Dra. A. Mazz

OPCIONES Y FUTUROS: ELEMENTOS
A
DETERMINAR EN LA
ESTRUCTURA DE UN GRAVAMEN A LOS MISMOS.
SUMARIO
1. Concepto de instrumentos financieros derivados.
2. Tipos de contrato.
3. Diferencias con los valores negociables.
4. Organismos que se han ocupado del tema.
5. El conceto la Comunidad Europea.
6. El concepto en España.
7. Las opciones y los futuros.
8. Los contratos de futuros.
9. Opciones.
10. La fiscalidad de los derivados financieros.
Tratamiento tributario a acordar a estas operaciones.
10.1. Informe de la OCDE.
10.2. El aspecto material del hecho generador.
10.2.1. Principios.
10.2.2. Trascendencia del principio que se adopte.
10.2.3. Categorización de la renta derivada de esas operaciones.
10.2.3.1. Ganancia o pérdida patrimonial.
10.2.3.2. Intereses.
10.2.3.3. Convenios basados en el Modelo OCDE.
10.2.4. Ambito espacial.
10.2.4.1. Criterio de conexión.
10.2.4.2. Operaciones transaccionales.
10.2.4.3. Aplicación de la imposición por el criterio de residencia.
10.3. Soluciones en Uruguay.
Las operaciones con instrumentos financieros derivados en nuestro país.
10.4. Imputación de las ganancias en el tiempo. Devengamiento de ganancias.
10.5. Monto a computar como ganancia.
10.6. Elemento subjetivo. Sujeto pasivo del impuesto.
11. Conclusiones.
OPCIONES Y FUTUROS: ELEMENTOS
A
DETERMINAR EN LA
ESTRUCTURA DE UN GRAVAMEN A LOS MISMOS.
Dra. Addy Mazz
Profesora Catedrática de Derecho Financiero
Universidad de la República
1. Concepto de instrumentos financieros derivados.Estos instrumentos han sido creados como respuesta a la desreglamentación de los
mercados financieros, la liberación del control de cambios, los avances en las
comunicaciones y un nivel cada vez mayor de sofisticación en las transacciones
financieras. Para la normativa fiscal ha resultado difícil seguir el desarrollo del mercado.
Cumplen diversas funciones o registran diversas utilidades, como resguardar la
volatilidad de precios y el consecuente riesgo financiero que para las empresas ello
significa, y constituyen una afluente de liquidez en los mercados.
Un instrumento financiero “derivado” es aquel en el que los derechos y obligaciones de
pago de las partes (y por consiguiente el valor del contrato) derivan del valor de un
mercado de efectivo o físico subyacente (por ejemplo: bolsa extranjera, obligaciones,
mercancías) o de índices financieros particulares o combinaciones de índices.
La denominación de “derivados” se debe a que se basan o están referidos a otros activos
subyacentes, (underlying asset). Derivan en cuanto a su precio o valor del precio o
cotización del activo subyacente, en el que se basan y que es objeto de negociación
independiente en el mercado. Su valor económico o precio y su contenido obligacional
resulta o deriva del valor en una fecha futura del elemento subyacente u originario, en
que se basan y que es objeto de negociación independiente en el mercado.
Los activos derivados se superponen a otros activos, los subyacentes, de modo que la
variación en los precios de estos últimos determina a su vez la de los precios de los
derivados y las rentas que éstas generan.
Constituyen contratos financieros de desplazamiento de riesgo cuyas condiciones de
pago están determinadas por el valor de una transacción subyacente o derivan de ella.
Planbeck, Rosenblooni, Ring 1 los definen como “derechos y obligaciones creados de
modo contractual para transferir determinadas cantidades de dinero en fechas
específicas”. Las condiciones de los pagos expresan los riesgos y las ventajas aceptadas
por cada una de las partes del contrato.
Se denominan genéricamente “derivados”, y generalmente se reconocen cuatro grandes
tipos: 1)los contratos a término (forward); 2)los contratos de futuros; 3)los contratos de
opciones; 4)los contratos de canje (swaps), sin perjuicio de otros, topes, suelos, collares;
5)híbridos y de la constante evolución que se está dando en los mismos.
Zunzunegui 2 los define como “instrumentos financieros no negociables que carecen de
mercado primario. En ellos no existe emisión, sino simple homologación administrativa
1
2
IFA, 1995, Cahiers.
Zunzunegui, Fernando, “Derecho del mercado Financiero”, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 592.
del contenido del contrato. Son operaciones de mercado que se denominan “productos
financieros derivados”. No son contratos accesorios, sino principales, en los que se
adapta la tradicional operación bursátil a plazo, a las exigencias de cobertura que
plantean las modernas técnicas financieras. Son “derivados” en el sentido de que el
objeto de los contratos son instrumentos financieros sobre valores negociables u otros
instrumentos financieros, si bien se admiten los futuros y opciones realizados con un
subyacente no financiero, como pueden ser las mercancías, por ejemplo cereales,
cítricos. Estos contratos son instrumentos financieros, pero sobre bienes, con un
subyacente no financiero.
A pesar de que su alto componente financiero, su independencia material con el
producto subyacente, y las “descorporización” que ello significa, le agrega una alta
cuota especulativa que lo hizo “sospechoso” de “juego de bolsa”, constituyen
operaciones comerciales en la categoría más alta de su desarrollo, ya que se negocia
básicamente sobre diferenciales, lo que “constituye en el fondo la finalidad única de
todas las operaciones comerciales, desde la simple compra de un inmueble realizada con
el objeto de revenderlo, hasta las más complicadas operaciones sobre cambios. El
tráfico mercantil moderno se ajusta con el mismo movimiento de valores y mediante el
uso de compensaciones diferenciales y no habría razón de ponerle obstáculo”. 3
Estos instrumentos combinan distintas formas y características. En algunos casos sólo
se trata de cubrir riesgos (o acotarlos) mediante la compra de opciones, futuro, swaps u
operaciones a término sobre determinados bienes, con lo cual, si la opción se ejerce se
está en presencia de una operación específica mientras que si no se ejerce se está en
presencia de un resultado financiero.
2. Tipos de contrato.
Señalaban los ponentes generales de la IFA en el Congreso del año 1995 4 que para
comprender y dividir en categorías los DFI deben conocerse bien sus tres elementos
fundamentales: 1)naturaleza del elemento subyacente, 2)condiciones de pago,
3)contrapartida.
a) Elemento “subyacente” y sus derivaciones.
Por esto se entiende el punto de referencia para calcular las condiciones de pago de un
DFI. Puede consistir en cualquier índice objetivamente evaluable, como son los tipos de
interés, los tipos de cambio de monedas extranjeras, los índices bursátiles, los precios de
mercaderías o las cualidades de un crédito. Para algunos es el elemento “aleatorio” de
un DFI porque su valor o cuantía en el futuro es desconocido en el momento de la
ejecución del contrato, constituyendo un aspecto importante en la gestión del riesgo. Si
una parte tiene esa fuente “aleatoria” de riesgo en sus operaciones o inversiones, el
riesgo puede ser aparejado y compensado por un DFI con un subyacente que tenga el
mismo o parecido riesgo.
También puede incidir en el tipo de gravamen que puede ser distinto para los DFI con
subyacentes de moneda extranjera que los subyacentes en títulos.
b) Condiciones de pago.
Las condiciones de pago se determinan conforme a la relación matemática con el
subyacente presente en el contrato. Existen distintos mecanismos.
a) pagos incondicionales con un precio en el que se utiliza la estructura futura de los
patrones especiales de los tipos de interés o de otros costos implicados. Contratos en
avance, de futuros, de transacciones o dobles.
3
Zunzunegui, obra cit.
Planbeck, Rosenbloom, Ring, Cahiers de Droit Fiscal International, volumen LXXX, Tax aspects of
derivative financial instruments, pg. 785 y ss.
4
b) Las que piden pagos condicionales u opciones, contingentes y que tienen topes, un
precio conforme a suelos, modelos probabilistas de fijación de precio de las opciones.
3. Diferencias con los valores negociables.
Es importante señalarlas ya que de ellas surgirá que no pueden ser gravadas de la misma
manera.
a) No provienen de una emisión .
b) No son negociables en los términos de la normativa sobre mercado de valores
c) No hay cesión sino un nuevo contrato en el que se ocupa la posición opuesta a la
ocupada en el contrato primitivo
d) Incorporan derechos y obligaciones para las dos partes contratantes y no solo
derechos para el titular y obligaciones para el emisor, como sucede en el ámbito de los
valores.
Para Luis Manuel Alonso González 5 “probablemente sea la nota de la negociabilidad el
elemento distintivo más relevante entre esta figura y la anterior, si bien hay quien opina
que el rasgo diferenciador más característico es que los valores negociables alcanzan un
mayor grado de liquidez por su cotización en mercados secundarios”. Con respecto a los
instrumentos financieros estos constituyen una categoría más amplia que los valores
mobiliarios o valores negociables y una de sus características es que permite englobar
nuevas realidades contractuales.
4. Organismos que se han ocupado del tema.
En la década 1990-1999 el tratamiento fiscal de los instrumentos financieros derivados
se encontraba en auge. El reporte de la OCDE así lo expresa 6 Para clasificar el tema, el
Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE sometió en la década del 90 un cuestionario a
ciertos países para que reseñaran el tratamiento interno e internacional en los convenios
de estas transacciones y para lo cual preparó un cuestionario.
La OCDE distingue 7 los instrumentos financieros de base o primarios, y los derivados,
pero consideraba que la línea de demarcación no era clara, por lo que prefería
distinguirlos por la función: transferencia de riesgos de precios, de riesgos de solvencia,
y aumento de liquidez.
Considerando que podían ser gravados como instrumentos financieros autónomos o
sobre la base de las acciones subyacentes, el resultado podía ser diferente en cuanto a la
base imponible, y a la fecha de imposición.
En el momento del reporte de la OCDE se reconocía que sólo algunos países tenían
legislaciones especiales para los futuros. En ausencia de esta, se debía recurrir a
los principios generales de imposición, donde se inspiran en procedimientos
contables, para tratar las ventajas o las perdidas generadas por los contratos a
término de instrumentos financieros. Otros países aun hoy no los regulan como
Uruguay. En los países que lo regulan el régimen resulta muy variado.
No existiendo acuerdo en el tipo de renta la categoría de contribuyentes, las
deducciones acordadas a título de pérdidas, el momento de la imposición, y la
alícuota.
Existen diferencias también entre los países en relación al momento en que se
contabilizan las rentas o pérdidas, identificando tres grandes principios: la
realización, en el que contabilizan en el momento de la venta del contrato y cuando hay
5
Luis Manuel Alonso González, “Régimen fiscal de los derivados financieros: el caso particular de los
CFD en “El tributo y su aplicación: perspectivas para el siglo XXI, Tomo II.
6
Documentos OCDE “Imposition des nouveaux instruments financieros OCDE, París , 1994, pg. 7.
7
OCDE, obra cit.
mercado, se considera realizado al momento en que es denunciado para la
compensación. El principio de la actualización, de acuerdo al cual se actualizan al curso
del día, y el principio de relacionamiento, donde se contabilizan al mismo tiempo que
toda renta o pérdida sobre un instrumento cubierto o simétrico.
Los países utilizan alguno de estos principios, el de la realización, se aplica a todos los
futuros financieros, y algunos emplean más de un principio.
En relación a las Convenciones fiscales y su aplicación a estos instrumentos, depende
como estos pagos sean considerados en la legislación interna del país, que puede
depender de la naturaleza de la transacción subyacente y de la calidad del
contribuyente. Pueden encuadrarse en el artículo sobre los beneficios de empresas,
sobre las ganancias de capital, intereses, o sobre “otras Rentas.
En el Report de la IFA 1995 que trató el tema en el Congreso de Cannes de 1995 se
decía que estos instrumentos representaban un nuevo desafío para los sistemas de
imposición a la renta y para el propio concepto de esa imposición.
El Instituto Latinoamericano de Estudios Tributarios, celebró un Seminario para tratar
el tema en ocasión de las XXI Jornadas realizadas en Génova en el año 2002.
5. El concepto en la Comunidad Europea.
La Directiva 93/22/CEE se refiere a los instrumentos financieros como “instrumentos
equivalentes a un contrato financiero a plazo”, como “contratos que son objeto de un
pago en efectivo calculado con referencia a las fluctuaciones de algunos elementos que
se citan en Anexo, tipos de interés o de cambio, el valor de cualquiera de los
instrumentos enumerados en la Sección B del referido Anexo, junto a los valores
negociables y las participaciones en organismos de inversión colectiva, los instrumentos
de mercado monetario, los futuros, o contratos financieros a plazo, los FRA o contratos
a plazos sobre tipos de interés, los SWAPS o contratos de permuta en sus diversas
variantes y las opciones de compra o venta sobre cualquiera de los instrumentos
citados.
6. El concepto en España.
La Ley de valores mobiliarios de España, en su art. 2 se refiere en forma expresa a los
siguientes instrumentos financieros: a)los contratos de cualquier tipo que sean objeto de
negociación en un mercado secundario, b) los contratos financieros a plazo, los
contratos financieros de opción y los contratos de permuta financiera, siempre que sus
objetos sean valores negociables , índices, divisas, tipos de interés, o cualquier otro tipo
de subyacente de naturaleza financiera, con independencia de la forma en que se
liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, oficial o
no y aunque su subyacente sea no financiero, comprendiendo, a tal efecto, entre otros,
las mercancías, las materias primas y cualquier otro bien fungible.
Tanto la norma española como la de CEE tratan de establecer parámetros para
establecer que son estos instrumentos financieros, pero sobre las bases descritas es
prácticamente ilimitado el número de figuras que pueden ir apareciendo. Todo ello,
buscando la mayor simplificación y agilidad en las operaciones y transacciones y
tratando de lograr el máximo abaratamiento de costes financieros y fiscales
7. Las opciones y los futuros.
Hace años ya se utilizaban las compras y ventas de especies a futuro, por ejemplo, el
agricultor que desea disminuir al momento de la siembra el riesgo de fluctuación futura
de los precios del cereal que cosechará, podía realizar una venta a futuro a cierto precio
que le resultare compensable, de este modo se aseguraba obtener, como mínimo, dicho
precio.
Estas tienen en común que un sujeto contrata con otra parte que le pagará la
diferencia entre la cantidad que resulte de aplicar un tipo determinado a una
cantidad prefijada y la cantidad que resulte de aplicar el tipo real del mercado en
una fecha determinada, todo ello sujeto a reglas de determinación objetiva que las
partes han determinado o que establece el mercado particularmente previsto para su
desarrollo (caso de los futuros y el mercado de futuros). La esencia del derivado
financiero consiste en la gestión del riesgo en el tiempo.
A partir de esta idea, hay una gran variedad que crean confusión, sobre todo por el
régimen de tributación que les corresponde.
Algunos están regulados, como los futuros y las opciones, lo que da seguridad a las
partes contratantes.
Para Salvatierra 8 tanto los futuros como las opciones podrían clasificarse como
contratos mercantiles, conmutativos o de cambio, uniformes, bursátiles y a plazo,
precisamente la esencia del negocio se encuentra en el diferimiento de las prestaciones
por el plazo.
La gran diferencia entre ambos contratos se encuentra en el carácter que asume el plazo
en cada contrato: condicional para las opciones, y en firme en los futuros.
En consecuencia podemos definir al futuro como “un contrato normalizado por el cual
el comprador se obliga a comprar el activo subyacente y el vendedor a venderlo a un
precio pactado en una fecha futura”.
Las opciones son operaciones de mercado condicionales en las que mediante el pago de
un premio o una prima el tomador adquiere el derecho –pero no el deber- de obligar a la
contraparte –el lanzador- a comprar o vender instrumentos financieros u otro subyacente
a un precio fijo predeterminado –precio de ejercicio o strike-, durante un período
preestablecido (opciones de tipo americano), o en cierta fecha –spot- (opciones de tipo
europeo). Se distinguen dos modalidades: la de venta (call), que otorga el derecho a
imponer la adquisición del subyacente, y la de compra (put), en la que se adquiere el
derecho a imponer la enajenación del subyacente.
En las dos operaciones el resultado o beneficio depende de la diferencia de precio de
ejercicio con la de su cumplimiento. Esta fecha es determinada para el caso de los
futuros, y es un período de tiempo (sistema americano) o una fecha precisa, expiration
date, (en las europeas) o quizás nunca (si no es ejercida) para las opciones.
Las “Bermudas options” pueden ser ejercidas en determinados días durante la vigencia
del contrato, y en las “Assian options”, si el pago es determinado de acuerdo con el
promedio del valor del bien durante la vigencia del contrato.
Este derecho es concedido generalmente a cambio de un precio denominado “prima “ o
“Premium”. El contrato que otorga el derecho al tenedor de comprar una determinada
cantidad de bienes, es denominado “opción de compra (call option) y el que concede el
derecho de vender “opción de venta” (put option). La parte que tiene el derecho de
comprar o vender se llama “comprador” o “tenedor” “option Holder” y la que otorga el
derecho se llama “option write”.
El ejercicio de la opción en la fecha acordada dependerá de la evolución del precio de
los valores o de las mercaderías objeto de la operación.
8. Los contratos de futuros.
8
Salvatierra, Leandro, “La seguridad jurídica en los mercados de futuros y opciones, en Rev. Argentina
de Derecho Empresario, Universidad Austral, Año 2007, Nº 7.
Un contrato a término es un compromiso cerrado de comprar o vender a una fecha
fijada y por un precio convenido una cantidad determinada de un objeto designado
como una mercancía, una deuda o un instrumento financiero, denominado elemento
subyacente 9 El elemento subyacente puede ser de naturaleza financiera, valores,
obligaciones, otros instrumentos financieros o monedas extranjeras. Pero también puede
ser un índice o una tasa flotante de interés. El comprador de un contrato promete aceptar
la entrega del elemento subyacente a la fecha de entrega y el vendedor se compromete
entregar el bien. En muchos casos, la entrega no se efectúa.
Los contratos a término de instrumentos financieros son negociables sobre un mercado
a término o voluntario. Estos contratos son muy estandarizados y solo convienen el
precio. Cámaras de compensación de mercados a término tienen un rol importante: se
interponen entre las dos partes, actuando como vendedor para el comprador y como
comprador para el vendedor, en las condiciones convenidas entre las dos partes.
Constituyen la contrapartida obligada para cada posición abierta Si el comprador o
vendedor quiere cerrar su posición, le es suficiente comprometerse en una operación
inversa por el mismo contrato, sin tener que contactar a su parte inicial.
Las dos partes deben efectuar un depósito en la Cámara, que tiene la naturaleza de
garantía generalmente entre el 1 y el 5% del valor del contrato. Para evitar los
problemas de pagos imprevistos, la Cámara de compensaciones ajusta cada día el
depósito de garantía de cada operador.
Estos constituyen contratos de avance en que se estipula la obligación contractual de
comprar o vender una determinada cantidad del elemento subyacente en una fecha
futura especificada, al precio fijado. Es los contratos de futuros rigen iguales
condiciones de pago pero están normalizados y son comercializados en bolsas
organizadas.
Existen futuros de mercancías y futuros financieros. Los primeros comprenden cereales,
metales u otros productos, y los futuros de tipos de interés sobre instrumentos de tasa
fija (bonos del tesoro), futuros de monedas (entrega de una moneda contra otra), futuros
de índices versátiles (índices conocidos de las Bolsas).
En España, el Real Decreto 1814/1991, de mercados oficiales de futuros y opciones, los
define como sigue:
Futuros financieros son “contratos a plazo que tengan por objeto valores, préstamos o
depósitos, índices u otros instrumentos de naturaleza financiera, que tengan
normalizados un importe nominal, objeto y fecha de vencimiento, y que se negocien y
transmitan en un mercado organizado cuya Sociedad Rectora los registre, compense y
liquide, actuando como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante
el miembro comprador.”
9. Opciones.
En España, el Real Decreto 1814/1191 define las Opciones financieras como
“contratos a plazo que tengan por objeto valores, préstamos o depósitos , índices,
futuros y otros instrumentos financieros, que tengan normalizado su importe nominal,
objeto y precio de ejercicio, así como su fecha, única o límite, de ejecución, en los que
la decisión de ejecutarlos, adquirirlos o no, sea derecho de una de las partes obtenido
mediante el pago a la otra de una prima acordada y que se negocien y transmitan en un
mercado organizado cuya Sociedad Rectora los registre, compense y liquide actuando
como compradora ante el miembro vendedor y como vendedora ante el miembro
comprador”.
9
OCDE, obra cit., pg. 15.
El objeto del contrato no es la transmisión del activo subyacente, sino la obtención
de un beneficio económico operando sobre ciertos elementos predeterminados en el
contrato que se encuentran ligados a ese activo subyacente.
Pueden existir contratos similares sin regulación jurídica, lo que no los convierte en
ilegítimos, pero dificulta su adecuado conocimiento para un análisis completo.
Quien celebra un contrato derivado no pretende asegurarse la disponibilidad del activo
subyacente- en una fecha de vencimientos cierta, en el caso de los futuros, sino que
estructura una relación económico-patrimonial cuyo resultado económico se mide en
relación con el valor del subyacente en una fecha futura.
El compromiso de compra o venta no tiene porque mantenerse hasta la fecha
preestablecida inicialmente, ya que cualquiera de los contratantes puede cerrar
posiciones antes del vencimiento realizando una operación de signo contrario a la
inicialmente planteada.
Las mismas operaciones se pueden efectuar con títulos, acciones y otros valores. En
Argentina están institucionalizadas las operaciones en el Mercado de Valores, mediante
la circular 3447 que define a una opción como el contrato por el cual el lanzador
(vendedor) por una determinada cantidad de dinero denominado “prima” otorga al
titular (comprador) el derecho a exigir a un lanzador dentro de un período determinado
de tiempo, la compra o venta de una determinada cantidad de títulos valores (lote) a un
precio fijo predeterminado llamado “precio de ejercicio”.
La opción de compra otorga el derecho (no la obligación) a comprar a un determinado
precio y la de venta el derecho (no la obligación) a vender.
Al finalizar el plazo si se produce la opción, el contrato puede ejecutarse o finalizar con
el pago o cobro de la diferencia, entre el precio de la opción y el precio de mercado de
la especie en cuestión.
Estas operaciones son garantizadas, en determinadas condiciones, por el mercado donde
se realizan, por ejemplo, en situaciones, quien vende debe entregar en depósito el activo
subyacente a quien garantiza la operación.
Los instrumentos se pueden utilizar combinados entre si y con otros o liquidar
anticipadamente.
Estos contratos sirven para disminuir el riesgo de variaciones en los precios, pero
también para obtener ganancias con sus fluctuaciones.
Los DFI basados en opciones son contingentes en el sentido de que no implican el
requisito de una actuación mutua incondicional.
Una opción es el derecho, pero no la obligación de comprar (opción call) o vender
(opción put), una cantidad específica de un elemento subyacente a un precio específico
(o a lo largo de un período especificado). Las opciones en títulos –“garantías de títulos”son corrientes pero se pueden referir a casi cualquier subyacente, incluyendo contratos
en avance y futuros.
Las opciones sobre transacciones de dobles (swaps) se denominan swaptions.
En la Bolsa se comercializan numerosas opciones normalizadas (incluidas las opciones
en títulos, tipos de intereses futuros, monedas e índices bursátiles).
10. La fiscalidad de los derivados financieros.
Tratamiento tributario a acordar a estas operaciones.
10.1. Informe de la OCDE.
Como ya se señalaba en el informe de la OCDE, el análisis del tema muestra que la
imposición a estos instrumentos en general plantea un gran número de problemas,
originados en la abundancia y variedad de instrumentos.
Es difícil encontrar lineamientos fiscales comunes para tal diversidad, y las
administraciones fiscales y los contribuyentes tienen mucho trabajo para determinar el
tratamiento que conviene aplicar a una operación particular
Es necesario por tanto buscar resolver los problemas fiscales a fin de lograr la
simplificación y seguridad jurídica, así como suprimir los obstáculos a la libre
circulación de capitales y evitar la doble imposición.
Todos los países tienen dificultades para adaptar sus regímenes generales a las
exigencias conceptuales específicas que plantean estos nuevos instrumentos, ya que las
soluciones dadas a otros instrumentos no son aplicables a estos productos derivados.
Los principales problemas en el plano nacional se planteaban en relación a la
determinación de la fuente. La ausencia de todo acuerdo a nivel internacional sobre el
tratamiento contable a dar a los instrumentos financieros impide todo acuerdo sobre
el régimen a aplicar en el marco nacional, ya que los países se apoyan sobre el
tratamiento contable para definir el régimen fiscal de estos mismos instrumentos.
El grupo de trabajo de la OCDE juzgó preferible, en el año de su informe, (1994), no
efectuar recomendaciones en relación al régimen fiscal de los instrumentos financieros
en el ámbito nacional, considerando que debían proseguirse los trabajos. Simplemente,
realizó sugestiones relativas a las convenciones fiscales, señalando que si hubiera más
consenso en el tratamiento nacional de los instrumentos, se simplificarían los problemas
de aplicación de las convenciones. Se plantea, por ejemplo, donde ubicar los pagos que
no entran en la categoría de beneficios de explotación de una empresa y que no dan
lugar a ganancias de capital. No existía ningún artículo donde ubicar estos pagos,
algunos, como las primas, podrían entrar en la categoría de intereses, pero no es el caso
de la mayoría de ellos. Es difícil hacerlos ingresar en las definiciones de los convenios y
se los deja en el artículo de “otras rentas”. Las convenciones que no tienen esta
referencia no tendrían donde incluirlos.
Es “necesario admitir que los nuevos instrumentos financieros responden a un recurso
legítimo de las empresas multinacionales y de los inversores en relación a las
fluctuaciones de las tasas de interés y e cambio. La ausencia de reglas claras aplicables
al tratamiento de las operaciones transfronterizas puede aparejar incertidumbres, y, en
el peor de los casos, transformar una operación comercial de cobertura en una
disminución de los beneficios después del impuesto. También reconoce el Grupo de
Trabajo que los instrumentos financieros que se han planteado para ser utilizados sobre
el mercado pueden ser modificados en vista de su utilización en el marco de una
empresa multinacional, para crear ventajas fiscales independientes de toda operación
subyacente o de todo objetivo comercial global.” 10
La solución actual de la OCDE, en cuanto a la categoría de renta, surgiría de los
Comentarios a los artículos del Modelo de Convenio de doble imposición.
Recordemos que en dicho Modelo, se distinguen las rentas inmobiliarias (art. ), las
utilidades empresariales (art. 7)los dividendos (art. 10), los intereses (art. 11), regalias
(art. 12), ganancias de capital (art. 13)renta del trabajo dependiente (art. 15) otras rentas
(art. 21).
En el informe General de la IFA se planteaban como cuestiones relativas a la
imposición, el determinar quien es el contribuyente, lo que no resultaba muy difícil
dado el carácter contractual de la operación, planteando problemas los casos de
desplazamiento de los beneficios entre entidades conexas.
En cuanto a los contribuyentes pueden recibir tratamiento desigual si se trata de
operaciones realizadas en bolsas organizadas o transacciones fuera de bolsa.
10
OCDE, obra cit.
Muchas jurisdicciones, de tradición del derecho inglés distinguen las transacciones
efectuadas sobre la cuenta en capital de las realizadas sobre la cuenta en ingresos (renta
ordinaria).
Esto tiene diversas finalidades, por ejemplo, no imponer las plusvalías para fomentar las
inversiones, o permitir tasas diferentes.
En algunos países se distinguen los derivados según el subyacente. En USA, los
derivados en divisas se gravan conforme a un régimen totalmente distinto al que se
aplica a otros derivados. Si un derivado de tipos de interés es sometido a impuestos de
distinto modo al derivado en divisas, un contribuyente puede adquirir simplemente dos
derivados en divisas que anulen la exposición al tipo de cambio, pero den el producto en
tipo de interés deseado.
Otro ejemplo es Brasil donde la diferencia entre instrumentos “fijos” y “contingentes”o
variables era pertinente para determinar si se aplicaba la imposición sobre la base bruta
en la fuente. Se permitían las pérdidas sobre las obligaciones contingentes, pero no en
las fijas.
El otro problema que plantea el reporte de la IFA es cuanto debe atribuirse y declararse
en cada jurisdicción cuando la operación involucra a varias.
En las transacciones internacionales se determina la cuantía del beneficio o la pérdida
de un período contable, y luego el 2º tema es cuanto debe atribuirse a cada jurisdicción
con derecho de imposición. Las reglas fiscales nacionales constituyen su base fiscal,
reflejan la política nacional, y generalmente plasman el consenso internacional de los
efectos nocivos de la doble imposición
La IFA aconseja para fomentar el flujo sin trabas de los pagos en el marco de los IDF
que no deben aplicarse impuestos en la fuente. 11
Nosotros compartimos lo señalado en el Congreso de la IFA, en Cannes 1995, en cuanto
a que los países, al establecer el régimen fiscal de estos instrumentos, deben tener en
cuenta su importancia fundamental en los mercados nacionales e internacionales de
capitales y deben saber que la imposición puede afectar significativamente la eficiencia
y resultados de estas transacciones.
En el citado Congreso se expresó que “Los derivados son un instrumentos primordial de
las finanzas modernas y las autoridades fiscales deben tratar de eliminar los
impedimentos fiscales para su uso” (Resolución 1.1). Asimismo, el Congreso instó a los
países a legislar especialmente sobre el tema y señaló que el régimen debe reunir los
siguientes principios: certidumbre, coherencia, equidad, flexibilidad.
10.2. El aspecto material del hecho generador.
Esto requiere establecer cual es la transacción sujeta a gravamen y, para hacerlo lo
fundamental es determinar si el instrumento financiero se gravará por separado o como
parte de una transacción más amplia.
Los aspectos previos a decidir para determinar este aspecto, son:
1) Definición de la transacción sometida a impuestos,
2) Decidir los convenios de contabilidad que deben aplicarse para determinar el
reconocimiento de la renta en un determinado período contable, y
3) Determinar como deben tratarse las transacciones internacionales.
Sobre el primer punto: cual es la transacción a gravar, la doctrina (Baistrocchi, obra
cit.) considera tres posibilidades:
10.2.1. Principios.
11
Reporte de la IFA, obra citada.
a) aplicar el principio de la discriminación o bifurcación, que consiste en
discriminar cada una de las partes que constituyen el instrumento y tratarlas por
separado, lo que asegura la equidad horizontal al equiparar el tratamiento de cada parte
del instrumento. La crítica fundamental a este enfoque se basa en que puede haber
varias formas de discriminar el valor de los componentes con lo cual se abren vías de
elusión; principio
b) El de la integración: “si un contribuyente efectúa una combinación de posiciones
con el propósito de reproducir el rendimiento (aquella combinación) debe ser gravada
de igual manera de modo que esto (el instrumento). Dos críticas se le hacen: la primera
es que no se puede aplicar a todos los casos ya que hay conjuntos de instrumentos para
los cuales no se puede encontrar el instrumento equivalente y la segunda es que los
portafolios suelen cambiar de composición muy seguido, a veces, diariamente, por lo
que es muy difícil para la autoridad de control realizar la integración.
c) El principio del tratamiento igual al del activo subyacente. En este caso el
instrumento financiero complejo tiene el mismo tratamiento que el activo que
reproduce, posición a la que se formulan las mismas críticas que al principio de
integración.
Por lo general se considera los DFI como separados e independientes en relación con la
transacción subyacente y con cualquier transacción relacionada conexa, de acuerdo al
“principio de la transacción separada” o como lo llama la OCDE “el enfoque del
instrumento independiente”.
10.2.2. Trascendencia del principio que se adopte.
En la hipótesis de la transacción separada, la cuantía del beneficio o de la pérdida de un
DFI es generalmente el valor actual de todas las cantidades debidas en el marco del DFI
dentro del período contable menos el valor actual de todas las sumas pagables dentro del
período contable (o el cambio en el valor de mercado si se aplica la contabilidad
respecto al mercado) sin tener en cuenta las transacciones colaterales.
En el enfoque en el cual los DFI se consideran subsumidos en la transacción
subyacente o como dice la OCDE, el enfoque “vinculado”, estos instrumentos se
consideran formando parte de la transacción subyacente o subsumida en la misma, los
valores actuales de sus pagos son sometidos a impuestos conforme a la imposición de
la transacción subyacente (caso de Alemania, Australia, Bélgica). Por ejemplo, el
beneficio o la pérdida derivada de un contrato en avance que exige la entrega física de
una propiedad queda subsumido en la propiedad así entregada. Si las opciones no son
resueltas en dinero efectivo el beneficio o la pérdida puede tratarse como parte del
precio de venta o compra de la propiedad transferida.
En general los DFI no están subsumidos en otras transacciones conexas y por tanto no
están integrados ni relacionados con otras posiciones o transacciones del contribuyente.
Los sistemas fiscales en general tratan a los DFI como instrumentos continuos y únicos.
Los DFI son instrumentos de desplazamiento del riesgo más que de financiación.
Los instrumentos clásicos: deuda y títulos son formas de financiación, en tanto los DFI
son solo un intercambio de posiciones de riesgo y puede o no comprender la
transferencia actual de dinero en efectivo.
El flujo principal de dinero se producirá habitualmente en el porvenir y el flujo neto
puede seguir una u otra dirección.
10.2.3 Categorización de la renta derivada de esas operaciones.
Parte de la doctrina, al intentar calificar fiscalmente los resultados económicos de los
derivados financieros, ha descartado que se trate de rendimientos del capital por la
sencilla razón de que no existe cesión de capitales o desembolso que permita considerar
que se genera un rendimiento, como es característico en los rendimientos del capital
mobiliario.
10.2.3.1 Ganancia o pérdida patrimonial.
Cosiciani 12 examina las rentas denominadas de plusvalía patrimonial, o incremento de
valor patrimonial o “capital gains” y concebidas en general como el aumento de valor
de un bien patrimonial durante el período de su posesión. No deben confundirse con los
incrementos patrimoniales que derivan del aumento del patrimonio de un individuo
debido a la incorporación de nuevos elementos patrimoniales adquiridos por donación,
sucesión o ahorro. Aceptando el concepto de renta como la renta ingresada (consumos
efectuados en el año más el incremento de valor patrimonial que se produjo en dicho
período) seguramente estas plusvalías entran en el concepto de renta.
La definición de la plusvalía patrimonial implica distinguir la de la renta del incremento
de valor patrimonial: un aumento de valor de cualquier elemento del activo constituye
renta si está prevista o se espera, y si es imprevisto o casual, es incremento de valor
patrimonial 13.
Algunas legislaciones fundan la distribución en que la adquisición del bien sea para
obtener el incremento de valor una inversión especulativa.
El criterio es adaptable a los DFI entendiendo la inversión especulativa como la
predisposición de una actividad económica con el fin de obtener una renta monetaria en
el sentido económico. Cuando el bien se adquiere con ese propósito o el CDI se realiza
con ese propósito.
El fundamento del gravamen es evitar un salto de impuestos cuando el impuesto a la
renta se refiere a su producción se las ve en forma poco favorable esas plusvalías, ya
que no derivan de una actividad concreta, aumenta la capacidad contributiva.
Importa en el caso, la movilidad técnica de imposición.
La plusvalía se da en unos años, y también pueden operar minusvalías. Son aumentos
inesperados de su patrimonio que se dan “durmiendo”, los crea la colectividad, el
Estado, el mercado, el azar.
La progresividad puede producir un salto del impuesto por eso debe optarse según
Cosciani con un tipo proporcional y uniforme con todas las plusvalías
independientemente de su cuantía absoluta y del período de posesión del bien. De este
modo, se asimilan a la renta.
La consideración del elemento tiempo hace aconsejable un impuesto cedular.
En cuanto al momento de la imposición, entre las 2 soluciones posibles: gravar cuando
se producen y se manifiestan por la valoración del mercado o el momento en que se
realizan por el poseedor a través de la cesión, a título oneroso o gratuito del bien,
razones de certeza y liquidez abonan que se graven en el momento de la realización.
Certeza porque en el transcurso del tiempo los valores varían continuamente y sería
complicado efectuar pagos de impuesto sobre plusvalías y reembolsos por minusvalías.
Lo más práctico y coherente con la lógica económica es la tributación de la plusvalía
definitiva en el momento de realización, evitando las compensaciones anuales. Y por
realización se entiende la salida definitiva del bien del patrimonio.
De acuerdo con esta concepción un sector de la doctrina 14 sin ingresar al examen
puntual de cada producto, considera que los resultados económicos de los derivados
financieros deben caracterizarse como ganancias o pérdidas patrimoniales.
12
Césare Cosciani, “Ciencia de la Hacienda”, pg. 613.
Conforme Cosciani, obra cit., pg. 614.
14
Conforme Alonso, obra cit.
13
Este autor señala que, a partir de la doctrina administrativa, y de la opinión de los
autores que han tratado el tema se extraen los siguientes conceptos:
a) En los derivados no existe una cesión previa de capitales, porque las partes no
realizan ningún desembolso en forma previa al vencimiento. La única entrega de dinero
que se hace antes es a título de garantía, el depósito que se constituye al inicio de la
operación consiste en una fianza para garantizar el buen fin del contrato. Si existe un
desembolso previo por una prima que debe pagarse, este no responde a una cesión de
capital sino a la adquisición de un derecho de opción que se otorga al titular del
contrato. La DGT española así lo consideró en el caso de la prima que se paga por un
warrant. Coexiste una entrega de capital susceptible de generar rendimientos con el
transcurso del tiempo. Ante productos financieros cuyo rendimiento se hallaba
referenciado a la rentabilidad de un determinado activo subyacente pero en el que la
inversión inicial no dejaba de producirse, la DGT española ha estimado que se trataba
de un rendimiento del capital mobiliario de los señalados en el art. 25.2 del IRPF
b) Los resultados económicos que provienen de los derivados financieros no están
prefijados en su importe, son totalmente aleatorios y dependen de las fluctuaciones del
valor del activo subyacente, lo que los acerca más a las ganancias patrimoniales que a
los rendimientos del capital.
c) La operación subyacente en los contratos de derivados financieros puede consistir en
la cesión de capitales a terceros o en la participación en fondos propios de una
determinada entidad. En consecuencia, del activo subyacente si pueden derivarse
rendimientos de capital mobiliario. Por ejemplo, los dividendos que se devengan en
relación con unas acciones tomadas como referencia para construir un derivado
financiero. Pero los resultados de la operación que se superpone a la subyacente, los
que provienen del derivado financiero, no permiten esa calificación. Puede afirmarse
que la operación subyacente es necesaria para constituir el derivado financiero pero no
es su objeto.
d) Por el contrario, están presentes en el funcionamiento de los derivados financieros,
rasgos propios de las ganancias y pérdidas patrimoniales que se calculan a partir de las
diferencias de valores patrimoniales en dos momentos, generalmente el de adquisición
y el de transmisión.
e) En los derivados financieros hay también una comparación de valores en dos
momentos distintos, si bien no se produce una transmisión de ningún elemento
patrimonial. Ello es así porque la ganancia o la pérdida, en realidad, son fruto del juego,
del componente aleatorio del instrumento y los resultados del juego se incluyen, en
general, en las ganancias patrimoniales.
Como ejemplo de la recepción de este criterio en el derecho positivo, podemos citar el
caso de España, cuya última ley sobre ganancias, estableció a texto expreso que las
rentas generadas en opciones y futuros son ganancias patrimoniales.
La legislación sobre rentas en ese país distingue las provenientes del trabajo, del capital
y de las ganancias patrimoniales. Dentro de las rentas de capital, se incluyen las
mobiliarias e inmobiliarias. La normativa ha tenido grandes variaciones en el tiempo en
relación al tratamiento de la renta generada por este tipo de valores, y con las hipótesis
de retención que existían en un momento para rentas mobiliarias pero no para
incrementos patrimoniales. A posteriori, la ley eliminó estas diferencias, estableciendo
que algunos incrementos se someten a retención, como los derivados de Fondos de
inversión, ampliándose, en general, en el año 2001, la obligación de retener.
En el año 2006 se eliminan las diferencias impositivas entre esos dos tipos de renta con
la incorporación del concepto de Renta del Ahorro, por el cual todas las rentas que
proceden de capital invertido mobiliario e inmobiliario, tienen igual régimen jurídico,
manteniéndose muy pocas diferencias, pero uniformizándose los resultados.
El art. 25 de la Ley de Impuesto a las Rentas dispone que tendrán la consideración de
“rendimientos íntegros del capital mobiliario” los siguientes:
1- Rendimientos obtenidos por la participación en los fondos propios de cualquier tipo
de entidad .Quedan incluidos:
a) Los dividendos, primas de asistencia a juntas y participaciones en los beneficios de
cualquier tipo de entidad
b) los rendimientos procedentes de cualquier clase de activos, excepto la entrega de
acciones liberadas que, estatutariamente o por decisión de los órganos sociales, faculten
para participar en los beneficios, ventas, operaciones, ingresos o conceptos análogos de
una entidad por causa distinta de la remuneración del trabajo personal
c) Los rendimientos que se deriven de la constitución o cesión de derechos o facultades
de uso o disfrute, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, sobre los valores o
participaciones que representen la participación en los fondos propios de la entidad.
d) Cualquier otra utilidad, distinta de las anteriores, procedente de una entidad por la
condición de socio, accionista, asociado o partícipe.
e) La distribución de la prima de emisión de acciones o participaciones .El importe
obtenido minorará hasta su anulación
2. Rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios. Las
contraprestaciones de todo tipo, cualquiera que sea su denominación o naturaleza,
dinerarias o en especie, como los intereses y cualquier otra forma retribución pactada
como remuneración por tal cesión, así como las derivadas de la transmisión, reembolso,
amortización , canje, conversión de cualquier clase de activos representativos de la
captación y utilización de capitales ajenos.
En particular, tendrán esta consideración
1)Los rendimientos procedentes de cualquier instrumento de giro, incluso los
originados por operaciones comerciales, a partir del momento en que se endose o
transmita,
2) La contraprestación, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, derivada de
cuentas en toda clase de instituciones financieras, incluyendo las basadas en
operaciones sobre activos financieros,
3) Las rentas derivadas de operaciones de cesión temporal de activos financieros con
pacto de recompra
“3. Rendimientos procedentes de operaciones de capitalización, de contratos de seguro
de vida o invalidez y de rentas derivadas de la imposición de capitales.
Reglas para cuando se perciba un capital diferido, el rendimiento del capital mobiliario
vendrá determinado por la diferencia entre el capital percibido y el importe de las
primas satisfechas.
“4.- Otros rendimientos del capital mobiliario: de la propiedad intelectual, asistencia
técnica arrendamientos de bienes muebles, negocios, cesión de derechos a la
explotación de imagen
El art. 33 de la misma ley regula las ganancias y pérdidas patrimoniales, como las
variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto
con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquel, salvo que por esta Ley
se califiquen como rendimientos”.
Entre las pérdidas no patrimoniales admitidas se citan: “f) las derivadas de las
trasmisiones de valores o participaciones admitidos a negociación en alguno de los
mercados secundarios oficiales de valores definidos en la Directiva 2004/39 CE del
Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril del 2004 relativa a los mercados de
instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera adquirido valores
homogéneos dentro de los dos meses anteriores o posteriores a dichas trasmisiones.
“g) Las derivadas de las transmisiones de valores o participaciones no admitidos a
negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores definidos en la
Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004
relativa a los mercados de instrumentos financieros, cuando el contribuyente hubiera
adquirido valores homogéneos en el año anterior o posterior a dichas transmisiones”.
“En los casos f) y g), las pérdidas patrimoniales se integrarán a medida que se trasmitan
los valores o participaciones que permanezcan en el patrimonio del contribuyente”.
El art. 46 define como Renta del ahorro: a) los rendimientos del capital mobiliario
previstos en los apartados 1, 2, y 3 del artículo 25 de esta Ley. No obstante, los
rendimientos del capital mobiliario previstos en el apartado 2 del art. 25 de esta Ley
procedente de entidades vinculadas con el contribuyente formarán parte de la renta
general.
Las ganancias y pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con ocasión de
b)Transmisiones de elementos patrimoniales.
Por lo tanto, en el derecho español, se las incluye dentro del rubro de ganancias
patrimoniales. Por estar integradas con las ganancias de capital en la categoría de Renta
del Ahorro, y conformar la base liquidable del art. 46 se gravan a una tasa
proporcional, el 11.
La base imponible se divide en la base imponible general y la base imponible del ahorro
(art. 47). En la base imponible del ahorro (art. 49), se computa el saldo positivo de
sumar lo siguientes saldos:
a)el saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre si, los
rendimientos del art. 46 ( renta del ahorro)
Si el resultado de la integración y compensación arrojase saldo negativo, su importe
sólo se podrá compensar con el positivo que se ponga de manifiesto durante los cuatro
años siguientes
“b) El saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre si, en
cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas en el mismo
a que se refiere el art. 46 de esta Ley
Si el resultado de la integración y compensación arrojase saldo negativo, su importe
sólo se podrá compensar con el positivo que se ponga de manifiesto durante los 4 años
siguientes”.
La base liquidable general tiene tasas progresivas que van de 15.66 hasta 27.13
La base liquidable del art-. 46), se gravará al tipo del 11,1
Los residentes en el extranjero, se gravarán al tipo del 18%
“En las operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones regulados por el
Real Decreto 1814/91, se considerará ganancia o pérdida patrimonial el rendimiento
obtenido cuando la operación no suponga la cobertura de una operación principal
concertada en el desarrollo de las actividades económicas realizadas por el
contribuyente, en cuyo caso tributarán de acuerdo con lo previsto en la sección 3 de este
capítulo.”
10.2.3.2. Intereses.
En Argentina el art. 45 de la ley de Rentas enumera las rentas comprendidas en la
segunda categoría, referida a “rentas de capital “en tanto no corresponda incluirlas en el
art. 49. El literal j) del art.45 incluye “los resultados originados por derechos y
obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados” “, en tanto y en
cuanto no se trate de rentas de la tercera categoría en función de la naturaleza del sujeto
que las obtenga. El art. 49 regula las ganancias de sociedades, empresas y
participaciones empresarias. Estos sujetos por su forma jurídica, tributan todas sus
rentas por este artículo.
En el mismo art. 45 están las renta de títulos, cédulas bonos, letras del tesoro, rentas
vitalicias, ingresos por transferencia definitiva de derechos de llaves, marcas,
dividendos, utilidades en dinero o en especie.
La circular 3447 de 21/9/2000 DPLL institucionaliza los futuros en la Bolsa de Valores
y define la “opción”.
Quien lance una opción tendrá una utilidad representada por la prima que perciba y esa
renta estará gravada en el ejercicio que se perciba. Si el sujeto está en la 3º categoría
esta excluído de esta norma y aplica la teoría del balance.
Esto significa que, salvo que la operación de opciones o futuros se realice en garantía
de una determinada actividad económica, la calificación jurídica –tributaria que
corresponderá a su resultado económico será la de ganancia o pérdida patrimonial.
Si el derivado se utiliza como cobertura de una operación enmarcada en una actividad
económica, el resultado económico que derive será calificado como valores.
10.2.3.3 Convenios basados en el Modelo OCDE.
En el texto del Modelo de OCDE convenio no existe ninguna disposición expresa. Sólo
en los Comentarios al art. 11, relativo a la imposición de los intereses, el párrafo 21.1.
expresa: “La definición de intereses de la primera frase del apartado 3 no es aplicable
normalmente a los pagos efectuados respecto de ciertos instrumentos financieros no
tradicionales en ausencia de una deuda subyacente (por ejemplo, de los swaps de tasa de
interés). Sin embargo, la definición será aplicable en la medida en que se presuma la
existencia de un préstamo en virtud de reglas de primacía de fondo sobre forma, del
principio de abuso del derecho o de otra doctrina”.
Se adopta acá también el criterio de la realidad.
10.2.4 Ambito espacial.
10.2.4.1. Criterio de conexión.
Esto supone determinar el criterio de conexión que se aplicará a estas rentas, con las
dificultades que presenta en especial este tipo de renta. En los futuros y opciones la
renta no proviene de una empresa, actividad o capital reducido en un lugar determinado
por lo que debe buscarse otro criterio de conexión. Así como se paga desde un país,
podría plantearse el criterio de la fuente pagadora o el de la residencia. Este último es el
que sustenta el modelo OCDE para intereses, permitiendo una retención en la fuente. El
de fuente pagadora sustenta que la fuente está en el lugar en que se paga la renta, lo que
habilita su gravamen que ha sido cuestionado en algunos ámbitos como las jornadas
sobre el modelo de Código para América Latina, a nuestro entender debe mantenerse
para que no reproduzca pérdida de renta para estos países.
El criterio de fuente pagadora fue recogido por el Pacto Andino en su modelo, que
estableció la exclusiva potestad del país de la fuente en materia de impuestos a los
beneficios, dividendos, intereses y regalías introdujo la fuente pagadora para esos.
El criterio de la residencia es el que sustentan los países desarrollados y consagra el
modelo OCDE.
Por tanto, primero debe establecerse cual es la fuente de la renta, y luego, en el caso que
la operación se realice en más de una jurisdicción, debe definirse el cuantum de renta
que corresponde a cada una de ellas.
Como ejemplo de norma sobre el concepto de fuente en estos instrumentos, puede
citarse el art. 7 de la ley argentina No. 25.063, que dispone que la localización de la
fuente se considera en la República Argentina cuando el riesgo asumido se encuentra en
Argentina, presumiendo que esa localización queda configurada cuando la parte que
obtiene los resultados es un residente del país o un sujeto del art. 69 inc. B) 15. En la
Argentina el art. 63 del Decreto Reglamentario del Impuesto a las Ganancias, establece
que las operaciones de pases de títulos, acciones, divisas o moneda extranjera, recibirán
el tratamiento correspondiente a los préstamos. Sin embargo, en reiteradas ocasiones la
Dirección General Impositiva consideró que la renta derivada de pagos hechos al
exterior en virtud de swaps de divisas, resulta de fuente extranjera, y, por tanto, no
gravada para sujetos del exterior, ello “no obstante lo dispuesto en el art. 63 del Decreto
Reglamentario”.
Gotlib 16 señala que las conclusiones a las que se llegó en los dictámenes mencionados,
podrían extenderse a distintos tipos de derivados e incentivar la creación de distintos
productos sintéticos fuertemente motivados por las ventajas fiscales.
En estas condiciones, resultaba factible realizar un préstamo en una moneda con tasa
muy baja, por ejemplo, yens, y luego mediante un swap, exento de retención,
convertirlo sintéticamente en un préstamo a una tasa más elevada con una imposición
mínima.
10.2.4.2. Operaciones transnacionales.
En este tipo de transacciones, el cuantum a atribuir y declarar en cada jurisdicción que
tiene derecho de imposición, dependerá de las reglas fiscales nacionales que, a su vez,
reflejan las decisiones de política nacional referentes a la renta, a otros aspectos de
política económica y fiscal.
Reflejan, además, el consenso internacional de que la doble imposición provoca efectos
económicos indeseables y que los países deben tratar de coordinar sus sistemas fiscales
para producir la “imposición económica única”, la imposición de los beneficios una vez,
pero sólo una vez, por todas las jurisdicciones que tengan derecho de imposición.
Los problemas serían:
a) Un no residente que recibe pagos de un residente de una jurisdicción, debe pagar
impuestos basados en la fuente a dicha jurisdicción?
b) Si el no residente tiene una sucursal en esa jurisdicción, ¿Qué parte de los beneficios
procedentes de las actividades de DFI está relacionada con la sucursal o es “atribuible a
la misma” y por ello imponible por la jurisdicción?
c) Como deben gravarse las actividades extranjeras en DFI de los contribuyentes
residentes, teniendo en cuenta las posibilidades de doble imposición.
Consideraciones del Congreso de la IFA.
En la multicitada ponencia general de la IFA, se señala que los países no aplican en
general impuestos sobre la base bruta en la fuente en los pagos transfronterizos de DFI
Se considera que la demanda de gravar de parte del país de la fuente, en general, es más
débil, que respecto a una propiedad inmobiliaria quizás porque la renta no procede de
un capital en igual sentido que los dividendos o los intereses.
Cuando un no residente contrata un DFI con un residente y el no residente no tiene
sucursal u otra presencia en el otro país, podría dar lugar a una imposición sobre la
base neta, pues el no residente en general no es sometido a impuestos por el país
desde el que se ha hecho el pago en el marco del DFI.
15
16
Conforme Luis Omar Fernández, “Impuesto a las ganancias”, pg. 199 y ss.
Gotlib,
Algunos países imponen condiciones previas para la no imposición, como el registro en
el banco central (Brasil) o el estatuto de pagador como banco (República de China,
Indonesia, Reino Unido) México grava los DFI de “deuda” y “capital”, siendo una
excepción a la regla general. Corea puede aplicar impuestos de retención a las
transacciones. Portugal puede aplicar un impuesto de retención a las opciones y
transacciones de dobles.
Se señala en el informe de la IFA que, en general, los países notificantes (el país desde
el que se ha hecho el pago en el marco del DFI) aceptan que la imposición sobre la base
de la fuente de los DFI no se aplicará en ausencia de una “presencia” tangible en el país
de la fuente, por lo menos en ausencia de un establecimiento permanente.
En el Congreso de Cannes, la Resolución 2.3, estableció que “Los países no deben
aplicar impuestos en la fuente sobre los ingresos obtenidos por no residentes a partir de
instrumentos derivados, en ausencia de una filial o de un establecimiento permanente al
que son atribuibles esos ingresos.
2.3.1. La práctica general es no aplicar impuestos de retención en la fuente a los pagos
efectuados con instrumentos financieros derivados. Es una práctica apropiada y debe
ser adoptada universalmente.
2.3.2. Aparte del impuesto de retención, los beneficios, ganancias y pérdidas referentes
a instrumentos derivados deben estar exentos del impuesto en la fuente en la legislación
nacional o en los tratados de imposición sobre la renta aplicables, teniendo en cuenta
que representan:
2.3.2.1. beneficios empresariales, exentos de impuestos en ausencia de un
establecimiento permanente,
2.3.2.2. plusvalías, o
2.3.2.3. “otras rentas” exentas conforme al artículo “otras rentas” de un tratado aplicable
10.2.4.3 Aplicación de la imposición por el criterio de residencia.
Al aplicar impuestos en el país de residencia a los ingresos procedentes de
instrumentos financieros, el principio de residencia debe
a) reforzarse por la aplicación de los regímenes antiaplazamiento de un país, si
corresponde, y
b) aclararse en el caso del comercio mundial, la cobertura escindida y las transacciones
entre sucursales.
El artículo del decreto reglamentario de la ley de rentas, en Argentina establece:”Igual
tipificación procede respecto de los resultados originados por derechos y obligaciones
emergentes de contratos derivados, cuando el riesgo asumido se encuentre localizado en
el territorio de la República Argentina, localización que debe considerarse configurada
si la parte que obtiene dichos resultados es un residente en el país”.
Una definición similar fue incorporada por la Ley No. 25.063 en el artículo agregado a
continuación del art. 7 de la LIG.
Este enfoque impediría compensar quebrantos de fuente extranjera con rentas de fuente
argentina.
Entiende Gotlib 17 que se desea dejar fuera de la tributación las rentas provenientes de
contratos o instrumentos derivados obtenidos por sujetos del exterior, tal como lo
recomienda la IFA 1995 en la ponencia general. Por ello, las rentas obtenidas por estos
sujetos se exceptúan de la consideración como renta de fuente no argentina. Los
mismos consideraban mas claro una redacción que explícitamente consignara la no
gravabilidad y, no lograr este efecto, por una presunción sobre la fuente.
17
Gotlib, obra cit.
Asimismo, el derecho argentino tiene una cláusula expresa antielusiva, que plantea el
principio de la integración. Esta es el art. 9, que establece “Sin embargo, cuando bajo la
forma de transacciones con instrumentos y/o contratos derivados, no se exteriorice
adecuadamente la cabal intención económica de los responsables, se aplicarán los
principios de determinación de la fuente que correspondan a los actos, situaciones y
relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan las partes.”
Esta cláusula permite que, cuando hay un swap y un préstamo se consideren en forma
conjunta para determinar su gravabilidad, que es entonces la de un préstamo sintético
gravado y no la de un préstamo a una tasa baja gravada con un derivado no sujeto a
retención. La falta de reglamentación de la mora ha generado algunas dudas.
En conclusión, en el derecho argentino, se la considera renta de capital mobiliario, se la
incluye en la misma norma que grava estas, y se introduce el principio de la realidad
para determinar la verdadera naturaleza de la operación gravada.
No se grava, en ese país, los rendimientos obtenidos por no residentes, a través de la
presunción de que no se configura, en ese caso, la renta de fuente argentina que se
presume como la fuente del riesgo.
Este tratamiento cederá cuando los diferentes componentes de uno de los instrumentos
o un conjunto de ellos que se encuentren vinculados, indiquen que el instrumento o
conjunto de ellos no expresan la real intención de las partes, la determinación de la
ubicación de la fuente se realizará de acuerdo con los principios aplicables a la
naturaleza de la fuente productora que corresponda considerar de acuerdo con el
principio de la realidad económica. En tal caso se aplicará el tratamiento previsto por la
ley para los resultados originados por la misma.
El art. 21 se refiere a “otras rentas” y siente para ellas el principio de residencia.
En los comentarios al mismo, el numeral 7 expresa que “Algunos países han encontrado
dificultades en lo que se refiere a las rentas generadas por determinados instrumentos
financieros no tradicionales cuando existen relaciones especiales entre las partes. Tales
países pueden incluir el siguiente apartado en el artículo 21: “3. Cuando, por razón de
las relaciones especiales existentes entre la persona referida en el apartado 1 y otra
persona, o entre ambas y una tercera persona, la cuantía de las rentas a que se refiere el
apartado 1 exceda de la cuantía que en su caso hubieren convenido en ausencia de tales
relaciones, las disposiciones de este Artículo sólo serán aplicables a esta última cuantía.
En tal caso, la parte de las rentas en exceso se someterá a imposición conforme a la
legislación de cada estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del
presente Convenio”.
10.3. Soluciones en Uruguay.
Las operaciones con Instrumentos Financieros Derivados en nuestro país.
En Uruguay –obvio es decirlo- no existe normativa expresa en relación a este tipo de
instrumentos.
Debemos plantearlos con la legislación actual, cual podría ser su régimen.
a) Transacción objeto de gravamen.
Siguiendo las recomendaciones la OCDE debería considerarse en forma separada de la
operación subyacente o sea de acuerdo al principio del “instrumentos independiente”
(OCDE) más allá de la vigencia en el país del principio de la realidad (art. 6 del Código
Tributario) que permitiría aplicar el principio de igual tratamiento para el caso de que se
presuma la existencia de un préstamo en virtual de reglas de primacía de fondo sobre
forma o abuso de derecho.
b) Categoría de rentas.
La ley uruguaya distingue el impuesto a las personas físicas y el impuesto a las
actividades económicas. En el IRPF, Título 7 del T.O. la categoría I se refiere a los
rendimientos de capital, incrementos patrimoniales y rentas imputadas.
Los rendimientos de capital están definidos en el art. 10, y se clasifican en rendimientos
inmobiliarios y de capital mobiliario.
Estos últimos, se detallan en el art. 16 como los provenientes de depósitos, préstamos y
en general, toda colocación de capital o crédito de cualquier naturaleza con excepción
de las originadas en las participaciones en el patrimonio de los contribuyentes del IRAE
e IMEBA.
Se incluyen, además: A)Las obtenidas por el arrendamiento, subarrendamiento, así
como la constitución o cesión de derechos de uso o goce, cualquiera sea su
denominación o naturaleza, de bienes corporales muebles y de muebles incorporables
tales como llave, marcas, patentes, modelos industriales, derechos de autor, derechos
federativos de deportistas, regalías y similares.
B) Las rentas vitalicias o temporales originadas en la inversión de capitales, salvo que
hayan sido adquiridas por el modo sucesión, los rendimientos de capital originados en
donaciones modales, y las rentas derivadas de contratos de seguros, salvo cuando deban
tributar como rentas del trabajo.
C) Las procedentes de la cesión del derecho de explotación de imagen.
En este impuesto las rentas se imputan aplicando el principio de lo devengado. Las
provenientes de diferencias de cambio y en reajustes de precios se computan en el
momento del cobro.
En la Sección II del mismo Título se tratan los Incrementos patrimoniales y se definen
como las rentas originadas en la enajenación, promesa de enajenación, cesión de
promesa de enajenación, cesión de derechos hereditarios, cesión de derechos posesorios
y en la sentencia declarativa de prescripción adquisitiva de bienes corporales e
incorporales.
Quedan incluidas: A)Las rentas correspondientes a trasmisiones patrimoniales
originadas en cualquier negocio jurídico que importe título hábil para transmitir el
dominio y sus desmembramientos, sobre bienes de cualquier naturaleza, y en general
todos aquellos negocios por los cuales se le atribuya o confirme los referidos derechos a
terceros, siempre que de tales derechos no se generen rentas que esta ley califique como
rendimientos.
B) El resultando de comparar el valor en plaza con el valor fiscal de los bienes donados,
siempre que aquél fuera mayor a éste.
Lo dispuesto en el inciso anterior comprende, entre otros, a los actos referidos en los
literales A), B), C) y D) del artículo 1º del Título 19 del Texto Ordenado 1996.
(Impuesto a las trasmisiones de bienes inmuebles, enajenación de bienes inmuebles,
usufructo, nuda propiedad, promesas de enajenación, cesiones de derechos hereditarios
y posesiones, sentencias declarativas de prescripción adquisitiva, trasmisión de bienes
muebles por muerte).
Si quien recibe la renta es un sujeto de los previstos en el art. 3 literal A) del IRAE
computa todas sus rentas por el IRAE, regulado en el Título IV.
De acuerdo al art. 16 de este Título constituye renta bruta: el producido total de las
operaciones de comercio, de la industria, de los servicios agropecuarios y otras
actividades y todo otro aumento de patrimonio producido en el ejercicio económico
vinculado a las operaciones a que refiere el literal anterior. Los sujetos del literal A) del
art. 3 computarán como renta bruta todos los aumentos patrimoniales producidos en el
ejercicio.
La opción del legislador con respecto a los IDF y en el IRPF sería incluirlo en las rentas
mobiliarias o en el incremento patrimonial.
A nuestro juicio, deberían gravarse dentro de los incrementos patrimoniales debiendo
legislarse en forma expresa. En Uruguay ya existe la tasa proporcional tanto para la
categoría mobiliaria el 12% como para el incremento patrimonial lo que estaría de
acuerdo con los principios hacendistas.
El decreto 148/07 en el art. 8 define los rendimientos del capital como las rentas de
dinero o en especie que provengan directa o indirectamente de elementos patrimoniales,
bienes o derechos, cuya titularidad corresponda al contribuyente.
Y el art. 15 relativo a capital mobiliario: las rentas en dinero o en especie provenientes
de depósitos, préstamos y general de toda colocación de capital o de crédito de
cualquier naturaleza con excepción de las originadas en la participación en el
patrimonio de los contribuyentes del IRAE e IMEBA. El art. 16 incluye los dividendos
y utilidades distribuidas por los contribuyentes del IRAE si se originan en rentas
gravadas por el citado tributo.
La renta derivada de incrementos patrimoniales se imputará en el momento en el que se
produzca la enajenación y las restantes trasmisiones patrimoniales, sin perjuicio de las
disposiciones especiales vinculadas a las enajenaciones a plazo. Las rentas
correspondientes a diferencias de cambio y reajustes de precio se computarán en el
momento del cobro.
Los sujetos pasivos del IRPF tiene la opción de tributar IRAE (T. 4, art. 5) que puede
ser ejercida para, entre otras “B)la totalidad de las rentas derivadas del factor capital con
excepción de las originadas en dividendos o utilidades.
c) Criterio de conexión.
En Uruguay rige el principio de imposición en la fuente, o territorialidad, En el caso del
IRPF está consagrado en el art. 3 del Título 7, que , bajo el titulo de “Fuente
uruguaya”, establece que “Estarán gravadas por este impuesto las rentas provenientes
de actividades desarrolladas, bienes situados o derechos utilizados económicamente en
la República”
En el IRAE, el Título 4 sienta el mismo principio, en el art. 7.
En el INRN el Título 8 Impuesto a los No Residentes grava los rendimientos de capital
y los incrementos patrimoniales de no residentes, de fuente uruguaya. El art. 3 define la
fuente uruguaya, de igual manera que en el IRPF, y agrega “Se considerarán de fuente
uruguaya en tanto se vinculen a la obtención de rentas comprendidas en este impuesto,
las obtenidas por servicios prestados desde el exterior a contribuyentes del impuesto a
las Rentas de las Actividades Económicas (IRAE).
Si el criterio del país es la fuente, y se recomienda no gravar en la fuente a los no
residentes, no se podría gravar las ganancias que se obtengan en el país por no
residentes derivada de estos instrumentos.
De acuerdo al INRN la situación sería similar a la ley Española los no residentes están
gravadas por los ingresos de fuente uruguaya. En cuanto a las alícuotas las rentas
mobiliarias tienen las mismas que en el IRPF y, por remisión del art. 2 los incrementos
patrimoniales tributan al 12%.
Por tanto, si un no residente tiene establecimiento permanente la renta sea por intereses
o por aumento patrimonial, se gravará en el establecimiento y si no lo tiene, pagará
como no residente.
10.4. Imputación de las ganancias en el tiempo.
Devengamiento de ganacias.
Con respecto a cuando debe tomarse en cuenta el ingreso o la pérdida y en que cuenta,
en general, los países que exigen que:
1)La cuantía de un beneficio o pérdida procedente de un DFI sea “reconocida dentro de
un período contable habitualmente anual), 2) sea incluida en la base imponible, 3) de un
contribuyente.
2) En general, se emplean métodos basados en el valor o métodos de cobertura de
contabilidad fiscal, el ingreso o la pérdida se atribuye a un período contable de acuerdo
con el flujo de dinero originado por el DFI, cuando se deben las cantidades conforme al
contrato, más que cuando se pagan, o de acuerdo al criterio de lo realizado por la
conclusión o anulación del contrato.
3) Un contrato en avance, aunque comprenda varios períodos contables, no se reconoce
hasta su vencimiento o conclusión anterior. No se reconoce antes la combinación
periódica implícita del arrastre de costos (como son los intereses en la prima o
descuento en avance.
De acuerdo a los principios ya enunciados por Cosciani este tipo de rentas se debería
regir por el criterio de la realización, por las mismas razones apuntadas por este autor.
Esto no es aplicable cuando se trata de operaciones de cobertura que se incluyen dentro
del régimen general de quebrantos, el art. 19 las define como “una transacción o
contrato de productos derivados se considerará como operación de cobertura si tiene por
objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado, sobre
los resultados de la o las actividades económicas principales.
Las ganancias o pérdidas de estos instrumentos sólo podrán considerarse obtenidas al
vencer los contratos en que consistan los derivados financieros, o al cierre de la posición
si esta se anticipa ya que es este el momento en que se habrá producido la alteración en
la composición del patrimonio del contribuyente.
En el derecho uruguayo las rentas de capital se rigen por el criterio de lo devengado,
salvo las diferencias de cambio y reajustes de precio que se computarán en el momento
del cobro. En el caso de los incrementos patrimoniales la renta se imputa en el momento
en que se produzca la enajenación o las restantes trasmisiones patrimoniales, sin
perjuicio de las disposiciones especiales de las enajenaciones a plazo. En el caso de
estos instrumentos el devengamiento se produce cuando se liquida el contrato lo que
sería similar al criterio que rige para los incrementos patrimoniales, que se computan al
momento de la enajenación o de la fecha de las restantes trasmisiones inmobiliarias.
10.5. Monto a computar como ganancia.
Existen criterios contables en los que no ingresaremos ya que corresponden a otra
especialidad. Solamente mencionaremos algún rubro de necesaria deducción
1) Si se pagó de una prima por el suscritor, en tanto que le ha permitido adquirir un
derecho de opción, debe rebajarse de la ganancia.
2) Como esta también deben deducirse los gastos específicos de adquisición como
comisiones o corretajes.
3) La prestación de las fianzas o depósitos de garantía no tiene trascendencia fiscal
alguna dada su naturaleza y su devolución al término del contrato.
Cuando la liquidación del contrato implique la entrega del subyacente, deben liquidarse
por separado el contrato de derivados, del pasaje en la titularidad del subyacente.
Respecto a la entrega del subyacente se apreciara renta para el vendedor, las ganancias o
pérdidas estarán dadas por la diferencia entre el valor de adquisición del activo
subyacente y su valor de transmisión, pero para el adquirente no existirá renta alguna.
Es necesario proceder a un examen puntual de cada derivado.
Quien lance una opción, tendrá una utilidad representada por la prima que perciba y este
resultado estará alcanzado por el impuesto, en el ejercicio en que se perciba Si se trata
de un sujeto que obtenga rentas de tercera categoría, está excluido de esta norma y se
aplica la teoría del balance.
En el derecho español el art. 37 trae normas especificas de valoración cuando la
alteración del valor del patrimonio proceda de la trasmisión a título oneroso de valores
admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la
Directiva 2004/39/C del Parlamento Europeo y del Consejo de 21/4/2004 relativa a los
mercados de instrumentos financieros y de la trasmisión a título oneroso de valores no
admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valore definidos en
las normas ya citadas . En general se refieren a la diferencia entre el valor de
adquisición y el valor de transmisión, determinado por su cotización en dichos
mercados en la fecha en que se produzca aquella o por el precio pactado cuando sea
superior.
Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda de la transmisión a título
oneroso de valores admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de
valores definido en la Directiva 2006 relativa a los mercados de instrumentos
financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o
entidades, la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre, el valor de
adquisición de las acciones o participaciones afectadas y el exceso que pudiera resultar
tributará como rendimiento del capital mobiliario.
Considera Alonso 18 que no estamos ante dividendos, primas de asistencia a juntas o
participaciones en los beneficios de una entidad o ante utilidades que deriven de la
condición de socio, accionista, asociado o partícipe. Tampoco constituyen rendimientos
que deriven de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute sobre
valores o participaciones en fondos propios de una entidad, que es la forma elegida por
el legislador fiscal para referirse a los casos de usufructo de acciones, ni ante la
distribución de una prima de emisión ni ante rendimientos procedentes de cualquier
clase de activos.
En el derecho argentino las ganancias de 2º categoría de fuente extranjera, están
reguladas por el art. 140, las que generen fuentes ubicadas en el exterior y tienen como
criterio de imputación temporal es el de lo devengado. En la tercera categoría regulada
por el art. 49, el criterio es el de lo percibido.
10.6. Elemento subjetivo.
Sujeto pasivo del impuesto.
En estas operaciones generalmente existen intermediarios que facilitan las
transacciones, agentes o vendedores o contratistas y los usuarios finales del producto.
Los DFI pueden comercializarse en las Bolsas, como los futuros que son contratos de
avance normalizados.
El usuario final, será cualquier persona o entidad que quiera modificar su posición de
riesgo, con fines de especialización o cobertura (personas, sociedades, companías de
seguros, fondos mutuos, fondos de pensiones).
Para la determinación del contribuyente o sea quien ha de soportar la carga fiscal, debe
tenerse en cuenta que los DFI son de naturaleza contractual y las partes del contrato
están claramente identificadas, pero los beneficios se pueden desplazar entre entidades
conexas.
18
Alonso, obra cit.
Muchos países aplican impuestos a los intermediarios financieros en forma diferente a
los otros contribuyentes (Dinamarca, USA, Francia, Hong Kong, Portugal, Reino
Unido, Suecia y Suiza).
Asimismo, los contribuyentes que efectúan transacciones con DFI en bolsas organizadas
tienen un trato fiscal diverso a las realizadas fuera de bolsa.
Las sucursales de no residentes sometidas a este impuesto conforme a la relación entre
el DFI y la sucursal.
Modelo OCDE: no residente, imposición a la renta del establecimiento permanente en el
país de la fuente.
11. Conclusiones.
El gravamen a los instrumentos financieros derivados requiere norma legal expresa, en
virtud del principio constitucional de legalidad.
Este debe caracterizar el hecho generador, determinando en que categoría de renta
incluirá esos beneficios, la conexión especial, el criterio de fuente a aplicar, el criterio
de conexión temporal, las normas generales de valoración y los sujetos pasivos.
Se requerirá de una legislación específica para otorgar certeza al régimen e impedir, en
lo posible, el recurso a la aplicación del principio de realidad, estableciendo tal vez,
normas antielusivas específicas.