arbitraje en la ley de - Centro de Arbitraje de la Industria de la

Julio 2014
QUIEN NO CONOCE LA HISTORIA,
HISTORIA, ESTÁ OBLIGADO
OBLIGADO A REPETIRLA:
EL ARBITRAJE EN LA LEY
LEY DE HIDROCARBUROS —
UNA RÉPLICA
Francisco González de Cossío
En la edición de junio 2014 del Boletín del Centro de Arbitraje de la Industria de la
Construcción (CAIC) publiqué un ensayo donde hago comentarios sobre la utilización del arbitraje
en el proyecto actual de la Ley de Hidrocarburos (“Ensayo”).1 Tomé la postura que era lamentable
que repitiéramos la historia, en vez de aprender de la misma, con respecto a la exclusión de la
arbitrabilidad de la rescisión administrativa. Recibí una cascada de comentarios. Aunque la
mayoría me apoya, en esta réplica me enfocaré en los que criticaron la postura defendida, que se
resumen en que:
1.
La rescisión administrativa es un acto de Estado, por lo que no debe ser arbitrable.
2.
La existencia del arbitraje de inversión hace que la preocupación desaparezca; y
3.
No hay voluntad política, por lo que debo dejar el tema en paz.
Los abordo por separado.
I.
LA RESCISIÓN ADMINISTRATIVA
ADMINISTRATIVA ES UN ACTO DE
DE ESTADO, POR LO QUE
NO DEBE SER ARBITRABLE.
ARBITRABLE.
Difiero del postulado por tres motivos:
a)
La rescisión administrativa es mejor entendida como un acto contractual, no soberano;
b)
No verlo de esta manera propicia efectos lamentables;
c)
El Estado siempre mantiene sus facultades como regulador. Como soberano.
Me explico.
1
www.caic.com.mx.
A.
LA RESCISIÓN ADMINISTRATIVA ES UN ACTO CONTRACTUAL
La rescisión de un contrato es justamente eso: un acto contractual. El que sea “administrativa”
no cambia su naturaleza esencial: una de las formas de resolver (terminar) una relación
contractual, generalmente por incumplimiento.
Siendo que el derecho a rescindir descansa en una hipótesis normativa contractual
(incumplimiento), y puede existir diferencia de opinión entre las partes sobre ello (v.gr., si se
surten los elementos de la hipótesis normativa, si la conducta desplegada dista de cumplir con el
contrato, o el efecto de la rescisión), alguien debe decidir a quién asiste la razón y el Derecho. Si
se pacta que sea un tribunal determinado (por ejemplo, tribunales de Jalisco), deben ser dichos
tribunales los competentes para analizar las disputas sobre la rescisión. Si se pacta que sea un
tribunal arbitral, debe ser éste. Vedar el segundo escenario aduciendo que se trata de un acto de
Estado, soberano, lo cual inhibe su arbitrabilidad, es arribar a una conclusión que no es obligada.
Como contraargumento se cita el régimen exorbitante de los contratos administrativos.
De lex lata, la apreciación es cierta:2 conforme a derecho administrativo mexicano, la rescisión
tiende a ser considerada como inarbitrable por concebirse como acto de Estado. De autoridad.
Lo que busco defender es de lege ferenda: que cambiemos nuestra aproximación a la rescisión
administrativa. Que dejemos de verla como un acto que comparte DNA jurídico con la requisa,
la nacionalización, la expropiación o la confiscación. El motivo: se trata de una medida in natura
diversa. Mientras que los actos administrativos citados son facultades con las que cuenta el
Estado para —en su capacidad iure imperi— abordar ciertos problemas sociales, la rescisión
administrativa ocurre ex hypothesi dentro del contexto de una relación jurídica contractual.
Luego entonces, es el mecanismo contractual el que debe aplicar para dirimir cualquier disputa
relacionada con la rescisión.
B.
PROBLEMAS
Concebir a la rescisión administrativa como un acto iure imperi propicia problemas. Tres saltan
a la vista: pluralidad de mecanismos, litigios paralelos y falta de certeza.3 Pero por encima de las
consecuencias jurídicas están las pragmáticas: el inversor sospecha. Percibe la exigencia que los
problemas relacionados con el contrato se diriman en sus tribunales como una ventaja injusta a
favor del Estado. Como un espacio de oportunidad para cobijar arbitrariedad o por lo menos
aletargar la solución eficiente del problema (dada la congestión judicial). Ello puede o no ser
cierto, pero la mera percepción de ello es suficiente para encarecer —a veces ahuyentar—
inversión.
C.
EL ESTADO MANTIENE SUS FACULTADES COMO REGULADOR.
2
Para abundar, véase ARBITRAJE, Ed. Porrúa, México, D.F., Cuarta Edición, 2014, Capítulo XVII.
ARBITRAJE Y CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL, visible en www.gdca.com.mx/publicaciones.
3
No sólo porque trazar una línea exacta entre las diversas jurisdicciones implicadas puede ser difícil o poco
claro—inclusive arbitrario—sino por que pueden propiciarse traslapes jurisdiccionales. Además, existe
diferencia de opinión sobre si el competente será el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa
(conforme al artículo 14 de su ley orgánica) o los tribunales judiciales administrativos (conforme al artículo
52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación).
2
La preocupación de regulación en un área sensible es válida. Sin embargo, debe ser dirigida al
objetivo correcto. Usarlo como premisa para hacer inarbitrable un acto contractual no sólo es
una conclusión no obligada por la premisa, sino que supone algo que no ocurre.
Cierto, el Estado debe tener facultades qua Estado con respecto a hidrocarburos. Y
deben existir límites a lo que el particular puede hacer. En momento alguno se propone que el
Estado deje de ejercer rectoría económica sobre la materia. Y mucho menos que deje de contar
con el acervo de facultades que el derecho administrativo le provee.4 Y si ello incluye dar por
terminado un contrato en forma inmediata,5 ello es entendible y aceptable. Lo que se propone
es que el órgano evaluador de la legalidad del aspecto contractual sea el que las partes escojan.
Que las disputas contractuales sean tratadas como contractuales. Nada más, y nada menos. De
desear cuestionar un acto administrativo (como nacionalización o recuperación), para ello existirá
el derecho administrativo adjetivo. De existir un problema sobre el contrato de exploración y
extracción, que aplique el mecanismo contractual pactado.
Las preocupaciones esgrimidas parecen suponer que se está mermando la habilidad del
Estado de regular. De efectuar actos administrativos relativos a la materia. Ello es malentender
el alcance y efecto de la permisión del arbitraje. El derecho administrativo sustantivo permanece
incólume. El arbitraje versaría solamente sobre los contratos que celebren—dos universos
jurídicos diversos.
Se contesta también que, siendo un contrato derivado del artículo 134 Constitucional, el
régimen y objetivos son diversos a los contratos privados. Como explico en otro contexto,6 el
arbitraje no solo no merma el objetivo, sino que ayuda a lograrlo. Al ser un instrumento que
brinda certeza, reduce un costo importante: el riesgo. Luego entonces, cuando existe arbitraje, la
prima de riesgo de la inversión se reduce. Resultado: contratos con el Estado en mejores
términos económicos que aquellos en los que no existe la opción.
Permitir arbitraje en materia de rescisión administrativa no implica renuncia ni desventaja
alguna. El Estado puede defenderse en el arbitraje con toda la energía que el asunto merece y
requiere. El derecho sustantivo permanece intacto. Lo único que cambia es el ojo del evaluador.
II.
LA EXISTENCIA
PREOCUPACIÓN.
PREOCUPACIÓN.
DEL
ARBITRAJE
ARBITRAJE
DE
INVERSIÓN
DISIPA
LA
Se aduce que la existencia de arbitraje de inversión debe dejar tranquilo al inversor. La
inarbitrabilidad de la rescisión es sin perjuicio de la posibilidad de enderezar un arbitraje
inversionista-Estado.
4
Nótese por ejemplo que no he hecho observación alguna sobre la facultad de ‘recuperar’, contenida en el
artículo 20 de la Ley de Hidrocarburos. Con la única finalidad de ser exhaustivo, diría que no era
necesario hacerlo. Aunque la ley no lo contemple, la facultad existiría. El fundamento es derecho
administrativo general.
5
Sin esperar la venia del órgano aplicador del derecho.
6
ARBITRAJE Y CONTRATACIÓN GUBERNAMENTAL, ob. cit., pp. 24-25. ARBITRAJE, Idem.
3
La aseveración confunde el nivel de revisión de los mecanismos distintos. Mientras que
en el arbitraje ‘contractual’ —es decir, el que tenga por misión dirimir a quién asiste el Derecho y
la razón en las disputas contractuales— se analizará la validez contractual de los actos, en el
arbitraje de inversión se analizará su validez bajo la lupa de derecho internacional—el tratado de
inversión (incluyendo derecho internacional general aplicable). Como puede observarse, se trata
de dos temas diversos. Confortarse con la inexistencia de uno por la existencia del otro es tanto
como decir que, dado que existe Juicio de Amparo, ya no es necesario el juicio ordinario
mercantil—un yerro, jurídico y analítico.
III.
NO HAY VOLUNTAD POLÍTICA,
POLÍTICA, POR LO QUE DEBO
DEBO DEJAR EL TEMA EN
PAZ.
Se me indica que, siendo que no existe voluntad política, debo dejar el tema en paz.
Conformarme con el statu quo, que de sí tiene méritos.
Coincido con que el régimen arbitral contenido en el proyecto de Ley de Hidrocarburos
tiene méritos.7 Difiero sin embargo con que la falta de voluntad política sea causa suficiente para
abandonar el punto.
Yo no soy un político, soy un técnico. Los políticos tienen que enfrentar, vivir y manejar
el dilema de la política consistente en que a veces es necesario aceptar un escenario subóptimo
(un ‘second best’) dada la dificultad o poca viabilidad de lograr el mejor escenario. (Un dilema
arduo, lo admito.) Sin embargo, el papel del técnico es distinto. Asesorar. Ilustrar. Explicar
por qué la elección del político tiene implicaciones técnicas, favorables o desfavorables.
Para que el sistema funcione es necesario que los expertos no doblen las manos,
especialmente ante temas importantes—como este.
Estoy convencido que uno debe ser ‘relativamente obstinado’: el nivel de insistencia que
se canalice a un tema debe ser correlativo a su importancia. Ello necesariamente implica que,
ante temas importantes, hay que ser muy insistente. Este es nuestro caso.
Las implicaciones de extirpar la rescisión administrativa del campo de la arbitrabilidad
son serias. En esencia, mayor riesgo, mayor costo y menos actividad de la que busca propiciar el
cambio legislativo. Y no se diga del costo reputacional de México: no son pocos los inversores
que ante este tema han mostrado decepción.
Uno debe creer en el sistema. Debe confiar en que, si uno presenta argumentos serios
para abordar un problema delicado, es posible que colabore con su mejor manejo. A lograr una
mejor solución. En mi opinión, la mejor definición de un ‘líder’ no es la tradicional o
carismática, sino ‘quien hace lo que tiene que hacerse’. Lo que debe hacerse. Lo correcto. La
acepción moderna de liderazgo es la idealista, no la tradicionalista.
Seamos líderes. Busquemos el resultado correcto. Peleemos este punto.
repleguemos ante su dificultad. Mucho depende de ello.
7
No
En el Ensayo reconocí y aplaudí los muchos aciertos en materia arbitral del Proyecto de Ley de
Hidrocarburos.
4
La arbitrabilidad de la rescisión administrativa es ‘justa’,8 siguiendo la acepción de Ludwig
von Mises:9
The ultimate yardstick of justice is conduciveness to the preservation of social cooperation.
Conduct suited to preserve social cooperation is just, conduct detrimental to the
preservation of society is unjust. There cannot be any question of organizing society
according to the postulates of an arbitrary preconceived idea of justice. The problem is to
organize society for the best possible realization of those ends which men want to attain by
social cooperation. Social utility is the only standard of justice. It is the sole guide of
legislation.
[La métrica última de justicia es la consecución de la preservación de la cooperación social.
Es justa la conducta que permite preservar cooperación social, e injusta la conducta que es
en detrimento de la sociedad. No puede siquiera considerarse organizar una sociedad
conforme a los postulados de una idea preconcebida de justicia. El problema consiste en
organizar una sociedad para la mejor realización posible de aquellos fines que se desean
lograr mediante la cooperación social. La utilidad social es el único estándar de justicia.
La única guía de la legislación.]
No excluir del arbitraje a la rescisión administrativa tendrá por efecto justicia à la von Mises:
procura un resultado conducente a propiciar cooperación social. Inversión en las actividades
permitidas por la Ley de Hidrocarburos. Cuando un inversor, deseoso de canalizar capital
importante a contratos de largo plazo, exige arbitraje, lo hace por que es un mecanismo de
credibilidad. La forma de cerciorarse que el contrato significa lo que dice. Reconozcámoslo,
aceptémoslo y quitémonos de encima la decimonónica teoría del regime exorbitant, que ha
hecho daño. De no hacerlo, actualizaremos el dictum de Jorge Santayana: nos condenaremos a
repetir la historia.
8
ARBITRAJE, ob. cit., p. 1256.
9
Ludwig von Mises, THEORY AND HISTORY, An Interpretation of Social and Economic Evolution, Liberty
Fund Library of The Works of Ludwig von Mises, Liberty Fund, Indianapolis, 1957, 2005, p. 36. (Mi
traducción.)
5