Costos adicionales en el cálculo del valor referencial

Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
VII
VII
Costos adicionales en el cálculo del valor
referencial
Ficha Técnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*
Título:Costos adicionales en el cálculo del valor
referencial
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 64 - Febrero
2014
Sumario
1. Introducción
2. Cálculo del valor referencial
3. Costos adicionales en el cálculo del valor
referencial
4. Anexos
1. Introducción
Los detalles que el personal del área de
logística debe considerar al momento de
determinar el valor referencial siempre van
a variar, y se volverán mucho más complejos proporcionalmente a la complejidad
del bien, servicio u obra a contratar.
Por ejemplo, la compra de papel para la
entidad no requerirá tan explícitamente
el detalle de los costos de transporte del
bien, como sí lo haría la construcción
de un puente, en razón del traslado de
maquinaria pesada, y requerirá hacer una
estructura de costos del valor referencial
que tome en cuenta los costos de personal,
mientras que la compra de papel no lo
necesitará.
Estas variaciones y costos adicionales que
escapan del monto básico de la prestación que al final vienen a formar un
todo, y que de algún modo repercutirán
en el desarrollo y costo de la realización
de la obra, deben ser siempre tomados
en cuenta, para determinar el valor refe* Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en
Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado. Egresado
de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller
de Investigación de Derecho Administrativo – TIDA.
rencial, a miras de no establecer un valor
falseado, impreciso y disociado de la realidad que al final generará insatisfacción,
desabastecimiento, obras inconclusas y
un sinfín de arbitrajes.
En tal sentido, resulta importante conocer algunos aspectos que el valor referencial debe tomar en cuenta a la hora
de determinar su real dimensión, para
ello les mostraremos, a continuación,
algunos ejemplos de costos propios del
valor referencial, pero que a veces podemos pensar que no deben ser tomandos
en cuenta.
2. Cálculo del valor referencial
Para empezar, «de acuerdo con el artículo
27° de la Ley, concordado con el artículo
13° del Reglamento, la definición del valor
referencial responde a una facultad del
órgano encargado de las contrataciones de
cada Entidad, el cual será determinado sobre
la base de un estudio de las posibilidades y
condiciones que ofrece el mercado.
Asimismo, el artículo 13° del Reglamento
establece que el valor referencial de los
bienes, servicios u obras requeridas por la
Entidad se calculará incluyendo todos los
tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme
a la legislación vigente, considerando
todos los aspectos que pudieran incidir
directamente sobre su costo.
Por su parte, el artículo 12° del Reglamento
señala que, para determinar el valor referencial, se deben considerar presupuestos y
cotizaciones actualizados, los que deberán
provenir de personas naturales o jurídicas
que se dediquen a actividades materia de la
convocatoria, incluyendo fabricantes cuando
corresponda, a través de portales y/o páginas
Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes.
También se tomará en cuenta, cuando la información esté disponible: precios históricos,
Actualidad Gubernamental
estructura de costos, alternativas existentes
según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata
de ser el caso, mejoras en las condiciones
de venta, garantías y otros beneficios
adicionales, así como también la vigencia
tecnológica del objeto de la contratación de
las Entidades.
Como puede apreciarse, la normativa ha
previsto los conceptos que deben tenerse
en cuenta al determinar el valor referencial
y las fuentes de información que deben emplearse para ello, pero no establece una regla
única para determinar el valor referencial a
partir de la información obtenida durante el
estudio de mercado»1.
«Como excepción de lo expuesto, se podrá
utilizar una sola fuente en aquellos casos en
los que, atendiendo a la naturaleza del objeto contractual, no sea posible utilizar más
de una fuente para recabar información del
mercado, lo cual debe justificarse de forma
expresa en el estudio de las posibilidades
que ofrece el mercado y, consiguientemente,
en el resumen ejecutivo que, con ocasión
de la convocatoria, debe registrarse en el
Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado (SEACE).
Una vez recabada la información sobre los
precios de mercado, corresponde al órgano
encargado de las contrataciones definir el
monto exacto del valor referencial, según
la metodología o criterio que sea acorde a
la información obtenida y a las condiciones
propias de la contratación. Cabe precisar
que sobre este aspecto la normativa de
contrataciones del Estado no ha establecido
parámetro alguno.
Es importante señalar que, si bien la normativa de contrataciones del Estado le otorga al
órgano encargado de las contrataciones de
cada Entidad discrecionalidad para poder
elegir y utilizar las fuentes que considere
pertinentes para realizar el estudio de
1 Pronunciamiento N° 387-2013/DSU
N° 64 - Febrero 2014
VII 1
Informes Especiales
Área
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Informes Especiales
las posibilidades que ofrece el mercado,
y la metodología o criterio que aplicará
a la información recabada para poder
determinar el monto del valor referencial;
dicha discrecionalidad tiene como límite la
observancia de los principios que inspiran
la contratación pública, recogidos en el artículo 4º de la Ley, conforme lo dispone el
segundo párrafo del artículo 46º de la Ley .
En esa medida, atendiendo a que es
competencia del órgano encargado de
las contrataciones determinar el valor
referencial a partir del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, es de su
exclusiva responsabilidad definir el valor
referencial observando las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado
y los principios que la inspiran2».
3. Costos adicionales en el cálculo del valor referencial
Ahora bien, las cotizaciones que se efectúen no solo deberán tomar en cuenta el
costo del producto en forma aislada, también deben tomar en cuenta los tributos
como el IGV, los costos del personal, el
transporte de las maquinarias o de los bienes a ofrecer, las garantías a presentar, las
inspecciones que se deben realizar, y todo
costo que pueda incidir en el desarrollo
de la obra. En tal sentido, empezaremos
hablando de los tributos:
3.1. Tributos
Como se aprecia, las entidades deben
determinar el valor referencial de los bienes, servicios u obras a ser contratados,
considerando el íntegro de los costos
que incidan en su precio, entre estos:
el impuesto general a las ventas (IGV).
Asimismo, los postores deben formular
sus propuestas económicas considerando
todos los costos que incidan en el precio
ofertado, lo cual incluye el IGV.
En este sentido, la Opinión N° 007-2012/
DTN señala que:
El segundo párrafo del artículo 13º del Reglamento establece que: «El valor referencial
se calculará incluyendo todos los tributos,
seguros, transporte, inspecciones, pruebas y,
de ser el caso, los costos laborales respectivos
conforme a la legislación vigente, así como
cualquier otro concepto que le sea aplicable y
que pueda incidir sobre el valor de los bienes
y servicios a contratar. Las cotizaciones de los
proveedores deberán incluir los mencionados
componentes». (El subrayado es agregado).
Por su parte, el antepenúltimo párrafo del
artículo 63º del Reglamento establece que
«Las propuestas económicas deberán incluir
todos los tributos, seguros, transporte,
inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los
costos laborales conforme la legislación
vigente, así como cualquier otro concepto
que pueda tener incidencia sobre el costo del
bien, servicio u obra a adquirir o contratar;
excepto la de aquellos postores que gocen
de exoneraciones legales». (El subrayado es
agregado).
2 Opinión Nº 012-2012/DTN
VII 2
Como se aprecia, las entidades deben
determinar el valor referencial de los bienes, servicios u obras a ser contratados,
considerando el íntegro de los costos
que incidan en su precio, entre estos: el
impuesto general a las ventas (IGV).
Asimismo, los postores deben formular
sus propuestas económicas considerando
todos los costos que incidan en el precio
ofertado, lo cual incluye el IGV.
Ahora bien, el primer párrafo del numeral
2) de la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento establece que: «El
postor que goza de la exoneración prevista
en la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de
la Inversión en la Amazonía, formulará su
propuesta económica teniendo en cuenta
exclusivamente el total de los conceptos que
conforman el valor referencial, excluido el
Impuesto General a las Ventas (IGV)». (El
subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposición citada, los
postores que gozan de la exoneración
prevista en la Ley Nº 27037-Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía
pueden formular su propuesta económica
excluyendo el IGV del valor referencial. No
obstante, el hecho de que los postores que
gozan de la exoneración del IGV puedan
presentar sus propuestas económicas excluyendo este impuesto, no implica que
en las bases de los procesos de selección
que se realizan en las zonas comprendidas
en el ámbito de aplicación de la Ley Nº
27037, las entidades deban establecer
dos valores referenciales, uno con IGV y
otro sin IGV.
Por el contrario, el numeral 1) de la Cuarta
Disposición Complementaria Final del Reglamento precisa que: «El valor referencial
del proceso de selección es único y deberá
incluir todos los conceptos que incidan sobre
el costo del bien, servicio u obra a contratar,
incluido el Impuesto General a las Ventas
(IGV), determinado en los correspondientes
estudios de posibilidades que ofrece el mercado que realizó la Entidad». (El subrayado
es agregado).
En tal sentido, el valor referencial es único
y, por tanto, siempre debe considerar los
impuestos que resulten aplicables, entre
estos el IGV, aun cuando el proceso de
selección se realice en una zona comprendida en el ámbito de aplicación de
la exoneración del IGV prevista en la Ley
Nº 27037.
Adicionalmente, debe indicarse que de
conformidad con el segundo párrafo del
artículo 33º de la Ley, «las propuestas que
excedan el Valor Referencial serán devueltas
por el Comité Especial, teniéndose por no
presentadas; salvo que se trate de la ejecución
de obras, en cuyo caso serán devueltas las
propuestas que excedan el Valor Referencial
en más del diez por ciento (10 %) del mismo»; asimismo, en el tercer párrafo de este
artículo se precisa que: «El Reglamento de la
Actualidad Gubernamental
N° 64 - Febrero 2014
presente norma señalará los límites inferiores
en el caso de la ejecución y consultoría de
obras». (La cursiva es nuestra).
En esa medida, el tercer párrafo del artículo 39º del Reglamento señala que «de
conformidad con el artículo 33º de la Ley,
las Bases deberán consignar, en el caso de
los procesos para la ejecución de obras, el
monto máximo admisible de la propuesta
económica, el cual será el ciento diez por
ciento (110 %) del valor referencial; y
para el caso de los procesos de ejecución
y consultoría de obras, el monto mínimo
admisible, el cual será el noventa por
ciento (90 %) del valor referencial». (El
subrayado es agregado).
De esta manera, en las bases de los procesos que tienen por objeto la ejecución
de obras o consultoría de obras, deben
consignarse los límites mínimo y máximo
del valor referencial, el cual, como se ha
indicado previamente, debe incluir el IGV.
No obstante, en la medida que en los procesos de selección que se realizan en zonas
comprendidas en el ámbito de aplicación
de la Ley Nº 27037, los postores que
gozan de la exoneración del IGV pueden
presentar sus propuestas económicas sin
IGV. Es necesario que en las bases de los
procesos que tienen por objeto la ejecución o consultoría de obra se establezca
los límites mínimos y máximos del valor
referencial con y sin este impuesto.
Ello, con la finalidad que el comité especial pueda verificar si las propuestas se
encuentran dentro de estos límites, y en
consecuencia, determinar si las admite o
no; tal como se desprende del segundo
párrafo del numeral 2) de la Cuarta
Disposición Complementaria Final del
Reglamento: «En los procesos de selección
para la ejecución y consultoría de obras, la
verificación respecto de que las propuestas
económicas se encuentran dentro de los
límites establecidos en la Ley y el presente
Reglamento, se efectuará sobre el total de los
conceptos que conforman el valor referencial
excluido el Impuesto General a las Ventas
(IGV)», precisándose en el último párrafo de
este numeral que: «El cumplimiento de lo
señalado constituye requisito de admisibilidad de la propuesta». (La cursiva es nuestra).
En virtud de lo expuesto, debe indicarse
que, independientemente del lugar en
el que se realiza un proceso de selección
–incluso en las zonas comprendidas en el
ámbito de aplicación de la exoneración
del IGV prevista en la Ley Nº 27037– el
valor referencial siempre debe considerar
el íntegro de los costos que influyen en
el valor del bien, servicio u obra a ser
contratado, incluyendo los impuestos que
resulten aplicables; entre estos, el IGV.
En esa medida, en las bases de los procesos de selección debe consignarse un
único valor referencial, el cual debe incluir
IGV. (...) Como se ha indicado al absolver
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
la consulta, en los procesos de selección
que se realizan en zonas comprendidas
en el ámbito de aplicación de la Ley
Nº27037, los postores que gozan de la
exoneración del IGV pueden presentar sus
propuestas económicas sin IGV.
Ahora bien, dado que esta exoneración
constituye un beneficio para los postores
ubicados en las zonas comprendidas en el
ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037,
compete únicamente a aquellos decidir si
se acogerán a este beneficio o no y, por
ende, si presentarán su propuesta económica excluyendo el IGV o no.
No obstante, si en un determinado
proceso de selección un postor presenta
su propuesta económica incluyendo el
IGV, luego, durante la tramitación de ese
mismo proceso, no podría solicitar la
exoneración de este impuesto, ni tampoco
durante la ejecución contractual, de resultar ganador de la buena pro.
Adicionalmente, debe indicarse que la
decisión de establecer la exoneración del
IGV prevista en el Ley Nº 27037, ha sido
adoptada por las instancias competentes
del Gobierno, con carácter temporal, a fin
de promover el desarrollo en la Amazonía.
3.2.Seguros
En relación con ello, el Pronunciamiento
Nº 304-2013/DSU hace mención a un
caso en donde:
«en el informe técnico remitido con ocasión
de la elevación de observaciones, el Comité
Especial señaló que “en las bases se consideró
la póliza CAR por ser un seguro de todo riesgo de construcción que ampara toda clase de
obras, siendo la más usada en el mercado de
la construcción y cubre nuestras necesidades
por la amplia gama de cobertura”.
Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es responsabilidad de la
Entidad, procurando la mayor concurrencia
de proveedores en el mercado, y debiendo
considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad».
En tal sentido, se puede colegir primero,
que es indispensable que los seguros que
se determinen en una obra sean los adecuados; en segundo punto, que estos sean
acordes a los principios en la normativa de
contrataciones, y, tercero que los seguros
sean incluidos dentro de la cotización y
del precio final del valor referencial, generando como respuesta propuestas que
también tomen en cuenta en el interior de
su estructura el costo del seguro.
3.3. Transporte3
Al respecto y sobre todo en el caso de
obras, es muy importante detallar el costo
del transporte en el valor referencial; así
podemos señalar el siguiente ejemplo
en donde:
3 Pronunciamiento Nº 100-2008/DOP
«El observante sostiene que para el transporte
del 50 % de las estructuras del puente que
deberá montarse, hasta la margen izquierda
del río Madre de Dios, debe considerar el
empleo de tres (3) grúas hidráulicas de 30
toneladas, pues mientras una carga en el
aeropuerto, otra debe descargar del camión
en la margen derecha y cargar en la chata, y
una tercera debe descargar en la margen izquierda del río. De no hacerlo así, manifiesta
el observante, una misma grúa tendría que
cargar al camión en el aeropuerto, desplazarse 8 km para efectuar la descarga del camión
y cargar las estructuras en la chata, y luego
cruzar el río en otra chata para descargar en
la margen izquierda, lo cual implicaría el uso
permanente de dos chatas hasta terminar con
el carguío de 1.236 toneladas.
Asimismo, sostiene que debe considerarse la
inclusión de operarios y oficiales en el Análisis
de Precios Unitarios, puesto son estos trabajadores los que deberán realizar tal trabajo.
Por lo tanto se solicita reformular el Precio
Unitario de la Partida 09.03 Transporte de
Estructuras 50 % Orilla Izquierda.
El recurrente sostiene que ha verificado que,
el costo del transporte está por debajo del
cotizado en el mercado actual de la zona;
por lo que, se colige que la pretensión del
recurrente es que se incremente el costo
del transporte, modificándose el valor
referencial4».
3.4. Inspecciones
En el caso de inspecciones, podríamos
incluir en estos rubros la supervisión de
los productos ofrecidos o del servicio,
entre otros aspectos, además de incluir la
limpieza y el mantenimiento de la obra
entre otros aspectos, por ejemplo:
«Sin perjuicio de lo señalado, siendo que
el observante ha indicado que los insumos
de limpieza y maquinarias no han sido
considerados como parte de los gastos
administrativos de la estructura de costos,
y en la medida que, en la determinación
del valor referencial debe incluirse todos los
aspectos que puedan incidir directamente
sobre su costo, en virtud al Principio de
Transparencia, deberá publicarse en el
Sistema Electrónico de Contrataciones del
Estado (SEACE), conjuntamente con las Bases
integradas, la estructura de costos en el que
se refleje que los costos antes mencionados
fueron considerados en la determinación del
valor referencial, como parte de los gastos
administrativos»5.
3.5. Pruebas
Otro punto importante es que algunas de
las obras a contratar o bienes a entregar
requieren de un periodo de prueba que
se supone debe correr por cuenta del
contratista; no obstante, por ello y para
evitar malos entendidos, es necesario
que además de señalar un periodo de
prueba o una prueba del buen funcionamiento del bien u obra ofrecidos, se
tome en cuenta dentro del valor referencial los costos de la prueba y los insumos
a emplear en ella.
4 Pronunciamiento N° 723-2013/DSU
5 Pronunciamiento Nº 747-2012/DSU
Actualidad Gubernamental
VII
3.6. Costos laborales conforme a la
legislación vigente6
Ahora bien, el tema de los costos es
mucho más complejo respecto de lo
cual analizaremos algunos puntos para
empezar; «de las disposiciones citadas, se
desprende que, tanto el valor referencial de
un proceso de selección, como las propuestas
económicas presentadas por los postores,
deben incluir todos los conceptos que incidan
en el precio de la prestación a ser contratada;
entre estos, los costos laborales aplicables
conforme a la legislación vigente.
De esta manera, la propuesta económica
del postor ganador de la Buena Pro comprende los costos laborales aplicables que se
encontraban vigentes al momento en que
fue presentada a la Entidad, siendo que, en
principio, el postor ganador se encuentra
obligado a celebrar contrato y ejecutar el
íntegro de la prestación o prestaciones a
su cargo, por el precio ofertado en dicha
propuesta.
Dicho lo anterior, es necesario indicar que el
artículo 109º de la Constitución Política del
Perú establece lo siguiente: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación
en el diario oficial, salvo disposición contraria
de la misma ley que posterga su vigencia en
todo o en parte”; por lo que, las normas legales que emita el gobierno y que incrementen
la remuneración mínima vital se aplican de
forma inmediata, desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial El Peruano, a
menos que la propia norma legal establezca
una vacatio legis, caso en el cual se aplicará
a partir de su entrada en vigencia.
En esa medida, si la norma legal que determina el incremento del costo de las prestaciones
a cargo del contratista es emitida durante la
tramitación del proceso de selección, y ello
determina el incremento del costo de las
prestaciones que ejecutará el postor ganador
de la Buena Pro7, la Entidad debe ajustar el
valor referencial del respectivo proceso, dado
que, según el artículo 13º del Reglamento,
el valor referencial debe comprender todos
los conceptos que puedan incidir en el costo
del bien, servicio u obra a ser adquirido o
contratado. Cabe precisar que, de no efectuarse el reajuste, los actos posteriores a la
emisión de la norma legal adolecerían de un
vicio de nulidad.
Ahora bien, para efectos de calcular el nuevo
valor referencial, la Entidad debe tener en
consideración todos los conceptos de la
estructura de costos del valor referencial en
los que el incremento de la remuneración mínima vital tenga incidencia; asimismo, debe
aprobar el nuevo valor referencial, conforme
a las formalidades previstas en sus normas de
organización interna.
6 Opinión Nº 113-2012/DTN
7 Cabe la posibilidad de que en la estructura de costos del valor
referencial se haya considerado una remuneración superior a la
remuneración mínima vital, incluso luego del incremento, por lo
que en este supuesto no cabría ajuste de los pagos al contratista.
N° 64 - Febrero 2014
VII 3
VII
Informes Especiales
Dicha modificación debe realizarse en la
oportunidad que corresponda, según el
momento en el que se emita y/o entré en
vigencia la norma legal que establece el
incremento de la remuneración mínima vital,
esto es: (i) durante los actos preparatorios,
antes de convocar el proceso de selección;
(ii) con ocasión de la absolución de consultas
u observaciones, de haberse formulado una
solicitud sobre el particular; (iii) con ocasión
de la integración de Bases; o (iiv) con ocasión
de la celebración del contrato.
Así, durante la tramitación de un proceso de
selección, no es posible que la Entidad que
lo convocó no observe el mandato de una
norma legal que determina el incremento
de la remuneración mínima vital, debiendo
proceder a aplicarla de forma inmediata,
ajustando el valor referencial del proceso
de selección, de ser el caso8, bajo sanción
de nulidad.
No obstante, si durante la tramitación de
un proceso de selección se emite una norma legal que incrementa la remuneración
mínima vital y esta entra en vigencia con
anterioridad a la presentación de propuestas,
el postor que presente propuestas se obligará
a celebrar contrato y prestar el servicio objeto
de la convocatoria –de resultar ganador de
la buena pro–, por el monto de su oferta
económica, aun cuando la Entidad no haya
ajustado el valor referencial de forma previa
a la presentación de propuestas.
En este supuesto, durante la ejecución contractual el contratista no tendrá derecho a
que se le reconozca pago adicional alguno
en virtud del incremento de la remuneración
mínima vital, pues al presentar su propuesta
valor referencial sin ajuste alguno.
Ahora bien estudiando otro caso, para la
determinación del valor referencial en caso
de servicios de consultoría de obra, debe,
adicionalmente, tomarse en consideración el
numeral 2) del artículo 14º del Reglamento:
“En el caso de consultoría de obras deberá
detallarse, en condiciones competitivas
en el mercado, los honorarios del personal
propuesto, incluyendo gastos generales y la
utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia
del servicio requerido”. (El resaltado es
agregado).
En esa medida, para efectos de establecer
en condiciones competitivas de mercado
los honorarios del personal propuesto,
gastos generales y la utilidad en el presupuesto de la consultoría, debe realizarse
un estudio de las posibilidades que ofrece
el mercado, (…), utilizándose las fuentes
o fuente que sean aplicables. Entre estas
fuentes podría considerarse los honorarios
establecidos por el Colegio de Ingenieros
del Perú.
8 Cabe la posibilidad que en la estructura de costos del valor
referencial se haya considerado una remuneración superior a la
remuneración mínima vital, incluso luego del incremento, por lo
que en este supuesto no cabría ajuste de los pagos al contratista.
VII 4
El segundo párrafo de este artículo precisa
que el presupuesto de la consultoría de
obra debe incluir todos los tributos, seguros,
transporte, inspecciones, pruebas, seguridad
en el trabajo y los costos laborales respectivos
conforme a la legislación vigente, así como
cualquier otro concepto que le sea aplicable
y que pueda incidir sobre el presupuesto»9.
3.7. Considerando todos los aspectos
que pudieran incidir directamente sobre su costo
Si bien existen otros aspectos que han
de ser considerados, existen otros que
no deberían ser considerados dentro del
valor referencial, un claro ejemplo es el
que mostramos a continuación:
3.7.1. El caso de los honorarios de
éxito10
El «honorario de éxito» se considera como un
incentivo (dinerario) que se otorga exclusivamente si el locador obtiene el propósito para
el cual fue contratado.
La lectura de ambas normas citadas y el
concepto de «honorario de éxito» nos sugeriría concluir que el valor referencial debe
comprender, incluso los costos derivados
del incentivo.
No obstante, tal como lo ha precisado este
Consejo Superior en anteriores oportunidades11, como regla general, los costos
que la Entidad debe considerar a efecto de
determinar el valor referencial, son aquellos
que están directamente relacionados con la
prestación del servicio entendido como un
servicio de medios; por tanto, en dicha determinación están excluidos los costos aleatorios
en los que deba incurrir la Entidad por la
Estructura de costos diario
por ración de alimentos
obtención del resultado deseado –como es
el costo derivado del honorario de éxito–.
En virtud de ello, si consideramos que el
costo del «honorario de éxito» no incide
directamente en la prestación del servicio, ya
que está referido a un hecho aleatorio al desenvolvimiento de las facultades del locador,
cual es un resultado ajeno al cumplimiento de
un contrato de medios, no debe ser tomado
en cuenta a efecto de la determinación del
valor referencial.
Abonan de manera favorable a esta conclusión, los problemas que se generarían para
determinar de antemano –al momento de
calcular el valor referencial y elaborar las
bases del proceso de selección– el monto
final del honorario de éxito, toda vez que el
cálculo de dicho monto no solo depende del
éxito obtenido por el contratista, sino además
de su dimensión y alcance.
Sin perjuicio de lo señalado, el porcentaje o
metodología que se utilizaría para calcular el
«honorario de éxito», en tanto regla de juego
que deben conocer los participantes del proceso de selección, debe ser considerado en las
Bases, considerando para el efecto el sustento
o información previa obtenida por la Entidad
al elaborar el expediente de contratación12.
4. Anexos
Estos aspectos los podemos verificar con
más detalle en la estructura de costos para
determinar un valor referencial, el cual
es visto en el Pronunciamiento Nº 2842012/DSU que detalla la determinación
del costo diario de ración de alimentos
preparados, considerando las variables, de
acuerdo al detalle de estructura de costos
que mostramos a continuación:
E.P M. Castro Castro
E.P. Lima
Internos
Personal
Internos
Personal
Productos alimenticios
3.0643
3.4880
3.0020
3.4257
Adicionales por fechas festivas
0.0213
0.0213
0.0230
0.0230
Consumo de agua y electricidad
0.0428
0.0428
0.0520
0.0520
Combustible (gas)
0.2131
0.2131
0.1950
0.1950
Personal (mano de obra y seguros)
0.2421
0.2421
0.2800
0.2800
Transporte
0.0266
0.0266
0.0305
0.0305
Limpieza
0.0135
0.0135
0.0100
0.0100
Otros (inspecciones, pruebas, fumigación)
0.0101
0.0101
0.0511
0.0511
Utilidad
0.1800
0.1800
0.1700
0.1700
Valor ventas
3.8136
4.2373
3.8136
4.2373
IGV 18 %
0.6864
0.7627
0.6864
0.7627
Precio de venta
4.500
5.000
4.500
5.000
Otros costos
9 Opinión N.° 012-2012/DTN
10 Opinión N.° 007-2009/DOP
11 Para tal efecto, pueden consultarse las Opiniones N.º 060-2005/GTN, N.º 097-2005/GTN y N.º 007-2008/DOP.
12 Cabe precisar que, según lo prescribe el artículo 11º de la Ley, a fin de convocar válidamente un proceso de selección, se debe asegurar
previamente la disponibilidad de recursos y la fuente de financiamiento, exigencia que debe alcanzar a todas las obligaciones comprometidas en la adquisición o contratación –aún si éstas fueran eventuales o sujetas a condición– ya que, de otro modo, no se cumpliría
con la finalidad de programar correctamente la erogación de fondos públicos que subyace a los artículos citados.
Por ello, la Entidad se encontraría obligada a llevar a cabo los actos necesarios para garantizar el pago de las obligaciones contraídas,
incluidas, de ser el caso, las obligaciones referidas al «honorario de éxito».
Actualidad Gubernamental
N° 64 - Febrero 2014
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Las prestaciones adicionales de obra: ser o no ser
Ficha Técnica
Autor : Abog. Sergio Tamayo Yáñez*
Título:Las prestaciones adicionales de obra: ser o
no ser
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 64 - Febrero
2014
Sumario
1. Algunos puntos iniciales
2. Prestaciones adicionales que no superan el
15 % del monto de la obra
3. Prestaciones adicionales que no superan el
50 % del monto de la obra
4. Palabras finales
Hagamos un ejercicio sencillo. Coloquen
en Google (o el buscador de su preferencia) la siguiente frase: «Irregularidades en
obras adicionales en el Perú». Se van a
sorprender de la cantidad de resultados
que aparecen. De Cajamarca1 a Tacna2,
pasando por Sullana3 o Arequipa4, hay
problemas por doquier. Y es que una de
las principales denuncias, en la que respecta a licitaciones públicas, es la referida
a la ejecución de obras, principalmente de
las prestaciones adicionales que implican
muchas de estas, lo que ocasiona retrasos,
aumento del gasto, conflictos sociales hasta llegar a la vía arbitral o judicial.
Y es que la ejecución de una obra (la
construcción de un puente o un hospital,
el asfaltado de una carretera) es, de todos
los contratos que hace el Estado, el que
mayor impacto tiene: no solo en el presupuesto (una obra implica más dinero que
adquirir bienes o servicios), sino en la vida
real de la población que paga sus impuestos. Así, una mala administración o una
gestión deficiente pueden repercutir en
el atraso de una obra que los habitantes,
por ejemplo, de un distrito muy aislado,
han estado esperando por años, lo que
eventualmente ocasionaría protestas de
la gente que debería beneficiarse.
En ese sentido, al ser la ejecución de una
obra, la contratación más grande que
puede hacer una entidad pública (llámese
ministerio o municipalidad provincial)
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha
publicado diversos artículos sobre derecho constitucional,
administrativo y de contrataciones públicas. Contacto: <sergio.
tamayo@pucp.edu.pe>.
1 <http://www.rpp.com.pe/2013-03-12-cajamarca-denuncianpresuntas-irregularidades-en-obras-de-saneamiento-noticia_575517.html>.
2 <http://www.laprimeraperu.pe/online/nacional/detectanirregularidades-en-contrato-de-agua-en-tacna_139768.html>.
3 <http://diariocorreo.pe/ultimas/noticias/887880/irregularidades-en-obras-de-sullana>.
4 <http://www.larepublica.pe/11-06-2012/contraloria-advierte22-irregularidades-en-la-obra-del-ex-patio-puno>.
debe tenerse particular cuidado en las
medidas y decisiones que se tomen al
respecto. El tema es bastante complejo y
vamos a tratar de esbozar, en estas breves
cuatro páginas de letra estrecha, algo de la
problemática de este fenómeno.
Los lectores recordarán que, en anteriores
números de esta revista, hemos intentado
acercarnos, lenta y sutilmente, al tema
de las prestaciones adicionales en obras.
Para eso, primero teníamos que distinguir
algunas nociones básicas: los sistemas de
contratación (edición 57 de julio 2013),
las modalidades de ejecución contractual
(edición 58 de agosto 2013) y luego las
características propias de los adicionales
en el caso de bienes y servicios (edición
61 de enero 2014). Era necesario dejar
claro algunos conceptos referidos, por
ejemplo, a la diferencia entre suma alzada
y precios unitarios o las características del
concurso oferta, para poder analizar mejor
las diferentes variantes de las prestaciones
adicionales en el caso de ejecuciones de
obra.
1. Algunos puntos iniciales
Un primer punto que cabe destacar es
cómo, con la variación de la normativa de
contrataciones públicas, se ha uniformizado más el lenguaje usado. Así, el Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado (en
adelante, el Reglamento), fue modificado
por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF5,
estando vigentes las modificaciones que
analizaremos, desde el 20 de setiembre
de 2012.
Antes de dicha fecha, se hablaba indistintamente de obras adicionales (artículos
202 y 207 del Reglamento, antes de la
modificación) y prestaciones adicionales.
En la actualidad, solo se usa la expresión
correcta que es la de prestaciones adicionales, porque no se trata de una nueva
obra, sino de nuevas prestaciones para la
obra original.
Por otro lado, cuando nos referimos a
presupuestos adicionales (artículo 208º
del Reglamento), en realidad abordamos
otro tema, relacionado al pago de las
valorizaciones por cada prestación adicional, tópico que no analizaremos en esta
oportunidad.
el expediente técnico, ni en el contrato,
cuya realización resulta indispensable y/o
necesaria para dar cumplimiento a la meta
prevista de la obra principal».
Ahora, es momento de analizar el texto
genérico contemplado en el segundo
numeral del artículo 41º del Decreto Legislativo Nº1017, Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante, La Ley), modificado
mediante la Ley Nº 298736, para posteriormente desarrollar las particularidades
propias de cada sistema de contratación
y modalidad de ejecución contractual. El
referido numeral señala lo siguiente:
«Artículo 41º. Prestaciones adicionales,
reducciones y ampliaciones (…)
41.2 Tratándose de obras, las prestaciones
adicionales pueden ser hasta por el quince
por ciento (15%) del monto total del contrato original, restándole los presupuestos
deductivos vinculados, entendidos como
aquellos derivados de las sustituciones de
obra directamente relacionadas con las
prestaciones adicionales de obra, siempre
que ambas respondan a la finalidad del
contrato original. Para tal efecto, los pagos
correspondientes serán aprobados por el
Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resulte indispensable
la realización de prestaciones adicionales de
obra por deficiencias del Expediente Técnico o situaciones imprevisibles posteriores
a la suscripción del contrato, mayores a
las establecidas en el segundo párrafo del
presente artículo y hasta un máximo de
cincuenta por ciento (50 %) del monto
originalmente contratado, sin perjuicio de la
responsabilidad que pueda corresponder al
proyectista, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar
con la autorización del Titular de la Entidad,
debiendo, para la ejecución y el pago, contar
con la autorización previa de la Contraloría
General de la República y con la comprobación de que se cuentan con los recursos
necesarios. En el caso de adicionales con
carácter de emergencia dicha autorización se
emite previa al pago. La Contraloría General
de la República cuenta con un plazo máximo
de quince (15) días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento. Dicha
situación debe ponerse en conocimiento de
la Comisión de Presupuesto y Cuenta General
de la República del Congreso de la República
y del Ministerio de Economía y Finanzas, bajo
responsabilidad del Titular de la Entidad».
Hechas estas precisiones, cabe señalar la
definición de una prestación adicional de
obra. Al respecto, el numeral 40 del Anexo
Único del Reglamento, «Anexo de Definiciones», define a la prestación adicional de
obra como: «Aquella no considerada en
Del numeral se advierte que existen dos
supuestos respecto a la ejecución de prestaciones adicionales de obras, de acuerdo
al porcentaje que representan del monto
total del contrato original: 1) Cuando las
prestaciones alcanzan el 15 % de este
monto. 2) Cuando las prestaciones son
mayores del 15 % y menores del 50 %.
Ambos supuestos están desarrollados en
los artículos 207º y 208º del Reglamento.
Veamos el primer caso:
5 Publicado el 7 de agosto de 2012 en el diario oficial El Peruano.
6 Publicado el 1 de junio de 2012 en el diario oficial El Peruano.
Actualidad Gubernamental
N° 64 - Febrero 2014
VII 5
VII
Informes Especiales
2.Prestaciones adicionales que
no superan el 15% del monto
de la obra
a)Que no supere el 15 % del monto
originalmente contratado, restando los presupuestos deductivos vinculados
Hay dos puntos a tomar en cuenta. El primero es que el adicional no puede superar
el 15% del monto del contrato original. Al
respecto, si bien la Ley no hace referencia
al contrato original, el Reglamento sí. En
se sentido, debe tomarse en consideración
que el «contrato original» se define, de
acuerdo al numeral 14 del Anexo de Definiciones del Reglamento, como «… el contrato
suscrito como consecuencia del otorgamiento
de la Buena Pro en las condiciones establecidas en las Bases y la oferta ganadora», en
oposición al «contrato actualizado o vigente»
que, de acuerdo al numeral 15 del Anexo de
Definiciones del Reglamento, se define como:
«El contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones
adicionales, reducción de prestaciones, o por
ampliación o reducción del plazo».
El segundo punto es el referido a la resta
de los presupuestos deductivos vinculados. Para determinar correctamente el
porcentaje de la prestación adicional no
basta con calcular si el monto de esta no
supera el 15% mencionado líneas arriba.
Además de eso, al monto del adicional
debe restársele el monto de los gastos
que ya no se harán, al ser sustituidos por
el adicional al que están relacionados.
Un ejemplo lo explicará de forma más
clara:
Caso 1: Si se va a construir un centro deportivo que incluye la construcción de dos
canchas. Sin embargo, se determina que,
en vez de construirse dos canchas, se hará
solo una cancha y una piscina (la piscina
se construirá en el terreno en el que se
planeaba hacer una de las canchas). En
este caso, la construcción de la piscina es
la prestación adicional. La construcción
de la piscina está sustituyendo a la
construcción de la cancha.
De lo anterior es obvio que, como ya no
se hará una de las canchas, existirán presupuestos que no se ejecutarán (por ejemplo,
el costo de poner césped, arcos, líneas de
cal, etc.). Estos presupuestos están directamente relacionados –vinculados– con
la construcción de la piscina, porque su
no ejecución está relacionada a la construcción de la piscina (dado que ambos
ocupan el mismo terreno y no se pueden
hacer las dos a la vez, es o una o la otra).
Son los presupuestos que no se ejecutarán
de la cancha, los que deben restarse del
costo del adicional de la piscina.
Así, suponiendo que la construcción de
la cancha de un total de S/.2,000.00 y la
VII 6
construcción de la piscina sea S/.8,000.00,
se debe restar el primero del segundo,
dando un total de S/.6,000.00. Ese monto
de S/.6,000.00 es el que no debe superar
el 15 % del monto del contrato original.
Por último, no debe soslayarse que la norma menciona que están permitidas estas
prestaciones adicionales en sustitución de
otras «…siempre que ambas respondan a
la finalidad del contrato original». Como es
sabido, todos los contratos tienen una finalidad, la cual debe ser de interés público
(finalidad pública). Dentro de ese rango, la
entidad define la finalidad del contrato y
sobre la base de esta finalidad que se debe
juzgar si es necesaria o no una prestación
adicional.
En el ejemplo de nuestro caso, si la
finalidad de la construcción del centro
deportivo es «fomentar el deporte entre
la población», tiene sentido que se construya una piscina para promocionar más
deportes que si se construyera en el mismo
espacio una cancha (más aún si ya hay
una). No sería un adicional adecuado si,
por ejemplo, en reemplazo de la cancha
se construyera una biblioteca.
b) Que cuente con la autorización
del titular de la entidad
Como mencionamos en el artículo pasado, al estar un adicional referido a la
utilización de mayores recursos públicos
sin el respectivo proceso de selección, esta
decisión debe ser tomada por la máxima
autoridad de la entidad, considerando
«Titular» de acuerdo a la definición del
numeral 1 del artículo 5º del Reglamento7.
En ese sentido, y en concordancia con
lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley,
esta potestad de aprobar los adicionales
es indelegable, para el caso de obras8,
tomando en cuenta que la potestad de
la entidad de ordenar la ejecución de
prestaciones adicionales responde al reconocimiento de su calidad de garante del
interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse
de obras necesarias para el cumplimiento
de las funciones que le ha conferido la ley.
En esa línea, las Opiniones N° 29-2012/
DTN y N° 119-2012/DTN del Organismo
7«Artículo 5º.- Funcionarios y órganos encargados de las
contrataciones
Para los efectos de la aplicación de la Ley y el presente Reglamento, están a cargo de las contrataciones los siguientes funcionarios
y dependencias de la Entidad:
1. Titular de la Entidad es la más alta autoridad ejecutiva, de
conformidad con sus normas de organización, que ejerce las
funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para
la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de
contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado,
el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus
veces (…)».
8«Artículo 5°.- Especialidad de la norma y delegación
El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre
las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho
privado que le sean aplicables.
El Titular de la Entidad podrá delegar, mediante resolución, la
autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser objeto
de delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de
nulidad de oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales
de obra y otros supuestos que se establezcan en el Reglamento».
(resaltado agregado)
Actualidad Gubernamental
N° 64 - Febrero 2014
Supervisor de Contrataciones del Estado
(OSCE) señalan que:
«(…) No es posible la aprobación de prestaciones adicionales de obra con posterioridad
a su ejecución, toda vez que la normativa
de contrataciones del Estado establece
que la aprobación previa del Titular de la
Entidad es una condición necesaria para la
ejecución de las referidas prestaciones, así
como la observancia del procedimiento y
plazos previstos en el artículo 207º del Reglamento. Lo contrario, la aprobación de la
ejecución de prestaciones adicionales en “vía
de regularización”, implicaría contravenir las
disposiciones de dicha normativa».
c) Contar con los recursos necesarios
Aunque el artículo 41º de la Ley no lo
señala, el artículo 207º del Reglamento,
precisa lo siguiente:
«Artículo 207º.- Prestaciones adicionales de
obras menores al quince por ciento (15%)
Sólo procederá la ejecución de prestaciones
adicionales de obra cuando previamente
se cuente con la certificación de crédito
presupuestario y la resolución del Titular de
la Entidad y en los casos en que sus montos,
restándole los presupuestos deductivos vinculados, sean iguales o no superen el quince
por ciento (15%) del monto del contrato
original (…)». (resaltado agregado)
La exigencia de la certificación del crédito
presupuestario9 está detallada en este tipo
de adicionales (que no superan el 15%),
pero no en el segundo supuesto (adicionales que sí superan el 15%).
Aunque parezca evidente este punto, es
necesario recalcar que la aprobación debe
estar garantizada antes de la celebración
de la prestación adicional y suscripción
de la adenda. No puede haber un compromiso del Estado de contratar mayores
prestaciones de obras sin tener el respaldo
económico correspondiente, aunque este
respaldo surja posteriormente. Esto, en
concordancia con lo establecido en el
artículo 12º de la Ley10, que señala que es
requisito para convocar un proceso de selección la existencia de disponibilidad de
recursos. Aunque en este caso no estamos
frente a un proceso, la lógica es la misma.
Esto está relacionado con la Ley N°28411,
Ley General del Sistema de Presupuesto
9 En la web del MEF se define a esta certificación de la siguiente
forma: «Acto de administración, cuya finalidad es garantizar que
se cuenta con el crédito presupuestario disponible y libre de
afectación, para comprometer un gasto con cargo al presupuesto
institucional autorizado para el año fiscal respectivo, previo
cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que regulen
el objeto materia del compromiso. Dicha certificación implica la
reserva del crédito presupuestario, hasta el perfeccionamiento
del compromiso y la realización del correspondiente registro
presupuestario».
10«Artículo 12°.- Requisitos para convocar a un proceso
Es requisito para convocar a proceso de selección, bajo sanción
de nulidad, que el mismo esté incluido en el Plan Anual de
Contrataciones y cuente con el Expediente de Contratación debidamente aprobado conforme a lo que disponga el Reglamento,
el mismo que incluirá la disponibilidad de recursos y sus fuente
de financiamiento, así como las Bases debidamente aprobadas,
salvo las excepciones establecidas en el Reglamento». (resaltado
agregado)
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
Público, específicamente con su Quinta
Disposición Final, que fue modificada por
la Única Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley. El nuevo texto de la
Quinta Disposición Final hace hincapié en
la disponibilidad presupuestal necesaria11.
d) Otras características
De acuerdo al artículo 207º del Reglamento, hay tres puntos más a tomar en cuenta:
- El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante
valorizaciones adicionales.
- El contratista debe ampliar el monto
de la garantía de fiel cumplimiento.
- Los adicionales que se dispongan
durante la ejecución de proyectos de
inversión pública deberán ser comunicados por la entidad a la autoridad
competente del Sistema Nacional de
Inversión Pública. Esta disposición es
producto de la modificación del año
2012.
3.Prestaciones adicionales que
no superan el 50 % del monto
de la obra
Las principales características de las
prestaciones adicionales de obra cuando
superan el 15 % del monto total son las
siguientes:
a) Que resulte indispensable su
realización por deficiencias del
expediente técnico o situaciones
imprevisibles posteriores a la
suscripción del contrato
Al igual que en los demás supuestos de
prestaciones adicionales, tanto de bienes
y servicios, como los de obras, es un
requisito el carácter indispensable de
la realización de adicionales, no por un
tema suntuario o accesorio sino por una
necesidad muy urgente.
La norma señala específicamente dos
supuestos, que pasamos a desarrollar:
- Que existan deficiencias en el expediente
técnico: En ocasiones, el expediente
técnico de la obra tiene errores que
11 «QUINTA.- Solo procederá la ejecución de obras adicionales
cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal,
con aprobación del Titular de Entidad mediante la resolución
correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas
bajo el ámbito de FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restándole los presupuestos
deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince
por ciento (15 %) del monto total del contrato original.
Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por
ciento (15 %) del contrato original, luego de ser aprobadas
por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, según
corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecución
y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorización
expresa de la Contraloría General de la República, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos,
la Contraloría General de la República debe observar los plazos
y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del
Estado y su reglamento.
Cuando se trate de la ejecución de obras adicionales en el marco
de un proyecto de inversión pública, cuya viabilidad se haya visto
afectada, el órgano competente deberá proceder a la verificación
de la misma”».
no permiten que se pueda ejecutar
esta de manera correcta. Estos errores,
para corregirse, muchas veces implican la ejecución de prestaciones que
no estaban previstas originalmente,
configurándose las prestaciones adicionales.
Ejemplo: En la construcción de un puente,
se tienen que fijar las columnas de este al
margen de un río. El expediente técnico
señala que el suelo donde se pondrán las
columnas es arcilloso pero, ya en el terreno, se comprueba que es de roca sólida, lo
que implica que se ejecute una prestación
de voladura de roca, prestación que no
estaba contemplada en el presupuesto y,
por ende, en el expediente técnico.
En este caso, es manifiesto el error del
expediente técnico porque no ha tomado
en cuenta un elemento clave del terreno.
Pero no basta con descubrir un error, pues
hay errores que no son trascendentales. En
el ejemplo que planteamos, es un error
que resulta indispensable corregir, porque
si no el puente se cae.
- Que surja una situación imprevisible
posterior a la suscripción del contrato
Como todo en la vida, pueden surgir
imprevistos. Sin embargo, que estos imprevistos surjan después de la suscripción
del contrato no es causal suficiente para
que se apruebe una prestación adicional,
debiendo tener en cuenta que estos deben
ser imponderables, relevantes para la ejecución de la obra y, naturalmente, pasibles
de ser subsanados mediante la ejecución
de prestaciones adicionales.
Esta causal puede relacionarse con las
prestaciones adicionales de obra de
emergencia, contempladas en el segundo
párrafo del artículo 207º del Reglamento, como examinaremos más adelante.
Aunque dicho artículo está referido al
supuesto de prestaciones adicionales
que no superan el 15 % del monto de la
obra, es útil para ilustrar lo que hemos
comentado.
El citado artículo regula el caso de prestaciones adicionales de obra cuya no
ejecución, por su carácter de emergencia,
pueda afectar el ambiente o poner en
peligro a la población, los trabajadores o
la integridad de la misma obra, un procedimiento de aprobación excepcional.
Lo importante en esta parte es distinguir
estas tres causales de adicional cuya no
ejecución puede:
-
-
-
-
afectar el ambiente,
poner en peligro a la población,
poner en peligro a los trabajadores,
poner en peligro la integridad de la
misma obra,
Fijémonos que no basta con que la no
ejecución del adicional produzca una de
estas situaciones, sino que también haya
Actualidad Gubernamental
VII
urgencia o emergencia en su realización
rápida, para evitar el hecho lesivo.
Ejemplo: una obra en la selva no ha
contemplado la prestación referida a la
limpieza de los deshechos y desmonte
producto de la construcción de una carretera. No ejecutar esta prestación produciría un grave daño a los ríos cercanos
y al ambiente. Sin embargo, si recién nos
encontramos en el día 1 de la ejecución
de la obra y aún falta mucho para llegar
a la etapa de limpieza, se debe usar el
procedimiento regular de aprobación de
adicional y no el excepcional del segundo
párrafo del artículo 207º del Reglamento.
Asimismo, debe precisarse, como se
señaló en la Opinión N° 26-2012/DTN,
que la autorización de la ejecución de
prestaciones adicionales de obra es una
facultad que le corresponde exclusivamente al titular de la entidad, no pudiendo
delegar dicha facultad en otro funcionario,
sin excepción alguna, aún cuando se trate
de adicionales de emergencia.
Ahora hablemos de la imprebisibilidad. La
que exige imprevisibilidad. En el ejemplo
anterior, la falta de la prestación no era
imprevisible, más bien constituía un error
del expediente técnico que no contempló
el gasto de limpieza. ¿Cuál sería un hecho
imprevisible? Los ejemplos clásicos están
relacionados a fenómenos naturales o climatológicos, por ejemplo, un terremoto.
Si se está construyendo un puente y, luego
del terremoto, la obra inconclusa queda
gravemente afectada, es lógico que se
apruebe un adicional por esta causal, pues
no había forma de prever que sucedería,
motivo por el cual la eventual prestación
de «reforzamiento de columnas» no estaba contemplada en el expediente técnico,
debiendo ser aprobada. Y, como la posibilidad de que en cualquier momento se
caiga el puente, es sin duda, un supuesto
que pone en peligro a los trabajadores y
a la misma obra, debería aprobarse con
el procedimiento rápido de emergencia.
Sin embargo, no todos los fenómenos
naturales pueden ser imprevisibles. Es
el caso de las lluvias. Es conocido que
en la sierra del país el periodo de lluvias
dura entre noviembre y marzo aproximadamente. En ese sentido, solicitar
adicionales porque eventualmente las
lluvias dañaron parte de la obra en ejecución es algo que no puede calificarse de
imprevisible y no sería razón suficiente
para aprobar un adicional.
b) Que no supere el 50 % del monto
originalmente contratado, restando los presupuestos deductivos vinculados
Es decir que se encuentren entre el
rango de mayores al 15 % y 50 % del
monto originalmente contratado, con
las mismas definiciones de «monto del
contrato original». El artículo 208º del
N° 64 - Febrero 2014
VII 7
VII
Informes Especiales
Reglamento 12 también contempla la
necesidad de restar los presupuestos
deductivos vinculados, de la forma como
se explicó líneas arriba.
El referido artículo 208º del Reglamento
también prevé el supuesto que, incluso
restando los presupuestos deductivos
vinculados, el adicional supere el 50 %
del monto total de la obra:
«Artículo 208º.- Prestaciones adicionales de
obras mayores al quince por ciento (15%)
(…) Las prestaciones adicionales de obra
no podrán superar el cincuenta por ciento
(50 %) del monto del contrato original. En
caso que superen este límite se procederá a la
resolución del contrato, no siendo aplicable el
último párrafo del artículo 209º, debiéndose
convocar a un nuevo proceso por el saldo de
obra por ejecutar, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder
al proyectista (…)».
Tantos imprevistos, emergencias u errores en el expediente técnico pasibles de
adicional desembocan, de acuerdo a la
normativa, en que se resuelva el contrato,
según al artículo 209º del Reglamento. Sin
embargo, se precisa que el último párrafo
de dicho dispositivo no se aplica. Veamos
lo que señala dicha disposición:
«Artículo 209º.- Resolución del Contrato
de Obras
(…) En caso que, conforme con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 44º
de la Ley, la Entidad opte por invitar
a los postores que participaron en el
proceso de selección que dio origen a
la ejecución de la obra, teniendo en cuenta
el orden de prelación, se considerará los
precios de la oferta de aquel que acepte la
invitación, incorporándose todos los costos
necesarios para su terminación, debidamente
sustentados, siempre que se cuente con la
disponibilidad presupuestal». (el resaltado
es agregado).
El referido artículo 44º de la Ley, efectivamente da la opción, por un tema de
celeridad, a que una obra que ha sido
resuelta y en la que queda saldo por ejecutar, pueda ser culminada sin necesidad
de hacer un nuevo proceso de selección
para contratar a un nuevo ejecutor13. Sin
12 «Artículo 208º.- Prestaciones adicionales de obras mayores al
quince por ciento (15 %)
Las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole
los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por
ciento (15 %) del monto del contrato original (…)».
13 «Artículo 44º.- Resolución de los contratos
Cualquiera de las partes podrá resolver el contrato, sin responsabilidad de ninguna de ellas, en caso fortuito o fuerza mayor que
imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato.
Cuando se resuelva el contrato, por causas imputables a alguna
de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados.
En caso de resolución de contrato de obra y de existir saldo
de obra por ejecutar, la Entidad contratante podrá optar por
culminar la obra mediante administración directa, convenio con
otra Entidad o, teniendo en cuenta el orden de prelación, podrá
invitar a los postores que participaron en el proceso de selección
que dio origen a la ejecución de la obra para que manifiesten su
intención de realizar el saldo de la misma. El procedimiento será
establecido en el Reglamento del presente Decreto Legislativo.
De no proceder ninguno de los mecanismos antes mencionados,
se deberá convocar el proceso de selección que corresponda,
teniendo en cuenta el Valor Referencial respectivo».
VII 8
embargo, como no son aplicables ni esta
norma, ni el último párrafo del artículo
209º del Reglamento, en caso se resuelva
el contrato porque el adicional supera el
50 %, solo queda hacer un nuevo proceso
de selección.
«Artículo 208º.- Prestaciones adicionales de
obras mayores al quince por ciento (15%)
(…) La Contraloría General de la República
contará con un plazo máximo de quince
(15) días hábiles, bajo responsabilidad, para
emitir su pronunciamiento, el cual deberá
ser motivado en todos los casos. El referido
plazo se computará a partir del día siguiente
que la Entidad presenta la documentación
sustentatoria correspondiente.
Transcurrido este plazo, sin que medie pronunciamiento de la Contraloría General de
la República, la Entidad está autorizada para
disponer la ejecución y/o pago de prestaciones adicionales de obra por los montos que
hubiere solicitado, sin perjuicio del control
posterior.
De requerirse información complementaria,
la Contraloría General de la República hará
conocer a la Entidad este requerimiento, en
una sola oportunidad, a más tardar al quinto
día hábil contado desde que se inició el plazo
a que se refiere el párrafo precedente, más
el término de la distancia.
La Entidad cuenta con cinco (5) días hábiles
para cumplir con el requerimiento.
En estos casos el plazo se interrumpe y se
reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria
por parte de la Entidad a la Contraloría
General de la República (…)”.
c) Que cuente con la autorización
del titular de la entidad y de la
Contraloría
No hay mayores diferencias respecto a
la autorización por parte del titular de la
Entidad en el caso de adicionales que no
superan el 15 %, explicada líneas arriba. La
principal variación, también desarrollada
en el artículo 208º del Reglamento, es la
referida a la participación de la Contraloría
General de la República. De acuerdo a la
norma, aunque el titular de le entidad
apruebe un adicional, antes de la ejecución
y el pago de este, debe contarse con la
autorización previa de la Contraloría. Para
esto, la Contraloría cuente con quince días
hábiles para pronunciarse respecto a la
viabilidad del adicional.
Existe un tercer paso que es poner en conocimiento de la Comisión de Presupuesto
y Cuenta General de la República del
Congreso de la República y del Ministerio
de Economía y Finanzas estas prestaciones
adicionales, bajo responsabilidad del titular
de la entidad. Medida necesaria de control
político para evitar, en un futuro, presuntas
irregularidades o comisión de delito.
El procedimiento de aprobación por parte
de la Contraloría, también está previsto
en el artículo 208º del Reglamento de la
siguiente forma:
El titular de la
entidad aprueba el adicional
CG solicita
información
complementaria (máximo en
5 días)
Entidad presenta a CG la
documentación
sustentatoria
d) Contar con los recursos necesarios
El mismo numeral 2 del artículo 41º de la
Ley señala que para aprobar el adicional
debe contarse «(…) con la comprobación
de que se cuentan con los recursos necesarios», en la misma línea del caso de
los adicionales que no superan el 15%
del monto del contrato original y que se
explicó líneas arriba.
e) Otras características
Al igual que en el caso de los adicionales
que no superan el 15% del monto del
contrato original, de acuerdo al artículo
208º del Reglamento, hay tres puntos más
a tomar en cuenta:
- El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante
valorizaciones adicionales.
- El contratista debe ampliar el monto
de la garantía de fiel cumplimiento.
Actualidad Gubernamental
De lo anterior podemos advertir que el
mencionado procedimiento contempla
dos supuestos: 1) cuando no se solicita información complementaria y 2) cuando sí
se solicita. En el primer caso entre el envío
de la documentación a la Contraloría (CG)
y el pronunciamiento de esta entidad, no
deben pasar más de 15 días hábiles. En el
segundo supuesto, el siguiente esquema
resume el procedimiento:
N° 64 - Febrero 2014
-
Entidad envía
información
complementaria
a CG (máximo en
5 días)
Los adicionales que se dispongan durante la ejecución de proyectos de inversión
pública deberán ser comunicados por la
entidad a la autoridad competente del
Sistema Nacional de Inversión Pública.
4. Palabras finales
Hemos esbozado las principales características de los dos tipos de prestaciones
adicionales, clasificados de acuerdo al
monto. Pero, nuevamente, no hemos
podido analizar las diferencias en los adicionales de acuerdo a si son por precios
unitarios o suma alzada, si son concurso
oferta o llave en mano. Tampoco hemos
hablado de los gastos de supervisión en el
caso de estas prestaciones. Ni sobre otros
detalles del procedimiento. Ni sobre su
relación con el arbitraje o la elaboración
del expediente técnico. Ni sobre cómo se
calculan los presupuestos adicionales o su
relación con la ampliación de plazo. Será
tal vez para un próximo número.