Informe Especial Nuevo Reglamento del Título del Crédito Hipotecario Negociable Instrumento financiero para promover un mercado inmobiliario I. Introducción Cuando una persona, una empresa o un banco quiere otorgar un préstamo toma en cuenta una serie de medidas para saber que a quien presta efectivamente retorne dicho crédito a su favor. De tal manera, el prestamista lo que buscará es que su crédito se encuentre debidamente garantizado, creer que su deudor le va a pagar en el plazo convenido. Para ello, podrá constituir una hipoteca, una garantía mobiliaria o cualquier otra garantía real o personal, de acuerdo al riesgo que presente el solicitante. En estos últimos años debido a una creciente explosión demográfica y la expansión del mercado inmobiliario ha subido la demanda del acceso al crédito hipotecario. Lo cual hace propicio un mercado en que la oferta y demanda en los créditos resulten alentador en la economía del país. Sin embargo, para lograr estos resultados, al momento de realizar un préstamo no basta que se encuentre garantizada, sino que además sea posible ejecutarla (1). Debido a ésta última razón es que los créditos se hacen más onerosos en nuestro medio y ello se debe justamente por su falta de ejecutabilidad. Sucede con frecuencia que a pesar que una obligación se encuentra debidamente garantizada, el proceso para poder ejecutarla tarda años dado que enfrenta a un sistema judicial lento y falto de recursos para agilizar dichos procesos (2). Ante estas circunstancias, han habido una serie de instrumentos financieros que tienen como finalidad promover el crédito financiero e hipotecario, optando por mecanismos que permitan la fácil constitución y ejecución de créditos hipotecarios (3). Entre estos mecanismos tenemos los siguientes: el fideicomiso en garantía, la cédula hipotecaria, la letra hipotecaria, la Ley N° 28698 (22.03.2006), la cual establece los mecanismos para ejecutar extrajudicialmente inmuebles hipotecados para programas de vivienda, y el título de crédito hipotecario negociable. Sobre los mismos, nos enfocaremos sobre el Título de Crédito Hipotecario Negociable (en adelante TCHN), el cual originalmente se encontraba regulado en el artículo 239° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la SBS, Ley N° 26702 (09.12.1996) siendo derogada por la Ley INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE de Títulos Valores, Ley N° 27287 (19.06.2000), regulando el TCHN en los artículos 240° al 245°, asimismo se encuentra reglamentado en la Res. SBS N° 685-2007 (31.05.2007) la misma que derogó al anterior reglamento aprobado por la Res. SBS N° 942-2003 (23.06.2003). II.El Título de Crédito Hipotecario Negociable a) Concepto El TCHN es un título valor que representa un derecho real de garantía hipotecaria, constituido de manera unilateral (4) por el propietario del bien inmueble o de su representante debidamente facultado, a través de escritura pública siguiendo los requisitos establecidos en el artículo 1099° del Código Civil, a cuya orden es expedido por Registros Públicos. Originalmente cuando se legisló sobre el TCHN, era sólo Registros Públicos la entidad encargada de expedirlos. Posteriormente con la Ley N° 27640 (19.01.2002) faculta a las empresas pertenecientes del Sistema Financiero ha poder emitir, también, estos títulos valores. Sobre el TCHN no existe una regulación anterior a ella, como tampoco existe una regulación similar sobre este título en otros ordenamientos, pero existen algunos antecedentes, la primera de ellas es la letra hipotecaria, que aún sigue vigente, y el certificado hipotecario endosable, la cual se encontraba regulada en la Décimo Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo 861, Ley de Mercado de Valores, la cual fue, posteriormente, derogada por la Ley de Títulos Valores (5). Por su parte Vilela define al TCHN como un valor mobiliario que une un crédito en forma inescindible a una garantía real, esto es, una hipoteca. Siendo un título valor de garantía, pues constituye valores representativos de derechos reales de garantía. (...)constituye un título valor representativo de una hipoteca unilateral, la cual es constituida con anterioridad al nacimiento del crédito que se integrará al título o valor mobiliario. Así, para la autora citada esta situación sólo se presenta en el TCHN, ya que a diferencia del warrant, la prenda y el crédito nacen conjuntamente con el endoso del documento, mientras que en el TCHN opera una ficción legal: la hipoteca unilateral, según explica porque es constituida a sola decisión del propietario del bien, sin que exista todavía un acreedor, ni obligación por resguardar (6). b) Características Entre las principales características del TCHN tenemos las siguientes: – Es un título valor a la orden, que a semejanza del warrant, cuando se realiza el endoso transfiere el crédito y el derecho real, mientras que si no es endosado sólo contiene un derecho de crédito. – Se expide a petición expresa del propietario, sobre un bien susceptible de ser gravado con hipoteca, que esté inscrito en Registros Públicos, por acto unilateral manifestado por escritura pública. – El gravamen se extiende por el total del valor del bien gravado, conforme a la valoración que realiza un perito. – Otorga a su tenedor la preferencia y exclusividad del gravamen hipotecario en respaldo del crédito que se señale en el mismo documento en el acto de su primer endoso. – En caso de endoso, se transfieren tanto el derecho de crédito como el derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante asuma responsabilidad solidaria. – Luego de protestado por falta de pago, procede la venta extrajudicial del bien hipotecado, siempre que el precio por el que se enajene no sea inferior al 75% de la valorización. – En caso de un procedimiento concursal, bien gravado con la hipoteca es separado de la masa concursal, constituyendo una identidad independiente del resto del patrimonio del propietario. Conviene mencionar acerca de esta característica de fácil ejecución del TCHN, ya que como habíamos señalado en los primeros párrafos es importante en buena cuenta porque agiliza el cobro de los mismos y fortalece el crédito, lo que implica una reducción de las tasas de interés y otros costos, lo cual se puede evidenciar con la posibilidad de excluir el bien gravado de un proceso judicial o administrativo, ya sea mediante ventas extrajudiciales o la exclusión del bien de la masa concursal respectivamente. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados III. ¿Qué entidades expiden el TCHN? Con el nuevo Reglamento del TCHN se ha ampliado el número de empresas del sistema financiero que puede expedir estos títulos, ya no restringiéndose sólo a las empresas de operaciones múltiples, sino incluye a empresas especializadas como las de Capitalización Inmobiliaria, Empresas Administradoras Hipotecarias, Empresas de Arrendamiento Financiero, Empresas de Factoring, Empresas Afianzadora y de Garantías, y las de Servicios Fiduciarios; así también son expedidas por cooperativas de ahorros y crédito no autorizadas a operar con terceros que emiten TCHN vinculados a créditos que otorgan, y/o que reciben dichos títulos. Ahora, ¿cuál es la diferencia entre constituir un TCHN en Registros Públicos y constituirlo en una empresa financiera? En el caso que del TCHN expedido por Registros Públicos, se verifica que no exista cargas o gravámenes, esto con la finalidad para otorgar al tenedor del TCHN la potestad de ser el único acreedor hipotecario y titular de ese derecho real de garantía que pesa sobre el bien afectado, ya que no existirán hipotecas anteriores o posteriores, ni mucho menos rangos en el que se debe participar. Además, se deberá anotar el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado conforme a la valorización que realiza un perito, la misma que debe insertarse en la escritura pública. Este gravamen, como ya señalamos, es único y otorga la preferencia y exclusividad a favor del tenedor del título. Por su parte, cuando el TCHN es expedido por empresas del sistema financiero, éstas deberán contar con la autorización del propietario del bien, y en su caso, del deudor del crédito garantizado, éstas autorizaciones deben constar por escrito y tienen carácter de declaración jurada, para ello el nuevo Reglamento del TCHN ha establecido que la empresa emisora del título debe cursar al Registrador una comunicación para efectos de la inscripción del acto de emisión de dicho título en los Registros Públicos señalando todos los datos del título, asimismo debe contener como mínimo los siguientes datos: 1) Denominación del Título y número que le corresponde 2) Lugar y fecha de emisión del Título 3) Número de la partida registral, asiento y rubro donde se encuentra inscrito el inmueble afectado con el gravamen hipotecario, de ser el caso. 4) Monto de la valorización del inmueble 5) Datos de identificación del funcionario que emite el Título: nombres y apellidos, documento de identidad, inscripción de las facultades si actuase por poder, y domicilio 6) Nombre de la empresa que emite el título 7) Monto del capital de crédito y tasa efectiva anual. Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados 8) Copia de la valuación efectuada al inmueble 9) Copia del título emitido De esta manera se estandariza la información que debe brindar una empresa del sistema financiero que expide un TCHN para su inscripción correspondiente en Registros Públicos. IV. Los nuevos alcances del Reglamento del TCHN Con el nuevo Reglamento del TCHN se han dado algunos cambios que ya hemos ido adelantando en párrafos anteriores, como es el caso de la posibilidad de que más empresas del sistema financiero puedan emitir TCHN, esto se debe al mismo impulso de fomentar el TCHN, de tal manera que se quiere incrementar el mercado del TCHN a través de un mayor número de empresas financieras de esta manera empresas como aquellas dedicadas al Arrendamiento Financiero pueden emitir dicho título y sólo bastará una comunicación a Registros Públicos para que se inscriba dicha garantía. Por otro lado, en cuanto a los formatos de los títulos, tanto los títulos expedidos por las empresas del sistema financiero como aquellos dados por Registros Públicos deben tener el mismo formato en cuanto les sea aplicable. Cabe mencionar, que aún en nuestro medio, dichos títulos no han sido desmaterializados por ello se explica el uso de Título, y no alcanza a ser valores mobiliarios, sin embargo queda la posibilidad de que CONASEV pueda implementar y regular los TCHN a fin que sean negociados en el mercado de valores. Cuando señalamos las características del TCHN habíamos dicho que antes de su endoso o transferencia a una empresa del sistema financiero sólo ostenta un gravamen hipotecario, mientras que una vez producido el endoso, transmite a su titular tanto el derecho de garantía como el crédito. Asimismo, el endosante no asume responsabilidad solidaria, siendo esta una excepción al artículo 11° de la Ley de Títulos Valores. V.La ejecución del TCHN Las virtudes del TCHN sobre su ejecución en caso de incumplimiento permite posicionarse como uno de los títulos valores más expeditivos, más aún si la ejecución de la garantía hipotecaria es más efectiva y rápida, dado que permite realizar la ejecución con la venta directa del bien, sin necesidad de recurrir a un proceso judicial, siempre y cuando el precio Val 75% de la valorización realizada por el perito, lo que permite recuperar el mayor valor del bien, así también si el pago del crédito se ha establecido en cuotas o armadas, basta que no se cumpla con una para dar por vencidos todos los plazos o bien el acreedor podrá elegir que dichos plazos venza conforme esté señalado en el TCHN. En cuanto a la ejecución conforme lo establece el artículo 243° inc. 1 de la Ley de Títulos Valores, y luego de haber realizado el protesto o la respectiva formalidad sustitutoria, se confía a una empresa del sistema financiero distinta al ejecutante para que realice la venta directa. El nuevo Reglamento del TCHN establece que la entidad encargada (7) de la venta debe expedir una constancia de la misma la cual debe contener los siguientes datos: 1) El nombre del adquirente 2) Los datos de la partida registral del bien hipotecado 3) El precio de la venta y la mención de si cubre o no el monto total del crédito garantizado. Si el precio de la venta no cubre el monto total del crédito garantizado, número y fecha de emisión del TCHN. Si el precio de venta cubre el monto total del crédito garantizado, debe acompañarse el TCHN respectivo. 4) Los datos de identificación de la entidad financiera interviniente en la enajenación. 5) Firma del representante de la entidad financiera que emite la constancia, la cual debe encontrarse legalizada notarialmente. VI. Comentarios Finales Con el nuevo Reglamento se han insertado diversas modificaciones las cuales hemos analizado a lo largo de este informe, los cuales están dirigidos a fomentar y facilitar el uso del Título de Crédito Hipotecario Negociable, como también a establecer un orden en la transferencia de datos y comunicación entre las empresas del sistema financiero que expiden TCHN y los Registros Públicos, a fin de mejorar la publicidad y registro de los mismos. Sin embargo, aún queda pendiente el desarrollo del TCHN en Títulos desmaterializados por parte de CONASEV, lo cual se ha ido rezagando durante varios años, por lo que aún falta mucho por explotar en el mercado inmobiliario. NOTAS (1) Sobre el particular algunos autores han señalado que los sistemas de garantías requieren de tres condiciones básicas para que cumplan con la función que tienen dentro del proceso de intermediación. En primer lugar, deben tener una valorización adecuada y frecuente, en segundo lugar deben ser de fácil realización y en tercer lugar, deben ser de fácil ejecución. LUY, Manuel y Alejandro ARRIETA. “Tiempo de ejecución de garantías y su impacto en el mercado crediticio” Documento de Trabajo N° SBS-DT-01-2002, pág. 5. (2) El estudio de LUY y ARRIETA ha determinado que aproximadamente toma 31 meses ejecutar garantías que tengan un valor superior a S/. 20 000. Cfr. LUY, Manuel y Alejandro ARRIETA. “Tiempo de ejecución de garantías y su impacto en el mercado crediticio”. Op. cit., pág. 8. (3) Ver: EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo y Carlos CALDERÓN. “El mercado de crédito hipotecario INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE Informe Especial en el Perú”. Instituto APOYO, Documento de Trabajo N° 497, octubre 2003, pág. 73. (4) En opinión de BEAUMONT “el propietario de un bien que tiene todos los derechos de disposición y gravamen, no requiere de la necesaria intervención de tercero para ejercitar tales derechos. Las afectaciones, cargas y gravámenes bien pueden ser constituidas por el propietario, por sí solo y en acto unilateral. El hecho que tal gravamen destinado a alguna finalidad sea o no aceptada como tal por el beneficiario es tema distinto a la posibilidad de constituir el gravamen”. BEAUMONT, Ricardo y Rolando CASTELLARES. “Comentarios a la Nueva Ley de Títulos Valores”. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 657. (5) Al respecto puede consultarse: BEAUMONT, Ricardo y Rolando CASTELLARES. Op. Cit. Págs. 654-655. (6) VILELA PROAÑO, María del Pilar. “Títulos Valores de Garantía”. Cultural Cuzco, Lima 2003, pág. 174. (7) El nuevo Reglamento del TCHN ha dispuesto en su artículo 15° y 16° que la venta directa puede ser realizada por una “persona jurídica”, siendo en rigor referirse sólo a empresas del sistema financiero, ya que la denominación de personas jurídicas es más amplia y comprende a entidades o empresas no reguladas bajo el ámbito de la SBS. n RESUMEN EJECUTIVO EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE Base Legal Artículos 240° al 245° de la Ley de Títulos Valores, Ley N° 27287 (19.06.2000) y el Reglamento del Título de Crédito Hipotecario Negociable, Res. SBS N° 685-2007 (31.05.2007). Características – Es un título valor a la orden. – Con los endosos o transferencias de los TCHN se transfieren tanto el crédito como el derecho real de hipoteca que lo garantiza, sin que el endosante o transferente asuma la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 11° de la Ley de Títulos Valores. – Su endoso permite transferir el crédito y el derecho real de garantía. – El bien puede ser excluido de la masa concursal. – En caso de incumplimiento procede la venta directa por la vía extrajudicial. – El bien no puede ser vendido a un precio menor del 75% de su valorización. – Otorga preferencia y exclusividad sobre el bien, eliminando los rangos de hipoteca. Constitución Se constituye mediante hipoteca unilateral siguiendo los requisitos del artículo 1099° del Código Civil. Mientras que las Empresas del Sistema Financiero que las emitan deben contar con autorización del propietario del bien y, en su caso, del deudor del crédito garantizado, constando por escrito, los cuales tendrán carácter de declaración jurada. Requisitos para su expedición Se expide a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser hipotecado e inscrito en Registros Públicos. El representante requiere de poder especial para solicitar el TCHN. En caso de no existir ningún gravamen y carga del bien procede la expedición del TCHN, anotándose el gravamen constituido por el valor total del bien según valorización de perito insertado en la escritura pública. Este gravamen hipotecario es único, preferencial y exclusivo a favor del tenedor. Entidades emisoras Registros Públicos, Empresas del Sistema Financiero, tales como Bancos, Financieras, EDPYME, Cooperativas de Ahorro y Crédito, Caja Rural, Empresa de Capitalización Inmobiliaria, de Arrendamiento Financiero, entre otras; se excluyen a los Bancos de Inversión y a las empresas de seguro. Ejecución En caso de incumplimiento del deudor, el acreedor podrá elegir el vencimiento de todos los plazos si el pago del crédito se pacto en cuotas o exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento. Se procederá a su venta directa sin intervención de autoridad judicial, siempre que el precio no sea inferior al 75%, confiándose la venta a otra empresa del sistema financiero. El tenedor puede optar por la ejecución judicial. INFORMATIVO CABALLERO BUSTAMANTE Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados