Colusión en compras públicas - Superintendencia de Control del

Propuesta para la guía de competencia en la
contratación pública
Superintendencia de Control del Poder
de Mercado (SCPM)
¿Por qué la SCPM se preocupa de la contratación pública?
•
•
•
Art. 11, numeral 6 advierte de los actos u omisiones, acuerdos o prácticas concertadas y en
general todas las conductas de proveedores u oferentes, cualquiera sea la forma que adopten,
cuyo objeto o efecto sea impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, ya sea en la
presentación de ofertas y posturas o buscando asegurar el resultado en beneficio propio o de
otro proveedor u oferente, en una licitación, concursos, remates, ventas al martillo, subastas
públicas u otros establecidos en las normas que regulen la contratación pública, o en procesos
de contratación privados abiertos al público.
Numeral 21 del mismo artículo prohíbe acuerdos entre proveedores y compradores, al margen
de lo que establece la ley, que se puedan dar en las contrataciones públicas que direccionen y
concentren la contratación con el afán de favorecer injustificadamente a uno o varios
operadores económicos.
En el Reglamento de Aplicación de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de
Mercado, el Art. 41 dispone la implementación de sistemas y mecanismos de monitoreo de los
procesos de contratación y subcontratación realizados por operadores económicos
contratantes del Estado, con el fin de vigilar que se observen y apliquen los principios, derechos
y obligaciones consagrados en la LORCPM, incluyendo las subcontrataciones que realicen las
entidades previstas en el numeral 8 del artículo 2 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública en calidad de contratistas.
Superintendencia de Control del Poder
de Mercado (SCPM)
Objetivo de la Guía
• Fomentar la competencia en los procesos de compras públicas al
proporcionar, a los funcionarios públicos encargados de las adquisiciones en
las distintas entidades del Estado, directrices y elementos de análisis para
evitar o prevenir actos colusorios por parte de potenciales operadores
económicos en mercados donde existe una mayor posibilidad de que se den
prácticas anticompetitivas
• Esta Guía NO pretende realizar recomendaciones o propuestas para
modificar la normativa del SNCP, ni establecer criterios interpretativos de
carácter jurídico para la aplicación de dicha normativa.
A quien está dirigida la Guía.
• A entidades contratantes del sector público que intervienen en el mercado
como demandantes de bienes y servicios a través del Sistema Nacional de
Contratación Pública.
Contenido de la Guía
1. Presentación
2. Introducción
3. Procesos de contratación pública
3.1. Breve descripción de los procesos de contratación pública
3.2. Acceso a los procesos de contratación pública
3.3. Criterios de adjudicación
3.4. Duración de los contratos.
4. Colusión en compras públicas
4.1. ¿Qué es colusión en materia de política de la competencia?
4.2. ¿Por qué es nociva la colusión?
4.3. Colusión en compras públicas.
5. Glosario de términos
6. Bibliografía
Contenido de la Guía
1. Presentación
2. Introducción
3. Procesos de contratación pública
3.1. Breve descripción de los procesos de contratación pública (INCOP)
3.2. Acceso a los procesos de contratación pública
3.3. Criterios de adjudicación
3.4. Duración de los contratos.
4. Colusión en compras públicas
4.1. ¿Qué es colusión en materia de política de la competencia?
4.2. ¿Por qué es nociva la colusión?
4.3. Colusión en compras públicas.
5. Glosario de términos
6. Bibliografía
Acceso a los procesos de contratación pública
Elaboración de los pliegos
La correcta elaboración de estudios preliminares permite:
•
Establecer requisitos mínimos y de los tiempos del proceso.
•
Modificar el número potencial de oferentes.
•
Disminuir la probabilidad de que se den prácticas anticompetitivas y lograr adquirir
bienes a precios bajos conservando ciertos estándares de calidad.
1. Elaboración de estudios preliminares.
2. Determinación de requisitos mínimos.
3. Definición de tiempos del proceso de contratación pública.
4. Adquisición conjunta de productos.
Acceso a los procesos de contratación pública
Paso 1: Elaboración de estudios preliminares.
Los estudios deben ayudar a la empresa contratante a:
•
Conocer las características del mercado del producto que se va a adquirir.
•
Analizar de las condiciones y características de la competencia en el mercado,
posibles proveedores, sus productos, sus precios y sus costos.
Al realizar los estudios se debe tomar en cuenta lo siguiente:
•
No tener preferencia previa por un proveedor, siempre respetando el principio de
igualdad y no discriminación.
•
El acercamiento a los proveedores debe ser el mínimo posible.
•
Información sobre cambios recientes en los precios del mercado analizado y de
proveedores que operan en ciudades distintas; así como también de precio de
bienes sustitutos.
•
Se debe realizar un análisis de los procesos de contratación pública anteriores para
adquirir bienes y/o servicios similares.
•
Confidencialidad sobre la contratación que se busca realizar
Acceso a los procesos de contratación pública
Paso 2: Determinación de requisitos mínimos
Los requisitos que se establezcan no deben ser excesivos pues únicamente deberían
asegurar que la utilidad, funcionamiento y calidad del bien y/o servicio solicitado sea el
óptimo. Mientras más competidores participan mayor será la competencia efectiva.
Requisitos más comunes:
•
Exigencia de experiencia: recomendable en procesos que manejen presupuestos
referenciales relativamente elevados o que exijan un importante conocimiento
técnico. No certificados de experiencia para bienes y/o servicios sencillos como por
ejemplo limpieza o mantenimiento de inmuebles.
•
Exigencias de certificados de calidad: exigidos si tienen una relación directa con el
uso que se va a dar al bien y/o servicio (certificados de buenas prácticas de
manufactura, certificados de procedencia, entre otros).
•
Requisitos técnicos y económicos innecesarios o excesivos; evitar todo tipo de
direccionamiento hacia un operador específico. Evitar requisitos como oferentes
sean distribuidores autorizados de ciertos bien y/o servicio.
Acceso a los procesos de contratación pública
Paso 3: Tiempos del proceso de contratación pública
Periodos de tiempo razonables entre las etapas del proceso asegura que potenciales
oferentes tengan la capacidad de cumplir con la cantidad de bienes y/o servicios
solicitados; comunicarse con sus proveedores; conseguir cualquier tipo de documento
exigido en los pliegos; convalidar errores de forma; entre otros.
Los tiempos contemplados en los procesos deben obedecer a la realidad del mercado, a
los requisitos solicitados en los pliegos de contratación pública al objeto de la
contratación y al presupuesto referencial.
Paso 4: Adquisición conjunta de productos
Es importante definir si resulta conveniente solicitar todos los bienes y/o servicios en un
mismo proceso o es mejor publicar varios procesos para adquirir los mismos.
Agrupar bienes y/o servicios que no se ofrecen en conjunto en el mercado puede
disminuir el número de operadores económicos que potencialmente podrían participar
en el proceso de contratación pública.
Acceso a los procesos de contratación pública
Elaboración de los pliegos
Eficiencia,
seguridad y
calidad
Número de
competidores
Acceso a los procesos de contratación pública
Invitaciones
Las razones para invitar a uno u otro operador económico deben estar fundamentadas
en las ventajas competitivas que presentan, y que de cierto modo pueden traducirse en
mejores condiciones de contratación para la entidad adquiriente. Bajo ninguna
circunstancia se debe elegir a los operadores invitados a participar por razones distintas
a las características del bien y/o servicio que ofrecen y que implican mejores condiciones
de contratación para la entidad del estado.
Convalidación de errores de forma y fondo
En todos los procesos precontractuales se da la posibilidad de corregir errores y esta
oportunidad se la debe conceder por igual a todos los participantes en la contratación.
Se entienden por errores de forma aquellos que no implican modificación alguna al
contenido sustancial de la oferta, tales como errores tipográficos, de foliado, sumilla o
certificación de documentos.
Un apropiado manejo de la convalidación de errores de forma es beneficioso para la
competencia debido a que ofrecen la oportunidad de que un mayor número de
operadores continúen participando de un determinado proceso de contratación pública.
Criterios de adjudicación
Garantía de igualdad y trato no discriminado
•
Definir la metodología de calificación de las ofertas de manera que mantenga
coherencia con el objeto del proceso.
•
No establecer una clara metodología de calificación de las ofertas presentadas puede
lesionar gravemente a la competencia.
Precisión en la definición de los criterios de calificación
•
Cuando se usen criterios de calificación distintos al precio como la calidad, asistencia
técnica, experiencia, entre otros; es necesario que los criterios de ponderación que
se utilizarán sean definidos con claridad.
•
Evitar tratos diferenciados a empresas que hayan proveído anteriormente el bien y/o
servicio que se busca adquirir.
•
Preguntarse si los requisitos que se están exigiendo aseguran de cierta manera que
la entidad contratante tenga acceso a productos de mejor calidad a un menor precio
o si, por lo contrario, no aportan nada a este fin.
Criterios de adjudicación
Ponderación de variables de calificación
•
En ciertos procesos donde se valoran otro tipo de variables como metodología,
tiempo de entrega, asistencia técnica, entre otras, es fundamental asignar un peso a
cada variable en función de su idoneidad y conexión con el objetivo final.
•
La escala de puntuación debe tener una lógica matemática que permita reducir al
mínimo cualquier tipo de arbitrariedad en la calificación y que no genere situaciones
de desventaja desproporcional para ciertos operadores que no cumplen con un
determinado criterio de valoración.
•
Es recomendable evitar asignar un peso excesivo a criterios poco relevantes al objeto
de la contratación, esto podría desmotivar a ciertos grupos de operadores
económicos que buscan participar.
Duración de los contratos
El establecimiento de plazos excesivamente largos en los contratos de
adjudicación y convenios marco crea barreras de entrada para nuevos
operadores que buscan proveer al Estado. Por otro lado, los periodos muy
cortos pueden dificultar la amortización de inversiones y costos en los que los
oferentes deben incurrir para cumplir con las obligaciones estipuladas en el
contrato.
Recomendaciones:
• Evitar en lo posible que el contrato tenga cláusulas de renovación
automática.
• En el caso de que las prórrogas estén justificadas y su posibilidad esté
establecida en los pliegos
• Se debe establecer con claridad bajo qué circunstancias se concederá una
ampliación de los plazos.
Colusión en compras públicas
¿Qué es la colusión en materia de política de la competencia?
Cualquier forma de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada, conscientemente paralela y en general todos los acuerdos y conductas
realizados por dos o más operadores económicos, cuyo objeto o efecto sea o
pueda ser impedir, restringir, falsear o distorsionar la competencia, afectar
negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general. Las prácticas
colusorias no exigen un acuerdo formal, puede ser un acuerdo declarado u oculto,
entre los operadores que participan en la conducta.
¿Por qué es nociva la colusión?
•
Impiden que los precios, las cantidades ofrecidas de bienes y/o servicios y la calidad
de los mismos sean fijados mediante la interacción de la oferta y demanda.
•
Impiden que las entidades del sector público, y la sociedad en última instancia, se
beneficien de las mejores ofertas en términos de precio, calidad e innovación de los
bienes y/o servicios que se busca adquirir.
•
Elimina competidores del mercado, limitando las opciones para los consumidores,
sean estos entidades públicas o privadas.
Colusión en compras públicas
Tipos de colusión
•
Colusión vertical (entre oferentes y funcionarios que manejan las adquisiciones en la
entidad contratante).
•
Colusión horizontal (entre operadores que participan en el mismo mercado,
oferentes).
Formas de colusión entre oferentes
Ofertas de resguardo o complementarias.- Es la manera más frecuente de coludir.
Consiste en que uno o varios participantes del acuerdo presentan una oferta que
contenga por lo menos uno de los siguientes elementos:
•
El resto de participantes presenta ofertas cuyo precio es más alto en comparación al
precio ofertado por el operador que fue designado para ganar el proceso de
contratación pública.
•
El resto de participantes presentan ofertas que contienen especificaciones distintas a
las solicitadas en los pliegos de contratación pública, por ende no son aceptadas por
la entidad contratante.
Colusión en compras públicas
Formas de colusión entre oferentes
Supresión de ofertas.- uno a varios miembros del acuerdo aceptan abstenerse de
participar en un proceso de contratación pública o deciden retirarse del mismo,
logrando que un solo operador económico presente su oferta y forzando a la entidad
contratante a negociar directamente con este oferente.
Repartición de mercados.- los integrantes del acuerdo se reparten mercados delimitados
por zonas geográficas, por procesos que se licitan periódicamente o por productos
Factores que facilitan la colusión entre oferentes
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Número reducido de operadores económicos
Baja o nula participación debido a barreras de entrada
Condiciones del mercado
Existencia de asociaciones o gremios
Productos y servicios idénticos
Pocos sustitutos
Poca innovación tecnológica
Colusión en compras públicas
Indicadores que facilitan la detección de posibles
prácticas colusorias
• Participación baja de operadores en procesos
• Operadores
fantasmas
(empresas
que
participan
constantemente presentando ofertas que nunca resultan
adjudicadas).
• Ofertas conjuntas
• Ofertas relacionadas
•
Repartición geográfica del mercado
• Rotación de oferentes
• Subcontratación de competidores
Colusión en compras públicas
Indicadores que facilitan la detección de posibles
prácticas colusorias
• Aumentos repentinos de precios
• Diferencias significativas de precios
• Discriminación de precios
• Reducción significativa de precios
• Boicot del proceso
• Errores de forma
• Coincidencias en la papelería y formato
• Operadores económicos relacionados
Gracias
Jerónimo Callejas
Jeronimo.callejas@scpm.gob.ec