Los contratos preparatorios y las arras

VIII
Área Empresarial
VIII
Contenido
Informe especial
Los contratos preparatorios y las arras
GLOSARIO empresarial
VIII-1
VIII-4
Ficha Técnica
Autor:Dr. Cristhian Northcote Sandoval
Título:Los contratos preparatorios y las arras
Fuente: Actualidad Empresarial, Nº 242 - Primera
Quincena de Noviembre 2011
1.Introducción
Es notorio el crecimiento de la actividad
de construcción y la actividad inmobiliaria
en nuestro país durante los últimos años.
Y es muy probable, tal como lo estiman
las grandes firmas de análisis económico
y financiero, que dicho crecimiento se
mantenga todavía por algunos años más.
Como suele ocurrir, el auge de una actividad económica conlleva la necesidad de
contar con reglas y mecanismos legales
que permitan un desarrollo adecuado
y eficiente de dicha actividad y cautelar
también que todos los intervinientes en la
actividad en cuestión tengan sus derechos
y obligaciones debidamente resguardados
por el sistema jurídico.
Es así, que día a día somos testigos de las
operaciones de construcción e inmobiliarias
que se llevan a cabo en nuestro país, para
las cuales se celebran una serie de contratos
que regulan los efectos de tales operaciones, desde la etapa de elaboración de un
proyecto inmobiliario hasta la colocación
de las unidades inmobiliarias a favor de
los consumidores o compradores finales.
En el eslabón final de esta cadena económica se encuentran las operaciones
de compraventa a través de las cuales las
unidades inmobiliarias son entregadas
por las empresas constructoras e inmobiliarias a los consumidores finales.
Estas operaciones de venta, dependiendo
de las necesidades y características particulares de cada situación, se plasman
a través de contratos de compraventa,
compromisos de venta, opciones de compra, venta de bien futuro, etc., y en cada
caso, suelen incorporarse pactos de arras
confirmatorias o de retractación.
N° 242
Primera Quincena - Noviembre 2011
Todas estas figuras contractuales nos
suenan muy familiares. Pero ¿conocemos
en verdad sus efectos y cómo deben ser
aplicadas?
En el presente informe analizaremos los
mecanismos o figuras contractuales consistentes en los denominados contratos
preparatorios y la aplicación de arras en
estas modalidades contractuales, a fin
de aclarar el panorama sobre el correcto
uso que se debe hacer de estas figuras
en las actividades inmobiliarias y de
construcción.
2. Marco legal
Los contratos preparatorios se encuentran regulados por los artículos 1414°
al 1425° del Código Civil, en tanto que
las arras se encuentran reguladas en los
artículos 1477° al 1483° del referido
Código.
3. Nociones preliminares
Antes de entrar al análisis de las figuras
de los contratos preparatorios y de las
arras, debemos establecer de forma clara
algunas nociones previas, que serán necesarias para comprender la aplicación de
los contratos preparatorios y de las arras.
3.1. Acto jurídico
En primer lugar, debemos considerar
el concepto de acto jurídico. El acto
jurídico es concebido como la manifestación de voluntad que tiene por
objeto el crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica.
Se trata entonces, de la voluntad
emanada de una o varias personas, a
través de la cual se generan una serie
de efectos con relevancia jurídica.
Para que este acto jurídico sea válido
y eficaz, debe cumplir determinados
requisitos para que esa voluntad o voluntades sean emanadas válidamente
y puedan surtir efectos.
Por ello, el Código Civil establece los
requisitos de validez de todo acto
jurídico, que son la participación de
personas capaces, que el objeto del
acto sea física y jurídicamente posible,
que su finalidad sea lícita y que se
celebre de acuerdo a las formalidades
que establezca la ley para cada acto.
3.2. Obligaciones
Las obligaciones se originan en
relaciones jurídicas en virtud de las
cuales una persona se compromete a
ejecutar una determinada prestación
a favor de otra.
Ahora bien, podemos encontrar relaciones en las que existen obligaciones
recíprocas, en las que cada una de las
partes de la relación está obligada a
realizar una prestación en favor de la
otra, y obligaciones unilaterales, en
las que solo una de las partes se obliga
a efectuar una prestación a favor de
la otra.
Las obligaciones a las que hacemos
referencia, a efectos del presente
informe, son aquellas de carácter
patrimonial y pueden consistir en
prestaciones de dar, hacer o no hacer.
En las obligaciones de dar, la persona
obligada debe entregar un determinado bien a favor de otra, como sucede
en los contratos de compraventa.
En las obligaciones de hacer, la persona obligada se compromete a realizar
un determinado acto a favor de la otra
parte, como ocurre en los contratos de
locación de servicios.
Y, en las obligaciones de no hacer,
la persona obligada se abstiene de
realizar un determinado acto, como
sucede en un contrato de distribución
cuando el distribuidor se obliga a no
realizar operaciones en determinados
mercados reservados para otros distribuidores.
Informe Especial
Los contratos preparatorios y las arras
3.3.Contrato
Y ahora estableceremos el concepto
de lo que es un contrato.
“Artículo 1351º.- Noción de contrato.
Actualidad Empresarial
VIII-1
VIII
VIII-2
Informe Especial
El contrato es el acuerdo de dos o más
partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial”.
En efecto, el Código Civil dispone que
el contrato crea, regula, modifica o
extingue una relación jurídica patrimonial. Pero ¿qué es una relación
jurídica patrimonial?
Una relación jurídica es el vínculo
que se genera entre dos o más
personas en el cual una asume una
obligación frente a la otra, que como
contrapartida, tiene derecho a exigir
el cumplimiento de la obligación en
cuestión. Esta relación jurídica será
patrimonial cuando el contenido
de la obligación sea, justamente, de
carácter patrimonial o económico.
Este contenido patrimonial o económico es lo que diferencia a los
contratos de otro tipo de acuerdos
celebrados entre dos personas y que
no poseen el carácter de un contrato.
En tal sentido, un acuerdo por el cual
dos o más personas regulen relaciones
jurídicas que no tengan contenido
patrimonial, no podría considerarse
como un contrato.
Ahora bien, no debemos entender
por contrato a un documento en el
que se establecen las obligaciones
de las partes. El documento es solo
el soporte físico en el que se puede
representar un contrato, pero muchos
contratos no requieren de una formalidad especial para ser válidos.
Así por ejemplo, un contrato de compraventa puede celebrarse en forma
verbal, sin importar que se trate de
bienes muebles o inmuebles, o cual
sea su valor. Basta con el acuerdo de
las partes sobre el bien que se va a
vender y el precio. Lo mismo ocurre
con muchos contratos, como el arrendamiento, la locación de servicios, el
comodato, etc.
Aunque también existen algunos contratos en los que la ley establece una
formalidad obligatoria para su celebración, como ocurre con la hipoteca
y con el arrendamiento financiero.
En cualquier caso, aun cuando no
haya obligación de celebrar el contrato bajo una formalidad establecida
por ley, es recomendable que haya
al menos un documento en el que se
establezcan las condiciones y características de las prestaciones a las que
se obliga cada una de las partes, pues
de esa forma se podrá determinar con
claridad cuándo se ha cumplido con la
obligación o cuándo se ha producido
un incumplimiento.
Centrándonos en el tema del presente
informe, importa también tener en
claro que existen contratos que se
Instituto Pacífico
pueden considerar como definitivos y
que se distinguen de los que se denominan como contratos preparatorios.
En un contrato definitivo las partes
han acordado todos los elementos
de una relación contractual que
surtirá efectos por sí misma y que no
requiere de ningún acuerdo adicional
para regular los aspectos esenciales,
en función del tipo de contrato que
se esté celebrando.
En un contrato preparatorio, las partes
establecen un acuerdo que fija condiciones y compromisos preliminares
para la posterior celebración de un
contrato definitivo, de forma tal que
el contrato preparatorio no genera los
efectos que se buscan con el contrato
definitivo, sino que solo obliga a las
partes a culminar posteriormente con
las gestiones y otros acuerdos que se
requieran para darle forma al contrato
definitivo.
Así, nuestro Código Civil regula dos
formas en que se pueden dar los contratos preparatorios, el compromiso
de contratar y el contrato de opción.
4. El compromiso de contratar
En el compromiso de contratar, dos o
más personas se obligan a celebrar con
posterioridad un contrato definitivo. Así lo
define el Código Civil en su artículo 1414º:
“Artículo 1414º.- Compromiso de contratar
Por el compromiso de contratar las partes se
obligan a celebrar en el futuro un contrato
definitivo”.
Debe tenerse en cuenta que no se trata
de un acuerdo sin efectos o que no revista ninguna responsabilidad legal. El
compromiso de contratar es un contrato
y la obligación que se genera de él, que
es la de celebrar el contrato definitivo, es
plenamente exigible.
Así, por ejemplo, si dos personas han
celebrado un compromiso de contratar
en virtud del cual se obligan a celebrar
un contrato de compraventa sobre un
inmueble dentro del plazo de un mes,
dicha obligación de celebrar la compraventa es exigible legalmente, al punto
que ante el incumplimiento por alguna
de las partes, la otra tendrá derecho a
exigir la celebración del contrato o a dar
por resuelto el compromiso y ser indemnizado por los perjuicios que le cause tal
incumplimiento.
Ahora bien, para que el compromiso
de contratar sea exigible y válido, debe
contener los elementos esenciales del
contrato definitivo que se deberá celebrar
con posterioridad. Esto se determina en
función del tipo de contrato definitivo.
Por ejemplo, si el contrato definitivo es un
contrato de compraventa, sus elementos
esenciales estarían conformados por el
bien y el precio. Con lo cual, bastará con
que las partes se hayan puesto de acuerdo
en el bien a ser vendido y el precio que se
deberá pagar. Todos los demás elementos,
como forma de pago, fecha y lugar de
entrega del bien, ya no son esenciales
pues se regulan por normas supletorias
del Código Civil y no requieren de un
pacto expreso de las partes.
De la misma manera, si se celebra un
compromiso de contratar para la posterior
celebración de un contrato de mutuo, el
compromiso deberá establecer el monto
a ser prestado. El plazo del mutuo no es
un elemento esencial, pues el Código Civil
dispone en forma supletoria que el plazo
es de treinta días.
Tampoco será necesario establecer si se
cobrarán intereses compensatorios o
moratorios, ni la tasa aplicable, pues el
mismo Código establece también por
defecto que el contrato de mutuo genera
intereses y que a falta de acuerdo, se computarán aplicando la tasa de interés legal.
Para cada caso, se deberá evaluar si se
ha cumplido con fijar los elementos
esenciales del contrato definitivo que se
desea celebrar.
En cuanto al plazo, el compromiso de
contratar debe ser celebrado por un plazo
determinado o determinable, dentro del
cual deberá celebrarse el contrato definitivo. A falta de acuerdo sobre el plazo, el
Código Civil establece que se aplicará un
plazo de un año.
Originalmente, el Código Civil contenía
una regla distinta en cuanto al plazo del
compromiso de contratar. Así, su artículo
1416° tenía la siguiente redacción:
“Artículo 1416°.- El plazo del compromiso
de contratar será no mayor de un año y
cualquier exceso se reducirá a este límite. A
falta de plazo convencional rige el máximo
fijado por este artículo”.
Posteriormente, este artículo fue modificado por la Ley Nº 27420, quedando
redactado de la siguiente manera:
“Artículo 1416º.- Plazo del compromiso de
contratar
El plazo del compromiso de contratar debe
ser determinado o determinable. Si no se
estableciera el plazo, este será de un año”.
Ahora bien, cabe señalar que existe un
defecto en la modificación efectuada pues
si bien se cambió la disposición contenida
en el artículo antes citado, se dejó sin
modificación al artículo 1417°, según el
siguiente texto:
“Artículo 1417º.- Compromiso de contratar
a su vencimiento
El compromiso de contratar puede ser renovado a su vencimiento por un plazo no
mayor que el indicado como máximo en el
artículo 1416º y así sucesivamente”.
Como se podrá apreciar, carece de sentido
el contenido del artículo 1417° habiénN° 242
Primera Quincena - Noviembre 2011
Área Empresarial
dose modificado el artículo 1416°. Se
trata de otro error de nuestros legisladores, que asumen que una norma legal
contenida en un artículo no tiene relación
con otras disposiciones legales y no ponen
la atención suficiente como para percatarse que existen otros artículos que deben
ser modificados también. En este caso,
bastaba con leer el artículo siguiente, pero
parece que ni siquiera fueron capaces de
poner ese nivel mínimo de atención.
Pasando al análisis de los efectos del
compromiso de contratar, debemos tener
en cuenta que, como habíamos señalado,
el compromiso de contratar es en sí mismo un contrato y, por lo tanto, contiene
obligaciones que son jurídicamente exigibles. Así, la principal obligación que se
genera del compromiso de contratar, es
la de celebrar el contrato definitivo. Si
alguna de las partes se negara a celebrar
el contrato definitivo, es derecho de la
parte perjudicada exigir el cumplimiento de dicha obligación o de resolver el
compromiso y solicitar la indemnización
por los perjuicios causados. Así lo prevé
el artículo 1418° del Código Civil:
“Artículo 1418°.- Negativa injustificada de
celebrar contrato definitivo
La injustificada negativa del obligado a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra
parte alternativamente el derecho a:
1. Exigir judicialmente la celebración del
contrato.
2. Solicitar se deje sin efecto el compromiso
de contratar.
En uno u otro caso hay lugar a la indemnización de daños y perjuicios”.
Se trata de pretensiones que le corresponden a la parte perjudicada con el
incumplimiento y que deberán exigirse en
función de su interés y posibilidad, ya que
puede ocurrir que aunque el perjudicado
decida exigir el cumplimiento del contrato
definitivo, se presente alguna circunstancia que impida dicha posibilidad.
5. El contrato de opción
La otra figura que regula el Código Civil
como contrato preparatorio es el contrato de opción. En virtud del contrato de
opción, una persona se obliga a celebrar
un contrato definitivo con otra persona a
la cual se le otorga el derecho de optar o
decidir, precisamente, la celebración del
contrato definitivo. Es decir, el optante o
persona que tiene el derecho de opción,
es quien decidirá si se celebra o no el
contrato definitivo, en tanto que la otra
parte está obligada ya desde un inicio a
celebrar el contrato apenas el optante
ejerza su derecho de opción en las condiciones y plazos acordados.
Como se puede apreciar, la principal diferencia con el compromiso de contratar es
que en este caso una de las partes, o tal
vez ambas, tienen un derecho de opción,
N° 242
Primera Quincena - Noviembre 2011
es decir, de tomar la decisión de que el
contrato definitivo se celebre o no, a diferencia del compromiso de contratar en el
cual la obligación de celebrar el contrato
definitivo se generaba justamente con
el compromiso de contratar, quedando
ambas partes vinculadas a posteriormente
concretar la celebración del contrato
definitivo.
En el contrato de opción, una de las partes estará obligada a celebrar el contrato
definitivo en tanto que la otra tendrá la
facultad de decidir si se celebra o no.
Como habíamos mencionado, cabe la
posibilidad de que sean ambas partes
las que gocen del derecho de opción, tal
como lo establece el artículo 1420° del
Código Civil:
“Artículo 1420°.- Contrato de opción
recíproca
Es válido el pacto en virtud del cual el
contrato de opción recíproca puede ser
ejercitado indistintamente por cualquiera
de las partes”.
En este supuesto, ambas partes tienen
un derecho de opción y cualquiera de
ellas podría ejercerlo para dar lugar a la
celebración del contrato definitivo.
Ahora bien, al igual que en el compromiso
de contratar, el contrato de opción debe
contener todos los elementos esenciales
del contrato definitivo que se desea
celebrar, de forma tal que al ejercer la
opción, no será necesario ningún acuerdo
adicional sobre los elementos esenciales
del contrato. Claro que nada impide que
las partes acuerden luego modificar o ampliar los alcances del contrato definitivo,
pero de no existir acuerdo, el solo ejercicio
del derecho de opción será suficiente para
que el contrato definitivo pueda surtir
plenos efectos.
Es posible también que en el contrato de
opción se prevea el derecho del optante
a designar a otra persona con la que se
celebrará el contrato definitivo. Es decir,
que el optante tiene la posibilidad de que
al ejercer la opción, el contrato definitivo
no se celebre con respecto a él sino con
respecto a otra persona.
Este pacto requiere ser establecido expresamente en el contrato de opción,
no se trata de un derecho inherente a
la calidad de optante. Cabe señalar que
por los efectos de este pacto, es necesario
tener cuidado al regularlo a fin de que no
se genere un vínculo inconveniente para
la otra parte.
Podría ocurrir por ejemplo, que el optante
designe a una persona con la cual la otra
parte no desea celebrar el contrato definitivo, pero en virtud del pacto, se verá
obligado a hacerlo.
Para efectos teóricos, debe tenerse en
cuenta también que este derecho del
VIII
optante a designar otra persona para la
celebración del contrato definitivo, no
constituye una cesión de posición contractual ya que, precisamente, el contrato
definitivo aún no se ha celebrado al momento en que el optante designa a otra
persona, de forma tal que recién con esta
persona se formará el vínculo definitivo.
En cuanto al plazo para el ejercicio del
derecho de opción, el artículo 1423° del
Código Civil dispone lo siguiente:
“Artículo 1423°.- Plazo del Contrato de
Opción
El plazo del contrato de opción debe ser
determinado o determinable. Si no se estableciera el plazo, este será de un año”.
En este aspecto, al igual que en el compromiso de contratar, se produjo una modificación de la regla que estaba contenida
en el texto original del artículo 1423°,
que señalaba lo siguiente:
“Artículo 1423°.- Toda opción está sujeta a
un plazo máximo de seis meses y cualquier
exceso se reduce a este límite”.
La Ley Nº 27420 modificó este artículo en
forma conveniente, pues la realidad de las
operaciones comerciales es que muchas
veces se requiere de mayores plazos para
poner en marcha un proyecto y ejercer la
opción para celebrar el contrato que sea
necesario. En tal sentido, es un acierto que
se haya eliminado el plazo máximo de seis
meses que se estableció originalmente y
permitir que las partes fijen el plazo que
consideren conveniente para su contrato
de opción.
Lo que no es un acierto, es que al igual
que en el caso del artículo 1417°, referido
a la renovación del plazo del compromiso
de contratar, los legisladores se olvidaron
de modificar el artículo 1424°, que regula
la renovación del contrato de opción en
los siguientes términos:
“Artículo 1424°.- Renovación del Contrato
de Opción
Al vencimiento de la opción, las partes
pueden renovarla por un plazo no mayor al
máximo señalado en el artículo 1423° y así
sucesivamente”.
Nuevamente, hubiera bastado con poner
un poco más de atención en el trabajo
efectuado y modificar este artículo que
ya ha quedado sin sentido.
6.Formalidad de los contratos
preparatorios
Un punto importante con respecto a los
contratos preparatorios es el referido a la
formalidad para su celebración.
Conforme lo establece el Código Civil, los
contratos preparatorios, ya sean de opción o compromisos de contratar, deben
ser celebrados con las mismas formalidades exigidas para el contrato definitivo.
Actualidad Empresarial
VIII-3
VIII
Informe Especial
Así, por ejemplo, si se trata de un contrato
de opción para la compraventa de un
bien, no existirá inconveniente en la formalidad, pues el contrato definitivo que
sería uno de compraventa, no requiere de
ninguna formalidad para su celebración.
Distinto será el caso si se celebra un compromiso de contratar para la posterior
celebración de un contrato de fianza,
pues para tal fin, la fianza debe constar
por escrito y, en consecuencia, el compromiso de contratar debe constar también
por escrito.
6.1.Tratamiento de las arras
Luego de haber efectuado la revisión
de las disposiciones que se aplican
para la celebración de contratos
preparatorios, veremos ahora la regulación de las arras.
Es una confusión muy común pensar
que las arras son en sí mismas un
contrato. En realidad las arras son
pactos que se pueden incorporar en
un contrato, pero no son un fin en sí
mismas y, por lo tanto, no se celebra
un contrato de arras, sino que lo que
se celebra es alguna forma contractual
a la cual puede incorporarse un pacto
sobre arras.
Siendo así, las arras son un pago en
dinero que se efectúa en un contrato
para cumplir dos finalidades, la de
constituir un signo de la celebración
de un contrato o la de constituir un
respaldo con respecto a la celebración
de un contrato definitivo.
Así, las arras se diferencian, en función
de su finalidad, en arras confirmatorias y arras de retractación.
6.2.Arras confirmatorias
Como lo habíamos mencionado,
las arras pueden cumplir la función
de signo o manifestación de que un
contrato ha quedado celebrado. El
Código Civil define a las arras confirmatorias en su artículo 1477°:
“Artículo 1477°.- Entrega y devolución
de arras
La entrega de arras confirmatorias
importa la conclusión del contrato. En
caso de cumplimiento, quien recibió las
arras las devolverá o las imputará sobre
su crédito, según la naturaleza de la
prestación”.
VIII-4
Instituto Pacífico
Para ponerlo en términos sencillos, las
arras confirmatorias funcionan como
un adelanto del precio o retribución
pactada en un contrato.
Así, por ejemplo, si se celebra un
contrato de compraventa, el comprador puede entregar un monto en
calidad de arras confirmatorias y que
será recibido por el vendedor. Este
monto, en la medida que se cumpla
el contrato, será aplicado al pago del
precio.
Pero, si el comprador incumple con
sus obligaciones, por ejemplo, con el
pago del saldo del precio, el vendedor
podrá resolver el contrato y quedarse
con el monto entregado en calidad de
arras, en cuyo caso dejarán de tener
la calidad de un adelanto del precio
y constituirán una indemnización por
el perjuicio causado.
Pero, podría ocurrir también que sea
el vendedor, que ha recibido las arras,
quien incumpla el contrato, en cuyo
caso el comprador podrá exigir la
entrega del doble del monto de las
arras.
Debe tenerse en cuenta que la parte
perjudicada con el incumplimiento
puede optar también por ejercer su
pretensión de resolver el contrato y
solicitar una indemnización distinta a
las arras, pues puede considerar que
el daño sufrido es mayor al monto
entregado en calidad de arras.
6.3.Arras de retractación
La otra clase o forma de arras es la
de retractación. Lo que debe quedar
en claro sobre este aspecto, es que
las arras de retractación solamente
pueden ser pactadas en los contratos
preparatorios, como los compromisos
de contratar o los contratos de opción,
de los que ya hemos hablado.
Y esto es así porque las arras de retractación cumplen una función distinta
a las arras confirmatorias. Las arras
de retractación no son una seña de
que se ha culminado la celebración
de un contrato, sino que confieren el
derecho a retractarse de un contrato
preparatorio. Así lo establece el artículo 1480° del Código Civil:
“Artículo 1480°.- Arras de retractación
La entrega de las arras de retractación
solo es válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho
de retractarse de ellos,”
No se trata entonces de una figura que
pueda ser contenida en un contrato
definitivo, pues está claro que en
estos contratos las partes no pueden
retractarse. Las arras de retractación
entonces, solo se aplican sobre los
contratos preparatorios y le otorgan el
derecho, a quien las haya entregado,
de retractarse, es decir, de retirarse de
la intención de celebrar el contrato
definitivo que corresponda.
Así, por ejemplo, si se celebra un
contrato de opción para la compra
de un bien inmueble, el comprador
puede entregar un monto en calidad
de arras de retractación al vendedor,
de forma tal que, si el comprador
llegado el momento no ejerce su derecho de opción, las arras quedarán
en poder del vendedor como una
reparación por el perjuicio que se le
haya causado.
Pero, si es por ejemplo el vendedor
a quien se han entregado las arras, el
que decide ya no celebrar el contrato
de compraventa definitivo, deberá
entregar el doble del monto de las
arras al comprador perjudicado.
Si todo procede sin inconvenientes, es
decir, si finalmente se celebra el contrato definitivo, el monto entregado
en calidad de arras será devuelto o,
en todo caso, imputado al pago del
precio pactado.
Es posible establecer que quien recibe
las arras renuncia a su derecho de retractarse, en cuyo caso, quedará obligado a
celebrar el contrato definitivo y no podrá
ampararse en la posibilidad de negarse
a celebrarlo a través de la entrega del
doble del monto de las arras.
7.Conclusión
Como hemos podido apreciar, las figuras
de los contratos preparatorios y de las
arras pueden ser sumamente útiles en
función de los que busquen las partes en
una determinada operación.
Pero debe tenerse en claro las reglas para
la correcta aplicación de cada una de estas
figuras a fin de no incurrir en operaciones
indeseadas.
N° 242
Primera Quincena - Noviembre 2011