Oficio 220-020491 Del 02 de Abril de 2012

Oficio 220-020491 Del 02 de Abril de 2012
Ref.: Radicación 2012- 01- 032349
Prohibición de los administradores y empleados de la compañía en las reuniones del máximo
órgano social.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente que en una sociedad anónima se
designaron como miembros de la junta directiva personas naturales que a la vez concurren a la asamblea
como representantes legales de sociedades accionistas de la misma, por lo que pregunta:
“ Pregunta 1. Pueden ellos representar en la asamblea acciones distintas a las de la sociedad que representan?.
Pregunta 2. Pueden ellos votar en nombre de sus representadas, las cuentas y estados financieros sometidos
a consideración de la asamblea? Téngase en cuenta que como miembros de la junta directiva tomaron las
decisiones administrativas y económicas que se pretenden aprobar.
Pregunta 3. Como puedo solicitar la presencia de un delegado de esa entidad en la asamblea a realizarse el
próximo mes de marzo?” .
Sobre el particular, en primer lugar, es preciso informarle que las dos primeras preguntas encuentran
respuesta en el análisis del artículo 185 del Código de comercio que a la letra dice: “ Salvo los casos de
representación legal, los administradores y empleados de la sociedad no podrán representar en las
reuniones de la asamblea o junta de socios acciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio
de sus cargos, ni sustituir los poderes que se les confieran.
Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio ni las de la liquidación” .
Al respecto, la norma como regla general prevé que los administradores, entre ellos los miembros de la junta
directiva, no pueden representar acciones en las reuniones del máximo órgano social de la sociedad, su
participación dependerá de que sean titulares de acciones o cuotas a nombre propio o que actúen en nombre
y representación legal, entre otras situaciones, de una persona jurídica que al igual ostenta la calidad de socio
o accionista de la misma.
En síntesis, los administradores de la sociedad pueden representar acciones en las reuniones del máximo
órgano social en dos eventos: i) cuando sean titulares de acciones o cuotas sociales y/o ii) cuando actúen
como representante legal de una persona jurídica socia o accionista de la compañía.
En claro los eventos en que los administradores y empleados de la compañía pueden asistir con voz y voto en
las sesiones del máximo órgano social, es preciso también indicar que tratándose del balance general de fin
de ejercicio “ Tampoco podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio… ” , prohibición que tiene
por objeto evitar que los administradores de la compañía aprueben su propia gestión.
Al respecto, esta Entidad mediante el Oficio 220- 43454 de 12 de agosto de 1997, publicado en el libro de
Conceptos y Doctrina Jurídicas de 1997, expresó: “ (… .) A propósito del tema se pronunció recientemente la
Superintendencia mediante oficio 220-16368 del 21 de marzo del presente año y en esa ocasión precisó "...el
encargo hecho por la asamblea general de accionistas al representante legal y la junta directiva para
administrar los negocios sociales, conlleva la obligación de rendir cuentas de su gestión ante el
citado órgano social para que se cometa a su consideración, así las cosas el legislador estableció...
la expresa prohibición a los administradores de votar los balances y cuentas de fin de ejercicio, ello
con el objeto de evitar que aprueben su propia gestión.
Tal prohibición se aplica absteniéndose el representante legal y los miembros de la junta directiva en el caso
de que sean socios, de votar en la asamblea general de accionistas, al momento de someter a consideración
los estados financieros de fin de ejercicio.
En consecuencia el quórum y por consiguiente la mayoría decisoria para efecto de la aprobación de este
punto del orden del día, se integrará con las cuotas o acciones de quienes tengan la aptitud para
votar, esto es descontando previamente aquellas de que sean titulares las personas que están
inhabilitadas para ese fin, pues solo de esta manera se concilia la aplicación de las normas que por una
parte consagran para los administradores la obligación de preparar y someter a consideración del máximo
órgano social el balance y las cuentas de fin de ejercicio y por otra les impiden emitir su voto.
Lo anterior supone una excepción a las reglas generales que establecen los artículos 359 del Código de
Comercio y 68 de la Ley 222 en materia de mayorías decisorias, pues no de otra forma podría cumplirse la
finalidad que en últimas persigue la Ley, en esas circunstancias votarán el balance el, o los socios que no
ostenten la calidad de administradores. Ahora bien cuando quiera que tengan todos esa condición, se
entenderá que está dada implícitamente la correspondiente aprobación en la medida en que no haya objeción
de parte de ninguno de los socios, pues el hecho de que por ser administradores estén inhabilitados para
aprobarlo de manera expresa, no les impide formular reparos o objeciones, los que de presentarse habrán de
ser atendidas por los restantes administradores a quienes corresponda, pues no hay que perder de vista que
en todo caso es función privativa e indelegable del máximo órgano social, examinar, aprobar o improbar los
balances y las cuentas que deban rendir los administradores de acuerdo con el numeral 2o., artículo 187 del
Código citado, atribución de la que gozan individualmente todos los socios” . (Destacados fuera del texto
original).
Ahora bien, en cuanto al administrador que a su vez obra como representante legal de un persona jurídica que
tiene la calidad de accionista, me permito citar el oficio 220-375354 de 2003 que sobre el particular expresó:
“ … Me refiero a su escrito radicado en este Organismo con el número 2003-01-076468, mediante el cual
expresa que en una sociedad de responsabilidad limitada el gerente y su suplente son a su turno
administradores (miembros de junta) de una sociedad en la cual la compañía que representan es asociada, y
pregunta si de acuerdo con nuestro ordenamiento positivo resulta legalmente viable la institución de la
representación legal con el propósito exclusivo de aprobar o improbar los estados financieros y cuentas de fin
de ejercicio en compañías en donde se tenga participación en el capital social.
Al respecto resulta pertinente efectuar las siguientes consideraciones de orden legal:
En primer término es preciso detenerse en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 en donde se incluyen como
deberes genéricos de los administradores, y el representante legal de una compañía lo es, obrar de buena fe,
con lealtad y con la diligencia y cuidado de un buen hombre de negocios, con la finalidad de hacer énfasis en
que su actuación debe estar inspirada en tales principios orientadores.
A ese respecto es pertinente detenerse en el principio de la lealtad, según el cual sencillamente el
representante legal debe en su actuar consultar los mejores intereses de la compañía.
Ahora bien, como quiera en la gestión del administrador pueden presentarse eventos en los cuales sé este
frente a actos que involucren conflicto de interés, el representante legal, para el caso que suscita su inquietud
habrá de abstenerse de actuar.
Refiriéndonos puntualmente a su consulta, para este despacho el posibilitar la figura de la representación legal
con la sola finalidad de aprobar o improbar estados financieros, desvirtúa tal institución legal y constituye
genéricamente una compuerta para hacer nugatorio el régimen de prohibiciones contenido en el artículo 185
del Estatuto Mercantil, pues se hace énfasis en que a parte final del artículo en cuestión dispone que los
administradores y empleados de una sociedad no podrán votar los balances y cuentas de fin de ejercicio y las
de liquidación.
En este orden de ideas debe señalarse que en el citado artículo 185 se consagran tres restricciones aplicables
tanto a los administradores como a los empleados de la sociedad; dos de las cuales afectan las participaciones
sociales en reuniones de máximo órgano social y la otra vicia la votación en ciertas materias. Los dos primeros
supuestos, como es bien sabido, prohiben la representación de las participaciones ajenas – con excepción de
la representación legal- y la sustitución de poderes y por tanto regulan vicios predicables de actos de
apoderamiento, y tercer supuesto tiene que ver con el ejercicio irregular del poder de voto.
En consecuencia, si se examina la referida norma se observa como únicamente una de sus hipótesis, la que
tiene que ver con el voto en materias vedadas a los administradores, se podría afectar la decisión con nulidad
absoluta, en el evento en que el voto indebido de los administradores forme parte de la mayoría decisioria
impugnada, razón por la cual la representación circunscrita al fin expuesto en la comunicación que nos ocupa,
se constituiría en un mecanismo para evadir la limitación establecida al ejercicio del poder de voto, precedido
desde el punto de vista lógico de una deliberación.
Es por tanto al representante legal principal y suplente y su junta de socios a los cuales corresponde adoptar
las determinaciones a las que hubiese lugar.
Finalmente, a simple título ilustrativo se destaca que en concepto del profesor Gabino Pinzón el gerente de
una sociedad es en esencia "… un representante legal de la sociedad como persona jurídica, un gestor o
ejecutor de los negocios sociales y un administrador de los bienes de la compañía", y las inversiones de una
sociedad en otra lo son, de tal manera que la representación legal restringida al propósito que figura en el
oficio en cuestión, es contraria a la filosofía de la institución, se aparta de los deberes inherentes a su calidad
de administrador y a la responsabilidad que eventualmente pudiese atribuírsele.”
Con relación al envío de delegado, es pertinente manifestarle que a partir de la expedición del Decreto 0019
de 2012, sobre supersesión de tramites, la Entidad no cuenta con la medida administrativa consistente en el
envío de delegado a las reuniones del máximo órgano social, de oficio conserva la facultad para el
reconocimiento de los supuestos de ineficacia de las decisiones adoptadas en su
interior, pero si media solicitud de parte, se atenderá y tramitará en los términos del artículo 133 de la Ley
446 de 1998.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos son
contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página de
Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos
Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.