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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
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Alfredo Montoya Melgar
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Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales
Derecho del Trabajo
XXV AÑOS DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
SUMARIO
EDITORIAL, Alfredo Montoya Melgar, 7
ESTUDIOS
El ámbito subjetivo del Estatuto de los Trabajadores. José Luján Alcaraz,
13
Cambio y continuidad en el régimen jurídico del salario. Fermín Rodríguez-Sañudo,
41
La regulación de la jornada de trabajo en el Estatuto de los Trabajadores. Francisco
Pérez de los Cobos Orihuel y Erik Monreal Bringsvaerd,
57
Movilidad funcional y modificación sustancial de condiciones de trabajo. Joaquín
García Murcia,
79
La movilidad geográfica. Tomás Sala Franco,
99
El principio de estabilidad en el empleo: crisis y claves para su recuperación.
Faustino Cavas Martínez,
115
La estabilidad en el empleo y su garantía jurisdiccional y administrativa. Alfredo
Montoya Melgar,
137
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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3
La contratación temporal y el Estatuto de los Trabajadores: cuestiones generales.
Antonio V. Sempere Navarro, 153
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores: Empresas de Trabajo Temporal
y cesión de trabajadores. María Luisa Pérez Guerrero y Miguel Rodríguez-Piñero
Royo, 187
El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años después
de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Salvador del Rey
Guanter, Daniel Martínez Fons y Raquel Serrano Olivares, 223
El tratamiento de los despidos económicos no colectivos en la evolución normativa
y jurisprudencial. Federico Durán López, 289
Negociación colectiva. Jesús Mª Galiana Moreno,
301
La representación colectiva de los trabajadores en la empresa. Carmen Sáez Lara,
317
La representación unitaria: el «faux ami». Antonio Ojeda Avilés,
4
345
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Editorial
ALFREDO MONTOYA MELGAR
Editorial
ALFREDO MONTOYA MELGAR*
Q
ue una norma cumpla un cuarto de siglo, máxime cuando esa norma pertenece a una
rama jurídica tan móvil como el Derecho del Trabajo, es un acontecimiento que merece
celebración. La permanencia de esa norma –en nuestro caso, la Ley del Estatuto de los
Trabajadores, el texto legal básico del ordenamiento laboral español– ha sido posible gracias a
su continuado esfuerzo de adaptación a las situaciones y necesidades que han ido aflorando en
el mundo de las relaciones laborales a lo largo de los últimos veinticinco años. Lejos de petrificarse, lo que hubiera condenado a la norma primero al alejamiento de su función y luego a su
inevitable derogación, el Estatuto de los Trabajadores ha sabido adaptarse, como pide el Código
Civil al intérprete de la norma, a la realidad social de los distintos tiempos en que se viene aplicando; de este modo, la ley se aproxima y se pone en armonía con las necesidades sociales y la
opinión pública, «que van siempre delante del Derecho» como enseñaba H. Sumner Maine en su
obra clásica sobre El Derecho antiguo.
Delante del Derecho (y delante, pues, del Estatuto de los Trabajadores) va, en efecto, la vida
social, económica y política, planteando con sus muchas y urgentes solicitaciones las reformas
legales que los cambios de la realidad exigen. Destinatarios, intérpretes y aplicadores de la norma ejercen su valiosa labor de valoración de ésta y de propuesta de las reformas que en cada
momento entienden que requiere el sistema social.
La evolución de los contenidos del Estatuto de los Trabajadores es una muestra clara de cómo
la estabilidad y la eficacia de una norma pueden alcanzarse por la vía de su capacidad de adaptación a las nuevas situaciones y necesidades.
Si recordamos las razones de las grandes reformas del Estatuto vemos que éstas han querido
atender a los cambios económicos, a las exigencias del empleo y de los avances tecnológicos, a las
nuevas concepciones sobre el papel de la empresa y de la gestión del trabajo en ella, a la aspiración de los agentes sociales a un mayor protagonismo en la regulación de las relaciones laborales… No son, naturalmente, ajenas a esas reformas las necesidades de adecuación de nuestro
sistema jurídico laboral a las prescripciones del marco comunitario europeo, ni tampoco los propósitos de perfeccionamiento técnico de la norma.
Tomando como ejemplo el extenso y profundo esfuerzo de reforma del Estatuto llevado a cabo
en 1994, cabe recordar cómo la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento
*
Catedrático de la Universidad Complutense. De la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación.
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EDITORIAL
de la ocupación, exponía, como motivos de las modificaciones por ella introducidas en el propio
Estatuto y en otras normas legales, «la gravedad de la situación económica y su incidencia en el
mercado de trabajo», y la necesidad de «luchar contra el paro y potenciar nuestra capacidad
generadora de empleo» así como de «recuperar la senda del crecimiento económico y mejorar la
competitividad de las empresas». El instrumento para alcanzar tales objetivos no podía ser otro
sino «la reforma del marco de relaciones laborales», en la línea de «la permanente adaptabilidad
a las circunstancias cambiantes de los procesos productivos y las innovaciones tecnológicas».
Por su parte, la muy importante Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificativa del ET, de la LPL y
de la LISOS, insistía, refiriéndose a los factores motivadores de la reforma de 1984, en «los cambios en la situación económica derivados de la crisis de los años setenta y las perspectivas cada
vez más cercanas de integración de la economía española en la europea», a los que añadía nuevas situaciones precisadas de atención legislativa: «la progresiva internacionalización de la economía (…), las exigencias de convergencia económica en el contexto europeo, la aceleración del
proceso de innovación tecnológica…». Con insistencia, la Ley aludía a la necesidad de inspirarse en el «criterio de adaptabilidad en el desarrollo de la relación laboral», en el «objetivo de adaptabilidad y flexibilidad en las relaciones laborales», así como en la finalidad de «potenciación de
la negociación colectiva y la mejora de sus contenidos».
Consustancial a las reformas laborales es también su propia movilidad; si su labor es la modificación de la situación legal precedente, su destino lógico está también llamado a la atención de
las nuevas exigencias. Así se explica la cascada ininterrumpida de leyes reformadoras del Estatuto, iniciada en los años 1983-1984 y continuada por las Leyes 42/1994, 63/1997, RDL 15/1998,
Leyes 39/1999, 12/2001, 45/2002, 22/2003 y 62/2003, entre las más importantes, hasta llegar a
la por ahora última reforma, la llevada a cabo por la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas
de protección integral contra la violencia de género.
Ahora bien; las reformas, aun siendo numerosas y en muchos casos de hondo calado, vienen
operando dentro de un marco de estabilidad institucional presidido por los que la Exposición de
Motivos del Proyecto de Ley del Estatuto de los Trabajadores llamaba los «tres pilares básicos»
sobre los que la Constitución funda el «nuevo modelo laboral» correspondiente al «nuevo modelo político por ella instaurado, a saber: «la contraposición de intereses en el mundo del trabajo,
la autonomía colectiva de las partes sociales y el otorgamiento al Estado de la correspondiente
potestad normativa en materias laborales». Por ello, y con razón, la citada Ley 11/1994 dejaba
claro que su propósito reformador había de operar dentro del mantenimiento de las líneas básicas del cuadro institucional: «La revisión y la reforma de la normativa laboral debe hacerse conservando los elementos diferenciadores de la cultura política europea, que se expresan en términos de libertad sindical, negociación colectiva y protección social».
El presente número de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales quiere conmemorar los veinticinco años del Estatuto de los Trabajadores mediante la publicación de un conjunto de estudios jurídicos en los que se reflexiona sobre nuestra principal norma laboral y su
evolución, atendiendo a un buen número de materias centrales: el ámbito subjetivo del Estatuto (profesor Luján Alcaraz), el régimen del salario (profesor Rodríguez-Sañudo), el de la jornada
(profesores Pérez de los Cobos y Monreal Bringsvaerd), la movilidad funcional y las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (profesor García Murcia), la movilidad geográfica
(profesor Sala Franco), la estabilidad en el empleo en su dimensión general (profesor Cavas
Martínez) y en su garantía judicial y administrativa (profesor Montoya Melgar), la contratación
temporal (profesor Sempere Navarro), las empresas de trabajo temporal y la cesión de trabaja-
8
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
dores (profesores Pérez Guerrero y Rodríguez-Piñero Royo), la transmisión de empresas (profesores Del Rey Guanter, Martínez Fons y Serrano Olivares), los despidos económicos no colectivos (profesor Durán López), la negociación colectiva (profesor Galiana Moreno) y, en fin, la
representación de los trabajadores en la empresa, abordada tanto desde el punto de vista de
nuestro Ordenamiento (profesora Sáez Lara) como desde un plano que incorpora el Derecho
comparado (profesor Ojeda Avilés).
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9
Estudios
El ámbito subjetivo del Estatuto
de los Trabajadores
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ*
1. EL ÁMBITO SUBJETIVO
DEL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES
Y LA DELIMITACIÓN NORMATIVA
DE LOS CONCEPTOS
DE TRABAJADOR Y DE CONTRATO
DE TRABAJO
1.1. El «ámbito de aplicación»
del Estatuto de los Trabajadores
A
diferencia de las precedentes leyes
sobre Contrato de Trabajo de 1931 y
19441, pero siguiendo la pauta marcada en la Ley de Relaciones Laborales2, la
Ley 8/1980, de 10 de marzo, por la que se
aprobó el Estatuto de los Trabajadores (ET),
comienza su articulado con una cláusula
general destinada a delimitar su ámbito
subjetivo. De este modo, y conforme establece el primer apartado de su art. 1, dicha ley
«será de aplicación a los trabajadores que
voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito
de organización y dirección de otra persona,
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Politécnica de Cartagena.
1
Ley de 21 de noviembre de 1931, de Contrato de
Trabajo (en adelante, LCT-1931) y Texto Refundido del
Libro I de la Ley de Contrato de Trabajo aprobado por
Decreto 26 enero 1944 (en adelante, LCT-1944).
2
Ley 16/1976, de 8 abril, de Relaciones Laborales
(en adelante, LRL).
física o jurídica, denominada empleador o
empresario»3.
Esta fórmula, en la que son reconocibles
las clásicas notas definidoras de la relación
laboral –trabajo voluntario, personal, depen-
3
Actualmente, art.1.1 Texto Refundido de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores aprobado por RDleg.
1/1995, de 24 marzo. Frente a la solución acogida en el
ET, las citadas leyes de 1931 y 1944 comenzaban su
articulado con una definición de contrato de trabajo
(art.1), seguida de la identificación de su objeto (art.2).
En concreto, el art. 1 LCT-1944 consideraba «contrato
de trabajo, cualquiera que sea su denominación, aquel
por virtud del cual una o varias personas participan en
la producción mediante el ejercicio voluntariamente
prestado de sus facultades intelectuales y manuales,
obligándose a ejecutar una obra o a prestar un servicio
a uno varios patronos o empresarios o a una persona
jurídica de tal carácter bajo la dependencia de éstos,
mediante una remuneración, sea la que fuere la clase o
forma de ella». Por su parte, el art. 2 cifraba el objeto
del contrato «a que se refiere esta Ley (en) todo trabajo
u obra que se realice por cuenta y bajo dependencia
ajenas, o todo servicio que se preste en iguales condiciones». De los sujetos trataba, en cambio, y de manera muy poco rigurosa, el art. 4, muy similar al del mismo ordinal de la ley de 1931. A su tenor, «los sujetos
que celebren el contrato, tanto empresarios como trabajadores, podrán ser, bien personas naturales o individuos, bien personas jurídicas o colectivas» (sic). La solución legal se completaba con un listado enunciativo de
trabajadores incluidos (art. 6: aprendices, obreros a
domicilio; obreros y operarios; encargados de empresas, etc.) y de trabajos (art. 2) y trabajadores excluidos
(arts. 7 y 8).
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13
ESTUDIOS
diente, por cuenta ajena y retribuido4– es, en
realidad, la trasposición legal de la caracterización que del contrato de trabajo habían
hecho la jurisprudencia y la doctrina durante los años sesenta y setenta del pasado siglo
para comprender su singular naturaleza;
especialmente, y tras la promulgación de la
Ley 21/1962, de 21 de julio, para resolver las
dudas suscitadas por la relación de trabajo
de los llamados profesionales liberales5.
Pese a este sustrato jurisprudencial, la
variedad de matices con que se manifiestan
las relaciones de cooperación social basadas
en el trabajo hace que en la práctica la calificación del contrato de trabajo y su distinción
de los modelos contractuales adyacentes no
sea tarea sencilla. Y, por tanto, que la función integradora de la definición legal que
corresponde a los Jueces y Tribunales siga
siendo muy necesaria; más aún en la medida
en que la realidad social subyacente al contrato de trabajo es esencialmente dinámica
y, como demuestra lo acontecido en los últimos veinticinco años, muy adaptable a las
transformaciones del sistema productivo6.
4
Por todos, MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, 25 ed., Tecnos, Madrid, 2004, págs. 34 y ss.
5
Esta ley dispuso la modificación del art. 6 LCT1944 para, por un lado, calificar expresamente a los
sujetos a los que iba destinada como trabajadores por
cuenta ajena, «distinguiéndolos así de los que trabajan
sin sujeción a un contrato que los ligue en la clásica
relación laboral» (Exposición de Motivos); y, por otro,
para añadir un importantísimo segundo párrafo al precepto con el fin de solucionar diversos problemas planteados en la práctica de la contratación laboral en una
economía en desarrollo. En su virtud, desde entonces
se consideraron «también trabajadores, aunque no se
hallen sujetos a jornada determinada o vigilancia en su
actividad, las personas naturales que intervengan en
operaciones de compraventa de mercancías por cuenta de uno, o más empresarios, con arreglo a las instrucciones de los mismos, siempre que dichas operaciones
exijan para su perfeccionamiento la aprobación o conformidad del empresario y no queden personalmente
obligados a responder del buen fin o de cualquier otro
elemento de la operación».
6
Con carácter general, sobre la delimitación del
ámbito de aplicación del contrato de trabajo, puede
14
Ciertamente, el legislador estatutario
tuvo muy presente este carácter dinámico de
la materia social disciplinada por el Derecho
del Trabajo y, por tanto, del ámbito de aplicación subjetivo del contrato de trabajo.
Prueba de ello es que, nuevamente siguiendo el modelo ofrecido por la Ley de Relaciones Laborales (cfr. su art. 2), el mismo art. 1
ET cuida de advertir en su apartado 3 sobre
la existencia de ciertas relaciones de trabajo
que «se excluyen» su ámbito de aplicación o,
dicho de otra manera, que no conforman verdaderos contratos de trabajos. A saber: el
trabajo de los funcionarios públicos y del
personal al servicio del Estado, las Corporaciones locales y las Entidades públicas autónomas; las prestaciones personales obligatorias; la actividad propia de los consejeros y
miembros de los órganos de administración
en las empresas; los trabajos realizados a
título de amistad, benevolencia o buena
vecindad; los trabajos familiares; la mediación mercantil con asunción del riesgo y ventura; y –desde Ley 11/1994, de 19 mayo– la
actividad de transporte.
Se trata de este modo de facilitar la tarea
al intérprete y al aplicador de la norma
mediante el simple expediente de declarar la
no laboralidad de un elenco muy representativo de relaciones de trabajo. Como es sabido7, la doctrina suele clasificarlas en dos
verse LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo. Contribución al estudio
del ámbito de aplicación subjetivo del contrato de trabajo, MTSS, Madrid, 1994. También la obra colectiva
en homenaje a CABRERA BAZÁN, editada por CRUZ VILLALÓN, J., Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la
delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1999; LÓPEZ GANDÍA, J., Contrato de trabajo y figuras afines, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; GARCÍA PIQUERAS, M., En las fronteras del Derecho del Trabajo, Comares, Granada, 1999. Más recientemente, insiste sobre los mismos temas REVILLA ESTEVE, E., La noción
de trabajador en la economía globalizada, Aranzadi,
Pamplona 2003.
7
Véase LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación privada
de servicios y el contrato de trabajo, cit., págs. 210 y ss,
así como las referencia bibliográficas allí contenidas.
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JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
grupos principales según que sean: a) exclusiones constitutivas, esto es, impuestas por
norma con rango normativo suficiente para
ordenar la expulsión del ámbito de aplicación del ET de una relación materialmente
laboral (en realidad, el único supuesto es el
previsto en el art. 1.3 a) ET; y quizá también
el que afecta a ciertas manifestaciones de la
actividad de transporte ex art. 1.3 g) ET), o b)
exclusiones declarativas o justificadas por la
falta de uno o varios requisitos de laboralidad. Una tercera categoría sería la de las
exclusiones ilegales que dicen de la exclusión
de una verdadera relación de trabajo asalariado dispuesta, directa o indirectamente,
por norma con rango insuficiente para
hacerlo8.
Sin embargo, parece bastante dudoso que
en la actualidad tal solución normativa rinda los frutos esperados. En primer lugar,
porque la enumeración mira más al pasado
8
Tal fue en su momento el caso de los empleados
de notarías (SSTS 16 enero 1986 [RJ 1986, 232]; 17
abril 1986 [RJ 1996, 2193]; 11 mayo 1987 [RJ 1987,
3670]; 22 septiembre 1987 [RJ 1987, 6257]), de los
registros de la propiedad (SSTS 19 marzo 1990 [RJ
1990,2174]; 3, 9 y dos 16 julio 1990 [RJ 1990, 6048,
6078, 6404, 6408]) o de los empleados de Cámaras de
Comercio, Industria y Navegación (STS 13 julio 1992
[RJ 1992, 5610]).
Posiblemente, en la actualidad el caso más flagrante
de este tipo de exclusiones ilegales sea el que ofrecen
las numerosísimas convocatorias de becas de trabajo
ofrecidas a postgraduados, muy habituales en la Administración Pública. Sobre todo porque la mayoría de
ellas olvidan que «la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad
del becario, sino en la ayuda que se presta en la formación profesional» (STS 7 julio 1998 [RJ 1998, 6161]). En
este sentido, pueden verse a mero título de ejemplo
STSJ Madrid 19 mayo 2003 (AS 2003, 3423), que
declara como relación laboral una aparente beca de
prácticas establecida por Telefónica España para alumnos de la Fundación Universidad Empresa, o STSJ País
Vasco 18 marzo 2003 (AS 2003, 2567), sobre unos
becarios, en realidad trabajadores asalariados, que
prestaron servicios como licenciados universitarios en
la Universidad del País Vasco y las Juntas Generales de
Álava.
que al presente o al futuro del Derecho del
Trabajo; no en vano la lista llega al ET a través del art. 2 LRL y a éste desde los muy
similares arts. 2, 7 y 8 LCT-1944 y LCT1931. En segundo lugar, porque el grupo de
relaciones de trabajo excluidas es muy heterogéneo y los criterios de exclusión no están
suficientemente definidos. Y, en tercer
lugar, y como objeción más importante, porque, veinticinco años después, son quizás
mayores los problemas que plantea la interpretación de algunas fórmulas de exclusión
que los que provocaría la inexistencia de la
precisión legal aclaratoria.
Aunque otros ejemplos pudieran aportarse, sin duda el más evidente es el que ofrece
la exclusión de «la actividad que se limite,
pura y simplemente, al mero desempeño del
cargo de consejero o miembro de los órganos
de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre
que su actividad en la empresa sólo comporte
la realización de cometidos inherentes a tal
cargo» (art. 1.3 c ET). Y es que, la distinción
teórica entre el desempeño de estos «cometidos inherentes» a los miembros de los órganos de administración de las sociedades y el
ejercicio de «poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa» a que se refiere el
RD 1382/1985 para definir la relación laboral
especial de los altos cargos de las empresas
«no existe en la legislación (mercantil) española»9. Antes al contrario, lo habitual es que
el consejero o administrador, en cuanto integrante de los órganos titulares de los poderes
originarios de administración, no sólo esté
llamado a cumplir funciones de mera deliberación y fijación de pautas, criterios y directrices para la actuación social, sino que también contribuya de manera decisiva a la formación de la voluntad social. En resumen,
resulta «equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos
se han de limitar a llevar a cabo funciones
9
STS 27 enero 1992 (RJ 1992, 76).
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15
ESTUDIOS
meramente consultivas o de simple consejo u
orientación, pues por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio
de la gestión, la dirección y la representación
de la compañía»10.
1.2. Funcionalidad de las relaciones
laborales especiales
en la definición del ámbito
subjetivo del contrato de trabajo
Con igual intención clarificadora, el art. 2
ET incorpora un listado de las denominadas
STS 3 junio 1991 (RJ 1991,5123). Lo que se está
diciendo en definitiva es que «los cometidos inherentes
a un miembro del órgano de administración social, son
en principio todos los correspondientes a la administración y representación de la sociedad», de modo que al
mismo «corresponden funciones de administración en
sentido estricto (internas) y de representación (externas), comprendiendo las primeras, en principio y a
reserva de previsiones estatutarias (...), la gestión de los
intereses sociales y la dirección de la actividad de la
sociedad, sin que nuestra legislación recoja con carácter general la separación existente en otros ordenamientos entre dirección y gestión» (STS 21 enero 1991
[RJ 1991, 65]). Dicho de otra manera, «las actividades
de dirección, gestión, administración y representación
de la sociedad son las actividades típicas y específicas
de los órganos de administración de las compañías
mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstas
revista» (STS 3 junio 1991 [RJ 1991, 5123]). Véase
igualmente STS 20 noviembre 2002 (RJ 2003, 2699).
Para un estudio detenido de la cuestión, con enorme
repercusión en la delimitación del ámbito de aplicación
del RGSS y del RETA, sobre todo tras las SSTS 4 y 6 junio
1996 (RJ 1996, 4882 y 4996), 27 enero 1997 (RJ 1997,
640) y las reformas de la LGSS ordenadas primero por
disposición adicional 43ª Ley 66/1997, 30 diciembre, y
luego por art. 34 Ley 50/1998, de 30 diciembre, puede
consultarse, entre otros, LUJÁN ALCARAZ, J., «Encuadramiento en el sistema de Seguridad Social de socios trabajadores y miembros de los órganos de administración
de las sociedades mercantiles capitalistas», Aranzadi
Social, núm. 1998-V, págs 95 y ss.; DESDENTADO BONETE,
A. y DESDENTADO DAROCA, E., Administradores sociales,
altos directivos y socios trabajadores. Calificación y concurrencia de relaciones profesionales, responsabilidad
laboral y encuadramiento en la seguridad social, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2000.
10
16
relaciones laborales especiales. Esto es, de
verdaderos contratos de trabajo de acuerdo
con la definición del art. 1.1 ET, pero que por
criterios de política legislativa no siempre claros no se regulan por el ET, sino por normas
reglamentarias a las que aquél simplemente
exige que respeten «los derechos básicos reconocidos por la Constitución» (art. 2.2 ET).
No se trata, sin embargo, de una propuesta original del legislador estatutario. La existencia de relaciones especiales es una constante en nuestro Derecho del Trabajo justificada en la idea de que «bien por la cualidad
de las personas que lo prestan, bien por la
sede donde se realiza el trabajo, bien por el
tipo de funciones que se realizan»11, ciertas
relaciones de trabajo parecen apartarse del
modelo común de contrato de trabajo y
requieren ciertas peculiaridades en su regulación jurídica12. Y ello pese a que, en puri-
11
STC 56/1988, 24 de marzo. Según esta importante resolución «no es contraria al art. 14 de la Constitución la existencia de regímenes jurídicos distintos
para los diferentes colectivos de trabajadores por cuenta ajena, siempre que ello esté justificado por las características especiales de cada tipo de trabajo. La existencia de relaciones especiales de trabajo (...) ha sido tradicional en el Derecho del Trabajo, que no en vano es
un sector del ordenamiento caracterizado, precisamente, por su fuerte veta ‘sectorial’ y ‘profesional’».
12
En realidad, ya el Código de Trabajo de 1926,
junto a un contrato de trabajo regulado «en general»
(Libro 11, Título I), reguló separada y singularmente los
contratos «de trabajo en relación a las obras y servicios
públicos» (Título II) y «de embarco»(Título III), reservando su libro 2º al llamado «contrato de aprendizaje».
Las Leyes de Contrato de Trabajo (1931 y 1944) distinguirían, además, entre unas «modalidades especiales
del contrato» (contratos de trabajo en común, en grupo, relación de auxilio asociado, servicios u obras
públicas y una confusa hipótesis de «contrato colectivo
acerca de las condiciones del trabajo») y unos contratos
especiales (así, el de aprendizaje, a cuya regulación
especial se remitían). Sobre los distingos legales acabaría por formarse doctrinalmente una teoría de las relaciones especiales, cuyo ejemplo más notable es el que
representa la obra colectiva Catorce lecciones sobre
contratos especiales de trabajo, Servicio de Publicaciones e Intercambio de la Facultad de Derecho, Universidad de Madrid, 1965.
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JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
dad, «todos los contratos de trabajo o las relaciones laborales son en cierto sentido especiales si se atiende al objeto de la prestación
del trabajador, esto es, al tipo de trabajo»13,
por lo que, en realidad, «de lo que cabe hablar
con mayor precisión, es de la existencia de
una regulación básica, común a la generalidad de los contratos, con independencia de la
normativa sectorial específica que resulte de
aplicación a cada uno de ellos»14. Este Derecho común de la contratación «cede, sin
embargo, en el supuesto de determinadas
relaciones laborales que oponen su especialidad incluso frente a la ordenación básica o
común», la mayoría de las cuales son las calificadas legalmente como especiales15.
Así entendidas, las relaciones laborales
especiales han cumplido tradicionalmente
una función integradora de relaciones de
trabajo ubicadas en las zonas grises del contrato de trabajo, ampliando el ámbito de
aplicación del Derecho del Trabajo sin forzar
el más estrecho de su principal norma reguladora. Sin duda, el mejor ejemplo de ello es
el que ofrece la LRL que, como es sabido,
devolvió a los empleados de hogar la condición de sujetos del contrato de trabajo perdida con la LCT-1944 y extendió la misma calidad a ciertos altos cargos de las empresas
(cfr. arts. 3.1,k y 2,c LRL y 7 LCT).
Sin embargo, no parece que el legislador
estatutario hiciese una valoración detenida
de la contribución que la diversificación de
estatutos jurídico-laborales a través del
establecimiento de relaciones laborales
especiales podía tener en orden a la adapta-
13
ALONSO OLEA, M., «Ámbito de aplicación. Relaciones incluidas y relaciones excluidas. Relaciones
laborales especiales», en Diecisiete lecciones sobre la
Ley de Relaciones laborales, Sección de Publicaciones e
Intercambio Científico, Facultad de Derecho, Universidad de Madrid, 1977, pág. 49.
14
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit.,
pág. 499.
15
MONTOYA MELGAR, A., Derecho del Trabajo, cit.,
págs. 499-500.
ción del Derecho del Trabajo a los cambios
económicos, técnicos y productivos que ya se
estaban produciendo en el momento de ser
promulgado. Ni siquiera puede responderse
con seguridad qué criterio o criterios sustentan su selección o por qué no están en ella
ciertas relaciones de trabajo materialmente
tan especiales o más que las designadas16.
En efecto, el catálogo de doce relaciones
especiales contenido en la LRL, fue reducido
en 1980 a seis por el ET. A saber (art. 2 ET):
alta dirección17; penados en instituciones
penitenciarias 18 ; empleados de hogar 19 ;
deportistas profesionales 20 ; artistas 21 y
mediadores mercantiles22. Posteriormente, y
en uso de la autorización contenida en el art.
2. g) ET, se añadieron las relaciones laborales especiales de los trabajadores minusválidos en Centros especiales de empleo23 y de los
Sobre la cuestión, ampliamente, MONTOYA MELA., «Sobre las relaciones especiales de trabajo y su
marco regulador», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 109, 2002.
17
RD. 1382/1985, 1 agosto, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial del personal de
alta dirección.
18
Ley Orgánica 1/1979, 26 septiembre, General
Penitenciaria y RD 190/1996, 9 febrero. En particular,
el RD 782/2001, de 6 julio, regula la relación laboral de
carácter especial de los penados que realicen actividades laborales en talleres penitenciarios y la protección
de la Seguridad Social de los sometidos a penas de trabajo en beneficio de la comunidad.
19
RD. 1424/1985, 1 agosto, por el que se regula la
relación laboral de carácter especial del servicio del
hogar familiar.
20
RD. 1006/1985, 26 junio , por el que se regula la
relación laboral especial de los deportistas profesionales.
21
RD. 1435/1985, 1 agosto , por el que se regula la
relación laboral especial de los artistas en espectáculos
públicos.
22
RD. 1438/1985, 1 agosto , por el que se regula la
relación laboral de carácter especial de las personas
que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas.
23
Ley 13/1982, 7 abril, de Integración Social de
Minusválidos; desarrollada a este respecto por RD.
1368/1985, 17 julio.
16
GAR,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
17
ESTUDIOS
estibadores portuarios24, actualmente identificadas como tales en el art. 2 TRLET1995. Y todavía en fecha más reciente se han
incorporado al catálogo de relaciones laborales especiales la de los menores internados
en el ámbito de aplicación de la LO 5/2000,
12 enero, reguladora de la responsabilidad
penal de los menores sometidos a la ejecución de medidas de internamiento25 y la de
los médicos residentes26. En cambio, no tuvo
éxito el intento de la Ley 37/1988, 28 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado
para 1989 por definir una «relación laboral
especial de los jóvenes que colaboren en el
trabajo para su inserción profesional».
materialmente especiales ciertas relaciones
laborales que, como la del personal civil no
funcionario al servicio de establecimientos
militares, pese a no ser nominadas como
tales por el Estatuto de los Trabajadores,
poseen connotaciones que las separan de la
relación común28 . Incluso los Tribunales
parecen orientarse en esta dirección como
demuestra, entre otras, STS 31 octubre
2000 (RJ 2000, 9627) al afirmar que es
«materialmente especial» el vínculo que surge entre los profesores de religión católica y
la Administración Educativa que los designa, por períodos anuales, a propuesta del
Obispado.
Se entiende así que la doctrina, al tiempo
que avisa de los riesgos inherentes a la proliferación de estas relaciones frente al
núcleo duro del contrato de trabajo, haya
asumido una cierta función racionalizadora
y sistematizadora del confuso panorama
que ofrece el diseño legal de las relaciones
laborales especiales. No solo sugiriendo criterios unificadores27, sino incluso reputando
En cualquier caso, conviene recordar que
el de las relaciones laborales especiales es
un problema condicionado por el más amplio
debate que el impacto de la crisis económica
y las transformaciones tecnológicas y productivas ha originado en torno a la misma
definición del ámbito aplicativo del contrato
de trabajo. Sobre todo, porque la especialidad de una relación de trabajo sólo puede
establecerse por referencia a un «género
cuyos rasgos fundamentales comparte»29 y
son precisamente estos rasgos del género
contrato de trabajo los que, como se ha de ver
en el presente trabajo, son difíciles de precisar en la actualidad.
Ley 32/1984, 2 agosto; desarrollada en este punto por RD-Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio
público de estiba y desestiba de buques, parcialmente
modificado por Ley 27/1992, 24 noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.
25
Así lo dispuso el art. 39 Ley 53/2002, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden
social. La relación se regula por la citada LO, así como
por las normas que el Gobierno pueda aprobar para
establecer «el marco de protección de Seguridad
Social» al que se refiere la citada Ley 53/2002.
26
La disposición adicional 1ª Ley 44/2003, 21
noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias define, en efecto, una nueva «relación laboral
especial de residencia» «aplicable a quienes reciban
formación dirigida a la obtención de un título de especialista en Ciencias de la Salud, siempre que tal formación se realice por el sistema de residencia previsto en el art. 20, en centros públicos o privados, acreditados para impartir dicha formación». La ley prevé
que el Gobierno regule mediante real decreto dicha
relación.
27
Véase, entre otros, OJEDA AVILÉS. A., «Las relaciones laborales especiales. Una perspectiva unitaria»,
Relaciones Laborales, 1990-I, págs. 237 y ss.
24
18
28
Véase SÁNCHEZ TRIGUEROS, C., La relación laboral
del personal civil no funcionario al servicio de establecimientos militares: coordenadas y peculiaridades de su
régimen jurídico, Universidad de Murcia, 1996, especialmente págs. 183-184. Otras relaciones materialmente especiales para la doctrina son establecidas por
los socios de trabajo de las cooperativas y los socios trabajadores en las cooperativas de trabajo asociado, el
personal de seguridad privada, los aparceros, los trabajadores a domicilio, los trabajadores del mar, porteros
de fincas urbanas, los trabajadores ferroviarios, o los
trabajadores en el sector aeronáutico. Sobre la cuestión,
véase CARDENAL CARRO, M., «A los quince años de existencia de las relaciones laborales especiales. Un balance y una propuesta» (I y II), Aranzadi Social, 2000-V.
29
FERNáNDEZ LÓPEZ, M.F., «Relaciones especiales de
trabajo y Estatuto de los Trabajadores», Revista de Política Social, núm. 139, 1983, pág. 243.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
En resumen, con mejor o peor fortuna, el
Estatuto de los Trabajadores delimita su
ámbito personal de aplicación mediante el
juego combinado de tres preceptos. En primer lugar, y como cláusula general, con una
enumeración de los requisitos típicos que
caracterizan a los trabajadores incluidos
(art.1.1 ET). Seguidamente, con una enumeración de relaciones de trabajo expresamente excluidas (art. 1.3 ET), ya por no reunir
todos o parte de aquellos requisitos (exclusión declarativa), ya porque, reuniéndolos,
el legislador ha optado por regularlas al
margen del Derecho del Trabajo (exclusión
constitutiva). Y, por último, listando un
heterogéneo grupo de relaciones de trabajo
(art. 2 ET) respecto del que, por una parte, se
afirma su carácter laboral pese a las dudas
que alguna de ellas suscita en este sentido y,
por otra, se difiere su regulación a normas
reglamentarias.
Conviene insistir en que lo que de este
modo hace la ley es delimitar su propio
ámbito de aplicación. Dicho de otra manera,
el ET no define directamente qué sea contrato de trabajo y quién sea trabajador asalariado. Es cierto que a una y a otra definición
es muy fácil llegar de la mano de sus arts.
1.1, 1.3 y 230. Pero eso es algo que el legislador deja al intérprete.
No debe sorprender por ello que la disposición adicional 1ª ET, tras declarar en perfecta concordancia con lo previsto en aquellos preceptos que «el trabajo realizado por
cuenta propia no estará sometido a la legislación laboral», considere conveniente precisar que de dicha regla se exceptúan «aquellos aspectos que por precepto legal se dis-
Tal facilidad ya la hizo ver ALONSO OLEA respecto
de la solución similar adoptada por la LRL; y es como
tanto el ET como esta última son leyes «de contratos de
trabajo (...) la delimitación del ámbito no puede hacerse sino con un ensayo de definición del propio contrato de trabajo» (ALONSO OLEA, M., «Ámbito de aplicación. Relaciones incluidas y relaciones excluidas... cit.,
pág. 37).
ponga expresamente». Y es que, el Estatuto
de los Trabajadores es tan solo, y nada
menos, que la ley básica reguladora del trabajo asalariado. Es verdad que también un
buen número de trabajadores autónomos
necesitan una protección muy similar a la
que las normas laborales en general y el ET
en particular brindan a los sujetos del contrato de trabajo; sobre todo las nuevas categorías de trabajadores autónomos cuya
dependencia económica respecto de la persona que les da trabajo es similar o incluso más
acentuada que la del trabajador-tipo sujeto
del contrato de trabajo. Ahora bien, su justa
aspiración a disponer de un estatuto protector puede instrumentarse a través de vías
diversas sin forzar las fronteras naturales
del contrato de trabajo o alterar sustancialmente su significado31.
2. EL ART. 1.1 ET Y LA CUESTIÓN
DE LAS NOTAS DE LABORALIDAD
2.1. La novedosa fórmula del art.1.1 ET
Para delimitar su ámbito de aplicación, el
art. 1.1. ET ofrece una fórmula que desde el
punto de vista de nuestra legislación histórica resulta bastante original. En efecto, con
precedentes en la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900 y, sobre todo, en la Orden de 15
enero 1920, sobre jornada máxima legal,
tanto las leyes de Contrato de Trabajo (1931
y 1944), como posteriormente la Ley de Relaciones Laborales (1976) identificaron como
principal rasgo distintivo y elemento definidor de la laboralidad las relaciones de trabajo, la situación de dependencia del trabajador respecto de su empleador. El legislador
del ET, sin embargo, optó por prescindir de
30
31
RIVERO LAMAS, J., «El trabajo en la sociedad de la
información», Aranzadi Social, núm. 16, 2001, págs. 50
y ss. Sobre la cuestión véase también MONTOYA MELGAR,
A., «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo», Revista Española de
Derecho del Trabajo, núm. 91, 1998, pág. 723.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
19
ESTUDIOS
la referencia expresa a dicho elemento, quizá persuadido de que, a la sazón y «como consecuencia de la elaboración doctrinal y jurisprudencial», su sentido era ya «muy distinto
del que tenía en 1944»32.
En su lugar, y aprovechando «al máximo
la herencia del pasado próximo»33, el legislador estatutario vino a exigir precisamente
aquello que la jurisprudencia había identificado como contenido de la dependencia; esto
es, que la prestación de los servicios debía
desarrollarse «dentro del ámbito de organización y dirección» del empresario.
En este sentido, conviene recordar cómo
ante la definición del contrato de trabajo de
la LCT-1944, el Tribunal Supremo y el desaparecido Tribunal Central de Trabajo asumieron a lo largo de la década de los años
sesenta y primeros setenta del pasado siglo
XX un papel protagonista en la definitiva
configuración del ámbito de aplicación del
contrato de trabajo. Sobre todo, al ser capaces de reconducir a los cauces laborales las
novedosas formas de realización del trabajo
surgidas como consecuencia de los cambios
en el sistema productivo y caracterizadas
por la debilitación de los rasgos típicos de
laboralidad. Señaladamente, las desarrolladas por mediadores mercantiles, profesionales liberales, ejecutores de obra, mandatarios, socios industriales, o pequeños trabajadores autónomos que reclamaron para sí la
protección propia del trabajador asalariado,
sobre todo frente a la extinción de sus contratos y en materia de seguros sociales. Y es
que, como la satisfacción de sus demandas
tenía siempre como presupuesto la efectiva
existencia de un contrato de trabajo, la jurisprudencia se vio nuevamente obligada a
32
Así glosaba ALONSO OLEA en 1977 el tenor literal
del art. 1.1 LRL que todavía se refería expresamente a
la nota de dependencia («Ámbito de aplicación ...»,
cit., pág. 37).
33
DE LA VILLA GIL, L.E., «El concepto de “trabajador”
(En torno al art. 1.1.)», Revista Española de Derecho del
Trabajo, núm. 100, 2000, pág. 45.
20
afrontar «el problema, de índole sustantiva o
material, de la naturaleza jurídica del contrato de trabajo»34.
Se trataba, pues, de atribuir significado a
cada uno de los elementos estructurados
dentro de la proposición normativa contenida en el art. 1 LCT a la luz de la nueva realidad de la contratación del trabajo. Y para
ello, los Tribunales laborales realizaron una
interpretación progresiva de la definición
legal de contrato de trabajo que les permitió
actualizar y flexibilizar el viejo sistema
indiciario para adaptarlo a los nuevos
modos de producción característicos de una
economía en desarrollo. En este sentido, su
mérito principal fue suavizar la tradicional
y rígida exigencia del requisito de dependencia. Ésta ya no podía ser entendida al
modo clásico, como sujeción estrecha al dónde, cuándo y cómo de la prestación del trabajo; y es que, aunque sustancialmente
«sigue siendo la más característica de las
que distinguen la relación jurídico laboral,
ha sufrido una evidente relajación al
incluirse en ésta ciertas profesiones incompatibles con la sujeción que tradicionalmente aquélla demanda»35.
34
ALONSO OLEA, M., La materia contenciosa-laboral,
Instituto García Oviedo, Universidad de Sevilla, 1959,
págs. 33-34.
35
STS 21 enero 1964 (RJ 1964, 460). Esta actitud
judicial era especialmente útil en el caso de las llamadas profesiones liberales respecto de las que, como
considera STS 29 enero 1966 (RJ 1966, 462), «la alta
calidad científica de los servicios facultativos no se
compagina con la naturaleza propia de los de aquellos
otros que prestan los trabajadores que miden su rendimiento por el tiempo de permanencia en la oficina,
taller, fábrica y demás lugares de trabajo, sino que (...)
precisan de mayor independencia, no sólo en cuanto
se refiere a la función, sino también al lugar y tiempo de
ejecutarla». «Es decir, que subsistiendo la nota de
dependencia, ha de interpretarse con laxitud». En
general, sobre la evolución de la contratación de servicios de profesionales liberales, puede verse el estudio
de MARTÍNEZ GIRÓN, J., La contratación laboral de servicios profesionales, Universidad de Santiago de Compostela, 1988.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
Consecuencia de ello es que los indicios
considerados expresivos de las notas legales
de laboralidad no tienen que concurrir siempre y en todo caso en cada relación laboral;
que si su presencia es reveladora de la efectiva existencia del contrato de trabajo, la
falta de uno o varios de ellos no es, sin
embargo, demostrativa de la inexistencia de
dicho vínculo. Y ello porque la dependencia
debe entenderse como el «lazo necesario
entre el ejecutor de un trabajo y el que lo
dirige para obtener el resultado previsto»36,
de modo que basta «para que concurra con
que el trabajador se halle comprendido en el
círculo organicista, rector y disciplinario de
aquel por cuya cuenta realice una específica
labor»37.
Esta interpretación se vio favorecida
decisivamente por una adecuada utilización
de la presunción de laboralidad contenida
en el art. 3 LCT. Bajo la premisa de que «el
contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo o utiliza un servicio y el que lo presta», los tribunales no dudaron en arrastrar al ámbito
laboral cualesquiera relaciones de trabajo
de dudosa calificación. La idea la expresó
con claridad STS 23 febrero 1965 al declarar
que dicha presunción «convierte en regla
ordinaria en nuestros días, lo social, rama
del Derecho aplicable a todos aquellos
supuestos de prestación de servicios, regla-
STS 16 febrero 1966 (RJ 1966, 1277).
STS 13 abril 1966 (RJ 1966, 1719). En el mismo
sentido, entre otras, SSTS 19 abril 1966 (RJ 1966,
2145); 11 enero 1967 (RJ 1967, 636). De especial interés es STS/CONT 4 diciembre 1967 (RJ 1967, 4928),
cuyo Considerando 8º realiza un completo y documentado repaso del problema que ahora se estudia,
desde el original desmembramiento del contrato de
trabajo del arrendamiento civil de servicios, hasta la
relajación de la nota de dependencia fundada «en el
carácter eminentemente progresivo del Derecho Social
en constante evolución y perfeccionamiento», pasando
por la etapa intermedia en que se trató de determinar
el concepto jurídico de dependencia «destacando los
datos que revelan la existencia de la relación tipificadora».
36
37
mentados o no, sin más excepciones que las
contenidas en los arts. 2, 7 y 8 (LCT) y algunas otras, muy escasas, de negocios jurídicos encuadrados expresa y terminantemente en normas civiles, mercantiles o administrativas»38.
Tal es, en definitiva, el sustrato sobre el
que se construye la nueva formulación del
ámbito subjetivo del contrato de trabajo
incorporada en 1980 al Estatuto de los Trabajadores. Como explica muy bien STS 19
enero 1987 (RJ 1987, 59), tras su promulgación, «sólo puede afirmarse la existencia de
un contrato de trabajo cuando en la relación
jurídica se localizan las notas de voluntariedad, retribución, servicio por cuenta ajena y
sobre todo integración de una empresa, de
forma tal que la actividad voluntaria y retribuida para otro se produzca dentro del ámbito de organización y dirección de quien paga
los salarios que es el empleador o empresario». Y ello porque, «en la actualidad y conforme a muy reiterada y constante doctrina
jurisprudencial (...), la integración o no en
este círculo rector empresarial es el dato
decisivo para distinguir el contrato de trabajo del arrendamiento de servicios y aun del
arrendamiento de obras del Derecho Civil. A
ello ha quedado en cierta manera reconducida la vieja idea de la dependencia que cobra
hoy unos perfiles de especificidad decisivos.
En otro caso, todo contrato de servicios y aun
de empresa u obra habría de vivir intramuros del Estatuto de los Trabajadores lo que
no es correcto».
38
RJ 1965, 780. La presunción de laboralidad, en
cuanto típico instrumento procesal, nació en nuestro
Derecho en el art. 5.2 de la Ley de Tribunales Industriales 19 mayo de 1908, desde donde pasaría, primero al art. 2 del Código de Trabajo 23 agosto 1926 y más
tarde al art. 3 de la LCT 21 noviembre 1931, ordinal
que conservaría en la LCT aprobada el 26 enero 1944.
Sobre esta evolución, LUJÁN ALCARAZ, J., La contratación
privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS,
Madrid, 1994, págs.263 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
21
ESTUDIOS
2.2. Virtualidad delimitadora
de las notas de laboralidad
El ET vino, pues, a positivizar la interpretación que de las notas de laboralidad había
hecho la jurisprudencia a partir de los años
sesenta del pasado siglo XX al declarar, por
ejemplo, que dependencia era la integración
del trabajador en el «círculo rector, organicista y disciplinario de aquel por cuya cuenta
se realiza una específica labor»39. Sin embargo, ni siquiera de este modo se han resuelto
a plena satisfacción los problemas que plantea en la práctica la consideración de la persona que realiza un trabajo por cuenta ajena
como sujeto del contrato de trabajo, ya sea a
efectos meramente laborales, ya por las
importantes implicaciones que esta calificación tiene en materia de Seguridad Social.
Prueba de lo que se dice es la reiteración con
que la necesidad de clarificar la naturaleza
de una determinada relación de trabajo se
sigue planteando en los juzgados y tribunales.
Y es que ni aquella innovadora definición
del contrato de trabajo llevada al Estatuto
de los Trabajadores de la mano de la jurisprudencia, ni la existencia de un cierto consenso doctrinal sobre el significado de sus
elementos configuradores bastan para impedir que, en la práctica, la distinción entre el
contrato de trabajo y los contratos a él afines
sea, en muchos casos, un problema casi
irresoluble.
Sin duda, mucha culpa de ello tiene el
hecho de que el contrato de trabajo naciera
al mundo del Derecho en fecha relativamente reciente, y lo hiciera precisamente para
encauzar jurídicamente formas de cooperación social ya reguladas por otros modelos
39
STS 13 abril 1966 (RJ 1966, 1719), entre otras
muchas. Sobre la concepción de la empresa como «círculo de actividades regido por una idea organizadora
del empresario», puede verse ya en GARRIGUES, J., Derecho Mercantil, 1ªed. 1936, tomo I, pág. 439.
22
contractuales de larga tradición (especialmente, el contrato de arrendamiento de servicios). Dicho de otra manera, el contrato de
trabajo no aparece para disciplinar una parcela de la realidad social enteramente desconocida por el Derecho, sino que debe coexistir con los varios modelos contractuales que
hasta su irrupción cumplían la función reguladora que reclama como suya. Ello explica
por qué «la línea divisoria entre el contrato
de trabajo y otros de naturaleza análoga,
como el de ejecución de obra, el de arrendamiento de servicios, el de comisión, etc.,
regulados por la legislación civil o mercantil,
en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, ni siquiera en la realidad social»40. Y
también explica el casuismo propio de esta
materia que obliga a prestar singular atención a las específicas circunstancias de cada
caso concreto. Sobre todo si se tiene presente
que la ley, de la manera antes expresada,
esto es, haciendo suyas las elaboraciones
jurisprudenciales define el contrato de trabajo de manera abstracta, en contemplación
de un tipo ideal de relación de trabajo o de
trabajador, siendo así que, precisamente por
ello, tal delimitación resulta insuficiente
para cobijar la rica variedad de supuestos
que la realidad ofrece.
Por otra parte, la original función de las
notas de laboralidad como elementos delimitadores del ámbito aplicativo de una ley, y
por extensión del contrato que dicha ley
regula, se complica en la medida en que los
mismos conceptos jurídicos son utilizados en
otras áreas o parcelas del Derecho; por ejemplo en Seguridad Social, Derecho Sindical, o
en la normativa sobre prevención de riesgos
laborales41. La doctrina emanada del TS en
los años noventa en relación al encuadramiento en Seguridad Social de los consejeros
40
SSTS 27 mayo 1992 (RJ 1992, 3678), 14 febrero
1994 (RJ 1994, 1035).
41
Sobre la cuestión, DE LA VILLA GIL, L.E., «El concepto de “trabajador” (En torno al art. 1.1.)», cit., pág. 47.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
y administradores societarios expresa muy
bien lo que se dice42. Sobre todo al sostener
que «el administrador social, que trabaja
para la sociedad en cuanto órgano de la misma, es un trabajador por cuenta ajena, con
independencia de que el régimen de su relación de servicios sea mercantil». Y ello porque mientras que la legislación de Seguridad
Social alude «sin más a trabajadores por
cuenta ajena», el art. 1.1 ET «menciona, además de la nota de la ajenidad del trabajo, la
nota de la dependencia del mismo»; y siendo
así, es posible concluir que «el campo principal de aplicación de la legislación laboral
debe referirse de manera más precisa a los
trabajadores asalariados, fórmula que incluye las dos notas indicadas más la de retribución de los servicios». En cambio, «la normativa de protección social de los trabajadores
por cuenta ajena comprende a todos los que
lo son en el sentido estricto de la expresión,
incluyendo a aquellos que, como los administradores sociales ejecutivos, no prestan su
trabajo en régimen de dependencia y no se
rigen por la normativa laboral»43.
Sea como fuere, la casuística que rodea
esta materia hace recaer sobre los órganos
judiciales la responsabilidad última de decidir en cada concreto supuesto cuál es la línea
fronteriza entre el contrato de trabajo y las
figuras afines. Además, este casuismo dificulta en grado sumo la unificación de la doctrina emanada de las Salas de lo Social de
los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, pues sólo en casos muy excepcionales
podrá apreciarse la identidad de supuestos
de hecho exigido por el art. 217 LPL. Ello no
quiere decir, sin embargo, que el TS no haya
42
Art. 97.2, a) y k) y disposición adicional 27ª
LGSS., en redacción que procede de Ley 50/1998, de
30 diciembre, luego modificados nuevamente por Ley
55/1999, 29 diciembre.
43
STS 29 enero 1997 (RJ 1997, 649). En parecido
sentido también pueden verse, entre otras, SSTS 30
enero 1997 [RJ 1997, 1836], 4 marzo 1997 [RJ 1997,
2244], 5 marzo 1997 [RJ 1997, 2252], 3 julio 1997 [RJ
1997, 6135]).
tenido ocasión de pronunciarse en estos últimos años respecto de los elementos que configuran la laboralidad de las relaciones de
trabajo; pero sí que en la actualidad su quehacer en esta materia es cuantitativamente
menor que en etapas anteriores.
2.2.1. La nota de trabajo personal
La «primera nota tipificadora de la relación laboral» es que el trabajo sea realizado
personalmente por el trabajador44. Por eso, y
contra lo que los legisladores de las leyes de
Contrato de Trabajo pudieron creer, las personas jurídicas no celebran contrato de trabajo como sujetos trabajadores.
La exacta determinación de lo que debe
entenderse por trabajo personal, a los precisos y muy concretos efectos del art. 1.1 ET,
exige tener en cuenta que no hay verdadero
trabajo personal «por dos distintas razones:
(a) la de no ser realizado el trabajo únicamente por el mismo trabajador, y (b) la de
venir aplicada la remuneración no sólo a la
prestación de un trabajo o servicio personal,
sino también a la utilización de (medios de
trabajo)»45.
En cuanto a lo primero, la idea parece
simple: si el trabajo objeto de contratación
laboral es el que personalmente realiza el
trabajador («sus servicios»), fuera del mismo
quedarán las prestaciones de naturaleza
fungible en las que éste es intercambiable y,
por ello, su intervención personal irrelevante jurídicamente. Dicho de manera muy simple: el contrato de trabajo «se celebra en consideración al servicio que el (trabajador) personalmente preste, por lo que cuando aquel
trabajo pueda ser y se realice por otra persona, la calificación aplicable a tal figura jurídica ya no es la (laboral)»46. Y, respecto de lo
44
45
46
STCT 24 abril 1986 (RTCT 1986, 2769).
STCT 24 abril 1986 (RTCT 1986, 2769).
STS 20 octubre 1983 (RJ 1983, 5129).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
23
ESTUDIOS
segundo, también habrá que admitir que no
es trabajador asalariado quien profesionalmente se dedica a la explotación de bienes,
maquinarias o medios de producción 47. Y
ello, porque en el contrato de trabajo lo normal es que el trabajador ponga «sólo su trabajo, de la manera personal que (sea) exigida»48.
El problema es que en la práctica las
cosas no son tan sencillas. Ante un caso concreto, la decisión sobre la concurrencia o no
de la nota en cuestión exige tener muy presente que del contrato de trabajo no se derivan necesariamente obligaciones infungibles. Y que, salvo en los casos en que la obligación comprometida lo sea, el efecto destipificador de la laboralidad que provoca la
eventual sustitución del trabajador sólo se
produce cuando, por su entidad o por sus
características, dicha sustitución resulta
incompatible con el ejercicio de los poderes
empresariales; siempre que, además, no se
dé vida a un nuevo contrato de trabajo entre
el sustituto y el empresario.
Por eso, lejos de negar la existencia del
contrato de trabajo, el TS ha entendido que
la sustitución de un trabajador por su esposa
durante el periodo en que el primero estuvo
de baja no afecta a la laboralidad del contrato, sino que tácitamente dio lugar a un nuevo contrato de trabajo entre ésta y la empresa49. Y también ha sostenido que «la facultad
confiada a (cierta trabajadora) para designar persona idónea que la sustituyera en
vacaciones (no altera la laboralidad de su
relación de trabajo, pues es mera) consecuencia de su titulación profesional que la
capacitaba para hallar quien fuera idó-
neo»50. Alguna resolución llega incluso más
lejos al entender que la facultad de contratar
personal prevista en el contrato que «no tiene efectividad alguna y sólo sirve en su caso
para que familiares o conocidos presten ayudas de buena vecindad» no afecta a la naturaleza laboral de la relación51, como tampoco
lo hace, sino que más bien «acentúa» dicho
carácter, la intervención de un familiar como
«auxiliar asociado» del trabajador (art. 10.3
ET)52.
En cambio, STS 22 enero 2001 [RJ 2001,
784]), entiende que el médico que presta sus
servicios profesionales en RENFE y que en
caso de fuerza mayor, asistencia a congresos, vacaciones, enfermedad y otras situaciones similares, podía y así consta que sucedió
enviar un sustituto que remunera «a su cargo» no celebra un contrato de trabajo. Además de otros indicios de autonomía profesional (retribución por acto médico, libertad de
organización), la razón de ello es que su prestación no era «de naturaleza «personalísima»»; conclusión que ni siquiera empaña el
hecho de que los sustitutos debieran ser
aceptados por la empresa. Y es que, con toda
razón, aprecia el Tribunal que la retribución
del sustituto a cargo del médico «es nota
inequívoca indicadora de la prestación de los
servicios profesionales en régimen de autonomía»53.
En definitiva, que el trabajo comprometido laboralmente es personal significa que es
debido por el trabajador y que «fluye inseparablemente de su personalidad»54. Pero, sal-
STS 10 abril 1995 (RJ 1995, 3040).
STS 15 junio 1998 (RJ 1998, 5260).
52
STS 20 julio 1999 (RJ 1999, 6839).
53
En el mismo sentido se pronuncia STS 23 octubre 2003 (RJ 2003, 9075) en el caso del médico que
trabaja para el Patronato Militar de la Seguridad Social
a cuyo cargo corría la cobertura del servicio así como
las retribuciones de los suplentes en sus ausencias.
54
GIERKE, O., Las raíces del contrato de servicios,
traducción y comentario de G. BARREIRO GONZÁLEZ,
Madrid, 1982, pág. 55.
50
51
Por ejemplo, quien celebra un contrato de comisión y stocks de mercancías y para su ejecución contrata personal por su cuenta, según puede verse en STS 7
marzo 1994 (RJ 1994, 2210).
48
STS 26 enero 1994 (RJ 1994, 380) que afirma la
laboralidad de la relación de trabajo de los encuestadores.
49
STS 21 marzo 1989 (RJ 1989, ¿??).
47
24
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
vo casos excepcionales, dicha exigencia no
equivale a infungibilidad. Y por ello «la sustitución esporádica», típicamente por familiares y característica de ciertos trabajos «en
los que la continuidad en el servicio prima
sobre la prestación personal, constante y sin
excepción del trabajo» (vgr: limpieza de
inmuebles, empleados de fincas urbanas) no
implica «ausencia del carácter personal de la
prestación»55. Dicho de otro modo, «la posibilidad de ser sustituido el trabajador por otra
persona en caso de enfermedad o ausencia,
no destruye la naturaleza personal de la
prestación de aquél, (cuando) frente a la presencia de rasgos laborales inequívocos, a la
luz del art. 1.1 (ET), y a la continuada y real
prestación del trabajo, (no se acredita) que
tal posibilidad ha tenido en la ejecución del
contrato una aplicación efectiva y de entidad
suficiente para evidenciar que la persona del
trabajador constituía un elemento indiferente en el establecimiento y desarrollo de la
relación contractual»56.
2.2.2. Las notas de ajenidad y retribución
La ajenidad que caracteriza el contrato de
trabajo se refiere a una «cesión anticipada
del resultado del trabajo»57 que es adquirido
ab initio por el empresario58. Trabajar por
cuenta ajena equivale, por tanto, a hacerlo
tras ceder a otro la utilidad o los frutos del
trabajo propio59.
STS 25 enero 2000 (RJ 2000, 1312).
STS 28 septiembre 1987 (RJ 1987, 6402).
57
STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578).
58
STS 9 octubre 1988 (RJ 1988, 7552).
59
En algunos casos, como el estudiado por STS 31
marzo 1997 (RJ 1997, 3578) (fotógrafo y empresa editorial de un periódico) puede apreciarse una «modalización de la ajeneidad» que no obsta a su concurrencia. Así «cuando el resultado del trabajo es una obra de
autor (tal modalización consiste en) que la cesión de
dicho resultado no tiene por qué abarcar a la integridad
de los derechos de propiedad intelectual, sino sólo a
los principales o más relevantes, que son, respecto de
las obras de fotografía periodística, los de explotación
55
56
La primera y más elemental consecuencia
de esta noción es que no puede apreciarse el
requisito de ajenidad en los casos en que
«aunque se trabaja para otro, no se trabaja
por cuenta de otro»60. Por ejemplo, «cuando
lo que se produce es una aportación en
común de bienes e industria con ánimo de
partir las ganancias que genera un vínculo
asociativo entre las partes»61; y, de manera
muy destacada, «en la relación jurídica de
los miembros de los órganos de administración (de las sociedades), ya que éstos (…) son
parte integrante de la propia sociedad, es
decir de la propia persona jurídica titular de
la empresa de que se trate»62.
De todos modos, y con carácter general, la
decisión sobre el momento en que se produce
la transferencia de utilidades no es sencilla.
Los órganos judiciales vienen prestando
especial atención a estos efectos a ciertas
manifestaciones de la prestación del trabajo
humano expresivas del modo jurídico en que
la misma quedó comprometida. Por ejemplo,
parece evidente que si el trabajador ostenta
la propiedad de los medios de producción
difícilmente podrá ser tenido por asalariado63. Y es que, en estos casos, no hay un
de las mismas en atención a su actualidad». En concreto, la «diversidad y elasticidad de contenido del derecho de propiedad intelectual lleva consigo que la verificación de si existe o no ajeneidad en una relación de
servicios de autor haya de depender de que los derechos cedidos incluyan los principales derechos de
explotación dentro del giro o tráfico económico de la
profesión y sector de actividad, o por el contrario tengan una importancia económica accesoria dentro de
ellas».
60
STS 9 febrero 1990 (RJ 1990, 886).
61
STS 4 julio 1987 (RJ 1987, 5077).
62
STS 22 diciembre 1994 (RJ 1994, 10221). Se trata, obviamente, de la exclusión definida en el art. 1.3 c)
ET. Sobre ésta, supra I.
63
Tal es la tesis que en su día planteó ALBIOL MONTESINOS, I., «En torno a la polémica ajenidad-dependencia», Cuadernos de Derecho del Trabajo, Valencia,
núm.1, 1971. Cfr., no obstante, STS 23 marzo 1995 (RJ
1995, 2769) para la que no altera la extralaboralidad
de la relación de un agente de seguros (Ley 9/1992, de
30 abril), que además realiza funciones de «captación,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
25
ESTUDIOS
empresario interpuesto entre el trabajador y
el mercado de bienes y servicios al que éste
cede anticipadamente la utilidad de su trabajo64, sino que el mismo trabajador es un
empresario cuyo «objetivo de lucrar un rendimiento por el capital invertido prevalece
sobre la obtención de una renta por el trabajo realizado»65.
Ahora bien, semejante conclusión solo
resultará válida en la medida en que previamente se haya diferenciado entre lo que sean
auténticos medios de producción y los útiles
y herramientas tradicional y habitualmente
aportados por el trabajador asalariado a la
realización de su trabajo. Esto es, aportaciones que «contempladas en el conjunto de la
relación contractual no tienen con toda evidencia entidad económica suficiente para
convertir al (trabajador) en titular de una
explotación o empresa»66. La jurisprudencia
formación, entrenamiento y supervisión de nuevos
agentes», el «hecho de que la producción se haya realizado utilizando medios materiales y personal administrativo de la (empresa)».
64
Para la tesis sobre la ajenidad en el mercado,
ALARCÓN CARACUEL,M.R, «La ajenidad en el mercado.
Un criterio definitorio del contrato de trabajo», Revista
Española de Derecho del Trabajo, núm. 28, 1986. Una
referencia a esta teoría puede verse en STS 31 marzo
1997 (RJ 1997, 3578). Conforme a la misma, la laboralidad de la relación estudiada se fundamenta, entre
otras razones, en la circunstancia de que «el colaborador o reportero gráfico demandante no hace los trabajos fotográficos por propia iniciativa y para sí mismo,
con propósito de ofrecerlos luego en el mercado de la
información, sino que los realiza atendiendo a precisas
indicaciones temáticas o de objeto de una empresa
periodística, que tiene la facultad de seleccionar a precio preestablecido las fotografías que más le interesan
de los reportajes realizados, y que adquiere así el principal resultado del trabajo, que son los derechos de
explotación y publicación en prensa de las fotografías
seleccionadas». La misma idea en STS 29 diciembre
1999 (RJ 2000, 1427).
65
STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578).
66
STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578) que estudia
el caso de un reportero fotográfico que aporta a la realización de su trabajo su propia cámara fotográfica y
utiliza su vehículo para desplazarse. Véanse en este
sentido arts. 26.2 ET y 109.2 c) LGSS.
26
relativa a los transportistas con vehículo
propio, que acoge el que se ha llamado criterio del «desmerecimiento de los medios
materiales respecto de la prestación de actividad»67, ofrece magníficos ejemplos de lo
que aquí se dice68.
Tampoco parece cuestionable que de la
dejación en favor del empresario de la utilidad del trabajo debe seguirse que sea también este último quien asuma el riesgo de la
explotación69. En cambio, la asunción de los
riesgos por el trabajador pone de relieve la
naturaleza extralaboral de su relación. Por
ejemplo, cuando se ven afectados los «bienes
personales» del trabajador que debe responder ante la empresa de la solvencia de los
clientes responsabilizándose de los fallidos;
y es que, en estos casos, se produce una disminución del patrimonio personal del trabajador en proporción al resultado de su trabajo70. Con la cuestión de la asunción del riesgo
conecta, además, el problema del lucro, pues
si bien la consecución de un «beneficio propio» del trabajador no impide la existencia
del contrato de trabajo71, la obtención de una
compensación más que proporcional a la utilidad de su esfuerzo parece obstaculizar la
laboralidad del vínculo.
En este sentido, precisamente porque no
existe ajenidad en el riesgo, sino ánimo de
lucro, el art. 1.3 f) ET excluye del ámbito de
aplicación de la ley a los mediadores mercantiles que intervienen «en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresa67
DE LA VILLA GIL, L.E., «El concepto de “trabajador”
(En torno al art. 1.1.)», cit., pág. 53.
68
Entre otras muchas, pueden verse SSTS 26 febrero 1986 (RJ 1986, 834), 27 enero 1994 (RJ 1994, 383),
29 septiembre 1993 (RJ 1993, 7090), 25 mayo 1993
(RJ. 1993, 4121), o 5 septiembre 1995 (RJ 1995, 6711).
69
Por todas, SSTS 21 mayo 1990 (RJ 1990, 4993),
26 enero 1994 (RJ 1994, 380), 20 septiembre 1995 (RJ
1995, 6784).
70
Entre otras, SSTS 7 marzo 1994 (RJ 1994, 2210),
15 junio 1998 (RJ 1998, 5260).
71
SSTS 10 abril 1995 (RJ 1995, 3040), 29 diciembre 1999 (RJ 2000, 1427).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
rios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación
asumiendo el riesgo y ventura de la misma».
En cambio, no hay mayor problema en aceptar como sujetos del contrato de trabajo, bien
que como relación laboral especial, a las personas que intervienen «en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios
sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas»
(art. 2.1 f ET). Adviértase, no obstante, que el
art. 1 Ley 12/1992, de 27 mayo, sobre Régimen Jurídico del Contrato de Agencia Mercantil, define también al agente mercantil
como el sujeto que interviene en operaciones
de comercio «sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones», lo que ha venido a complicar gravemente aquella distinción propuesta por el Estatuto de los Trabajadores. Y es que, en estos
casos, el criterio diferenciador entre el agente
mercantil y mediador laboral ya no puede ser
el criterio de la ajenidad en el riesgo, sino el
de la dependencia o, más ampliamente, el de
la inserción del trabajador en la organización
productiva empresarial72.
La consecuencia natural y más inmediata
de la prestación del trabajo por cuenta ajena
es su retribución. Tanto que se ha podido
decir que «no existe relación de trabajo sin
retribución»73. Ahora bien, desde la perspectiva de la calificación de la relación de traba-
Sobre la cuestión puede verse STS 2 julio 1996
(RJ 1996, 5631) y más recientemente, entre otras, STS
23 marzo 2004 (RJ 2004, 3419). En la doctrina, CÁMARA BOTÍA, A., «Contrato de trabajo y agencia mercantil.
¿Modificación de las fronteras del contrato de trabajo?», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 77,
1996, págs. 449 y ss.; PÉREZ CAMPOS, A.I., Representación comercial, contrato de trabajo o agencia mercantil:
distinción conceptual entre el representante de comercio y el agente comercial, Editorial Laborum, Murcia,
2002; CAIRÓS BARRETO, D.M., Contratos de mediación
laboral y de agencia mercantil. Un estudio sobre el objeto del contrato de trabajo y sus transformaciones, Lex
Nova, Valladolid, 2004.
73
Entre otras, SSTS 27 junio 1984 (RJ. 1994, 3963),
18 octubre 1985 (RJ 1985, 5165), 29 noviembre 1984
(RJ 1984, 5915).
72
jo, la falta de retribución no puede llevar a
excluir apriorísticamente del ámbito laboral
a quien realiza un trabajo por cuenta ajena
sin percibir compensación alguna, sino a
poner especial cuidado en la calificación del
supuesto para, en su caso, afirmar el derecho al salario del trabajador.
A estos efectos conviene advertir que no
obsta a la existencia del contrato de trabajo
la mayor o menor cuantía de la retribución74,
aunque en algún caso se ha entendido que
desaparece el vínculo si la remuneración, en
realidad mera gratificación o compensación
de gastos, es insuficiente para constituir el
medio de vida del trabajador75. E igualmente
habrá que tener muy presente que la distinción entre salario y retribución extrasalarial
(comisiones, igualas, honorarios) no responde a una diferencia sustancial entre ambas
formas de pago, sino a la diversa naturaleza
de la prestación de trabajo que remunera
cada una de ellas. Por eso, como a tenor del
art. 26.1 ET salario es la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, «el
que éstas sean satisfechas parte de ellas bajo
la denominación de salario y otras como
honorarios, no alteran el hecho de ser ambas
el estipendio con el que se retribuyen los trabajos profesionales»76. Y, por la misma razón,
ni obsta a la existencia del contrato de trabajo la retribución en especie77, ni «desvirtúa la
naturaleza laboral del contrato, el que el
(trabajador sea remunerado) por acto»78, «por
tarifas fijadas por la empresa con IVA»79 o
STS 21 mayo 1990 (RJ 1990, 4993).
STS 18 octubre 1985 (RJ 1985, 5165). En cambio, es un indicio de laboralidad de gran valor que los
únicos ingresos recibidos por el trabajador sean satisfechos por la empresa a la que presta sus servicios: STSJ
Madrid 30 septiembre 1999 (AS 1999, 3321).
76
SSTS 21 abril 1983 (RJ 1983, 1857), 24 septiembre 1987 (RJ 1987, 6384), 20 septiembre 1995 (RJ
1995, 6784).
77
STS 25 enero 2000 (RJ 2000, 1312).
78
STS 7 junio 1986 (RJ 1986, 3487).
79
SSTS 10 abril 1995 (1995, 3040), 29 diciembre
1999 (RJ 2000, 1427).
74
75
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
27
ESTUDIOS
mediante «retribución a la pieza»80. En cambio, en la medida en que verdaderamente
respondan a su finalidad de favorecer el
estudio y no persigan la incorporación de
«los resultados del estudio o trabajo de formación realizados al patrimonio de la persona que la otorga», las becas no son verdadero
salario81.
Cosa distinta es que siendo la «relativa
uniformidad y periodicidad (de las cantidades recibidas) indicativos de la laboralidad»82, la concurrencia de las notas de ajenidad y retribución pueda cuestionarse cuando las cantidades percibidas por el trabajador no vengan medidas por tiempo, ni sean
fijas en su cuantía y periódicas en su abono.
Sobre todo cuando la retribución por unidad
de obra concurre con otros elementos destipificadores de la laboralidad. Un acabado
ejemplo de ello es el que suministra STS 22
enero 2001 (RJ 2001, 784) que rechaza la
laboralidad de la relación de servicios establecida por los médicos especialistas que
prestan sus servicios en dependencias de
RENFE «con autonomía e independencia del
criterio de la empresa, ya que en ésta no se
pueden dictar órdenes o instrucciones sobre
la forma de ejecutarlo» y con posibilidad de
enviar un sustituto previa comunicación y
aceptación de la demandada (por ejemplo, en
caso de fuerza mayor, asistencia a congresos, vacaciones, enfermedad u otras similares), siendo así que «también la forma retributiva (por el sistema de iguala o por acto
médico realizado) excluye la relación laboral
y confirma el contrato de arrendamiento de
servicios, pues si bien era una cantidad fija
mensual, lo era en concepto de «renta-canon
o iguala», no percibiendo por tanto ninguna
clase de pagas extraordinarias, ni retribución en el período que tomase vacaciones,
80
STS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578), STS 19 julio
2002 (RJ 2002, 9518).
81
STS 7 julio 1998 (RJ 1998, 6161).
82
SSTS 29 enero y 23 abril 1991 (RJ 1991, 190 y
3382).
28
pues durante éste tenía que designar y
pagar a un sustituto para que realizase sus
servicios».
2.2.3. La nota de dependencia
y la integración del trabajador
asalariado en la organización
empresarial
Referido al contrato de trabajo, el requisito de dependencia alude a un modo de prestación por cuenta ajena del trabajo humano.
En concreto, expresa la incorporación del
trabajador a una organización ajena, y,
como consecuencia, la intervención o «mediatización»83 de su trabajo por un tercero que
actúa desde una posición de supremacía.
Lógicamente, también hace referencia a un
singular modo de estar del trabajador; un
estar a disposición de un ajeno a quien se ha
cedido previamente la utilidad del trabajo
propio.
Como es sabido, en su momento la elección del criterio de la dependencia tuvo que
ver con su aptitud para expresar las características definidoras de los primeros destinatarios de la legislación industrial, trabajadores rigurosamente subordinados al empresario que decidía el qué, el cómo, el cuándo y
el dónde de su trabajo. La posterior flexibilización del concepto, exigida por la propia
evolución del sistema productivo, permitió
traspasar las fronteras del contrato de trabajo a una buena parte de relaciones de servicios hasta entonces ubicadas en el ámbito
civil. Y es que, conforme el ordenamiento
laboral ganaba solidez y el sistema productivo se hacía más moderno, la dependencia
dejó de ser entendida «como una subordinación rigurosa e intensa», para pasar a ser
consideraba, «primero por la jurisprudencia
y luego por las propias normas legales, en un
sentido flexible y laxo, bastando con que el
interesado se encuentre dentro del ámbito
83
STS 20 octubre 1982 (RJ 1982, 6209).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
de organización y dirección de otra persona
(art. 1 ET)»84.
rido por el empresario no puede hablarse de
contrato de trabajo.
Quiere decirse, en definitiva, que la
«característica esencial (del contrato de trabajo) es la dependencia o subordinación del
que presta un servicio a las personas a favor
de quien se ejecuta»; pero que para afirmar
su concurrencia basta «que el trabajador se
halle comprendido en el círculo organicista
rector y disciplinario del empleador por
cuenta de quien realice una específica
labor»85. Ahora bien, en la medida en que el
ET se vale de la definición jurisprudencial
de dependencia para exigirla, el problema
tradicional planteado por su interpretación
se desplaza hacia los elementos que integran
la definición misma. Dicho de manera muy
simple: dependencia es hoy, trabajar «dentro
del ámbito de organización y dirección de
otra persona», pero ello no significa que se
sepa con certeza qué es ese «ámbito» y cuándo puede entenderse que una persona trabajo para otro dentro del mismo. Tal es, en última instancia, la verdadera duda que suscita
el tenor literal del art.1.1 ET.
En un verdadero contrato de trabajo,
pues, debe apreciarse, con mayor o menor
relieve, un poder de mando empresarial y un
correlativo deber de obediencia del trabajador88. Bien entendido que las órdenes e instrucciones deben versar, precisamente,
sobre la relación laboral, pues el fundamento de su obligatoriedad está en la propia
estructura causal del contrato de trabajo. Su
límite es, en este sentido, lo que resulta del
trabajo a realizar, sin exclusión previa del
ámbito laboral de los trabajos caracterizados
por la alta autonomía de ejecución, pues si
bien es cierto que la estricta sujeción del trabajador a las órdenes del empresario decide
su condición dependiente, no lo es, en cambio, que el escaso ejercicio del poder sea
necesariamente demostrativo de independencia. En realidad, la libertad del trabajador y la permanencia del vínculo de dependencia es una cuestión de grados. Aceptado
que el contrato de trabajo es compatible con
ciertas dosis de independencia, la libertad de
trabajo contraria al vínculo laboral equivale
a la no sujeción a la disciplina organizativa
del empresario.
En este sentido, se advierte que si «el
requisito de la dependencia resulta de estar
encuadrado el (trabajador) en la organización de la empresa bajo la dirección del
empresario»86, de modo que es éste «quien
dirige toda la actuación (de aquél) y, lógicamente, imparte instrucciones»87, la existencia de órdenes empresariales puede tomarse
como manifestación típica de dependencia
laboral y la puesta a disposición del empresario como el primero y más elemental de los
deberes del trabajador. Por ello, si el trabajador es libre para ejecutar el trabajo reque-
STS 21 mayo 1990 (RJ 1990, 4993).
STS 9 febrero 1990 (RJ 1990, 886). En el mismo
sentido, entre otras, SSTS 2 julio y 21 octubre 1996 (RJ
1996, 5631 y 8177).
86
STS 27 junio 1988 (RJ 1988, 5470).
87
SSTS 21 julio 1988 (RJ 1988, 6214), 26 enero
1994 (RJ 1994, 380).
84
85
Por ello, aunque el control directo sobre
los trabajadores pueda tomarse como un dato
indiciario de dependencia89, la proposición
88
En este sentido, STS 19 julio 2002 (RJ 2002,
9518) considera que existe dependencia en la relación
entre empresa y fotógrafo en la medida en que aquella
encarga los reportajes fotográficos, aunque no existan
instrucciones concretas.
89
Claramente lo explica STS 22 abril 1996 (RJ 1996,
3334) cuando afirma que «no sólo el seguimiento de
unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo (…), la
penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo constituyen
datos reveladores de una sujeción al poder directivo de
la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
29
ESTUDIOS
inversa no es correcta. Sobre todo porque una
vez admitida la flexibilidad de la nota de
dependencia, ni la inexistencia de control de
tiempos de trabajo (horario), ni de control
espacial de los trabajadores (lugar de trabajo) impiden, sin más, la existencia del contrato de trabajo90. Otra cosa es que, si bien cumplir una jornada y horario prefijado «no es
esencial para la laboralidad»91, sí que es una
«nota que frecuentemente concurre en el
mismo»92. Y algo parecido puede decirse de
otros indicios típicos de la laboralidad, como
«la continuidad temporal del trabajo para
una sola empresa y la aplicación de un régimen de dedicación personal que hace en la
práctica imposible la oferta de servicios para
el mercado»93. Ejemplo de ello son «las labo-
Claramente lo explica STS 22 abril 1996 (RJ 1996,
3334) cuando afirma que «no sólo el seguimiento de
unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo
(…), la penalización en el retraso de su conclusión y la
asignación de zonas geográficas para su desarrollo
constituyen datos reveladores de una sujeción al poder
directivo de la empresa que encomienda la realización
de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de
trabajo».
90
Con toda claridad si además resulta que la libertad de horario es «relativa y más teórica que práctica»
(STS 29 diciembre 1999 [RJ 2000, 1427]). En cambio,
no hay contrato de trabajo si «la empresa no puede
establecer libremente un horario de prestación de servicios, sino que para fijarlo se requiere el acuerdo de las
partes» (STS 22 enero 2001 [RJ 2001, 784]).
91
STS 26 enero 1994 (RJ 1994, 380).
92
STS 27 junio 1988 (RJ 1988, 5470).
93
STS 29 enero 1991 (RJ 1991, 190). Los requisitos
de habitualidad y profesionalidad deben ser entendidos en el sentido de que el medio de vida del trabajador es su capacidad para atribuir a un ajeno tanto el
dominio sobre la utilidad que reporta la especificación
de su energía de trabajo, como la posibilidad de dirigir
el proceso de especificación. Y por ello tampoco la
prestación del trabajo para varios empresarios impide
necesariamente la subsistencia del vínculo laboral,
pues ni «la exclusividad es requisito de la relación laboral, en cuanto puede trabajarse en ocasiones por cuenta de varios empresarios, ni extraña a determinados
contratos civiles en el área del arrendamiento de obras
30
res intelectuales (que) pueden desempeñarse
en régimen de dependencia, que se demuestra por la concurrencia, en mayor o menor
tiempo a las dependencias de la empresa,
pero con habitualidad y horario que podrá o
no ser flexible pero exigible porque se
encuentra dentro del ámbito de organización, dirección y disciplina de la empresa y
por tanto ha de ser cumplido por quien ha
contratado con tal carácter sus servicios»94.
En cambio, se opone a la nota de dependencia que quede a la libre voluntad del trabajador «la elección del momento y tiempo,
incluso asistir o no (a la empresa)»95, del mismo modo que «quiebra la nota de dependencia o subordinación», ya que los servicios no
se prestan «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona», sino que se
llevan a cabo con autonomía e independencia del criterio de la empresa», cuando ésta
no puede dictar órdenes o instrucciones
sobre la forma de ejecutar el trabajo96.
En definitiva, la nota de dependencia
debe ser entendida «como una sujeción a las
órdenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo de la actividad
o quehacer convenido en el vínculo contractual»97, sujeción que «va más allá del deber
de cumplimiento propio de toda obligación,
siendo esta nota la que singulariza el contrato de trabajo distinguiéndolo de otro tipo de
relaciones jurídicas»98. Por ello, cuando «no
se establecen ni fijan ni siquiera por aproximación, referencia o denominación de la función qué servicios son los que ha de prestar
y servicios y apoderamiento» (STS 23 mayo 1985 [RJ
1985, 2747]).
94
STS 17 noviembre 1987 (RJ 1987, 7995).
95
STS 17 noviembre 1987 (RJ 1987, 7995).
96
STS 22 enero 2001 (RJ 2001, 784) que analiza la
cláusula del contrato entre empresa y médico en la que
se dispone que los servicios «serán prestados con total
independencia y espontaneidad, siguiendo los dictados de la buena fe y con sujeción a las normas deontológicas de la profesión».
97
STS 15 junio 1987 (RJ 1987, 4349).
98
STS 13 noviembre 1989 (RJ 1989,8041).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
(el trabajador, su actividad debe considerarse excluida) de manera patente y casi palpable del ámbito de organización y dirección
empresarial»99.
Así caracterizada, la idea de dependencia
en el contrato de trabajo subraya su naturaleza complementaria e interdependiente del
requisito de ajenidad. Y es que, en realidad,
cada uno de ambos elementos es causa y a la
vez consecuencia del otro, de acuerdo con el
carácter do ut des del contrato de trabajo.
Además, como en las relaciones extralaborales también puede hablarse de trabajo por
cuenta ajena (vgr. en la relación del agente
mercantil como afirma Ley 12/1992, de 27
mayo), la que es típica y exclusiva del contrato de trabajo queda suficientemente individualizada en cuanto que sólo ella implica
la cesión anticipada por el trabajador de los
frutos o utilidades de su trabajo al objeto de
que el empresario adquirente pueda dirigir
su especificación de acuerdo con sus propios
intereses.
Lo que se está diciendo en definitiva es
que, como advierte muy bien STS 21 mayo
1990 (RJ 1990, 4993), «existe una fuerte
conexión o correlación entre la dependencia y
la ajenidad, habiéndose llegado a decir que
la dependencia es algo implícito en la ajenidad y que el trabajar por cuenta de otro exige
normalmente que el que trabaja esté controlado por aquel para el que trabaja». Y tanto
es así que, llevando la conclusión al extremo,
dicha resolución considera que puesto que
en la relación in casu examinada existió ajenidad, entonces «lo lógico es entender que
también existe dependencia».
99
STS de 25 noviembre 1991 (RJ 1991,8261).
Sobre la impartición de instrucciones como algo que
«denota sometimiento al ámbito organicista y rector de
la empresa» (STS 26 enero 1994 (RJ 1994, 380) insisten
numerosísimas resoluciones. Por ejemplo, SSTS 10
abril 1995 (RJ 1995, 3040), 2 julio 1996 (RJ 1996,
5631), 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578), 13 mayo 1997
(4647), 20 julio 1999 (RJ 1999, 6839), 29 diciembre
1999 (RJ 2000, 1427).
Además, esta «conexión» entre dependencia y ajenidad resulta ser el «carácter vertebral que se viene perfilando como el más
decisivo en la relación laboral»100; siendo así
que, como la doctrina supo ver en su momento, «la esencia de las relaciones jurídicas de
trabajo se sitúa conjuntamente en la atribución (inicial) al empresario de la utilidad
patrimonial del trabajo y del poder de disponer de este trabajo»101. O dicho de otra manera, «se trabaja de forma subordinada precisamente para hacer verdaderamente efectiva la utilidad del trabajo en favor del empleador o empresario»102.
En este sentido, junto con la tradicional
exégesis de las notas de trabajo personal,
dependiente y por cuenta ajena y retribuido,
la idea organizativa de la empresa que incorpora el texto del art. 1.1 ET ha abierto nuevas
posibilidades para la delimitación del ámbito
de aplicación subjetiva del contrato de trabajo. Sobre todo, una vez que la jurisprudencia
ha advertido que «las dos primeras notas de
retribución y alienidad de la prestación de
servicios al ser también de esencia, según el
artículo 1.544 del Código Civil, para el contrato civil de arrendamiento de servicios, han
de estimarse como genéricas; y sólo la especificidad de la apuntada inserción en el ámbito
propio del empleador es lo que caracteriza al
contrato de trabajo»103.
Por lo pronto, porque la falta de la persona que ocupa en la relación jurídica que nace
STS 14 mayo 1990 (RJ 1990, 4314).
MONTOYA MELGAR, A., Sobre la esencia del Derecho del Trabajo, Escuela Social de Murcia, 1972,
pág.13. La misma idea en «Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del
Trabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo,
núm. 91, 1998.
102
MARTÍN VALVERDE, A., «El discreto retorno del
arrendamiento de servicios», en AA.VV. Cuestiones
actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por
los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al
profesor Manuel Alonso Olea, MTSS, Madrid, 1990,
pág.231.
103
STS 16 julio 1984 (RJ 1984, 4175).
100
101
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
31
ESTUDIOS
del contrato la posición típica de empresario
esto es, la falta de un sujeto organizador de
distintos medios de producción con el fin de
aportar bienes y servicios al mercado aleja la
posibilidad del vínculo laboral. Así sucede
cuando el presunto trabajador resulta ser
autoorganizador de su trabajo que concierta
una ejecución de una obra o un contrato mercantil de comisión o agencia, salvo que tras
la aparente autonomía del trabajador se
esconda una verdadera relación de dependencia104.
De acuerdo con esto último, adquiere
carácter decisivo para la calificación de una
concreta relación de trabajo la circunstancia
de que los servicios prestados sean propios
de la actividad principal y razón de ser de la
empresa, pues ello actúa como hecho base de
una cierta presunción de integración del trabajador en el ámbito de organización y dirección empresarial. Se trata de un criterio
que si bien no es enteramente novedoso, sí
parece revitalizado en la jurisprudencia
postestatutaria. Por ejemplo, STS 10 abril
1995 (RJ 1995, 3040) apoya su opinión acerca de la naturaleza laboral de la relación de
trabajo de ciertos guías de turismo en la
constatación de que «la actividad permanente (de éstos) es la propia de la empresa y no
de ellos mismos». Y lo mismo hace STS 29
diciembre 1999 (RJ 2000, 1427) cuando del
examen de los distintos elementos fácticos
examinados concluye que «los clientes no
eran del (trabajador) sino de la empresa» y
que «la actividad permanente de (éste) era la
propia de la empresa y no la de él mismo».
También STS 19 julio 2002 (RJ 2002, 9518)
concluye que existe contrato de trabajo en el
caso de cierto fotógrafo en la medida en que
las fotos pasan a propiedad de la empresa
editorial con independencia de que se publiquen o no.
Entre otras muchas, puede verse como ejemplo
de lo que se dice STS 15 junio 1998 (RJ 1998, 5260).
104
32
3. EL ÁMBITO SUBJETIVO
DEL CONTRATO DE TRABAJO
Y LA TRANSFORMACIÓN
DEL SISTEMA
ECONÓMICO-PRODUCTIVO
Como se viene repitiendo, la definición del
ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores incorporada en 1980 al art.1.1 ET
no es más que la trasposición legal de la
caracterización que del contrato de trabajo
habían hecho la jurisprudencia y la doctrina
de los años sesenta y setenta del pasado siglo
XX. Y por ello se construye en función del
modelo típico de contratación laboral característica de los «años dorados del Derecho
del Trabajo»105, aunque, paradójicamente,
dicho modelo comienza a entrar en crisis justamente coincidiendo con su recepción normativa.
En efecto, el contrato de trabajo había
sido definido históricamente mediante la
identificación de los rasgos típicos de la clase
de trabajo propio del sistema de producción
construido en torno a la gran fábrica fordista106. A su vez, el convencimiento sobre los
beneficios intrínsecos de la regulación legal
de las relaciones de trabajo así definidas
había justificado su extensión generosa (en
vía legal y jurisprudencial) a determinadas
categorías de trabajadores cuya prestación
laboral no se ajustaba por completo al viejo
patrón107. Y en el horizonte parecía estar
RODRÍGUEZ PIÑERO, M., «Derecho del Trabajo y
crisis económica», en El Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social en la década de los 80 (III Coloquio
sobre Relaciones Laborales, Jaca, 1982), Instituto Universitario de Relaciones Laborales, Universidad de
Zaragoza, 1983, págs. 247-248. Véase también sobre
esta caracterización, PALOMEQUE LÓPEZ, C., «Un compañero de viaje histórico del Derecho del Trabajo: la crisis económica», Revista de Política Social, núm. 143,
1984, pág. 15.
106
RIVERO LAMAS, J., «El trabajo en la sociedad de la
información», Aranzadi Social, núm. 16, 2001, pág. 48.
107
GONZÁLEZ ORTEGA, S., «La difícil coyuntura del
Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, 1987-II,
pág. 278.
105
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
incluso el ideal de una futura aplicación del
Derecho del Trabajo —entendido al modo
tradicional— a todas las relaciones de trabajo deducidas contractualmente108. Modernamente, sin embargo, el cambio radical en la
realidad socio-económica que venía soportando al contrato de trabajo ha obligado a
reconsiderar tanto los presupuestos sustantivos sobre los que aquél se había construido,
como su misma tendencia expansiva. Y es
que, frente al viejo modelo de corte fordista
basado en la concentración de un gran
número de trabajadores en un mismo espacio físico y sujetos al control riguroso del
empresario, la irrupción masiva de las nuevas tecnologías ha afectado de manera decisiva e irreversible tanto a los modos de producir, como al desenvolvimiento de las relaciones en la empresa109.
La actual transformación del trabajo es,
en este sentido, un cambio radical no solo de
las herramientas e instrumentos de trabajo
y de su organización, sino también, y fundamentalmente, una mutación del modo en
que tradicionalmente se han manifestado
las relaciones de cooperación social basadas
en la aportación de trabajo humano a los
procesos de producción de bienes y servicios110.
En este sentido, la reorganización del sistema productivo y las distintas medidas instrumentadas para superar la crisis económi-
Véase en este sentido, BAYÓN CHACÓN, G., «Del
contrato de trabajo al contrato de servicios profesionales», en Catorce lecciones sobre contratos especiales de
trabajo, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho,
Sección de Publicaciones e Intercambio, Madrid,
1965, págs. 361 y ss.
109
Sobre la informática, como pilar fundamental
de la llamada tercera revolución industrial y elemento
diferenciador de la sociedad actual, véase CASTELL, M.,
La era de la información. Economía, sociedad y cultura,
Alianza Editorial, 3 vol. Madrid 1999-2000.
110
Puede verse, entre los muchos estudios dedicados a la cuestión, CASTELL, M. y ESPÓNG-ANDERSEN, G., La
transformación del trabajo, Libros de la Factoría, Barcelona, 1999.
108
ca y recuperar y consolidar el crecimiento
han terminado por poner en cuestión la bondad intrínseca de aquél modelo y, por tanto,
la conveniencia de su expansión. Y no sólo
eso, el incremento de la competencia nacional e internacional, el proceso de integración
a nivel mundial de las economías nacionales,
la potenciación de la innovación tecnológica,
la expansión del sector terciario, la reconversión y racionalización de los sistemas productivos o la difusión de un modelo de organización flexible del trabajo son fenómenos
que han venido a debilitar «los vínculos de
solidaridad entre capital y trabajo que, para
asegurar la dignidad y libertad de los trabajadores en las empresas y en la sociedad
civil, se habían ido forjando, de forma gradual y sucesiva, por el intervencionismo
estatal, el impulso de doctrinas e ideologías
correctoras del capitalismo y la acción de los
agentes sociales a través de la negociación
colectiva a lo largo de los años»111.
RIVERO LAMAS, J., «El trabajo en la sociedad de la
información», cit., pág. 48. La doctrina laboralista viene registrando desde hace ya algunos años las tensiones
que sobre el Derecho del Trabajo clásico produce esta
transformación del aparato económico-productivo.
Véanse, por ejemplo, los análisis de PÉREZ DE LOS COBOS,
F., «Sobre la globalización y el futuro del Derecho del
Trabajo», Documentación Laboral, núm. 60, 1999; PURCALLA BONILLA, M.A., «Globalización económica, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y retos sindicales: notas para el debate», Aranzadi Social, 2001;
DURÁN LÓPEZ, F.; «Globalización y relaciones de trabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 92,
1998; APARICIO TOVAR, J., «Los derechos sociales ante la
internacionalización económica», en AA.VV.: La reforma del marco normativo del mercado de trabajo y el
fomento de la contratación indefinida: puntos críticos,
Comares, Granada, 1999; BAYLOS GRAU, A., «Globalización y Derecho del Trabajo. Realidad y proyecto», Cuadernos de Relaciones Laborales, núm. 15, 1999;
ROMAGNOLI, U., «Globalización y Derecho del Trabajo»,
Revista de Derecho Social, núm. 5, 1999; PÉREZ AMORÓS, F., «Globalización de la economía e internacionalización del Derecho del Trabajo», Revista Técnico Laboral, núm. 71, 1997; OZAKI, M., «Relaciones laborales y
globalización», Relaciones Laborales, 1999-I; AA.VV.,
Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro
del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanc,
Valencia, 1999.
111
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
33
ESTUDIOS
De este modo, en los últimos veinticinco
años se ha asistido al reajuste o redefinición
de los límites subjetivos del contrato de trabajo en función de presupuestos desconocidos en el Derecho del Trabajo clásico. Incluso se ha llegado a plantear la retirada de la
disciplina laboral de la lucha por ocupar las
zonas grises de la contratación del trabajo
ante el embate, primero, del contrato de
arrendamiento de servicios y, luego, de los
más variados y originales modelos de contratación no laboral. Reducido a un esquema
básico, este cuestionamiento del modelo contractual laboral responde a un doble impulso. De una parte, el de las tradicionales tendencias centrífugas o elusivas del modelo
laboral caracterizadas por la negación respecto de una concreta relación de los elementos tipificadores del contrato de trabajo,
tendencias modernamente reforzadas con
los nuevos argumentos jurídicos y no jurídicos que ofrece el cambio del entramado productivo y las exigencias de competitividad y
flexibilidad. De otra parte, y desde luego con
mucho más fundamento, se sitúan las innovadoras formulaciones directamente excluyentes de la asalarización del modelo de producción postindustrial.
3.1. Las modernas tendencias
centrífugas
Además de las actuales y muy numerosas
manifestaciones de la tradicional huída del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
propia de la economía sumergida y el empleo
clandestino, especialmente intensa en los
últimos años a causa de inmigración ilegal,
la principal vía de escape del ordenamiento
laboral sigue siendo la que se produce en
zonas grises del contrato de trabajo.
Es sabido que los contratos civiles y mercantiles de arrendamiento de servicios, ejecución de obra, mandato, comisión y agencia,
sociedad o transporte siempre han contendido con el modelo laboral por la regulación del
34
trabajo humano. Y también que tradicionalmente éste había salido mejor librado; no en
vano su proceso de expansión consistió en
«un proceso inverso de reducción de otras
figuras contractuales civiles y mercantiles»112. Sin embargo, desde hace ya más de
dos décadas la tendencia parece haberse
invertido, y lo que en un primer momento
pudo calificarse como un «discreto retorno
del arrendamiento de servicios»113, es hoy un
abierto despertar del Derecho Común a la
nueva realidad de la contratación del trabajo humano en la sociedad de la información114.
En este sentido, en los últimos veinticinco
años las fronteras de la laboralidad han vivido en permanente estado de ebullición a causa de las posibilidades que los actuales
medios de producción y las originales formas
de organización de los recursos humanos
ofrecen a los empresarios para evitar la contratación laboral. Así, contratos como el
arrendamiento de servicios, hasta hace unos
años limitado a la contratación de servicios
de los llamados profesionales liberales, o
como los de ejecución de obra, mandato o
sociedad han adquirido en la realidad de la
contratación del trabajo un renovado protagonismo.
Planteado en estos términos, sin embargo, habrá que convenir que estamos ante la
mera manifestación de un problema viejo en
Derecho del Trabajo: el de acotar en función
de la realidad social circundante los linderos
del contrato de trabajo. Y siendo así, también es claro que las pautas para su solución
sólo pueden ser las marcadas por el legislador al definir qué sea este contrato.
112
MONTOYA MELGAR, A., Sobre la esencia del Derecho del Trabajo, cit., pág. 17.
113
MARTÍN VALVERDE, A., «El discreto retorno del
arrendamiento ...», cit págs. 209 y ss.
114
SIMITIS, S., «La giuridificazione dei rapporti di
lavoro», Diritto del lavoro e di Relazioni Industriali,
núm. 30, 1986, págs. 236 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
Así lo han entendido los Tribunales laborales que actuando bajo el doble presupuesto
de que la calificación de los contratos es función privativa de los órganos judiciales y de
que lo relevante para esta calificación no es
el nomem iuris otorgado por las partes, sino
el que «se deduce de su propio contenido obligacional y del conjunto de prestaciones y
contraprestaciones que se desarrollan
durante su vigencia»115, siguen mostrando
su capacidad para reintegrar al seno de lo
laboral diferentes relaciones de trabajo
excluidas por la sola voluntad de sus sujetos;
unas veces con apoyo en normas sin rango
suficiente que lo autorice (exclusión ilegal) y,
otras —la mayoría— bajo una discutible
interpretación de los requisitos legales de
laboralidad.
En este sentido, deben destacarse los
esfuerzos judiciales realizados dotar de contenido a la nueva y flexible definición de contrato de trabajo incorporada al art. 1.1 ET.
El reconocimiento de la laboralidad de una
variada tipología de prestaciones de servicios realizados por transportistas116, encuestadores117, guías turísticos118, profesionales
de la enseñanza119; psicólogos al servicio de
115
7090).
Por todas, STS 29 septiembre 1993 (RJ 1993,
116
La corriente jurisprudencial que en este sentido
inicia STS 26 febrero 1986 (RJ 1986, 834) se vió, sin
embargo, radicalmente afectada por la nueva letra g)
incorporada al art. 1.3 ET por Ley 11/1994, de 1994; y
es que en la práctica la misma se presenta como una
verdadera exclusión constitutiva. Sobre la cuestión
puede verse LUJÁN ALCARAZ, J., «La deslaboralización de
la actividad de transporte: antecedentes, intervención
normativa, problemas derivados y solución constitucional», en Aranzadi Social, núm. 1, 1999, págs. 11 y ss.
117
SSTS 27 mayo 1992 (RJ 1992, 3678), 26 enero
1994 (RJ 1994, 380); 14 febrero 1994 (RJ 1994, 1035).
118
STS 10 abril 1995 (RJ 1995, 3040).
119
Especialmente interesante, y reiterado, ha sido
el problema planteado por la determinación de la laboralidad de la relación entre los profesores de religión
católica y la administración educativa que los nombra a
propuesta del Obispado. Entre otras, pueden verse
SSTS 16 junio 1996 (RJ 1996, 5387), 30 abril 1997 (RJ
centros de reconocimiento de conductores120;
periodistas y reporteros gráficos 121 , subagentes de seguros122, falsos contratistas de
obra y prestadores de servicios auxiliares123,
socios trabajadores124, médicos al servicio de
1997, 3557), 27 abril 2000 (RJ 2000, 4255), 17 septiembre 2002 (10648), 4 y 8 julio 2002 (9202 y 9209),
12 junio 2002 (7198). Sobre el carácter laboral y no
administrativo de la relación de trabajo de los profesores de Escuelas Universitarias no estatales y de Colegios
Universitarios, SSTS 6 junio 1990 (RJ 1990, 5029), 9
febrero 1994 (RJ 1994, 2471), 7 diciembre 1999 (RJ
1999, 9692), 18 marzo 1992 (RJ 1992, 5209, Sala
General), 5 junio 2002 (RJ 2002, 8132).
120
STS 20 septiembre 1995 (RJ 1995, 6784).
121
SSTS 31 marzo 1997 (RJ 1997, 3578), 19 julio
2002 (RJ 2002, 9518).
122
Por todas, STS 15 octubre 2001 (RJ 2002,
1503).
123
Por ejemplo, STS 22 abril 1996 (RJ 1996, 3334)
aprecia la existencia de contrato de trabajo en el caso
de la persona que se dedicaba a elaborar informes
comerciales para una empresa; STS 29 diciembre 1999
(RJ 1999, 1427) hace lo propio en el caso del contrato
celebrado entre una empresa propietaria de máquinas
de refrescos y la persona encargada de su conservación; STS 20 julio 1999 (RJ 1999, 6839) considera que
la prestación de servicios en locutorios públicos bajo la
apariencia de contrato civil no altera la verdadera naturaleza laboral de la relación; STS 24 octubre 2000 (RJ
2000, 1414) declara laboral la relación mantenida
entre una sociedad y un trabajador que anteriormente
fue socio de la misma; STS 10 julio 2000 (RJ 2000,
8326) considera laboral la actividad de un perito tasador de segurados cuando se da en ella las notas de ajenidad y dependencia; STS 25 enero 2000 (RJ 2000,
1312) califica también como laboral el vínculo de
quien se encarga de limpiar los elementos comunes en
un edificio de vecinos, pese a que esporádicamente era
sustituido por un familiar y percibía como retribución el
disfrute de una vivienda. Véanse también STS Galicia
16 mayo 2000 (AS 2000, 1355) que considera que
existe contrato de trabajo y no arrendamiento de servicios en el caso de cierta secretaria de los cursos Organizados por una Universidad. Por su parte, STSJ Cataluña 5 noviembre 2003 (AS 2003, 4120) afirma la existencia de contrato de trabajo frente al contrato aparente de ejecución de obra en un típico supuesto de subcontrata en el sector de la construcción.
124
STS 29 septiembre 2003 (RJ 2003, 7816), en el
caso del socio trabajador cuya participación social es
minoritaria y no ostenta el control efectivo de la sociedad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
35
ESTUDIOS
clínicas privadas125 y un largo etcétera, es
claro ejemplo de la vitalidad actual de la
jurisprudencia social.
Otra cosa es que el excesivo casuismo que
caracterizaba a esta materia, unido a los
rígidos requisitos de contradicción exigidos
en el recurso de casación para unificación de
doctrina, esté impidiendo una mayor intervención del Tribunal Supremo en este tipo
de problemas 126 . Y también lo es que la
transmutación del escenario económico
sobre el que tradicionalmente se han desarrollado las relaciones de trabajo condiciona
actualmente cualquier intento delimitador
de su naturaleza jurídica, que deberá realizarse dentro de unas coordenadas nuevas en
las que la difusión de modelos contractuales
no laborales parece consecuencia inevitable
de las nuevas formas de organización productiva. Ejemplifican bien lo que se dice los
casos planteados ante los Tribunales en
relación con ciertas formas de teletrabajo
caracterizadas por la «dependencia informática»127; así el las «teleoperadoras»128 o el de
los «maquetadores de revistas»129.
125
Entre otras, SSTSJ Madrid, 14 diciembre 2001
(JUR 2001, 94643), País Vasco, 15 enero 2002 (AS
2002, 1198), Canarias/Las Palmas, 16 junio 2004 (AS
2004, 1447).
126
Sobre esta dificultad para atender a la unificación
de doctrina se reiteran las manifestaciones del TS. Entre
otras pueden verse SSTS 26 marzo 2001 (RJ 2001,
3406); 14 febrero 2000 (RJ 2000, 2037); 10 febrero
2000 (RJ 2000, 1752); SSTS 17 enero y 28 febrero 2000
(RJ 2000, 919 y 2247), 26 marzo 2001 (RJ 2001, 3406),
5 diciembre 2001 (RJ 2002, 10159), 17 octubre 2003 (RJ
2003, 7585), 9 febrero 2004 (RJ 2004, 2893).
127
SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., Nuevas tecnologías y relaciones laborales, Aranzadi, Pamplona, 2002, págs. 114 y ss.
128
Sobre la cuestión, SELMA PENALVA, A., «Teleoperadora de líneas eróticas y contrato de trabajo. Comentario a la STSJ de Andalucía de 5 febrero 2002», Aranzadi
Social, núm. 7, 2002. La STS 9 febrero 2004 (RJ 2004,
2893) ofrece un buen ejemplo de esta forma de trabajo,
aunque finalmente no puede pronunciarse sobre su
naturaleza jurídica al faltar el requisito de contradicción.
129
STSJ Madrid, 30 septiembre 1999 (AS 1999,
3321). Sobre esta sentencia, entre otros, PURCALLA BONI-
36
Y es que, aunque «las nuevas tecnologías
(...) no fueron tomadas en consideración por
el legislador cuando se redactó el Estatuto
de los Trabajadores en 1980», es incuestionable que han «abierto nuevas e insospechadas posibilidades en las relaciones humanas, tanto a nivel personal como a nivel
comercial y que obviamente propician contrataciones (...) en las que basta que por parte del trabajador se disponga de un equipo
informático suficiente y que el mismo se
conecte a Internet, para que pueda realizar
sus funciones en su propio domicilio, pero
estando en todo momento presente virtualmente en la empresa, de manera que la
comunicación que permite la nueva tecnología es contínua, pudiendo la empresa controlar el trabajo, dar directamente instrucciones, recibir al instante el fruto del mismo,
dirigirlo, modificarlo, etc., y todo ello, sin
tener físicamente en la sede patronal a la
persona que lo realiza, sin que ello impida
que concurran todas y cada una de las notas
que configuran el contrato de trabajo, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.1 del
Estatuto de los Trabajadores»130.
3.2. La crisis del modelo contractual
de trabajo dependiente
por cuenta ajena
En último término, sin embargo, no puede
pasarse por alto cómo, frente a la jurisprudencia que a mitad del siglo XX interpretó
generosamente las notas la laboralidad con
la finalidad de extender el ámbito de aplicación de las leyes laborales al mayor número
de trabajadores posible, la jurisprudencia
actual se muestra mucho más cautelosa y
acepta sin traumas que la utilización de
modelos contractuales no laborales en el
LLA,
M.A. y BELZUNEGUI ERASO, Á., «Marcos jurídicos y
experiencias prácticas de teletrabajo», Aranzadi Social
2003-V, págs. 1333, espec. 1341 a 1349.
130
STSJ Madrid, 30 septiembre 1999 (AS 1999,
3321).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
moderno sistema de relaciones de producción es algo absolutamente normal; especialmente porque «unos mismos servicios, considerados en la pura objetividad de la prestación en que consisten, pueden ser objeto de
un contrato de trabajo o de uno civil»131.
Desde esta perspectiva, la verdadera
quiebra actual del modelo contractual laboral se presenta con connotaciones hasta ahora desconocidas. En realidad, ya no se trata
de enmascarar una prestación de servicios
laborales bajo ropajes civiles o mercantiles,
sino, desde una perspectiva diversa y mucho
más amplia, de negar la utilidad del modelo
para satisfacer la actual demanda de fuerza
de trabajo que exige el sistema productivo.
El desarrollo de las nuevas tecnologías propicia la creación de un tipo de empresa en el
que la productividad deja de depender de la
utilización intensiva de mano de obra, para
hacerlo de su mayor o menor integración en
los procesos de innovación tecnológica. Además, las nuevas tecnologías favorecen la
fragmentación y descentralización de los
procesos productivos hasta límites nunca
antes imaginados. Y así, en el escenario de la
llamada nueva economía, la empresa aparece ante el Derecho en general, y ante el Derecho del Trabajo en particular, como una realidad nueva que exige ser contemplada desde presupuestos jurídicos también originales.
Frente a la pura y simple incorporación
masiva de trabajadores a los procesos productivos típica de la era industrial, en la
actualidad el desarrollo de las nuevas tecnologías y el valor de la información, la globalización de algunas actividades, el funcionamiento en red de las empresas y la descentralización productiva, el aumento de los
niveles de incertidumbre y la empresa flexible, la proliferación de las pequeñas empresas y el trabajo autónomo, y la aparición del
tercer sector caracterizado por la difusión
131
ATS 23 julio 1992 (RJ 1992, 5613).
del trabajo no lucrativo son factores que
marcan «la nueva identidad de las empresas
en el contexto económico creado por la Sociedad de la Información»132 y que parecen exigir otros modos de relación jurídica distinto
del que regula el contrato de trabajo. Desde
luego, los contratos entre empresas, ya en su
forma tradicional (contratas y subcontratas
de obras y servicios), ya bajo innovadoras
fórmulas (vgr. outsourcing, franquicia133,
filializaciación)134. Pero muy especialmente,
y con singular trascendencia para el Derecho del Trabajo, el trabajo autónomo. Sobre
todo porque rompiendo la rígida separación
entre trabajo dependiente por cuenta ajena
y trabajo autónomo por cuenta propia, la
descentralización productiva y el auge de las
modernas tecnologías de la información y la
comunicación han favorecido el nacimiento
de un nuevo tipo de trabajador autónomo: el
que presta sus servicios, generalmente muy
especializados en el sector terciario, sin integrarse físicamente en la organización
empresarial y cuya relativa autonomía técnico-funcional contrasta con su efectiva
sujeción económica respecto de la empresa o
132
RIVERO LAMAS, J., El trabajo en la sociedad de la
información», cit., págs. 52 y ss.
133
Por ejemplo, excluye la existencia de relación
laboral en el caso de un vendedor de pan mediante el
sistema de franquicia, STSJ País Vasco 8 febrero 2000
(AS 2000, 246).
134
Véanse al respecto los diferentes estudios incluidos en AA.VV. Descentralización productiva y nuevas
formas organizativas del trabajo, Asociación Española
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.MTAS, Madrid, 2000. También, los incluidos en la obra
colectiva bajo la dirección de DEL REY GUANTER, S., Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática jurídica actual, Lex Nova, Valladolid, 2001.
Entre los tratamientos monográficos de la cuestión pueden verse MERCADER UGUINA, J.R., Derecho del Trabajo,
nuevas tecnologías y sociedad de la información, Lex
Nova, Valladolid, 2002; SEMPERE NAVARRO, A.V. y SANMARTÍN MAZZUCCONI, C., Nuevas tecnologías y relaciones
laborales, Aranzadi, Pamplona, 2002; LÓPEZ ANIORTE,
M.C., La descentralización productiva y su incidencia
sobre la relación individual de trabajo, Ediciones Laborum, Murcia, 2003.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
37
ESTUDIOS
empresas beneficiarias de su trabajo. Son los
denominados trade, cuyos ejemplos más acabados se están dando, como antes se advirtió, en el ámbito del teletrabajo135.
Ciertamente, el Derecho del Trabajo
siempre ha conocido de la existencia de
colectivos cuya aparente autonomía contrasta con su situación de subprotección real136;
incluso ha tratado de integrarlos bajo su
manto protector ya mediante una interpretación elástica de la nota de dependencia, ya
a través de fórmulas más elaboradas en la
línea de lo postulado por la disposición adicional 1ª ET137. Sin embargo, actualmente el
135
Sobre el teletrabajo como nueva forma de
incorporación del trabajo a los procesos productivos y
sus diversas implicaciones jurídico laborales, véase THIBAULT ARANDA, J., El teletrabajo. Análisis jurídico-laboral,
CES, Madrid, 2000.
136
Como ejemplo más característico, pueden citarse la actitud doctrinal favorable a la laboralización del
contrato de ejecución de obra sustentada ya desde los
años sesenta del pasado siglo. «La inclusión de estos ejecutores de obra en la legislación laboral –señalaba en
1966 BAYON– siquiera sea a través de un tipo o contrato
especial, parece una exigencia social ineludible y no es
justificación suficiente para su desamparo la negación
de su calidad de trabajadores dependientes» (BAYON
CHACON, G., «El ámbito personal de las normas de Derecho del Trabajo», Revista de Política Social, núm.71,
1966, pág. 16. En la misma dirección, SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., «El contrato de ejecución de obra», Revista
de Política Social, núm. 71, 1966, pág. 175.
137
Aparte el ejemplo más sobresaliente que ofrece
la obligatoria inclusión de los trabajadores autónomos
en el Sistema de Seguridad Social, puede señalarse
como la Ley de Descanso Dominical de 3 de marzo de
1904 prohibió el trabajo en domingo tanto para «el trabajo material por cuenta ajena», como para «el que se
efectúe con publicidad por cuenta propia». Modernamente, el art. 3.1 LOLS reconoce el derecho de los «trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio» a afiliarse a las organizaciones sindicales, y el art. 3.1 LPRL precisa que de la misma pueden
derivarse «derechos y obligaciones (...) para los trabajadores autónomos». En este sentido, cabría cuestionarse
incluso si no es acaso una protección desde el ordenamiento laboral de relaciones no laborales la que se instrumenta mediante el complicado expediente de calificar como relaciones laborales especiales ciertas prestaciones de servicios de difícil encaje en el art. 1.1 ET
38
problema presenta perfiles nuevos a causa
de la generalización de esta clase de trabajo,
del contexto económico y empresarial en que
se desarrolla, y, fundamentalmente, de las
dudas que suscita la extensión del patrón
tutelar típico del Derecho del Trabajo138.
En este sentido, no deja de ser llamativo
que la exclusión del Derecho del Trabajo de
la función reguladora de estas manifestaciones de contratación del trabajo humano
como las que realizan los altos directivos o los empleados de hogar.
138
Sobre la cuestión pueden verse los diferentes
estudios incluidos en la obra colectiva editada en
homenaje al profesor José Cabrera Bazán, Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1999.
También, entre otros, LUJÁN ALCARAZ, J., «Reflexiones
sobre el papel del Derecho del Trabajo en la actual revitalización del trabajo autónomo», Aranzadi Social,
núm. 15, 2001, págs. 9 y ss. y, más recientemente, «El
empleo de los trabajadores autónomos», Documentación Laboral, núm. 69, 2003, págs. 151 y ss.; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y CASAS BAAMONDE, M.E.,«El trabajo
autónomo y el Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, núms.7/8, 2000, págs. 1 y ss.; PALOMEQUE LÓPEZ,
M.C., «El trabajo autónomo y las propuestas de refundación del Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales,
núms.7/8, 2000, págs. 49 y ss. DEL REY GUANTER, S., y
GALA DURÁN, C., «Trabajo autónomo y descentralización productiva: nuevas perspectivas de una relación
en progresivo desarrollo y dependencia», en Relaciones
Laborales, núms.7/8, 2000, págs. 65 y ss.; VALDÉS ALONSO, A., «El trabajo autónomo en España: evolución,
concepto y regulación», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 26, 2000, págs. 13 y ss.;
C AVAS M ARTÍNEZ , F., «Los trabajadores autónomos
dependientes: una nueva encrucijada para el Derecho
del Trabajo», Aranzadi Social, núm. 14, 2004, págs. 9 y
ss.; SAGARDOY BENGOECHEA, J.A., Los trabajadores autónomos: hacia un nuevo Derecho del Trabajo, Editorial
Cinca, Madrid, 2004. Especialmente valiosa es a este
respecto la Propuesta para una regulación del trabajo
autónomo a cargo de J. CRUZ VILLALÓN (Fundación Alternativas, Madrid, 2003, especialmente págs. 32 y ss.
Puede consultarse en versión informática en
http://www.fundacionalternativas.com). En este sentido, téngase en cuenta que cuando se redacta este trabajo hay presentadas varias iniciativas parlamentarias
dirigidas a regular un «estatuto» protector de los trabajadores autónomos dependientes.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOSÉ LUJÁN ALCARAZ
venga siendo sancionada incluso en el terreno normativo, como ponen de manifiesto la
ampliación del concepto de agente comercial independiente por Ley 12/1992, de 25
mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de
Agencia, la concepción netamente mercantil
de la actividad de mediación en la producción
de seguros propugnada por la Ley 9/1992, 30
abril, sobre la Actividad de Mediación en los
Seguros Privados139, o la ya misma deslaboralización de la actividad de transporte de
mercancías que resulta del art. 1.3 g) ET.
Incluso podría afirmarse que ya desde la
promulgación del Estatuto de los Trabajadores en 1980 podían intuirse los cambios,
pues, como finalmente se ha demostrado, en
absoluto debía considerarse inocua la reformulación de la tradicional presunción de
laboralidad contenida en su art. 8.1. Claramente lo afirmó STS 3 abril 1992140 al señalar que «el art.3.2 LCT y el art. 8.1 ET presentan diferencias de redacción significativas que impiden su consideración como ‘fundamento’ sustancialmente igual de las peticiones deducidas en uno y otro litigio; mientras que el art.3.2 LCT limitaba el hechobase del que se desprendía la pretensión de
laboralidad a la prestación de trabajo por
cuenta ajena, el art.8.1 describe un hechobase más completo en el que se integran (...)
otros elementos». Y «siendo así, no puede
ser acogida la (tesis conforme a la cual) los
casos de dudosa calificación deban ser
resueltos recurriendo a la referida presunción de laboralidad de la prestación de servicios» 141.
Actualmente Texto Refundido de la Ley de
Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados
aprobado por RDleg. 6/2004, 29 octubre (BOE 5
noviembre 2004).
RJ 1992, 2593.
Sobre estas cuestiones, Véase GONZÁLEZ ORTEGA,
S., «La presunción de existencia del contrato de trabajo», en AA.VV., Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo, Estudios jurídicos ofrecidos por los catedráticos
españoles de Derecho del trabajo al profesor Manuel
ALONSO OLEA, cit., págs. 785 y ss., RODRÍGUEZ-PIÑERO
ROYO, M., La presunción de existencia del contrato de
trabajo, Civitas, Madrid, 1995; LUJÁN ALCARAZ, J., La
contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, cit., págs.263 y ss.
140
141
139
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
39
ESTUDIOS
RESUMEN
40
Constituye el presente estudio un acercamiento a los problemas que plantea la definición
del ámbito subjetivo del contrato de trabajo. A tal efecto, se parte de la solución adoptada en 1980 por el Estatuto de los Trabajadores para delimitar su propio ámbito de aplicación, consistente, como es sabido, en el juego combinado de tres preceptos: el art. 1.1,
que enuncia los requisitos típicos caracterizadores de los trabajadores a los que la ley se
dirige (aquellos que prestan sus servicios de manera voluntaria, personal, dependiente,
por cuenta ajena y retribuida); el art.1.3 que incorpora una relación no exhaustiva de trabajadores excluidos, ya por no reunir todos o parte de aquellos requisitos (exclusión
declarativa), ya porque, reuniéndolos, el legislador consideró oportuno regular su relación de trabajo al margen del Derecho del Trabajo (exclusión constitutiva); y, por último,
el art. 2, que lista un heterogéneo grupo de relaciones de trabajo «especiales» respecto del
que, por una parte, se afirma su carácter laboral y, por otra, se difiere su regulación a normas reglamentarias.
La solución era tributaria de la acogida pocos años antes por la Ley de Relaciones Laborales de 1976. Sin embargo, a diferencia de ésta, y como principal y más llamativa novedad, el legislador estatutario optó por omitir la expresa referencia al requisito de dependencia y exigir, en su lugar, que los trabajadores destinatarios de la ley estuviesen incluidos «dentro del ámbito de organización y dirección» del empresario. De este modo, el
Estatuto de los Trabajadores vino a positivizar la interpretación que de las notas de laboralidad había hecho la doctrina y la jurisprudencia de mitad del siglo XX al declarar que
la dependencia exigida como requisito más cualificado del contrato de trabajo equivalía a
la integración del trabajador en el círculo rector, organicista y disciplinario de aquel por
cuya cuenta se realiza una específica labor.
Sin embargo, no por ello la determinación de la existencia del contrato de trabajo ha
dejado de ser una operación técnicamente muy problemática. Sin duda porque una vez
incorporada a la norma, lo que hasta entonces era interpretación jurisprudencial de un
requisito legal (dependencia) se convierte, a su vez, en objeto de interpretación; y también porque dada la variedad con que se manifiestan las relaciones de trabajo, la concurrencia o no de las notas de laboralidad debe decidirse de acuerdo con las peculiaridades
de cada caso concreto. Pero sobre todo porque, primero la crisis económica, y luego la
revolución tecnológica han terminado alterando la realidad social, económica y productiva sobre la que se levanta la definición del ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores.
En función de estas premisas, el trabajo expone cómo en los últimos veinticinco años la
jurisprudencia ha debido ajustar los contornos del contrato de trabajo para salir al paso
de las más variadas tendencias centrífugas, especialmente aquellas que se apoyan en los
originales argumentos que ofrecen los nuevos modos de producir, el uso masivo de las tecnologías de la información y de la comunicación y las exigencias de competitividad y flexibilidad. Sin embargo, también se advierte de que el peligro mayor para el Derecho del
Trabajo procede de las modernas formulaciones excluyentes de la asalarización del
modelo de producción postindustrial, formulaciones para las que la difusión de las más
diversas figuras no laborales –muy especialmente el trabajo autónomo– es consecuencia
inevitable de unas originales formas de organización productiva incompatibles con el
modelo contractual de trabajo dependiente por cuenta ajena definido en el art. 1.1 ET.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
Cambio y continuidad
en el régimen jurídico del salario
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO*
1. INTRODUCCIÓN
P
retende este trabajo, en el contexto
más amplio dedicado a presentar y
valorar el proceso de los veinticinco
años transcurridos desde la aprobación del
ET, ofrecer un panorama general del punto
de partida y de la transformación posterior de
la regulación de la retribución del trabajo en
esa Ley. Es ésta, como se sabe, una de las
materias centrales del régimen jurídico de la
relación laboral; pero que encuentra en la ley,
como se ha de confirmar a lo largo de esta
exposición, sólo una parte de su regulación, la
correspondiente a las líneas maestras de la
institución; ello es así –y esta circunstancia
es también suficientemente conocida– porque
el resto, el más detallado y también más próximo a la relación jurídica, se encuentra ordenado por las normas paccionadas y, en una
medida menor, por el contrato de trabajo. La
regulación legal, por lo tanto, cuenta con esta
última ordenación y se autolimita, ofreciendo
un mínimo entramado de derechos y garantías sobre las que el convenio colectivo y el contrato completan y desarrollan los aspectos
prácticos que de manera directa han de aplicarse a la relación laboral en concreto.
Con la finalidad de conseguir una perspectiva adecuada de la situación existente en el
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
Pablo de Olavide, Sevilla.
momento de la aprobación del ET, a la exposición de lo que en su momento fué el contenido original de la Ley preceden unas indicaciones mínimas sobre la regulación inmediatamente anterior; únicamente las imprescindibles para poder contar con un punto significativo de comparación.
A partir de 1980, la regulación por parte
del ET de la materia salarial ha sufrido no
pocas reformas, todas ellas más de detalle
que generales o de conjunto. Su exposición no
se va a realizar siguiendo un orden cronológico –que, por otra parte, estaría plenamente
justificado–, sino sobre la base de identificar
cuáles han sido las principales líneas de
transformación, tanto desde el punto de vista
de sus causas como de las materias afectadas
en cada caso. Seguramente es un punto de
vista de mayor interés que el de la simple presentación de las sucesivas reformas por su
estricto orden de aprobación.
2. PRECEDENTES DE LA REGULACIÓN
DEL ET
Hasta la aprobación del ET continuó la
vigencia –formalmente plena, pero seriamente afectada en algunos de sus preceptos, entre
otras razones por la aprobación de la Constitución– de la Ley de Contrato de Trabajo de
1944; norma derogada por la Disposición
final 3ª ET junto a otras dieciséis del período
entre 1942 y 1978; a lo que la Disposición
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
41
ESTUDIOS
final 4ª añadió la continuidad de la vigencia
«en calidad de normas reglamentarias» de las
«disposiciones con rango de ley» en materia
salarial, entre otras, no reguladas por el propio ET; lo que en su momento pudo plantear
más de un delicado problema de vigencia y de
rango normativo.
Bajo la rúbrica «Del salario», el Capítulo V
del Título I de la LCT 1944 había ofrecido en
sus artículos 37 a 59 una regulación poco sistemática, en la que se combinaban preceptos
de más importante contenido y de más
amplia aplicación (como, por ejemplo, la descripción de lo que se había de considerar como
salario del artículo 37 o las reglas de preferencia aplicables al crédito salarial en concurrencia con otros distintos, en el artículo 59,
por no mencionar más que algunos) y otros de
contenido referido a cuestiones mucho más
concretas (caso de la participación en beneficios de los artículos 44 y 45 o del mantenimiento del derecho al salario en el supuesto
de nulidad del contrato de trabajo del artículo 55). Fuera del mencionado Capítulo V se
encontraban otros preceptos referidos a distintas cuestiones concretas (así, la retribución por invenciones del trabajador, el derecho al salario en vacaciones, licencias y permisos, la retribución en el trabajo a domicilio
y en el contrato de aprendizaje, entre otras).
La LCT 1944 reproducía casi en su integridad y casi literalmente –en la materia salarial pero también en otras– el contenido de la
LCT 1931, conservando incluso el mismo
orden de las materias. En otras palabras, la
Ley de 1944 se limitó a trasladar prácticamente en bloque y sin significativas variantes la regulación de 1931. Operación que,
como es sabido, contrastaba con las materias
de índole colectiva, las relacionadas, por
ejemplo, con la libertad sindical la negociación colectiva, inexistentes ambas en aquel
momento y que, por consiguiente, fueron
suprimidas del texto legal de 1944.
Contempladas desde la perspectiva actual,
seguramente cabría apreciar en el conjunto
42
de uno y otro precedente – especialmente en
la Ley de 1931 – un exceso intervencionista o
reglamentista, con atención a cuestiones de
detalle que en una época posterior habrían de
corresponder a la actividad negociadora
colectiva y que en aquellas otras se encontraba o muy poco desarrollada (caso de los años
treinta) o no existía en absoluto (caso de la
primera etapa del franquismo, por lo menos
hasta 1958). Por otra parte, en la regulación
de 1944 se habían eliminado algunas otras
materias que habían quedado obsoletas,
correspondiendo a situaciones ya desaparecidas o muy poco frecuentes en el marco de la
relación laboral.
Tal situación de debilidad e incluso de
inexistencia de la negociación colectiva quedó
superada con la aprobación de la primera Ley
de Convenios Colectivos de 1958, a partir de
la cual los convenios entraron con decisión y
de una forma cada vez más extensa e intensa
en la materia salarial, ofreciendo una regulación detallada y minuciosa de los múltiples
aspectos de la retribución, entre ellos y especialmente el de la estructura y composición
del salario, con atención a los numerosos
complementos percibidos por el trabajador,
causados por las muy diferentes circunstancias presentes en la relación laboral.
Debe recordarse también que durante la
última fase del período de vigencia de la LCT
1944 se aplicaron dos normas reglamentarias
de cierta importancia: el Decreto 2380/1973,
de 17 de agosto y la Orden de 22 de noviembre
de 1973, reguladores ambos de la estructura
del salario y otras cuestiones de la retribución. Normas cuya vigencia habría de prolongarse bastante más allá del momento de la
derogación de aquella Ley, al ser eliminadas,
como se recordará más adelante, en 1994.
3. LA REGULACIÓN INICIAL
La sección 4ª del Capítulo II del Título I del
ET 1980 contiene ocho artículos (del 26 al 33)
dedicados al «Salario y garantías salariales»,
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
con un esquema que en general recuerda en
más de un punto al de las Leyes de 1931 y
1944, aunque sensiblemente reducido, con
eliminación de no pocas cuestiones, como se
acaba de recordar. Así, se reproduce una parte de la descripción de lo que debe considerarse salario (art. 26), determinadas obligaciones del empresario respecto de su pago (29) o
la retribución de las gratificaciones extraordinarias (31). Aparecen por otro lado materias nuevas, como son: el régimen jurídico del
salario mínimo interprofesional (27), el principio de igualdad de remuneración por razón
de sexo (28) o la regulación del Fondo de
Garantía Salarial (33), algunas de ellas procedentes de otras normas. De una manera
similar a lo apreciado en la LCT 1944, se integran en otras partes del ET preceptos de
importancia en materia retributiva, como son
los relativos al salario del trabajo a domicilio
(art. 13), de las horas extraordinarias (35), de
las fiestas y licencias (37) y de las vacaciones
(38); y los principios de percepción puntual
(4.2), de no discriminación (17) y promoción
económica del trabajador (25). Seguramente
que la inclusión o no de estas últimas reglas
en la sección dedicada al salario no debe
interpretarse como indicio de mayor o menor
importancia de la materia sino que se explica
por simples razones sistemáticas, por su
inserción en otras cuestiones, como señaladamente ocurre en la del tiempo de trabajo.
También es apreciable en este punto una
cierta línea de continuidad por parte del ET
en relación con la LCT 1944 – incluso, en
menor medida, en relación con la LCT 1931 –
a pesar de las grandes diferencias en el contexto en el que aquél fue aprobado.
A pesar de todo, la extensión de la sección
dedicada al salario en el ET es bastante más
reducida que la correspondiente a las dos
leyes anteriores. Se debe esto fundamentalmente a la supresión en la nueva norma de
gran parte de cuestiones que no se corresponden ya con la realidad de las relaciones laborales del último tercio del siglo; y también al
importante desarrollo de la negociación colec-
tiva en el momento de aprobación del ET, que
supuso una primera retracción de la ley en
beneficio del convenio, operación que aún
habría de acentuarse más tarde, como en su
momento habrá que recordar.
La relación que acaba de señalarse entre
los dos órdenes normativos –el legal y el convenido – es ocasión para subrayar que con el
exclusivo conocimiento de los preceptos del
ET dedicados a la materia salarial no es factible alcanzar una información completa sobre
su régimen jurídico en Derecho español;
observación, por supuesto, que es válida para
la redacción del 1980 y para la actual, tras las
sucesivas reformas producidas que más adelante han de comentarse. Ello es así, debe
recordarse, porque la ley sólo contiene unas
líneas básicas de regulación, mientras que el
convenio colectivo contiene por su parte una
ordenación completa, sobre todo en los dos
aspectos fundamentales de extensa y directa
aplicación a las relaciones de trabajo: la composición y la cuantía de la retribución, una y
otra diversificadas para la totalidad de grupos y de categorías profesionales que existen
en los distintos sectores y empresas.
A ello ha de añadirse la subsistencia de las
normas reglamentarias sobre ordenación del
salario de 1973, que en su momento fueron
aprobadas como reglamentos de la LCT 1944
y que a partir de 1980 lo fueron del ET, evitando a éste una regulación de más detalle
sobre la composición del salario.
4. LAS REFORMAS POSTERIORES
Esta regulación inicial de la materia salarial – y la observación, obviamente, es aplicable a otras muchas de las contenidas en su
texto – no ha permanecido invariable a lo largo de los veinticinco años transcurridos desde
su aprobación. No sería fácil establecer, respecto de la totalidad de esas materias, una
ordenación según su respectiva sensibilidad
a los factores externos que han podido influir
en las sucesivas modificaciones producidas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
43
ESTUDIOS
Quizás pueda bastar en este momento indicar que la salarial, en cuanto condición de
trabajo central en el marco de la relación de
trabajo y también como elemento de especial
trascendencia en el empleo y en la organización y la actividad de la empresa en la que
aquélla se inserta, es materia expuesta, más
que otras, a la influencia efectiva de las líneas de reforma que han operado en las dos últimas décadas.
Con todo, es cierto que si se realiza una
comparación entre la redacción original del
ET y la vigente no se puede advertir una alteración total del diseño inicial de 1980. Por un
lado, se mantiene el número de preceptos de
la sección principal y la misma ordenación de
materias; y varios de tales preceptos permanecen invariables en su redacción. Junto a
esta línea de continuidad aparece otra de
modificación, con alteraciones menos numerosas, aunque ciertamente de no menor
importancia. A la vista de esta primera
impresión general, no está de más reiterar
que otras alteraciones o modificaciones, con
seguridad de mayor calado, habrían de ser
investigadas y, en su caso, comprobadas, en
la regulación contenida en los convenios
colectivos, precisamente la de más directa
aplicación en sectores y empresas, como respuesta a las exigencias y conveniencias de
unos y otras; y de las que en el texto reformado del ET solamente pueden encontrase algunos reflejos o previsiones generales.
La identificación de los factores principales
que han podido actuar en las aludidas reformas, el momento en que éstas se han producido y el examen de su contenido concreto conforman el desarrollo de los siguientes apartados que, como es lógico, constituyen la parte
central y más extensa de este trabajo.
4.1. Factores de impulso
de las reformas
Es claro que los factores o causas actuantes en las modificaciones operadas en la
44
materia salarial no han operado exclusivamente sobre ésta sino que han extendido su
acción a otras distintas de las relaciones de
trabajo, aunque con una intensidad y significación distinta de la que ahora interesa. Se
trata, por otra parte, de factores de muy
diversa naturaleza y también de distinto origen, también con grados diferentes de consecuencias sobre la respectiva ordenación jurídica. En cualquier caso, no se pretende que el
orden de su presentación signifique una
jerarquización por su importancia real en las
modificaciones producidas; ni tampoco se
intenta agotar el comentario de cada uno de
ellos, siendo suficiente en este lugar una
somera indicación de su presencia.
La integración de España en la Unión
Europea, producida sólo seis años después de
la aprobación del ET, ha sido sin duda uno de
los factores de reforma más característicos,
por lo que ha supuesto de necesaria adaptación o modificación del ordenamiento español. Posiblemente no se cuenta la materia
retributiva entre las más afectadas por esta
adaptación al ordenamiento comunitario,
habiendo sido otras distintas las que han
necesitado reformas de mayor importancia.
Sólo algunas cuestiones concretas referidas
al régimen jurídico de la retribución han
necesitado algún retoque, lo cual es buen
índice de la proximidad, incluso de la coincidencia, del ordenamiento español anterior a
la integración en la Unión Europea con respecto al de esta última.
La intensificación reciente de las líneas de
actuación a favor de la igualdad de derechos
del hombre y de la mujer en el marco de la
relación laboral, que lógicamente se extiende
a aspectos muy diversos del empleo y de las
condiciones de trabajo, encuentra en el de la
retribución una especial aplicación; y ello por
ser éste, como se sabe, uno de los que la realidad muestra una tendencia más fuerte hacia
la aparición y mantenimiento de las diferencias de trato. Existían ya en la redacción del
ET 1980 normas dirigidas a hacerlas desaparecer, pero el ordenamiento sigue abriendo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
otras vías de mejora en el mismo sentido; con
lo cual se trata de perfeccionar la acción normativa destinada a conseguir la igualdad de
trato para el hombre y la mujer trabajadores
en materia salarial.
Sin duda, una de las líneas de reforma de
mayor extensión material de aplicación y
también de mayor significado en el conjunto
de las relaciones de trabajo y que, por descontado, afecta también a la materia que se considera, es la que desde hace algún tiempo se
identifica como tendencia, presión o movimiento a favor de la flexibilización de la regulación; lo cual conlleva una reducción o eliminación de las que se han denominado rigideces acumuladas en esa ordenación a lo largo
de las pasadas décadas, con el paralelo favorecimiento de otra más flexible, que permita
a las organizaciones productivas adaptarse
mejor a las cambiantes circunstancias de su
entorno económico, especialmente a las condiciones del mercado y de la competitividad.
No es por supuesto éste el mejor lugar para
entrar en la valoración de esta tendencia ni
en la de las pretendidas repercusiones favorables que ello podría tener sobre la deteriorada situación del mercado de trabajo. Baste
indicar que algunas de las reformas producidas en el período que se estudia se han justificado de manera expresa, como en su lugar
se recordará, por esta causa; y no solamente
referidas a la materia salarial, sino también a
otras distintas.
El propósito de mejora o perfeccionamiento en el funcionamiento del mercado de trabajo no ha pretendido cumplirse exclusivamente por medio de esta operación flexibilizadora. Otras actuaciones con ese mismo objetivo
sobre el empleo se han producido por otras
vías distintas, como puede ser el de la potenciación de los mecanismos de acceso al mercado de trabajo: son las medidas especialmente
favorecedoras de los grupos situados en peores condiciones para lograrlo. Entre ellos, por
ejemplo, se encuentra el de los contratos formativos, con la vista puesta en los jóvenes en
busca de su primer empleo. También del con-
trato a tiempo parcial, modalidad contractual
que puede ofrecer oportunidades de empleo a
personas para las que el contrato de trabajo a
tiempo completo está cerrado o resulta de
más difícil utilización. Aunque la materia
retributiva no se ha encontrado en el centro
de estas reformas, es lo cierto que también ha
sufrido una cierta alteración refleja como consecuencia de aquellas medidas.
En algunos otros casos, también los factores que han producido reformas en el ET se
han centrado en materias diferentes pero que
a la postre también han conllevado modificaciones de alguna importancia en la del salario. Tales reformas se han podido situar en el
terreno laboral estricto (como es el caso, por
ejemplo, del despido o de alguna de las vicisitudes de la relación laboral) o fuera de él (caso
de la nueva Ley Concursal, con la consiguiente modificación del régimen jurídico de las
preferencias salariales en la situación de concurrencia con otros créditos frente al empresario).
Alguna mención debe hacerse, para terminar esta sucinta relación, a otros dos elementos impulsores de algunos de los cambios producidos. Es el primero el de las más que probables líneas de modernización y transformación de las organizaciones productivas, con su
inevitable reflejo en la ordenación de las relaciones laborales existentes en ellas. Es claro
que el contenido de esta ordenación y sus
sucesivos cambios producidos en el proceso de
adaptación a la realidad económica han de
encontrarse en los convenios colectivos. Pero
tal regulación convenida termina convirtiéndose, a su vez, en un elemento con cierta
influencia reformadora, a más o menos largo
plazo, de determinados preceptos legales.
El segundo de los elementos de cambio a
que se alude, éste seguramente de efectos
más reducidos en el período que se considera,
es el que ha procedido de algunas iniciativas
del Gobierno introduciendo determinadas
mejoras de carácter técnico en la regulación
existente: su importancia es desde luego bas-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
45
ESTUDIOS
tante menor que la apreciable en la mayoría
de las producidas por obra del resto de los factores anteriormente identificados.
4.2 . Contenido de las reformas
Se ha señalado ya que el diseño general de
la sección dedicada al salario en la versión
1980 del ET ha permanecido prácticamente
invariable hasta este momento, con el mismo
número de preceptos y casi las mismas materias reguladas. Las modificaciones producidas han afectado a unos pocos puntos concretos de esta regulación pero sin alterar sus
líneas generales.
Conviene ahora detenerse en la exposición
de las más significativas reformas introducidas en los veinticinco años transcurridos,
siquiera sea esquemática y sin detenerse in
extenso en ninguna de ellas, por obvias razones de espacio. El resultado final de este proceso es el de una ordenación que, a pesar de lo
que se acaba de indicar sobre su esquema
general, no es la misma que la realizada en
1980. La materia salarial, en consecuencia,
ha sufrido con alguna intensidad la acción de
los factores que en al apartado anterior se
han recordado. Comparado hoy el contenido
de la sección dedicada al «Salario y garantías
salariales» y valorada cada una de las alteraciones producidas, no parece errado afirmar
que el tratamiento que presenta actualmente
el ET ofrece diferencias de una cierta entidad
en puntos de indudable importancia material. Y todo ello sin que pueda negarse, por otra
parte, que se mantienen inalteradas otras
materias también significativas.
Todo ello puede comprobarse en los apartados siguientes, en los que se agrupan las
distintas materias que han sido afectadas por
las sucesivas reformas.
a) La estructura y composición del salario
Se ha recordado en un apartado anterior
cómo el ET 1980 redujo significativamente el
46
número de preceptos dedicados al salario por
la precedente LCT 1944; tal reducción afectó
en especial a algunas de las modalidades o de
los componentes de la retribución, sobre los
que esta última ley dictó reglas a veces muy
detalladas, como por ejemplo, el salario a
tiempo, por unidad de obra y por tarea, los
destajos o determinadas modalidades de
salario en especie, sobre las cuales el ET no
volvió a regular nada. Bien es verdad que tras
la aprobación de este último continuaron en
vigor las normas reglamentarias de 1973, ya
mencionadas.
La materia habría de quedar inalterada en
el texto del ET hasta la modificación introducida por la Ley 11/1994, 19 de mayo, que alteró el contenido de buen número de sus preceptos, además de algunos otros de la Ley de
Procedimiento Laboral y de la Ley de Infracciones y Sanciones. Por la importancia numérica de estas reformas y también por su
importancia de fondo, ha sido seguramente la
norma de 1994 la que ha realizado una acción
de mayor extensión y calado sobre el texto del
ET.
Importa recordar ahora, de su extensa
Exposición de Motivos, algunas de las líneas
justificativas que expresa. Como «primera
explicación» de la reforma se alude ya desde
su primer párrafo a «los aspectos fundamentales del marco institucional del mercado de
trabajo» e inmediatamente después a la
«importante contribución» que «para el objetivo del empleo» supone contar con una regulación laboral, al mismo tiempo garantizadora de los derechos de los trabajadores e instrumento de gestión de los recursos humanos
para los empresarios. Esta conexión con la
todavía insatisfactoria situación del empleo y
el necesario esfuerzo a realizar para su mejora se enriquece luego con la mención de las
«notables diferencias» del marco económico
existente en 1980 al entrar en vigor el ET, la
integración de España en la Unión Europea,
la «progresiva internacionalización de la economía» y la consiguiente necesidad de adoptar medidas eficaces «para fortalecer nuestra
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
economía a través de una mejora de la competitividad de las empresas españolas».
En un plano ya más cercano a la materia
que ahora interesa, la misma Exposición de
Motivos señala que la reforma del ET «se
mueve en una doble dirección: potenciar el
desarrollo de la negociación colectiva, como
elemento regulador de las relaciones laborales y las condiciones de trabajo, e introducir
mecanismos de adaptabilidad equilibradamente repartidos entre las distintas fases de
la relación laboral». En cuanto a lo primero,
«espacios hasta ahora reservados a la regulación estatal pasan al terreno de la negociación colectiva»; en cuanto a lo segundo, «se
busca fundamentalmente incidir en los
aspectos relacionados con una gestión más
flexible de los recursos humanos en la empresa en temas como la ordenación (…) del salario, por considerar que una actuación en estos
términos puede ser en muchos casos un
mecanismo preventivo frente al riesgo de pérdida de empleo». Idea en la que se insiste luego al subrayar que «el proceso de cesión de la
norma estatal a favor de la convencional (…)
es especialmente perceptible en aspectos
tales como la ordenación de la estructura del
salario (…)».
Se han reproducido tan prolijas citas de la
Exposición de Motivos de la Ley 11/1994 para
destacar que las modificaciones que introdujo
en materia salarial no se encuentran seguramente entre las que con mayor intensidad
habrían de contribuir a los objetivos de mejora de la situación del empleo a través de la
flexibilización de la regulación estatal. Como
sí ocurre, por citar sólo algunas otras materias, con las novedades introducidas en el
procedimiento de modificación de condiciones
de trabajo, en la ordenación del tiempo de
trabajo o en el procedimiento de los despidos
colectivos.
Obsérvese que, efectivamente, la Ley que
se comenta introdujo en el artículo 26 ET un
nuevo apartado, con remisión ahora al convenio colectivo o, en su defecto, al contrato indi-
vidual, de la determinación de «la estructura
del salario», con sus componentes de salario
base y complementos, añadiendo una indicación sobre las clases de estos últimos en función de su origen y otra sobre su carácter consolidable. En la regulación de la «promoción
económica» (artículo 25) eliminó las reglas
sobre tramos o niveles del complemento de
antigüedad, permaneciendo únicamente la
remisión al convenio colectivo o contrato individual como origen de su ordenación. En la
retribución de las horas extraordinarias
(artículo 35) eliminó la regla del incremento
mínimo del 75 por ciento sobre el valor de la
hora ordinaria. Y finalmente, pero no lo
menos importante, derogó las dos normas
reglamentarias aprobadas durante la vigencia de la LCT 1944 mantenidas hasta ese
momento en vigor por el propio ET en 1980, el
Decreto 2380/1973 y la Orden de 22 de
noviembre del mismo año.
No se quiere desde luego minimizar la
importancia de estas modificaciones, pero sí
de ajustarlas a su correcta dimensión. Baste
recordar para ello que la negociación colectiva venía regulando ya desde hacía años, con
evidente extensión y detalle, todo el complejo
conjunto de la estructura salarial. La nueva
redacción del artículo 26 ET, siendo importante en el contexto de la operación flexibilizadora de la Ley 11/1994, no venía sino a consagrar y consolidar – acaso a incrementar en
alguna medida – un proceso iniciado mucho
antes. En otras palabras, la respuesta que el
convenio colectivo podría ofrecer a la flexibilización de la estructura salarial y a su adaptación al mejor funcionamiento de la empresa
era ya un hecho anterior a la reforma de
1994. No se puede decir por lo tanto que esta
Ley redujera drásticamente la regulación
legal del salario y abriera al mismo tiempo a
la negociación colectiva un terreno hasta ese
momento inédito o, al menos, poco transitado
por los acuerdos entre trabajadores y empresarios.
Importa añadir en este punto que el Real
Decreto-ley 1/1986, 14 de marzo, adelantán-
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ESTUDIOS
dose en cierta medida a las más extensas
intervenciones de la citada Ley 11/1994 y en
la misma línea de introducción de elementos
de flexibilización con el objetivo de mejorar la
situación del empleo, modificó la regulación
de las horas extraordinarias del artículo 35
ET: manteniéndose en aquel momento la
regla de incremento mínimo en la retribución
de esas horas según el texto original – que,
como se acaba de indicar, habría de ser eliminada por la Ley de 1994 – introdujo la novedad de la posible compensación de ese tiempo
por horas de descanso.
b) El principio de igualdad de la retribución
La redacción inicial del artículo 28 ET
había establecido ya, como en su lugar se ha
recordado, la obligación del empresario de
«pagar por la prestación de un trabajo igual el
mismo salario, tanto por salario base como
por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo». En dos ocasiones sucesivas será reformado este texto.
La primera se realizó por obra de la ya
comentada Ley 11/1994 y consistió en la sustitución de la expresión «trabajo igual» por la
de «trabajo de igual valor». En contraste con
la mayoría de las modificaciones debidas a
aquella norma, ninguna explicación adelantaba su Exposición de Motivos sobre ésta que
ahora se comenta. Desde luego no se trata de
una medida que pudiera contribuir a la flexibilidad de la normativa laboral, ni se potenciaba con ello en ningún sentido la negociación colectiva. Parece evidente, en contraste,
que se realizaba con ello una adaptación a las
correspondientes normas de la Unión Europea, más concretamente a lo dispuesto en el
artículo 141 del Tratado, que, al referirse a la
obligación de los Estados miembros de garantizar la aplicación del principio de igualdad
de la retribución para hombre y mujer,
emplea la expresión «para un mismo trabajo
o trabajo de igual valor». Es claro que esta
última expresa mejor la relación de corres-
48
pondencia entre el servicio realizado por el
trabajador o la trabajadora y la correspondiente retribución, quedando referida, no
necesariamente, al mismo trabajo materialmente considerado sino también a dos diferentes pero de la misma valoración económica. Al producirse la mejor adaptación del texto legal al comunitario se conseguía también
una norma más ajustada y más conforme con
el objetivo que se trata de realizar en la igualdad de tratamiento salarial para hombre y
mujer.
La siguiente modificación del mismo artículo 28 se inscribió también a la línea de la
más correcta adaptación de su texto a la normativa comunitaria, en esta ocasión con
expresa mención de esta causa: se realizó por
la Ley 33/2002, de 5 de julio, que no tuvo otro
contenido que el de esta reforma del citado
precepto del ET. Su Exposición de Motivos
indicaba un propósito que se situaba en la
misma línea apreciable en la reforma anterior, pero ahora mencionado de manera
expresa: su adaptación al artículo 141 del
Tratado, al que en esta ocasión, igualmente
de forma explícita, se añadía el contenido de
la Directiva 75/117/CEE, de 10 de febrero;
uno y otro texto, según aquella Exposición,
ofrecían «un ámbito de aplicación material
más amplio que el que sugiere nuestro Estatuto de los Trabajadores, interpretado en su
literalidad».
Resultado de este propósito de más correcta transposición del Derecho comunitario es
la nueva redacción del precepto que se
comenta, en la que la referencia al trabajo de
igual valor queda ahora conectada con la
«satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma,
salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla». No es dudoso que el texto resultante
guarda una mejor correspondencia con los de
origen comunitario; pero también es cierto
que no se consiguió un buen estilo de redacción; el contenido final del artículo no es tan
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
complejo como para impedir una más llana y
transparente.
c) Reforma de algunas modalidades
contractuales
A diferencia de la mayoría de las reformas
aquí tratadas, que en cada momento han
tenido a la retribución o a alguno de sus
aspectos principales en el centro de la operación, en otras ocasiones las modificaciones o
novedades en la materia salarial han sido un
resultado menor de las producidas en otras
instituciones. Tal es el caso de las reformas
sucesivas que han sufrido algunas de las
modalidades contractuales reguladas por el
ET, reformas que en alguna ocasión han conllevado adiciones o novedades en la correspondiente retribución del trabajador. Tres
son las que deben comentarse.
La primera de ellas fue la llevada a cabo
por la Ley 32/1984, 2 agosto, norma que se
marcaba ya, a través de las novedades que
iba a introducir en el texto del ET, objetivos
en relación con la necesaria mejora del mercado de trabajo: «dotar al marco legal de una
mayor claridad y estabilidad para reducir la
incertidumbre empresarial de las actuaciones que conduzcan a la creación de nuevos
puestos de trabajo y en el necesario ajuste de
la demanda a las características de la oferta
de trabajo».
Fueron tres las modalidades contractuales
cuyo régimen jurídico se modificó en esta ocasión, todas con probables efectos en ese intento de incrementar los puestos de trabajo: los
dos tipos de contratos formativos (contrato en
prácticas y contrato para la formación) y el
contrato a tiempo parcial.
Para los dos primeros, la redacción originaria del ET no ofrecía prácticamente ninguna regulación sobre el salario; ahora en el
artículo 11.1.c) se puntualiza para el primero
que la retribución será la acordada en convenio «sin que en su defecto (pudiera) ser infe-
rior a la base mínima de cotización de la categoría profesional correspondiente; y para el
segundo (artículo 11.2.) que la retribución
sería «la que legal o convencionalmente
(correspondiera) al trabajador en proporción
a las horas de trabajo efectivo». Para el contrato a tiempo parcial, se integra en él el «contrato de relevo» y precisamente para éste se
ordena que se reduce la jornada y el salario
en un 50 por ciento, compatible este último
«con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador hasta que cumpla la edad
establecida con carácter general por el Sistema» (artículo 12.5).
Sobre esta reforma habría de añadirse
algunos años más tarde la introducida por el
Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre,
de medidas urgentes de fomento de la ocupación. Su propia denominación indicaba ya
que su contenido se inscribía, como el de la
disposición anterior, en la mejora del empleo:
su Exposición de Motivos destacaba el objetivo de «luchar contra el paro y potenciar nuestra capacidad generadora de empleo» y, más
específicamente, «facilitar la inserción de los
jóvenes» y «convertir el contrato a tiempo parcial, tal como ocurre en los países de nuestro
entorno, en factor que favorezca el incremento de las tasas de ocupación».
Sólo en los contratos formativos se produjo
en esta ocasión alguna novedad en materia
retributiva. La redacción dada por la anterior
Ley 32/1984, que acaba de comentarse, es
nuevamente retocada ahora: para los contratos en prácticas se dispone que la retribución
sería la acordada en convenio colectivo «sin
que, en su defecto, (pudiera) ser inferior al 60
o al 75 por ciento durante el primero o el
segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, del salario fijado en convenio para
un trabajador que desempeñe el mismo o
equivalente puesto de trabajo» [artículo 3.1.e)
RDL 18/1993]; y para el contrato de aprendizaje, que la retribución «será la fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, (pudiera) ser inferior al 70, al 80 o al 90 por ciento
del salario mínimo interprofesional durante,
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ESTUDIOS
respectivamente, el primero, el segundo o el
tercer año de vigencia del contrato, salvo lo
que se disponga reglamentariamente en virtud del tiempo dedicado a formación teórica»
[artículo 3.2.f) del mismo RDL]. Una y otra
norma son ahora más favorables para el trabajador contratado a través de estas modalidades contractuales que las resultantes de la
modificación producida en 1984. Por su parte,
también resultó modificado algún aspecto del
contrato a tiempo parcial y contrato de relevo
tal como habían quedado por obra de la Ley
32/1984, pero la materia de la retribución no
sufrió alteración alguna.
Sí habría de modificarse el artículo 12 ET,
relativo a esta última materia, por el posterior Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de
noviembre, de mejoras urgentes para la mejora del mercado de trabajo, que volvió a
enmarcar la reforma del ET, como su propia
denominación lo expresaba, en la preocupación por la situación del empleo y necesarias
medidas para reaccionar frente a ella.
Con independencia de determinadas reformas de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial, que ahora deben quedar
al margen, el nuevo artículo 12 ET – de una
extensión a partir de este momento que lo
convierte en el más largo de todo el texto de la
Ley – retocó varios puntos de la regulación
anterior: se ordena en ese momento que estos
trabajadores «tendrán los mismos derechos
que los trabajadores a tiempo completo»,
derechos que «serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los
Convenios Colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado» [artículo 12.4.d)], lo que encuentra aplicación, entre
otras materias, en la salarial; también se dispone que no podrán realizar horas extraordinarias, pero sí las ahora denominadas «horas
complementarias», que «serán retribuidas
como ordinarias» [artículo 12.5.g)]. Por lo
que al contrato de relevo se refiere, la reducción del salario del trabajador sustituido
será «de entre un mínimo del 30 por ciento y
un máximo del 77 por ciento», manteniéndose
50
la regla de compatibilidad entre esta retribución y la pensión que la Seguridad Social
reconozca hasta el cumplimiento de la edad
general para causar derecho a la de jubilación.
d) Movilidad funcional y despido
del trabajador
De forma similar a lo señalado en las reformas del régimen jurídico de las modalidades
contractuales, otras que han afectado a determinadas vicisitudes de la relación laboral
han tenido igualmente algún reflejo en la
materia retributiva. Concretamente, se ha
producido tal efecto en la regulación de la
movilidad funcional y en la de las consecuencias jurídicas del despido nulo y del despido
improcedente.
El artículo 39 ET, regulador de la movilidad funcional del trabajador, recibe a partir
de la Ley 11/1994, ya citada en apartados
anteriores, un tratamiento mucho más extenso y desarrollado que el que tuvo en su origen.
Entre otras novedades que ahora no interesan, se atiende en el nuevo apartado 3 del
artículo a aquellos supuestos en los que el
cambio de categoría o de grupo profesional
conlleve para el trabajador la realización de
funciones inferiores, «en los que se mantendrá la retribución de origen», esto es, la
correspondiente a la categoría o grupo de
mayor nivel; implícitamente, para el cambio
a una función superior, se ordena que el trabajador tendrá derecho «a la retribución
correspondiente a las funciones que efectivamente realice», no por lo tanto a la que realizaba hasta ese momento. Una y otra regla
favorecen claramente el interés del trabajador afectado, al garantizar en ambos casos la
retribución más elevada de entre las que
corresponden al superior o inferior nivel profesional.
En materia de despido, dos reformas sucesivas afectan a los llamados «salarios de tramitación»; que se traen a este comentario por
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
su proximidad a la materia que se está tratando, con independencia de que su naturaleza no coincida con la de la retribución de la
prestación laboral en su sentido más estricto.
La primera de estas reformas se produce
por el artículo 2 del Real Decreto-ley 5/2002,
de 24 de mayo, de medidas urgentes para la
reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. Al margen
de esas medidas de protección, que se traducen en ciertas modificaciones de la Ley de
Seguridad Social, aquella disposición altera
el texto del artículo 56 ET y añade un nuevo
artículo 57, ambos relativos a la readmisión
del trabajador en los casos del despido nulo y
del despido improcedente, cuya definición
había sido modificada con anterioridad por la
Ley 11/1994. La novedad afecta a la deducción, de las cantidades pagadas por los salarios de tramitación, de la cotización a la Seguridad Social que el empresario debe ingresar
por el período correspondiente a esos mismos
salarios cuando el trabajador hubiera percibido en él prestaciones por desempleo.
e) Reglas protectoras del crédito salarial
Las modificaciones legales que en este
último apartado se van a recordar no han
afectado, como las anteriores, al régimen jurídico del salario en su aspecto material (composición, cuantía o condiciones de su percepción, principalmente) sino a su regulación
adjetiva, cuyo objetivo no es otro que el de
garantizar la efectiva percepción por el trabajador de las cantidades debidas por el empresario, unas veces en concepto de salario en
sentido estricto y otras en concepto de indemnizaciones, excluidas por el artículo 26.2 ET,
como se sabe, el concepto de salario. Aunque
se haga ahora de una manera escueta, conviene añadirlas a las anteriores para cerrar
la relación de las alteraciones realizadas en el
texto del ET en estos veinticinco años.
La Ley 11/1994 llevó a cabo una reforma
parcial del artículo 32 ET, más concretamen-
te de su apartado 3, referido a los créditos
salariales no protegidos por los apartados 1 y
2 del mismo precepto, esto es, los que tienen
la condición de «singularmente privilegiados», los correspondientes a «los últimos
treinta dias de trabajo y en cuantía que no
supere el doble del salario mínimo interprofesional» y aquéllos otros aplicados a «los objetos elaborados por los trabajadores mientras
sean propiedad o estén en posesión del
empresario». La novedad consistió en la limitación de la protección de estos créditos singularmente privilegiados a la «cuantía que
resulte de multiplicar el triple del salario
mínimo interprofesional por el número de
dias de salario pendientes de pago».
El contenido del artículo 33 ET, ordenador
del Fondo de Garantía Salarial, ha merecido
por su parte hasta cinco modificaciones sucesivas, expresión de un grado de inestabilidad
normativa no alcanzado probablemente por
ningún otro precepto de esta ley.
La serie comienza con la Ley 32/1984, de 2
de agosto, que en este punto pretendió «colmar las lagunas legales detectadas y evitar
situaciones de sobreprotección que se
encuentra en el origen de los desequilibrios
financieros del Fondo», según expresaba su
Exposición de Motivos. La norma ajustó las
cantidades tenidas por salario, limitó en
alguna medida las cantidades a abonar por el
Fondo y suprimió la reducción del 20 por ciento de la indemnización legal que para el caso
de despido improcedente había ordenado el
artículo 56.4 ET para las empresas de menos
de veinticinco trabajadores, pero manteniendo al mismo tiempo la aportación del 40 por
ciento de esa misma indemnización a cargo
del Fondo de Garantía Salarial (artículo 33.8
ET).
La Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de
medidas fiscales, administrativas y de orden
social, volvió a retocar el texto del artículo
33.8. Su Exposición de Motivos no relacionaba su contenido con la situación o la regulación del mercado de trabajo, pero sí lo hacía
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ESTUDIOS
con los «objetivos de política económica» de la
Ley de Presupuestos para el año 1995 a la
que acompañaba. La operación realizada en
el texto del citado precepto del ET consistió
en extender el pago por el Fondo de Garantía
Salarial del 40 por ciento de la indemnización
legal por extinción de los contratos en empresas de menos de veinticinco trabajadores:
además de los producidos por aplicación del
artículo 51 ET (despidos colectivos, ya reconocidos), se aplicó a partir de este momento a
los resultantes de la causa prevista en el artículo 52.c) ET (amortización de puestos de trabajo por las mismas causas previstas en el
artículo 51.1 pero en número inferior al que
en éste se establece).
Tres años más tarde, la Ley 60/1997, 19
diciembre, declaraba en su Exposición de
Motivos que el artículo 33.2 ET – ya en la
redacción integrada en el Real Decreto legislativo 1/1995, 24 marzo, texto refundido de la
Ley aprobado según las previsiones de la Ley
11/1994 – contenía una «laguna legal» (…)
con cuya interpretación literal o restrictiva se
(venía) produciendo recientemente un claro
perjuicio a un número importante de trabajadores y un agravio comparativo respecto a
otros». Situación que se había producido con
la aprobación de la anterior Ley 42/1994 que
se acaba de recordar.
El punto que ahora se corrige es el de establecer de manera expresa que con ocasión de
los despidos producidos en virtud de lo previsto en el artículo 52.c), y no solamente en
los derivados de la aplicación de los artículos
50 y 51, los trabajadores también tienen derecho a que el Fondo de Garantía Salarial, en su
caso, les abone «las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia o resolución administrativa (…) con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del duplo
del salario mínimo interprofesional».
Una última alteración, pero en este caso
doble y de opuesto sentido, lo cual deja el texto del artículo 33 ET sin modificación, es la
52
que tuvo su origen en el Real Decreto-ley
5/2002, de 24 de mayo, de medidas urgentes
para la reforma del sistema de protección por
desempleo y mejora de la ocupabilidad. Aparte de otras modificaciones en su lugar comentadas, esta norma retocó el texto del apartado
1 del artículo 33. De la redacción que de este
precepto había realizado la Ley 32/1984, el
RDL eliminó las «indemnizaciones complementarias por salarios de tramitación que en
su caso acuerde la jurisdicción competente»
de entre las cantidades que habría de abonar
el Fondo en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores del empresario.
La anterior reforma, sin embargo, quedaría eliminada meses más tarde, cuando el
artículo 2 de la Ley 45/2002, 12 diciembre,
modifica de nuevo, ahora en sentido inverso
al del RDL 5/2002, el artículo 33.1: mediante
esta operación se incluye de nuevo en la consideración de cantidades a abonar en su caso
por el Fondo de Garantía Salarial «los salarios de tramitación en los supuestos en los
que legalmente procedan» y se vuelve a la
regulación que había establecido en su
momento la Ley 32/1984, 2 agosto.
La última de las reformas del régimen de
protección del crédito salarial ha sido sin
ninguna duda la más importante, debida a la
Ley 22/2003, 9 julio, Concursal. La mayor
proximidad temporal de esta norma quizás
pueda justificar que su contenido sea traído a
este trabajo de una forma muy resumida, a
pesar de la mayor complejidad de su contenido.
La novedad más importante que introduce
la Ley – de la que derivan las demás – es la
diferenciación, a efectos de la ubicación del
crédito salarial en el orden de prelación cuando concurre con otros créditos frente al
empresario, entre el caso de que este último
haya sido declarado en concurso y el que no
sea así. Para el primer caso, la Ley Concursal
contiene cuatro reglas: inclusión entre los
«créditos contra la masa» de los «créditos por
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
salarios por los últimos treinta dias de trabajo anteriores a la declaración del concurso y
en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interprofesional» y los «créditos laborales» que hayan sido «generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial
del deudor tras la declaración del concurso»
(artículo 84); inclusión entre los «créditos con
privilegio especial» los de «los trabajadores
sobre los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del
concursado» (artículo 90); inclusión entre los
«créditos con privilegio general» de los «créditos por salarios que no tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de
multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario
pendientes de pago», así como las indemnizaciones por extinción de contratos (artículo 91;
por último, si queda alguna parte del salario
no satisfecha, queda clasificada como «crédito
ordinario», cuyo pago «se efectuará con cargo
a los bienes y derechos de la masa activa que
resten una vez satisfechos los créditos contra
la masa y los privilegiados» (artículo 157.1).
En el caso del empresario no declarado en
concurso, la Disposición final 14ª de la misma
Ley Concursal ha dejado vigentes, prácticamente en su integridad, las reglas anteriores
del artículo 32 ET, hasta tanto no se apruebe
«la ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso de ejecuciones singulares», norma prevista por la Disposición
final 33ª de la misma Ley.
5. CONCLUSIÓN
El recorrido que acaba de hacerse por las
sucesivas modificaciones producidas en el ET
en la materia permite ya obtener una visión
de conjunto de la evolución de su texto en el
período de sus primeros veinticinco años de
vigencia.
La primera consideración conclusiva quizás deba ser que, a pesar de las numerosas
modificaciones que el texto de la sección dedi-
cada al salario ha registrado, otros preceptos
de ésta y también otros referidos al salario
incluidos en distintas partes de la Ley han
permanecido inalterados a lo largo del período estudiado. Y no se trata ciertamente de
materias de segundo o menor orden, todo lo
contrario: la descripción, tanto en sentido
positivo como negativo, de lo que se considera
salario (artículo 26.1 y 2), la regla de absorción y compensación (26.3), el régimen jurídico del salario mínimo interprofesional (27),
las normas sobre liquidación y pago (29), la
garantía del derecho al salario en el caso de
imposibilidad de la prestación laboral (30) y
la regulación general de las gratificaciones
extraordinarias (31) permanecen en la redacción originaria de 1980; a lo que han de añadirse otros preceptos, también en materia
retributiva, situados en otras partes del ET.
Comparados todos estos preceptos en cuanto
a su volumen e importancia material con
aquellos otros que, según lo expuesto en los
apartados anteriores, han sido modificados,
algunos incluso en varias ocasiones, puede
decirse que los factores de continuidad y de
cambio en esta materia presentan un cierto
equilibrio; o, expresado en otros términos,
que las sucesivas reformas no han afectado
más que a una parte del régimen jurídico
salarial establecido en el ET, permitiendo al
mismo tiempo la continuidad de otra parte,
también de importancia.
En una consideración global de las reformas introducidas –y esto sería otra de las
observaciones de cierre de todo lo expuesto–
no se advierte un plan de conjunto, que
pudiese vertebrar o, desde otro punto de vista, explicar la totalidad de los cambios. Como
en su lugar se ha expuesto, los factores que a
lo largo de este tiempo han operado en la
modificación del texto legal son de variada
naturaleza y de distinto origen y cada uno de
ellos ha actuado en su momento sin conexión
con los demás. Solamente el factor relacionado con el propósito de mejorar la gestión de
los recursos humanos de la empresa, conectado a su vez con la situación del mercado de
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ESTUDIOS
trabajo y del empleo, que como se ha comprobado, explica una buena parte de las reformas, permite relacionar entre sí algunas de
ellas; pero también ha quedado comprobado
que el resto de los factores no guardan conexión entre sí, habiendo actuado en cada
momento con independencia de los demás. .
La mención que de nuevo se hace ahora de
la reforma del régimen salarial para favorecer la actividad empresarial y el empleo lleva
a otra observación conclusiva. Puede afirmarse que ninguna de las modificaciones operadas ha actuado –al menos de forma explícita– a favor de la más intensa productividad
del trabajo que, a través de la retribución
abonada al trabajador, pretendiera mejorar
la competitividad de la organización productiva y con ello el crecimiento de los puestos de
trabajo que ésta ofrece. Ello es así probablemente porque, como insistentemente se ha
señalado en los apartados anteriores, ésta es
una cuestión en la que la ley deja el más
amplio campo de regulación al convenio colectivo. Desde luego es éste el que mejor puede
articular los medios para que, a través del
salario –dejando ahora de lado otros factores
que actúen en la misma dirección– se mejore
el rendimiento del trabajo y con ello los resultados económicos de la empresa: no es una
norma legal, al mismo tiempo general, aplicable a la totalidad de estas últimas sino las
normas específicas de cada sector o de cada
empresa las que, teniendo en cuenta las
54
características de cada actividad económica,
incluso de cada tipo de trabajo, puede tratar
de introducir los instrumentos necesarios
para conseguirlo. Con todo, no sería calificable como intromisión ilegítima por parte de la
ley en el espacio propio de la negociación
colectiva el que aquélla contuviese una indicación de impulso de la mejora de la productividad en la empresa. De lo cual, conviene
recordarlo, existe ya un dato en el artículo
64.1.11º del mismo ET, cuando establece,
entre las competencias del comité de empresa, la de «colaborar con la dirección de la
empresa para conseguir el establecimiento de
cuantas medidas procuren el mantenimiento
y el incremento de la productividad, de acuerdo con lo pactado en los convenios colectivos».
Este precepto se sitúa en la línea de lo que
ahora se indica, pero no cubre la totalidad de
la sugerencia realizada.
El análisis del conjunto de las reformas
producidas en el texto del ET y, en definitiva,
el conocimiento de su redacción actual como
consecuencia de aquéllas siguen siendo, como
se ha señalado ya con relación a la redacción
originaria, una información absolutamente
insuficiente para conocer el contenido de la
regulación de la materia salarial en Derecho
español. Sin la información que proporcionan
los convenios colectivos sólo es posible acercarse, como se ha comprobado en las páginas
anteriores, a algunas de las líneas básicas de
esa ordenación.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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FERMÍN RODRÍGUEZ-SAÑUDO
RESUMEN
Se desarrolla en este artículo una exposición del proceso de modificaciones llevadas a cabo
en el texto de la Ley del Estatuto de los Trabajadores desde su aprobación en 1980 hasta la
actualidad. El punto de partida es una comparación entre esta regulación y sus precedentes, las Leyes de Contrato de Trabajo de 1931 y 1944, lo cual permite comprobar que el
Estatuto conservó en buena parte la regulación de aquéllas, aunque al mismo tiempo con
eliminación de determinadas materias, ya obsoletas en el momento de su aprobación. La
parte central y más extensa del trabajo se dedica a la consideración de los factores que han
impulsado las reformas en la materia y el contenido material de estas últimas. Entre los
primeros destaca la preocupación por la mejora del funcionamiento del mercado de trabajo y el objetivo de incremento del empleo, que ha justificado varias modificaciones sucesivas, tanto en la materia salarial estricta como en otras diferentes pero con reflejo en ésta.
Sobre lo segundo, se exponen las modificaciones en relación con la estructura de la retribución, el principio de igualdad de trato por razón de sexo, los aspectos retributivos de
algunas modalidades contractuales, de la movilidad funcional y del despido, para terminar
con las operadas en el régimen de protección del crédito salarial. En conjunto, el texto
actual de la Ley muestra tanto cuestiones modificadas, incluso en sucesivas ocasiones,
como otras que han quedado inalteradas, con un cierto equilibrio de unas y otras desde el
punto de vista de su respectiva importancia.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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55
La regulación de la jornada
de trabajo en el Estatuto
de los Trabajadores
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL*
ERIK MONREAL BRINGSVAERD**
1. LA JORNADA: CONDICIÓN
DE TRABAJO ESENCIAL
Y SIGNIFICATIVA
E
l tiempo de trabajo es una institución legal referida al encuadramiento temporal de la deuda de actividad
a cargo del trabajador1; de ahí que «tiempo de
trabajo» y «jornada de trabajo» sean expresiones comúnmente sinónimas2. Esta institución ha servido históricamente para delimi-
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
Autónoma de Barcelona.
** Profesora Titular (EU) de la Universidad de las
Islas Baleares.
1
En el mundo del trabajo, el tiempo es relevante
porque determina la clase de relación jurídico laboral
–por tiempo indefinido o determinado-; porque determina la modalidad de contrato de trabajo –a jornada
completa o a jornada parcial-; y también, y es la faceta
que centra este estudio, porque conforma el objeto del
contrato de trabajo, vid., S. GONZÁLEZ ORTEGA: «El tiempo de trabajo», T.L., núm. 4, (1985), pág. 74; y M. R.
ALARCÓN CARACUEL: La ordenación del tiempo de trabajo,
Madrid, 1988. pág. 29.
2
Vid., en el mismo sentido, F. DURÁN LÓPEZ: «Ordenación del tiempo de trabajo», en AA.VV., El ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las
partes y a las facultades del empresario, Madrid, 1987,
pág. 151.
tar la cantidad máxima de horas de trabajo
debidas al empresario, a efectos de ofrecer al
trabajador una protección mínima frente a
los riesgos que representan una duración
excesivamente prolongada del trabajo o corta
de los descansos3. En este sentido, la historia
de la lucha obrera por la reducción legal de la
jornada, que entre nosotros tuvo su último
jalón en la modificación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 1980 operada por la
Ley 4/1983, refleja muy bien la historia del
propio Derecho del Trabajo en cuanto ordenamiento protector del trabajador.
Pero la historia del diseño legal de esta
condición de trabajo también da cuenta de
una evolución desde esta visión, exclusivamente centrada en sus aspectos cuantitativos, a otra más compleja y rica que atiende
también a los aspectos cualitativos de la jornada. En esta última visión concurren, de
una parte, el interés de la empresa en contar
3
Por todos, I. GARCÍA NINET: Jornada de trabajo,
horario y horas extraordinarias, Jaén, 1977, pág. 5; y J.
MONTALVO CORREA: «La jornada y la reducción del tiempo de trabajo en el Acuerdo Marco Interconfederal», en
AA.VV., Comentarios al AMI sobre negociación colectiva,
Zaragoza, 1980, pág. 117.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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57
ESTUDIOS
con una distribución del tiempo de trabajo
que responda a sus necesidades4, y de otra, el
interés del trabajador en conciliar su vida
laboral y su vida personal y familiar5. No es
difícil, como veremos, detectar esta tendencia
de nuestro ordenamiento, como no es difícil
detectarla en el Derecho comunitario, que en
los ultimos tiempos està jugando un papel
pionero en la tutela de nuevos valores. En
efecto, si la Directiva 2003/88/UE (D 2003/88
UE), sucesora de la D 93/104 UE6 , sobre
tiempo de trabajo7 se ocupa, a la par, de pro-
4
«La crisis de los 70» marcó el comienzo del fin de
la época caracterizada por la uniformidad y estandarización del tiempo de trabajo, –vid., J. E. RAY: «La flexibilité du temps de travail», en AA.VV., Le Droit du travail:
hier et demain, Paris, 1990, pág. 187–, fenómeno que se
acentúa a partir de las dos últimas décadas del siglo XX,
con C. ARENAS POSADAS: Historia económica del trabajo
(siglos XIX y XX), Madrid, 2003, pág. 241.
5
Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «La flexibilidad del tiempo
de trabajo: un viejo, inacabado y cambiante debate»,
R.L., Tomo I-1999, pág. 11.
6
La D 93/104 excluyó de su ámbito de aplicación
determinadas actividades, pero con el paso del tiempo
ello se reveló insatisfactorio. Por esta razón la Unión
incluyó esas actividades y algunas más en el ámbito de
aplicación de la Directiva original a través de su modificación por la Directiva 2000/34/CE. De ahí que el Considerando primero de la D 2003/88 UE justifique su
aprobación sobre la base de que «... la Directiva
93/104/CEE (...) ha sido modificada de forma significativa
[y] en aras de una mayor claridad, conviene proceder, por
tanto, a la codificación de las disposiciones en cuestión».
Recalcando que ésta es una norma bifronte porque por
un lado atiende a la protección de la salud del trabajador
mientras que por otro ni mucho menos descuida la protección del interés empresarial, vid., P. RABANAL CARVAJO:
«La Directiva 93/104/CE, sobre ordenación del tiempo
de trabajo», A.L., núm. 23, (2000), marg. 405.
7
El plazo para la transposición de la D 93/104 UE
finalizó el 23 de noviembre de 1996; respecto de las
previsiones incorporadas por la D 2000/34 UE, lo hizo el
1 de agosto de 2003, mientras que en el caso de los
médicos en período de formación, lo ha hecho el mismo
día de 2004. A día de hoy, existe una Propuesta de
Directiva del Parlamento europeo y del Consejo por la
que se modifica la D 2003/88 UE –vid., Bruselas
22/9/2004 (Com. 2004) 607 final–, cuya finalidad es la
revisión de extremos como las excepciones al periodo
de referencia para calcular la duración del trabajo semanal, la opción por excluirse voluntariamente de la apli-
58
teger la salud del trabajador y de permitir la
gestión empresarial eficaz del tiempo de trabajo, las Directivas 92/85/CE, de 19 de octubre, sobre medidas para promover la mejora
de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o
en periodo de lactancia, y 96/34/CE, de 3 de
junio, relativa al Acuerdo marco sobre permiso parental, pretenden garantizar al trabajador el disfrute de una vida familiar normal. A
nadie se le escapa, en fin, que en la deuda de
tiempo de trabajo también quedan implicados otros bienes jurídicos concernientes al
trabajador como la educación, la libertad religiosa o el ejercicio de derechos cívicos, además del propio derecho a desarrollar actividades incardinadas en el estricto ámbito de la
intimidad8.
Por consiguiente, revisitar una instituciòn
clàsica como es la jornada de trabajo cobra
hoy particular interés porque la jornada ha
estado y está en el centro de las políticas
legislativas sobre flexibilidad laboral, porque
constituye uno de los elementos fundamentales de la relación laboral que más profundos
cambios viene experimentado9 y porque, en
consecuencia, se erige en un buen observato-
cación de la jornada máxima comunitaria, o aspectos
diversos del concepto tiempo de trabajo. En esta propuesta, a mayor abundamiento, se hace constar que los
interlocutores sociales europeos han rechazado iniciar
ellos mismos sus propias negociaciones para llegar a un
acuerdo europeo en este ámbito.
8
Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Significación del
tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la
negociación colectiva», R.L., núm. 4, (1999), pág. 8; A.
RECIO: «La jornada laboral: una cuestión multiforme», en
AA.VV., Sindicatos y cambios económicos y sociales,
coords. A. GARCÍA LASO y W. SANGUINETTI RAYMOND, Salamanca, 2002, págs. 171-175; R. MORÓN PRIETO: «La
ordenación flexible del tiempo de trabajo como instrumento de gestión empresarial», en AA.VV., La negociación colectiva en España. Una visión cualitativa, coord.
R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, Valencia, 2004, pág. 479.
9
Junto con la problemática de las unidades productivas, la noción de subordinación y el propio status profesional, según E. GONÁLEZ POSADA: «El trabajo y las formas jurídicas», R.L., núm. 10, (2003), págs. 14 y 17.
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
rio del modo en que se materializa en la práctica la opción de política legislativa plasmada
en el actual sistema de articulación entre
fuentes jurídico laborales. En este sentido,
probablemente no esté de más señalar que en
el reciente Informe de enero de 2005 de la
Comisión de expertos para el diálogo social10,
se incide en que la flexibilidad del tiempo de
trabajo es un instrumento esencial de competitividad de la empresa cuyo régimen jurídico, no obstante ello, debe necesariamente
conciliarse con las necesidades biológicas y
sociales de todos los trabajadores11.
2. EL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES DE 1980,
O EL MODELO FORDISTA
DE REGULACIÓN DE LA JORNADA
La base industrial sobre la que construyó
la regulación del tiempo de trabajo venía
caracterizada por la estandarización y sincronía, auténticos puntos cardinales del sistema
de organización del trabajo a partir de los
cuales el Estado articulaba un horario fijo y
colectivo a tiempo completo12. El modelo productivo que constituía el soporte de esta normativa puede ser identificado con el tayloris-
Vid., Más y mejor empleo en un nuevo escenario
socioeconómico: por una flexibilidad y seguridad laborales efectivas, web del MTAS, págs. 44-46.
11
El Informe que se cita, a mayor abundamiento,
recoge en este punto lo que vienen disponiendo con
relación al tiempo de trabajo las directrices comunitarias
sobre políticas de empleo de los Estados miembros, vid.,
Decisión del Consejo de 18 de febrero de 2002, relativa
a las directrices sobre políticas de empleo para 2002, así
como los similares derroteros que observan las directrices para 2004, vid., Decisión del Consejo, de 22 de julio
de 2003, relativa a las Directrices para las políticas de
empleo de los Estados miembros para 2004, mantenidas
en sus propios términos para 2005 por Decisión del
Consejo, de 4 de octubre de 2004, y en particular su
directriz específica tercera –Abordar el cambio y promover la adaptabilidad y la movilidad en el mercado de trabajo–.
12
Vid., en los mismos términos, J. E. RAY: «La flexibilité...», cit. págs. 187-188.
10
mo-fordismo13, y ahí la norma del Estado se
erigió, por sus caracteres de generalidad y
uniformidad, en el instrumento idóneo para
ocuparse del régimen jurídico de la jornada.
Consecuencia de esta opción política, el criterio articulador de la relación normativa originada entre el Estado y las partes sociales era
el conocido como principio de norma mínima14.
A la fecha de aprobación de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores de 1980, los
efectos de la crisis se dejaban sentir notablemente sobre el mercado de trabajo, pero el
modelo resultante de regulación de la jornada
por el que optó el legislador no dejó de ser un
modelo fordista. En este sentido, el ET’80 fue
un continuum de la LRL’76. Probablemente
este «anacronismo» del Estatuto no fue, sin
embargo, sino una muestra de buen sentido
por parte de sus redactores. Se es siempre
injusto cuando se hace historia retrospectiva
y es fundamental esforzarse por no serlo. Lo
prioritario en aquel momento era consolidar
el cambio político que la Constitución del 78
había consagrado, asegurar la transformación democrática de las estructuras institucionales del Derecho del Trabajo que se había
producido15, y, para ello, el limitado «conservadurismo» del que hicieron gala los redactores del Estatuto en 1980, perceptible también
en materia de tiempo de trabajo, fue un ejercicio de inteligencia política.
13
Vid., J. E. MEDINA CASTILLO: Crisis de la sociedad salarial y reparto del trabajo, Granada, 1999, págs. 93 y 102.
14
Vid., M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Un concepto clásico de la relación entre ley y convenio colectivo», en
AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización del
sistema productivo, Córdoba, 1983, pág . 51. Esta
opción política conectaba con un modelo de negociación colectiva centrado en la lógica concesivo adquisitiva y con valor cuasi legal que se limitaba a reducir la
duración del trabajo o aumentar la de los descansos,
vid., M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «El valor cuasilegal de los
convenios colectivos», R.L., Tomo I-1987, pág. 54.
15
Vid., Mª. E. CASAS BAAMONDE, A BAYLOS GRAU y R.
ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Flexibilidad legislativa y contractualismo en el Derecho español del Trabajo», R.L., núm.
23, (1987), págs. 11-12.
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ESTUDIOS
En cualquier caso, la visión fordista de la
jornada en el ET del 80 quedaba de manifiesto en muchos y diversos aspectos. Así, por
ejemplo, la existencia de sendas jornadas
máximas diaria y semanal, legalmente dispuestas desde la inteligencia de que los procesos productivos observan los mismos ritmos temporales con independencia de la
empresa o sector de actividad, obligaba a
solucionar los problemas sobre extensión
temporal del trabajo mediante las horas
extraordinarias; la definición de la jornada
partida por referencia a una pausa que debía
reconocerse con carácter mínimo y uniforme
en todos los sectores y actividades; la identificación del puesto de trabajo, a efectos de computar la jornada, con un lugar físico dentro de
los locales de la empresa; la exigencia de visado administrativo del calendario laboral de
todas las empresas del territorio nacional; la
conceptuación de la hora extraordinaria como
toda hora de exceso sobre la semana ordinaria de trabajo; los topes diario y semanal a la
prestación de horas extraordinarias, que evidenciaban una nota de absoluta previsibilidad de las exigencias de la demanda productiva de aquel momento; y también cabe aludir, en esta misma línea, a la contemplación
legal del horario flexible desde la perspectiva
del trabajador, lo que volvía a poner de manifiesto que en ese momento era difícilmente
pensable por innecesario un horario flexible
en beneficio del empresario.
Pronto, sin embargo, se harían necesarios
los retoques. El modelo legal del texto de 1980
resultó, en efecto, modificado a través del RDLey 1/198616, que introdujo con carácter de
emergencia, pero anticipando lo que habría
de venir más tarde, algunas medidas hoy consolidadas. En este sentido y en materia de
tiempo de trabajo, esa norma suprimió el
16
Vid., J. GARCÍA MURCIA: «Un nuevo paso en la flexibilización del mercado de trabajo. (Breve análisis del
Real Decreto-Ley 1/1986, 14 marzo, de medidas urgentes administrativas, financieras, fiscales y laborales)»,
A.L., núm. 23, (1986), págs. 1187-1190.
60
visado administrativo del calendario laboral
y reconoció competencia a la empresa para
elaborarlo; definió la hora extraordinaria por
referencia a la jornada anual en lugar de la
semanal; suprimió los topes diarios y semanales a la prestación de horas extraordinarias; redujo a ochenta el tope anual de estas
horas y también dio carta de naturaleza a su
compensación con descansos. A resultas de
estas modificaciones, las horas de exceso
sobre la jornada ordinaria semanal no necesariamente debían ser calificadas como
extraordinarias; los convenios colectivos
podían disponer jornadas anuales respetando
los límites de nueve horas de trabajo al día y
de doce horas al menos de descanso entre jornadas; además de que tanto el pacto colectivo
como el individual quedaron legitimados
para utilizar las horas extraordinarias como
elemento de distribución flexible de las horas
de trabajo.
Este paquete de actuaciones del Estado,
sin embargo, no fue lo contundente que
hubiera debido para hacer de la jornada una
condición acercable a la realidad del entorno
productivo17. En efecto, el régimen jurídico de
esta condición de trabajo continuó acreditando lo que en definitiva pueden ser considerados como importantes elementos de rigidez,
por ejemplo y señaladamente los siguientes:
1º) La previsión legal que fijaba una jornada
máxima ordinaria infranqueable de nueve
horas al día; 2º) La reducción del tope anual
de horas extraordinarias de cien a ochenta;
3º) La misma existencia de dicho tope; 4º) El
régimen retributivo de las horas extraordinarias, que contemplaba un incremento del
setenta y cinco por cien o bien sobre el valor
17
Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de la
jornada de trabajo: normas legales y convenidas», D.L.
núm. 22, (1987), pág. 17, quien manifestaba que en una
valoración de conjunto resultaba difícil afirmar que el
régimen legal era rígido en exceso, bien que lo cierto era
que la negociación colectiva intensificaba las vías de flexibilización de los tiempos de trabajo más allá de las previsiones legales.
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
de la hora ordinaria o bien sobre la duración
del reposo compensatorio; 5º) El régimen
retributivo del trabajo en horario nocturno,
estructurado sobre un incremento mínimo del
veinticinco por cien sobre el salario base; y, 6º)
También constituía un importante factor de
rigidez la previsión legal que canalizaba las
decisiones modificativas del empresario en
materia de jornada, horario y turnos a través
del acuerdo con los representantes laborales
o, en su defecto, por medio de la autorización
administrativa. En la práctica, a mayor abundamiento, evidenciando que los caracteres de
uniformidad y generalidad de la norma mínima del Estado dificultaban una regulación
satisfactoria de los aspectos implicados en la
vertiente cualitativa de la jornada, y evidenciando asimismo que los retoques de emergencia no bastaron para satisfacer las necesidades empresariales en juego, durante los
años 80 comenzaron a aparecer actuaciones
del convenio colectivo de corte contra o praepter legem, y también actuaciones del pacto
individual en contra o en ausencia del convenio colectivo que testimoniaban muy a las claras la insuficiencia de los presupuestos normativos clásicos, o fordistas, para definir el
régimen jurídico de la jornada de trabajo.
Las regulaciones convencionales contra o
praepter legem más características consistían
en pactar jornadas ordinarias de más de nueve horas al día18; en reconocer al empresario
la posibilidad de utilizar horas flexibles, colocándolas cuando conviniese a la empresa y
compensándolas con descansos19; en prever
regímenes remuneratorios de las horas
18
Vid., apoyándose en que la jornada semanal no
sufría alteración y convalidando las regulaciones convencionales de jornadas ordinarias de más de 9 horas al
día, STCT 15/3/89 (Ar. 2086); STSJ Madrid 27/5/91 (Ar.
2983); STSJ Madrid 28/4/94 (Art. 1611); STSJ Madrid
1/3/95 (Ar. 1252). Zanjando dicha línea, vid., SSTS
29/9/94 (Ar. 7258), 30/9/94 (Ar. 7267), 14/11/1994 (Ar.
9072), 14/1/95 (Ar. 351), 27/2/95 (Ar. 1262).
19
Vid., J. CRUZ VILLALÓN: «La flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo», R.L., núm. 10, (1989),
págs. 225-33.
extraordinarias que rebajaban indebidamente el valor de la hora ordinaria a efectos de
aplicar el recargo legalmente exigido20; también en sortear la aplicación de la norma
mínima que fijaba el recargo retributivo de
las horas nocturnas previendo la naturaleza
estructuralmente nocturna de todos los trabajos21; en disponer la obligación de trabajar
en festivo o de prestar guardias y retenes u
otros compromisos sobre prolongación de la
jornada en concepto ordinario, aunque materialmente se tratara de horas extraordinarias22; y también comenzaron a proliferar
cláusulas que atribuían al empresario la
posibilidad de modificar el horario del convenio en contra de la voluntad del trabajador y
sin necesidad de sujetarse al procedimiento
legal23. Como es obvio, muchas de estas prácticas convenidas fueron tenidas muy en cuenta por el legislador de 1994 cuando rediseñó
el régimen jurídico de la jornada de trabajo.
Por otra parte, con relación a la virtualidad histórica del pacto individual como instrumento de gestión flexible de las horas de
trabajo, entre nosotros no son desconocidas ni
las cláusulas contractuales de fortalecimiento del poder de dirección empresarial suscritas en ausencia de convenio colectivo –que
por ejemplo hacían posible el paso de un horario partido a otro continuo por la simple decisión del empresario24–, ni tampoco lo son las
20
Vid., por todos, S. GONZÁLEZ ORTEGA: «La retribución de las horas extraordinarias: la problemática del
módulo para el cálculo de su valor», R.P.S., núm. 126,
(1980), pág. 274. En nuestra jurisprudencia, vid., STS
13/1/92.
21
Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», en
AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág.
247. En la jurisprudencia, vid., STS 30/11/1994 (Ar.
10337).
22
Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización...»,
cit. págs. 21-22 y 27.
23
Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «La negociación
colectiva y las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo», R.P.S., núm. 143, (1984), pág. 200.
24
Vid., a favor de estas prácticas, SSTCT 26/1/87 (Ar.
2036), 4/6/87 (Ar. 12257): «... el empresario, haciendo
uso de la facultad conferida en el contrato, no está
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58
61
ESTUDIOS
medidas empresariales consistentes en ofertar a sus trabajadores horarios distintos del
recogido en el convenio colectivo sin que el
propio convenio colectivo contemplase esta
circunstancia25. A este respecto, no parece
aventurado afirmar que uno de los pilares
sobre los que se ha erigido la teoría doctrinal
y judicial sobre la «individualización de la
relación laboral», que desde la perspectiva
del empresario reconduce su significado al
recurso al pacto individual como mecanismo
de flexibilización de las condiciones de trabajo26, ha sido el régimen jurídico del tiempo de
trabajo y, en concreto, del horario de trabajo.
3. EL MODELO FLEXIBLE DE JORNADA
NACIDO EN 1994
La profunda reforma laboral del año 94,
que vino a suplir el «anacronismo» del Esta-
variando su contenido o modificando las condiciones
estipuladas sino actuando dentro de lo previsto o convenido...», y 6/10/88 (Ar. 6122); STSJ Galicia 23/1/91 (Ar.
69); STSJ Navarra 28/11/91 (Ar. 6059); STSJ Galicia
24/5/94 (Ar. 2265); STSJ Cataluña 12/5/95 (Ar. 1962). En
contra, argumentando sobre la base de la naturaleza
imperativa del art. 41 ET, SSTCT 25/1/89 (Ar. 457),
27/2/89 (Ar. 1313), 28/4/89 (Ar. 2785) y 19/5/89 (Ar.
3372); STSJ País Vasco 3/12/91 (Ar. 6865); STSJ Cataluña 26/4/93 (Ar. 1874); STSJ Galicia 1/12/93 (Ar. 5204).
25
El órgano judicial estimó que además de suponer
una mejora, tales pactos no vulneraban el convenio porque el horario en él pactado permanecía intacto para
quienes no aceptasen el propuesto por el empresario,
vid., SSTCT 7/3/88 (Ar. 102), 16/3/88 (Ar. 118), 26/10/88
(Ar. 497), 7/12/88 (Ar. 605) y 15/3/89 (Ar. 119); STSJ
Sevilla 5/6/92 (Ar. 6521). Vid., sobre el particular, F. PÉREZ
DE LOS COBOS ORIHUEL: «Autonomía individual y determinación del objeto del contrato de trabajo», A.L., núm.
21, (1992), págs. 337 y ss.
26
Por todos, alertando sobre los significados de
dicha teoría, vid., F. DURÁN LÓPEZ y C. SÁEZ LARA: «Autonomía colectiva y autonomía individual en la fijación y
modificación de condiciones de trabajo», R.L., núm.
20/21, (1991), pág. 107, quienes explicaban que el término «individualización» va más allá de la recuperación
del papel regulador del contrato de trabajo e incluye un
nuevo juego de pactos y acuerdos colectivos de empresa o de centro de trabajo tendentes a posibilitar la modificación de las condiciones de trabajo.
62
tuto del 80, no podía sino afectar de modo
incisivo a la regulación del tiempo de trabajo,
como efectivamente así fue. La opción fundamental de política del Derecho del legislador
en aquel momento, que sigue siendo la de la
ley vigente, fue la de flexibilizar el régimen
jurídico de la jornada mediante el establecimiento de una coordinación normativa entre
ley y negociación colectiva diferente de la
imperante en el contexto productivo fordista,
en la que se atenuó la intensidad de la protección legal dispensada al trabajador y se afirmó la responsabilidad de los grupos sociales
que fijan las pautas temporales de la obligación de trabajar27. La instalación de la flexibilidad como componente estructural del sistema de fuentes de la jornada implica, en efecto, un retroceso de las normas estatales imperativas en beneficio de otras normas que van
a trasladar al régimen jurídico de esta condición de trabajo las exigencias de la lógica de
un sistema económico basado en el beneficio
empresarial28.
Como enseguida veremos, no es que el
Estado se desentienda a partir de 1994 de
garantizar el derecho del trabajador a observar una jornada limitada. Pero entrega a los
agentes sociales muchas parcelas del régimen jurídico de esta condición de trabajo con
el objetivo político de que mediando una gestión consensuada del tiempo de trabajo, sea
posible extraer el máximo rendimiento de la
fuerza de trabajo. La ley se encarga de regular los aspectos generales de la jornada –jornadas máximas, descansos mínimos y otras
previsiones de naturaleza tuitiva, por ejemplo en materia de horarios especiales– pero
envía a la negociación colectiva la regulación
de los aspectos contractuales de la jornada, es
27
Con carácter general, J. R. MERCADER UGUINA: «Sistema de fuentes y globalización», R.E.D.T., núm. 119,
(2003), pág. 679-680.
28
Vid., al respecto, M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «Derecho
del Trabajo y crisis económica», en AA.VV., El Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social en la década de los
80, Zaragoza, 1983, pág. 258.
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
decir, aquellos que están abiertos al pacto y
resultan más susceptibles de modalización en
función del contexto productivo donde vayan
a surtir vigor –por ejemplo el régimen jurídico de la distribución de la jornada o el horario-. Esta nueva perspectiva supone un cambio fundamental en la función atribuida a la
negociación colectiva con respecto a la regulación anterior. Si antes de 1994 el papel desempeñado era el de mejorar en beneficio del
trabajador los derechos que le reconocía la
regulación legal, ahora la negociación colectiva cumple un rol esencial de desarrollo y
adaptación de las normas legales sobre tiempo de trabajo. El régimen jurídico de la jornada es ahora, en consecuencia, un territorio
normativo en el que la norma imperativa del
Estado ha perdido peso y en el que el principio de norma mínima ya no es ni mucho
menos hegemónico en la relación ley/convenio.
El poder social debe ahora interiorizar y
canalizar las necesidades económicas de la
empresa, traducidas en el imperativo de gestión ágil del tiempo de trabajo, compaginándolas con la tutela del trabajador. De ahí, la
negociación colectiva debe constituirse en la
fuente por excelencia no ya del régimen jurídico del tiempo de trabajo sino de la propia
organización del trabajo y de su tiempo de
prestación en la empresa. El cambio normativo inexorablemente comportará cambios de
comportamiento: la negociación colectiva
debe pasar de estar centrada en la lógica consesivo adquisitiva a descansar en una lógica
transaccional, que tome en consideración
todas las necesidades, incluidas las económicas, que impone el interés general29. La dinámica de confrontación propia de la etapa pre-
29
Vid., M. R ODRÍGUEZ P IÑERO : «La negociación
colectiva y el sistema de relaciones laborales tras veinte
años de vigencia del Estatuto de los Trabajadores», en
AA.VV., Veinte años de negociación colectiva: de la regulación legal a la experiencia negocial, XII Jornadas de
estudio sobre la negociación colectiva, Madrid, 2000,
págs. 77-78.
cedente va a ceder paso, en efecto, a otra de
colaboración y gestión compartida de la relación laboral que en modo alguno significa
negar la existencia de una contraposición
ontológica de los respectivos intereses de trabajador y empresario30.
Obedeciendo a estas pautas, el legislador
de 1994 modificó el régimen jurídico legal de
la jornada, estableciendo nuevos criterios,
legales y convencionales, dirigidos a coordinar de forma eficaz convenios y pactos colectivos, en los términos que ahora se examina.
Los grupos normativos que estructuran el
régimen jurídico de la condición de trabajo
que se cita son cuatro: el primero tiene que
ver con la duración de la jornada (1), el segundo con su distribución (2), el tercero con el
horario (3) y el último con los mecanismos
legalmente previstos para controlar el cumplimiento de la jornada31. Nuestro estudio se
centrará en los tres primeros.
3.1. La duración de la jornada
de trabajo
El Estado se ocupa de la vertiente cuantitativa de la jornada fijando una jornada ordinaria máxima diaria, una jornada ordinaria
máxima semanal promediable anualmente y
también ocupándose del trabajo en tiempo
extraordinario y de la forma de computar la
duración del trabajo.
3.1.1. La jornada máxima diaria es de
nueve horas, pero puede ser sustituida por
otra colectivamente dispuesta siempre que el
convenio o pacto colectivo respete el descanso
mínimo de doce horas entre jornadas –art.
34.3.2º ET–.
30
Conflicto y colaboración social son tipos ideales
tras los cuales en realidad existe un continuum, con L.
MENGONI: Diritto e valori, Bologna, 1985, pág. 320.
31
Sobre el particular vid., en general, E. MONREAL
BRINGSVAERD: La jornada de trabajo: la relación ley/convenio colectivo, en prensa.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
63
ESTUDIOS
3.1.2. La formulación de una jornada
máxima semanal de cuarenta horas incorpora la novedad de su encuadramiento en un
módulo anual –art. 34.1.2º ET–. El Tribunal
Supremo y la doctrina judicial vienen confirmando que esta fórmula legal, en conjunción
con la definición de la hora extraordinaria por
referencia a la jornada máxima convencional
o contractual –art. 35.1 ET–, consiente a la
negociación colectiva fijar jornadas máximas
más reducidas que la legal y prever para las
horas de exceso sobre la jornada reducida
hasta la máxima legal un régimen jurídico
diferente del dispuesto para las horas
extraordinarias32.
3.1.3. La duración real de la jornada, obtenible tras adicionar a la jornada ordinaria
todas las horas extraordinarias remuneradas
en metálico, queda regulada como sigue:
3.1.3.1. Una hora extraordinaria es todo
tiempo trabajado excediendo los parámetros
dispuestos con arreglo al artículo 34 ET –art.
35.1 ET33–. Esta calificación depende de criterios cuantitativos, es decir, de si la jornada
máxima ordinaria aumenta o no, y de criterios cualitativos, es decir, de si esa concreta
hora ha sido trabajada fuera de los módulos
previstos para delimitar los márgenes de la
jornada ordinaria, aunque ésta no experimente un aumento en cómputo anual o en
cómputo inferior34.
3.1.3.2. La remuneración en metálico de
las horas extraordinarias está regulada a tra-
32
Vid., STS 18/1/00 (A.L., 1005/2000); STSJ Castilla
y León 28/6/90 (Ar. 3362); STSJ Castilla y León 21/11/95
(Ar. 4123); STSJ Madrid 19/12/99 (A.L., 602/2000).
También, STSJ La Rioja 28/3/00 (Ar. 1728); STSJ Madrid
23/1/03 (Ar. 111536).
33
Esta fórmula determina que tanto la jornada convencional como, en su caso, la contractual jueguen a modo
de presupuestos identificadores de las horas extraordinarias, vid., I. GARCÍA NINET: «Jornada», cit. pág. 72.
34
Vid., F. J. TOROLLO GONZÁLEZ: Tiempo de trabajo y
contrato ferroviario, Madrid, 1995, pág. 414. En nuestra
doctrina judicial, STSJ Comunidad valenciana 23/3/99
(Ar.1517), y STSJ Asturias 24/9/99 (Ar. 2676).
64
vés de un mínimo legal –art. 35.1–: el precio
de la hora ordinaria. La reforma de 1994, en
este punto, eliminó el recargo del setenta y
cinco por ciento anteriormente previsto, pero
puso fin a a las prácticas convencionales, de
dudosa legalidad, que pretendían eludirlo y
dejar de aplicarlo35. Hoy, por consiguiente, no
es admisible que un trabajador cobre por la
hora extraordinaria un precio inferior al de la
hora ordinaria36.
3.1.3.3. El tenor literal del artículo 35.4
ET cuando regula el carácter de la prestación
de estas horas dibuja una presunción de
voluntariedad37. Presunción que no obstante
ello, puede ser eliminada indistintamente por
pacto colectivo o por pacto individual sin que
lege data, según acredita nuestra doctrina
judicial38, la negociación colectiva deba especificar las causas de prestación obligatoria de
horas extraordinarias39.
3.1.3.4. La prolongación de la jornada en
caso de fuerza mayor es obligatoria para el
trabajador40, y el tiempo de exceso no compu35
Prácticas que llegaron a contar con el aval de la
jurisprudencia, vid., STS 13/1/92; STS 30/11/1994 (A.L.,
408/1995); y STS 27/2/95 (Ar. 1259).
36
Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo de
trabajo», en AA.VV., Comentarios a las leyes laborales. La
reforma del Estatuto de los Trabajadores, coord. E.
BORRAJO DACRUZ, Madrid, 1994, pág. 59. En la práctica
judicial, vid., STS 18/3/03 (Ar. 142215), y STSJ País vasco
29/5/01 (Ar. 1651).
37
Vid., M. C. PALOMEQUE LÓPEZ: «Voluntariedad y
obligatoriedad en la prestación de las horas extraordinarias», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit.
pág. 417. En la doctrina judicial, vid., STSJ Asturias
22/12/95 (Ar. 4598); STSJ Baleares 22/11/96 (Ar. 3842);
STSJ Baleares 24/9/97 (Ar. 3440); STSJ Madrid 18/12/97
(Ar. 4589); STSJ Navarra 22/3/00 (Ar. 811); STSJ Galicia
11/4/03 (Ar. 2962); STSJ Comunidad valenciana
29/10/03 (Ar. 4142).
38
Vid., STSJ País vasco 22/5/01 (Ar. 303536). En sentido no del todo coincidente, STSJ Cataluña 2/11/99
(A.L., 273/2000).
39
Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Horas extraordinarias (En torno al artículo 35 ET)», R.E.D.T., núm. 100,
(2000) pág. 756.
40
Obligación que deriva del deber de diligencia en
el cumplimiento de la obligación de trabajar, vid., por
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
ta como extraordinario –art. 35.3 ET41–. La
ley habla claramente de fuerza mayor y no de
caso fortuito. Ocurre sin embargo que la
negociación colectiva asimila el uno a la otra
ensanchando el ámbito de aplicación de la
previsión legal42. A nuestro juicio, si se quiere
preservar el derecho del trabajador a observar una jornada limitada, no debe darse al
caso fortuito el mismo tratamiento que a la
fuerza mayor de cara a dejar de incluir en la
jornada el tiempo trabajado para solucionar
la emergencia43.
3.1.4. Para computar la jornada, la ley
proporciona sendos criterios, tendentes el
uno a concretar cuándo comienza y finaliza
este cómputo –art. 34.5 ET44–, y el otro a
todos, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada laboral y horario de
trabajo», en AA.VV., Diecisiete lecciones sobre la LRL,
Madrid, 1977, pág. 273.
41
En cualquier caso, dado que el art. 35.3 ET incluye una regulación excepcional que abre facultades
excepcionales al empresario, la negociación colectiva
no puede ir más allá de la posibilidad de proporcionar
ejemplos de lo que en cada caso pueda entenderse por
fuerza mayor, vid., STS 18/7/95 (Ar. 6308).
42
Vid., F. RODRÍGUEZ SAÑUDO: «Flexibilización de la
jornada...», cit. pág. 23.
43
Alertando sobre el riesgo de identificar a estos efectos fuerza mayor con caso fortuito, J. LÓPEZ GANDÍA: «Las
horas recuperatorias por fuerza mayor», R.L., Tomo I1988, págs. 433-434. En contra, A. L. MARTÍN SERRANO:
«Horas por necesidades urgentes y por fuerza mayor», en
AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, pág. 403.
44
La jornada se inicia cuando el trabajador accede a
su puesto y está listo para trabajar, mientras que finaliza
cuando aún está trabajando; de ahí que el tiempo de las
actividades previas o posteriores al comienzo o fin del
trabajo no compute como jornada, con M. IGLESIAS CABERO: «Cómputo de la jornada efectiva de trabajo», en
AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, cit. pág.
296. En nuestra jurisprudencia, STS 23/6/92 (Ar. 5022).
La norma legal, sin embargo, no proporciona pautas
para determinar cómo hay que computar el tiempo que
transcurre mientras el trabajador realiza actividades previas o posteriores a la jornada que constituyen parte
integrante de ésta, por ejemplo el tiempo que transcurre
desde que el vigilante de seguridad recoge el arma en el
armero hasta que llega al lugar de prestación de los servicios, vid., incluyéndolo en la jornada, STS 18/9/00
(A.L., 34/2001); también, STSJ Andalucía 4/10/96 (Ar.
4311), STSJ Cataluña 16/6/97 (Ar. 2458).
especificar el tiempo que computa como jornada, o «tiempo de trabajo efectivo» –art.
34.1.2º ET45–. Este término, sin embargo, no
deja de constituir un concepto jurídico indeterminado que a la postre debe ser concretado
por la negociación colectiva46. A efectos de
programar un cómputo de la jornada con
garantías, en cualquier caso, de este esquema
legal se siguen varios datos:
3.1.4.1. La presencia del trabajador en su
lugar de trabajo activa –existe al respecto
acuerdo doctrinal47 y judicial48– una presunción iuris tantum de existencia de trabajo
efectivo49. Presunción, por lo demás, acorde
con la doctrina judicial comunitaria que asimila a prestación de trabajo situaciones en
las que estando el trabajador en su lugar de
trabajo y a disposición del empresario no hay
propiamente trabajo efectivo, por ejemplo el
tiempo invertido en desplazarse a un lugar
indicado por el empresario para ocuparse de
un vehículo, o el tiempo invertido por los
médicos en guardias de presencia física en el
centro sanitario aunque eventualmente no
exista prestación efectiva de servicios, o aunque eventualmente se pernocte en el centro
durante la guardia50.
Con esta norma en la mano, en línea de principio,
si no hay trabajo efectivo el tiempo que transcurre no
computa como jornada, vid., L. F. ROA RICO: «El nuevo
régimen jurídico de las horas extraordinarias», en
AA.VV., Comentarios a las Leyes laborales. La Reforma
del Estatuto de los Trabajadores, cit. págs. 111-117.
46
En el mismo sentido, vid., AA.VV., El estado actual
de la negociación colectiva en España. Balances y perspectivas, dtor. S. DEL REY GUANTER, Madrid, 2003, pág. 333.
47
Vid., A. MONTOYA MELGAR: «El marco jurídico de la
jornada laboral», en AA.VV., Ordenación de las jornadas
de trabajo, Madrid, 1983, pág. 17.
48
Vid., STSJ País Vasco 8/7/97 (Ar. 2321).
49
Lo cual obliga al empresario a demostrar que no
hubo prestación de trabajo si no quiere que computen
como extraordinarias las horas que excedan la jornada
prevista, vid., en similares términos, M. ALONSO OLEA:
«Jornada de trabajo y temas conexos», R.P.S., núm. 141,
(1981), pág. 92.
50
Vid., SSTJCE 18/1/01, 3/10/00 y 9/9/2003. Al respecto, N. Mª. MARTÍNEZ YÁÑEZ: «Tiempo de trabajo y
periodo de descanso en la Directiva 03/88/CE y en la
45
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58
65
ESTUDIOS
3.1.4.2. Hallándose el trabajador en su
puesto de trabajo, no parece que el tiempo
perdido por circunstancias inevitables objetivamente imputables al empresario deba quedar incluido en la duración de la jornada,
aunque el empresario esté obligado a remunerarlo51. Este tiempo, así pues, podría ser
objeto de recuperación posterior, nuevamente retribuida, pero sin originar horas extraordinarias52. Cuando el trabajador está a disposición del empresario fuera de su puesto de
trabajo, en tal caso resulta una obligación
accesoria de la de trabajar; de ahí que el tiempo invertido, siendo retribuido, no compute
como jornada ni, por ello, dé lugar a horas
extraordinarias53. En contraposición, el tiempo de presencia en el puesto de trabajo por
causas relativas a la actividad productiva, en
la medida en que claramente forma parte del
objeto del contrato de trabajo54, no debería
quedar excluido inmatizadamente de su consideración como jornada trabajada55.
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», R.D.S., núm. 25, (2004), pág. 132.
51
No parece que la función del art. 30 ET de
garantizar los derechos económicos del trabajador
deba significar también la consideración de este tiempo improductivo, que es inevitable, como jornada trabajada.
52
Vid., resolviendo el supuesto de forma no plenamente coincidente por cuanto se entiende que el corte
del suministro eléctrico no constituye fuerza mayor porque la empresa tiene concertado un contrato de suministro que contempla la posibilidad de que existan cortes de estas características, STSJ Andalucía 1/10/02 (Ar.
4146).
53
Vid., SSTS 11/7/90 (Ar. 6094), 24/6/92 (Ar. 4669)
y 29/11/94 (Ar. 9246); STSJ Galicia 28/2/03 (Ar.
149332). Sin embargo, caso de que llegue a ser necesaria la prestación de los servicios el tiempo trabajado sí
quedará incluido en la jornada, vid., por todas, STS
31/10/01 (A.L., 336/2002).
54
Vid., por ejemplo, declarando ajustada a derecho una jornada diaria de 24 horas del personal contra incendios con horas de trabajo efectivo y de presencia, STCT 12/1/89 (Ar. 322). Igualmente, STSJ
Madrid 6/11/91 (Ar. 6148); STSJ Sevilla 2/12/91 (Ar.
7003); STSJ 7/3/95 (Ar. 1177); STSJ Murcia 12/2/98
(Ar. 5268).
55
Vid., STS 18/9/01 (Ar. 7931).
66
3.2. La distribución de la jornada
de trabajo
El régimen jurídico de la distribución de la
jornada queda ordenado en dos niveles. Uno
se estructura mediante límites en forma de
descansos mínimos, y el otro mediante llamamientos a la negociación colectiva y en algún
caso al pacto individual o al empresario para
colocar las horas de trabajo según convenga.
3.2.1. Los límites a la colocación de las
horas de trabajo vienen dados por la pausa en
las jornadas de más de seis horas ininterrumpidas, el descanso diario, el descanso semanal, las fiestas y las vacaciones en los términos que ahora se examina:
3.2.1.1. La pausa mínima de quince minutos en toda jornada ininterrumpida de, como
mucho, seis horas –art. 34.4 ET56–, demuestra cómo el concepto «tiempo de trabajo efectivo» viene referido a los planos retributivo y
temporal57. Con arreglo a la ley, la pausa no
es tiempo de trabajo efectivo y, consecuentemente, ni es retribuida ni reduce la jornada58;
si el convenio o el contrato le asignan tal
carácter, entonces será retribuida y reducirá
la jornada; y cabe también configurar la pau-
56
Pausa que obedece a la intención de «... romper
la permanencia del esfuerzo laboral durante más de seis
horas y proporcionar un tiempo libre para un refrigerio...», vid., STS 3/6/99 (Ar. 5064). La norma reguladora
dispone que la pausa ha de ser efectiva «durante» la jornada, naciendo de ahí una línea jurisprudencial que
determina que la pausa deba reconocerse a lo largo de
la jornada, «... como corresponde a su naturaleza de
interrupción de la actividad...», no al comienzo o término de la misma «... porque en tal caso (...) se trataría (...)
de una reducción de la jornada», vid., STS 6/3/00 (Ar.
2598).
57
Que esta pausa sea retribuida «... no debe comportar de manera ineludible que (...) deba calificarse
como de trabajo efectivo [siendo necesario] deslindar los
conceptos de descanso, con o sin retribución, y el de jornada laboral...», vid., STS 21/10/94 (Ar. 8102); STSJ Castilla y León 14/05/91 (Ar. 3339).
58
Vid., Y. GARCÍA VALDEOLIVAS: «Pausas intrajornadas
y descansos interjornadas», en AA.VV., Estudios sobre la
jornada de trabajo, cit. pág. 276.
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
sa como retribuida sin incluirla en la jornada,
o viceversa59. Lo que a la vista de la literalidad de la norma legal, y a la vista también de
su ratio60, no parece de recibo es dejar de disfrutar la pausa teniendo derecho a ello61.
3.2.1.2. El descanso diario –art. 34.3.1º
ET– constituye un límite a la duración real de
la jornada, por lo que, en principio, la prestación de horas extraordinarias tiene como
límite infranqueable el derecho a descansar
un mínimo de doce horas62. Lo que la ley no
aclara es si este descanso puede sufrir una
reducción si se prolonga la jornada por causa
de fuerza mayor63. A este respecto, utilizando
la pauta interpretativa que supone el artículo 17.3.f) D 2003/88 UE quizás pueda con-
Si la pausa no queda asimilada a trabajo efectivo
un trabajador que durante su jornada descanse 15
minutos deberá retrasar otros tantos la salida si quiere
cobrar el salario íntegro –con M. ALONSO OLEA: «Jornada
de trabajo...», cit. pág. 85; y STSJ Cantabria 31/12/01
(A.L., 590/2003)–. Si se ha previsto que la pausa sea
retribuida pero sin computar como jornada, esos 15
minutos de prolongación deberían ser retribuidos pero
no generarían horas extraordinarias. A la inversa, si ha
existido asimilación a tiempo de trabajo efectivo y el
empresario exige trabajo durante la pausa, se caería en
la realización de horas extraordinarias en proporción al
tiempo no descansado, con I. GARCÍA NINET: «El descanso de media hora en las jornadas continuadas de ocho
horas», R.T., núm. 44/45, (1973/74), págs. 45 y 84 y ss).
60
Vid., T. SALA FRANCO: «Configuración jurídica del
derecho a media hora de descanso en el régimen de jornada continuada de ocho horas», R.P.S., núm. 94,
(1972), págs. 106-109.
61
Y no parece problemático entender, por lo
demás, que en ausencia de pacto el empresario podrá
decidir cuándo hacer efectivo el descanso, con J. E.
LÓPEZ AHUMADA: «Los descansos comprendidos dentro
de la jornada: su aplicación a las relaciones ordinarias de
trabajo», Base de datos La Ley Laboral, R.L., núm. 22,
(2004), pág. 4 de 25.
62
En términos similares, Y. VALDEOLIVAS G ARCÍA:
«Pausas intrajornadas...», cit. pág. 285.
63
Para unos autores el trabajador conserva el derecho a descansar las doce horas, vid., Y. VALDEOLIVAS GARCÍA: «Pausas intra-jornadas...», cit. pág. 285; A. L. MARTÍN
SERRANO: «Horas por necesidades urgentes...», cit. pág.
408. En contra, F. FITA ORTEGA: Límites legales..., cit.
págs. 53-54.
59
cluirse que cabe la reducción siempre que
medie compensación con descanso posterior.
3.2.1.3. El descanso semanal de al menos
día y medio –art. 37.1.1º ET64–, o de treinta y
seis horas65, se caracteriza por la circunstancia de que debe disfrutarse de forma ininterrumpida. La posibilidad de fraccionarlo, por
tanto, sólo podrá, en su caso, ser efectiva por
la vía del Decreto de las jornadas especiales.
3.2.1.4. El régimen jurídico de las fiestas
laborales –art. 37.3 ET– se edifica básicamente sobre un mínimo de catorce al año66,
que vienen a jugar como días naturales67, y
64
El art. 37.1.1º ET previene como regla general
que el descanso semanal incluirá el domingo y la tarde
del sábado o, en su caso, la mañana del lunes. Sin
embargo, es ésta una previsión legal que a tenor de su
propia literalidad, queda exenta de imperatividad, vid.,
J. L. GIL Y GIL: «El descanso semanal», en AA.VV., Estudios
sobre la jornada de trabajo, cit. pág. 614; STSJ Cataluña
12/11/03 (Ar. 18809).
65
Y es que el reconocimiento del día y medio de
descanso «... viene referido a las treinta y seis horas que
de modo ininterrumpido han de transcurrir desde la finalización de una jornada hasta el inicio de la siguiente, y
no necesariamente desde la mitad del sábado (las 12
horas) hasta las 0 horas del lunes», doctrina con la que el
Tribunal convalida la medida empresarial de ordenar
trabajo en sábado hasta las 14,20 horas para iniciar la
jornada a las 6,00 horas del lunes, vid., STSJ Comunidad
valenciana 4/5/00 (Ar. 292504).
66
La prohibición legal de aumentar los días de
libranza retribuidos afecta a las entidades territoriales y
locales, por lo que pese a que el tenor literal de la norma
es rotundo –los festivos «no podrán exceder»–, no es
dudoso que autonomía colectiva y, en su caso, autonomía individual quedan al margen de tal prohibición,
vid., I. GARCÍA PERROTE: Ley y autonomía colectiva. Un
estudio sobre las relaciones entre la norma estatal y el
convenio colectivo, Madrid, 1987, pág. 302.
67
Nuestra doctrina judicial enseña que si nada se
pacta, y siendo el objeto del festivo el permitir la celebración de una determinada conmemoración –con C. L.
ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL: Vacaciones, fiestas y
descanso semanal, Valencia, 1996, pág. 85–, si éste cae
en día no laborable el trabajador pierde el derecho a
librar otro día, vid., STSJ Galicia 30/10/91 (Ar. 5407);
STSJ Castilla y León 28/9/92 (Ar. 4688); STSJ Castilla y
León 3/6/97 (A.L., 287/1998); STSJ País vasco 16/7/97
(Ar. 2330); STSJ Baleares 9/3/99 (Ar. 1449).
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67
ESTUDIOS
sobre la previsión que declara que son retribuidas y no recuperables. Sin embargo, este
carácter de los festivos resulta matizado primeramente por el artículo 47 RD 2001/1983,
derogado en 1994 pero resucitado por el
Decreto de 1995, que habilita al empresario
para ordenar el trabajo en festivo con carácter excepcional y causalizado. Pero además
de esta vía, la realidad de los hechos demuestra que la negociación colectiva regula el
asunto del trabajo en día de fiesta con carácter de perfecta normalidad, situación que quizás debiera ser asumida por el legislador68.
Así, por ejemplo, con apoyo en la práctica
judicial69, está demostrado que la naturaleza
de la actividad productiva puede exigir a día
de hoy trabajar todos los días festivos sin
necesidad de observar los requisitos que
impone la norma reglamentaria antecitada,
siendo el caso muy especialmente de los procesos productivos que no pueden interrumpirse por motivos técnicos70, o el de las actividades del sector terciario71.
68
Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Tiempo de descanso», en
AA.VV., La ordenación del tiempo de trabajo, coord. J.
CABEZA PEREIRO, Santiago de Compostela, 2004, pág.
141, manifiesta que la existencia del art. 47. RD
2001/83 «parece servir de influencia a la negociación
colectiva para flexibilizar el régimen de uso de tales días
[festivos] e introducir otros supuestos en los cuales también es posible trabajar durante los mismos».
69
Vid., por ejemplo, STS 15/10/97 (A.L.,
524/1998); STSJ Castilla-La Mancha 5/2/03 (Ar.
2163); STSJ Cataluña 28/2/02 (Ar. 139382); STSJ
Madrid 23/7/01 (Ar. 282266); STSJ Galicia 26/1/98
(Ar. 10). Y es que si bien antes de la Ley 11/94 regía a
título reglamentario la Ley de Descanso Dominical de
1940, que incluía las excepciones a la prohibición de
trabajar en festivo, tras la derogación de esta Ley ya no
existe prohibición expresa alguna de descansar los
días de fiesta.
70
Por ejemplo, en departamentos de mantenimiento en la industria química, vid., STS 7/7/80 (Ar. 3296);
STSJ Sevilla 24/4/90 (Ar. 3852); STSJ Asturias 5/12/91
(Ar. 6650).
71
Por ejemplo, restaurantes, salas de ocio o servicios de atención a viajeros en el propio medio de transporte, vid., STSJ Madrid 8/10/93 (Ar. 4646); STSJ Madrid
1/1/91 (Ar. 4018).
68
3.2.1.5. El diseño legal de las vacaciones
–art. 38 ET72– se completa con el Convenio
132 OIT73. El régimen jurídico de este derecho introduce claras garantías para su efectividad. Así, por ejemplo, una duración mínima
de treinta días naturales, que puede mejorarse previendo que son laborables74; las prohibiciones de traducir a metálico vacaciones no
disfrutadas75 o de sancionar disciplinariamente reduciendo su duración; también es
72
El reconocimiento de este derecho «... viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo necesario para que pueda recuperarse
del desgaste físico y psicológico producido, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado
que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un periodo lo suficientemente continuado para
dedicarlo al esparcimiento y desalienación...», vid., STS
25/2/03 (R.L., 598/2003). En nuestra doctrina científica,
vid., A. V. SEMPERE NAVARRO y P. CHARRO BAENA: Las vacaciones laborales, Navarra, 2003, pág. 11.
73
Ratificado por España en 1972. Este Convenio
está dotado en algunos de sus extremos de eficacia o
aplicabilidad directa, vid., al respecto, I. GARCÍA PERROTE:
«Sobre el derecho a vacaciones (En torno al artículo
38)», R.E.D.T., núm. 100, (2000), pág. 812. Aunque ello
sin perjuicio de que en la regulación de determinados
aspectos el propio Convenio se remita a la discreción de
los órganos legislativos de los Estados. Así, más que
hablar de eficacia directa de este Convenio, parece más
correcto hablar de la eventual eficacia directa de los preceptos que lo integran, con E. RODRÍGUEZ MARTÍN: «Nota
a la S.T.Const. 254/1993, 20 julio», R.E.D.I., vol. XLVI,
(1994), pág. 208.
74
Vid., STS 2/7/92 (Ar. 5571). Con carácter particular, el art. 6.1 C 132 OIT previene que los festivos no
cuentan como parte de las vacaciones aunque coincidan con ellas. No obstante, tanto nuestra doctrina científica –vid., J. GARCÍA ORTEGA: «Nacimiento, duración y
disfrute del derecho a vacaciones», Tr.S., núm. 38,
(1994), pág. 17– como la judicial –vid., STSJ País Vasco
27/2/01 (Ar. 1278)– advierten que dicho precepto va
referido al mínimo de 3 semanas de vacaciones del art.
3.3 C 132 OIT mientras que el mínimo español es superior, considerando que el art. 6.1 C 132 OIT no surte
efecto entre nosotros.
75
La conducta prohibida es trabajar en vacaciones
para un mismo empresario, pues el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de afirmar que un despido
debido a que el trabajador trabaja para otro empresario
durante sus vacaciones vulnera el art. 35.1 CE, vid.,
S.T.Const. 192/203, 27 octubre.
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58
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una garantía el derecho a conocer las fechas
de las vacaciones con dos meses como poco de
antelación; o la obligación de exponer el
calendario de vacaciones76, así como el procedimiento judicial sumario y preferente para
ventilar el desacuerdo trabajador/empresario
relativo a la fecha de las vacaciones77. En
materia de remuneración de las vacaciones
–otra garantía– hay que estar al artículo 7.1
C 132 OIT, que previene con eficacia directa78, y con valor indisponible para legislador y
partes sociales79, que hay que incluir todos
76
La elaboración del calendario deberá ser realizada
por el empresario conforme a las fechas previstas al efectuarse la planificación convencional de las vacaciones, y
con absoluto respeto a los subsiguientes acuerdos individuales sobre determinación exacta de sus momentos de
disfrute; además, la previsión legal que exige que el trabajador conozca las fechas de sus vacaciones al menos
con 2 meses de antelación cumple la función de determinar indirectamente el momento en que habrá de encontrarse ultimado el calendario, con A. V. SEMPERE NAVARRO y
P. CHARRO BAENA: Las vacaciones..., cit. pág. 148.
77
Vid., G. MOLINER TAMBORERO: «El proceso por
vacaciones», Tr.S., núm. 38, (1994), págs. 51-62. Este
procedimiento sólo es aplicable a las controversias sobre
la fecha de las vacaciones, no siendo apto ni para resolver discusiones relativas al número de días de vacaciones ni para anular la programación vacacional dispuesta
en convenio o pacto colectivo, vid., STS 29/3/95 (Ar.
2349); y STSJ Galicia 15/5/00 (Ar. 1151).
78
Vid., P. RABANAL CARBAJO: «Teoría jurídica sobre
vacaciones», D.L., núm. 62, (2000), pág. 170.
79
Cierta línea jurisprudencial –SSTS 21/1/92 (Ar.
59), 29/10/96 (Ar. 8181), 9/11/96 (Ar. 8414) y 7/7/99
(Ar. 6797)–, judicial –STSJ Cantabria 13/3/97 (Ar. 1106);
STSJ Sta. Cruz de Tenerife 1/4/98 (Ar. 1638); STSJ Burgos
3/4/00 (Ar. 1031)– y doctrinal –F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. pág. 247– considera que la remisión
que hace el art. 1 C 132 OIT a los convenios para dotar
de ejecutividad a las previsiones del Convenio que se
cita determina que la combinación de ese precepto con
el art. 7.1 C 132 OIT esté reenviando primero al convenio el importe del salario vacacional. A nuestro juicio, no
es dable confundir la eventual ejecutividad mediata de
una norma con su valor dispositivo para otra, ya que
cuando el art. 1 C 132 OIT dice que la legislación nacional dará efecto a las disposiciones del presente Convenio
en la medida en que esto no se haga por medio de contratos colectivos, no permite disponer de lo establecido
en el Convenio sino que señala vías para ejecutarlo, vid.,
F. PÉREZ DE LOS COBOS: «Sobre el carácter dispositivo del
los conceptos salariales que el trabajador
venga percibiendo con carácter de normalidad80.
La planificación anual de las vacaciones es
asunto remitido por el Estado a los convenios
colectivos. Ello abre a la negociación colectiva
grandes márgenes de actuación que se traducen, por ejemplo, en atribuir al empresario la
facultad de llamar a trabajadores de vacaciones para que ejecuten trabajos indispensables81, o en habilitar a ese contratante para
alterar la planificación reflejada en el calendario sin observar el expediente del artículo
41 ET82. De hecho, a mayor abundamiento, la
remisión legal que se analiza determina que
si la negociación colectiva deja de planificar
las vacaciones, el empresario quede en disposición de imponer sus criterios organizativos,
razonables y no arbitrarios, sobre los intereses del trabajador o de sus representantes83.
3.2.2. Por lo que respecta a la ordenación
de la distribución de la jornada máxima ordinaria, hay que estar a las vías típicas y atípicas de distribución irregular84:
Convenio 132 de la OIT (A propósito de la STCT de 3IV-87)», A.L., Tomo 1990-III, marg. 1541.
80
Con A. R. ARGÜELLES BLANCO: «La regulación del
derecho a vacaciones: ¿una redefinición del papel del
Convenio 132 de la OIT?», A.L., núm. 41, (1998), marg.
786. Esta postura ha sido confirmada en STS 30/5/00 (Ar.
5975); y SSTSJ Com. Valenciana 24/1/02 y Andalucía
25/2/02 (Ar. 3334 y 2278).
81
Vid., STS 3/5/94 (Ar. 3987).
82
Vid., STSJ Aragón 12/6/99 (Ar. 2407). Lo que jurisprudencia y doctrina judicial exigen para poder apreciar
la validez de este tipo de prácticas es que los márgenes
de flexibilidad que incluyen las correspondientes cláusulas consten de forma expresa, vid., STS 4/11/02 (A.L.,
254/2003); y STSJ País vasco 12/12/00 (Ar. 3915).
83
Vid., STSJ Comunidad valenciana 10/3/03 (Ar.
642); STSJ Galicia 14/5/01 (A.L., 1394/2001); STSJ Cataluña 26/2/01 (Ar. 1022) y STSJ Cataluña 18/5/95 (Ar.
1984).
84
Vid., manifestando que horas flexibles y extraordinarias cumplen básicamente la misma función, AA.VV.,
La negociación colectiva en las PYMES: el proceso de
adaptación al cambio estructural, dtor. J. L. MONEREO
PÉREZ, Madrid, 2003, pág. 429-430.
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58
69
ESTUDIOS
3.2.2.1. La vía típica contempla el promedio anual de la jornada semanal a través de la
negociación colectiva –art. 34.2 ET–. Por consiguiente, la negociación colectiva puede programar regímenes que impliquen prestar
unas semanas más de cuarenta horas y otras
menos con tal de que al cabo del año no se
exceda el equivalente a cuarenta horas todas
las semanas, pero el pacto individual no puede fijar semanas laborables de más de cuarenta horas85. La jurisprudencia ha entendido que este régimen lleva implícita la posibilidad de que la negociación colectiva atribuya
al empresario márgenes de actuación unilateral, que normalmente se materializan en
las conocidas como bolsas de horas flexibles86.
El recurso empresarial a las horas flexibles,
que deben ser objeto de pago por compensación dentro de los límites de la jornada ordinaria modular87, no necesariamente debe ser
configurado por el convenio colectivo como
una medida causalizada.
En materia de distribución de la jornada,
por último –y también sucede con respecto a
la cuantificación del trabajo diario–, la ley se
85
Vid., STSJ Cataluña 16/5/00 (Ar. 2623). Este
esquema legal permite a la negociación colectiva sustituir el módulo semanal por otro, mayor o menor, y asignarle un número de horas, o jornada modular, vid., STSJ
La Rioja 9/11/99 (Ar. 4466).
86
Vid., SSTS 17/11/98 (A.L., 443/1999), 15/12/98
(Ar. 10510) y 27/12/01 (A.L., 715/2002). En nuestra doctrina judicial, vid., STSJ Castilla y León 2/5/00 (AL,
1113/2000); STSJ Baleares 9/12/97 (Ar. 4326); y STSJ
Cataluña 7/3/95 (Ar. 1112). Por otra parte, es doctrina
jurisprudencial el reconocer que no vulnera el principio
de igualdad el que dos colectivos de trabajadores de una
empresa disfruten de regímenes distributivos del tiempo
de trabajo diferentes, uno rígido y otro flexible, siempre
que ello traiga causa de un motivo objetivo y razonable
como es la ganancia de estabilidad en el empleo de trabajadores hasta el momento temporales, vid., STS
24/10/02 (Ar. 458/2003) y la sentencia que le sirve de
base, SAN 9/10/01 (Ar. 701/2002).
87
Bien que en ausencia de previsión convencional,
la decisión sobre cuándo hacer efectivo este descanso,
siempre a nuestro juicio dentro de la jornada modular,
puede corresponder al propio empresario, vid., SAN
19/6/01 (A.L., 1745/2001).
70
remite al convenio colectivo y, en su defecto,
al pacto de empresa, funcionalmente subordinado al convenio88. El objeto de estos pactos
es potenciar la posibilidad de que si un convenio fija un régimen de jornada incompleto, se
especifiquen a los niveles de empresa o centro
de trabajo los criterios ordenadores de la distribución de la jornada89, encauzando el ejercicio del poder de dirección empresarial90.
Interesa retener que estos pactos son subsidiarios, no modificatorios, del convenio colectivo. Y es que, mientras que el artículo 34.2
ET contempla la existencia de pactos de
empresa subsidiarios del convenio sobre distribución de la jornada, el artículo 41 ET hace
lo propio con los pactos modificatorios del
horario del convenio. De ahí que esta opción
legal obligue a tener clara la diferencia entre
horario y distribución de la jornada91. En
cualquier caso, nada impide que los convenios colectivos configuren su regulación sobre
la distribución del tiempo de trabajo como
dispositiva para unidades inferiores de contratación colectiva92.
88
Vid., Mª. Fª. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel del convenio colectivo como fuente del Derecho tras la reforma
de la legislación laboral (I y II)», A.L. núm. 6, (1995),
marg. 94; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Unidad y pluralidad
en los acuerdos de empresa en la reforma de 1994»,
C.D.J., La negociación colectiva, II, Madrid, 1995, pág.
156.
89
Vid., R. ESCUDERO RODRÍGUEZ: «Ley, convenios
colectivos y acuerdos de empresa», en AA.VV., La reforma del mercado laboral, cit. págs. 54-55; F. ELORZA GUERRERO: Los acuerdos de empresa en el Estatuto de los Trabajadores, Madrid, 2000, pág. 42.
90
Vid., Mª. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ: «El papel...», cit. pág.
96. En la doctrina judicial, STSJ Navarra 31/10/01 (I.L.,
2545/2001). Se habla de «encauzar» y no de «limitar» el
poder empresarial, pues a través de convenios y pactos
subsidiarios puede resultar un ius variandi empresarial
cuya legalidad está fuera de dudas, vid., J. GORELLI HERNÁNDEZ y A. VALVERDE ASENCIO: «La reforma de 1994 y los
acuerdos de empresa», R.L., núm. 22, (1995), pág. 33.
91
Vid., J. RIVERO LAMAS: «La flexibilización...», cit.
pág. 36; J. MARTÍNEZ MOYA: «El tiempo de trabajo: una
visión jurisprudencial», R.M.T.A.S., núm. 38, (2002),
pág. 73.
92
Vid., SSTSJ Cataluña 9/3/99 (Ar. 385) y 26/11/99
(Ar. 3968); STSJ Andalucía 7/6/00 (Ar. 4292); STSJ
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3.2.2.2. Las vías atípicas de distribución
de la jornada consisten en pactar colectiva o
individualmente la realización de horas
extraordinarias a compensar con descansos93
(a), o en acumular, al límite bisemanalmente,
el descanso semanal (b).
(a) Atendiendo a la primera vía, la preferencia legal por la compensación de las horas
extraordinarias es evidente en tanto en cuanto si nada se pacta en la negociación colectiva
o, en su defecto, entre el trabajador y su
empresario hay que compensar estas horas a
más tardar en cuatro meses –art. 35.1 in fine
ET94–, siendo de reseñar que de la ausencia
de previsiones normativas se deriva que el
empresario queda implícitamente legitimado
para decidir el momento exacto de la compensación95. Un importante extremo del régimen
jurídico de este mecanismo distributivo viene
dado por la no contabilización en el tope legal
de horas extraordinarias de las horas de esta
naturaleza remuneradas con descansos a
Comunidad valenciana 11/12/01 (Ar. 164368); STSJ
Cantabria 20/11/03 (Ar. 81643). En nuestra doctrina
científica, vid., J. CRUZ VILLALÓN: «El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores tras la reforma de 1994, R.L.,
núm. 17/18, (1994), pág. 126.
93
Mientras que la programación de una distribución
irregular típica aparece confiada en el art. 34.2 ET sólo a
la negociación colectiva, la distribución irregular ex realización obligatoria de horas extraordinarias puede
lograrse por pacto individual, tal y como se sigue del art.
35.4 ET en cuanto regula una presunción de voluntariedad de estas horas que puede destruirse alternativamente por pacto colectivo o individual, y del art. 35.1 ET,
que preceptúa que el pago por compensación puede
materializarse primero por pacto colectivo y, en su
defecto, por pacto individual.
94
Entendiendo que el plazo es de caducidad, L. F.
ROA RICO: «El nuevo régimen jurídico...», cit. pág. 125.
Los incumplimientos empresariales consistentes en
dejar transcurrir el citado plazo probablemente originen
la necesidad de retribuir en metálico, vid., STSJ Castilla y
León 18/1/99 (Ar. 1053). En contra, C. L. ALFONSO MELLADO y J. GARCÍA ORTEGA: Jornada y ordenación del tiempo
de trabajo, Valencia, 1997, pág. 46; F. FITA ORTEGA: Límites legales..., cit. págs.48-49.
95
Vid., I. GARCÍA NINET: «Ordenación del tiempo de
trabajo», cit. pág. 64.
más tardar en cuatro meses –art. 35.2.2º
ET96–. Esto, sin embargo, no significa que el
trabajador no pueda ni deba saber en todo
momento cuántas horas extraordinarias
estaría, en su caso, obligado a prestar sobre la
base del conocimiento previo de las horas
extraordinarias ya realizadas gracias a la
constancia de este extremo en el recibo mensual de salarios97 –art. 35.5 ET–. Como ha
sido oportunamente afirmado, mientras la
hora extraordinaria no devenga una «figura
invisible» 98 , la misma disminuye el cupo
anual y el compromiso del trabajador no se
extiende más allá del total restante o disponible.
(b) La otra vía distributiva atípica consiste en acumular, al límite bisemanalmente, el
descanso semanal –art. 37.1 ET–. A falta de
previsión convencional, la eventual acumulación del descanso queda legalmente atribuida
de forma implícita al empresario de forma
unilateral99.
96
Vid., manifestando que si el descanso compensatorio de cada una de las 80 horas extraordinarias tiene
lugar dentro de los 4 meses siguientes al de ejecución de
la primera, el contador se pone a cero y el empresario
dispone ex lege de otras 80 horas extraordinarias, M. R.
ALARCÓN CARACUEL: «Duración del contrato...», cit. pág.
176.
97
Una crítica doctrinal a la posibilidad de que el
empresario tenga ex lege la oportunidad de disponer de
una bolsa de 80 horas extraordinarias cada 4 meses viene dada por la circunstancia de que a efectos prácticos
se permite que la deuda laboral derivada de un pacto
de ejecución obligatoria de horas extraordinarias se
renueve y quede intacta, lo que, según se argumenta,
entraña una contradictio in términis, porque la ejecución del trabajo y su retribución liberan al trabajador del
compromiso asumido, vid., H. MERINO SENOVILLA: «Jornada de trabajo», en AA.VV., La reforma del mercado
laboral, dtor. F. VALDÉS DAL-RÉ, Valladolid, 1994, pág.
287.
98
En palabras de A. M ONTOYA M ELGAR et altri:
Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Pamplona,
1995, pág. 169.
99
Vid., C. L. ALFONSO MELLADO y S. PEÑA OBIOL:
Vacaciones, fiestas y descanso semanal, Valencia, 1996,
pág. 78.
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58
71
ESTUDIOS
3.3. El horario de trabajo
La problemática del horario queda legalmente estructurada en varios niveles. Uno
relativo al horario en sentido propio. Otro se
refiere a los horarios nocturno y a turnos. En
un tercer nivel, se incluyen obligaciones
empresariales relativas al calendario laboral.
3.3.1. El régimen jurídico del horario en
sentido propio acredita varios extremos destacables:
3.3.1.1. La función del horario es hacer
conocidas las horas diarias de entrada y salida del trabajo100. A partir de aquí, y a efectos
de interpretar correctamente la conexión
entre los artículos 34.2 ET y 41 ET, punto en
donde a veces los tribunales fallan101, hay
que diferenciar entre horario y distribución
de la jornada. Tal distinción radica en que
mientras que el primero se refiere a la colocación de las horas diarias de trabajo, sin
aumentarlas o reducirlas, la distribución de
la jornada atañe a la determinación de los
momentos en que hay que trabajar en el marco natural del año102. Consecuentemente, la
100
Vid., Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijación del
horario de trabajo», en AA.VV., Estudios sobre la jornada
de trabajo, cit. pág. 585. En la jurisprudencia, vid., STS
19/2/01 (A.L., 1113/2001).
101
Vid., por ejemplo, convalidando una modificación del régimen jurídico de la jornada previsto en convenio estatutario al entender que la modificación vía
pacto de empresa «... no afecta (...) a la jornada, pues
ésta permanece inalterada en cómputo anual, sino a su
distribución y, por tanto, lo que se ve modificado es el
horario...», STSJ Sevilla 16/10/97 (A.L., 282/1998). Igualmente, STSJ Cataluña 26/2/98 (Ar. 1493); STSJ Andalucía 27/1/99 (Ar. 558); SAN 23/6/99 (Ar. 2979); STSJ Castilla-La Mancha 11/12/03 (Ar. 467/04).
102
Vid., similarmente, M. R. ALARCÓN CARACUEL: La
ordenación..., cit. pág. 134. En la práctica judicial, vid.,
por ejemplo, STS 18/12/03 (A.L., 11406/2004), que previene que la redistribución empresarial de la jornada sin
respetar los días de descanso compensatorio constituye
una modificación de la jornada; SAN 8/10/02 (A.L.,
59/2002), donde se hace constar que las cuestiones relativas a la pausa para el bocadillo constituyen asuntos
propios de jornada; con claridad, evidenciando que la
72
opción estatal de hacer subsidiaria la intervención del pacto de empresa en las cuestiones relativas a la distribución de la jornada
se coordina a la perfección con el artículo
41.2.3º ET. Y ello porque este último precepto prohíbe modificar la jornada, su duración
y su distribución, si estos extremos vienen
previstos en convenio o pacto colectivo estatutario, pero lo que no prohíbe es modificar el
horario aunque venga regulado en ese mismo
convenio o pacto colectivo, siendo, con todo,
necesario referir el significado de esta condición de trabajo estrictamente al régimen
aplicable sobre horas de entrada y salida del
trabajo.
3.3.1.2. Dada la íntima conexión del horario con las particularidades de empresas, centros de trabajo y con las funciones de los trabajadores, la fijación del horario está remitida a la negociación colectiva, al pacto individual o, en su caso, al empresario103. Esta
remisión desprovista de límites no merece
una valoración positiva desde la perspectiva
del derecho del trabajador a poder disfrutar
de tiempo para dedicarlo al desarrollo de la
vida íntima, incluido el tiempo para la familia. Reténgase, a este respecto, que el Tribunal Supremo –interpretando teleológicamente el art. 37.5 ET y reconociendo el derecho a
modificar el turno por motivos de cuidado de
hijo104– y nuestra doctrina judicial vienen
rectificando algunas decisiones empresariales relativas al señalamiento de las horas de
entrada y salida del trabajo de trabajadores
modificación de un régimen de descansos es modificación de la jornada y no del horario, STSJ Comunidad
valenciana 25/6/99 (Ar. 3955); STSJ Cataluña 26/11/99
(Ar. 3968); STSJ Cataluña 26/6/98 (A.L., 24/1999).
103
Por todos, Mª. D. ROMÁN DE LA TORRE: «La fijación
del horario de trabajo», cit. pág. 592.
104
Vid., STS 20/7/00 (Ar. 7209). Glosando esta sentencia y el razonamiento que con base en la misma sigue
un Juzgado de lo social, vid., M. A. ALMENDROS GONZÁLEZ: «La modificación del turno de trabajo por circunstancias familiares: el cuidado directo de menor de seis
años», Base de datos West Law, A.S., núm. 9, (2004),
pág. 2-3 de 4.
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con responsabilidades familiares no protegidas expresamente en el texto de la ley105.
3.3.1.3. La dinámica del horario constituye una de las hipótesis de gestión del tiempo
de trabajo más individualizables en el funcionamiento de la empresa106. Este carácter del
horario ha dado lugar a la proliferación de
pactos individuales suscritos en ausencia o
en contra del convenio que han determinado,
y vienen haciéndolo, la formación de un cuerpo de doctrina jurisprudencial –constitucional y ordinaria– y judicial que hay que tener
muy presente para enjuiciar las actuales fórmulas de articulación convenio colectivo/pacto individual/voluntad del empresario tendentes a conseguir adaptaciones perfectas del
horario a necesidades puntuales de la empresa107. Este enjuiciamiento impone tener claras las exigencias de los artículos 1256 Ccivil,
1273 C civil y 3.1.c) ET cuando encauzan la
función reguladora del pacto individual, y de
los artículos 41 ET y 3.5 ET cuando hacen lo
propio con la capacidad dispositiva de la autonomía individual108. El análisis de la jurisprudencia y doctrina judicial que se cita permite extraer una regla general: si la negocia-
105
Vid., STSJ 29/10/03 (Ar. 4142), que introduce
como causa justificativa de la negativa a prestar horas
extraordinarias, además de la mala planificación del ritmo de ejecución del trabajo por la empresa, «... las circunstancias personales de éste [el trabajador], expresadas en la necesidad de recoger, justo media hora después
de terminada la jornada ordinaria de trabajo, a su padre
enfermo de Alzheimer...».
106
Vid., en los mismos términos, J. CRUZ VILLALÓN:
«El artículo 41...», ,cit. pág. 144.
107
Vid., S.T.Const. 105/1992, 1 julio; S.T.Const.
208/1993, 28 junio –doctrina seguida en STS 30/4/94
(Ar. 3475) y STSJ Madrid 30/10/01 (Ar. 27885)–;
S.T.Const. 107/2000, 5 mayo, (Ar. 107) –doctrina seguida en STSJ Cataluña 23/3/00 (Ar. 1061) y STSJ Galicia
5/10/01 (Ar. 2950)–; y S.T.Const. 225/2001, 26 noviembre.
108
Vid., sobre la distinción entre «inderogabilidad»
de la norma e «indisponibilidad» del derecho, A. OJEDA
AVILES: La renuncia de derechos del trabajador, Madrid,
1971, pág. 77; Mª. I. RAMOS QUINTANA: La garantía de los
derechos de los trabajadores (inderogabilidad e indisponibilidad), Valladolid, 2002, pág. 42.
ción colectiva regula un horario con pretensión de uniformidad, difícilmente podrá el
pacto individual desarrollar su función reguladora en beneficio del empresario al margen
de lo convencionalmente dispuesto109 . La
negociación colectiva, sin embargo, viene
diseñando importantes medidas de flexibilidad, que pueden agruparse en dos categorías.
Una consiste en organizar regímenes horarios flexibles (a), y otra en prever procedimientos modificatorios del horario más laxos
que el legal (b):
(a) Entre el primer tipo de prácticas, destaca la configuración del horario del convenio
como dispositivo para la autonomía individual110. Esta práctica pudiera abrir la puerta
a una eventual regulación individual masiva
del horario, aunque con la jurisprudencia
constitucional y alguna sentencia judicial en
la mano, la habilitación convenida al pacto
individual excluye, en línea de principio, la
apreciación de ánimo antisindical en la conducta empresarial111. Otras prácticas de este
estilo consisten en fijar un horario inconcreto 112 , lo que habilita al empresario para
incluir en los contratos cláusulas de fortalecimiento de su poder organizativo en la materia113.
Vid., STSJ Cantabria 13/3/95 (Ar. 1058). El pacto
individual siempre puede mejorar en provecho del trabajador cada una de las cláusulas del convenio, vid.,
STSJ Castilla y León 9/6/03 (Ar. 178100).
110
Vid., STS 5/6/95 (Ar. 4753); STS 9/11/98 (A.L.,
361/1998).
111
Existiendo habilitación desde el convenio al pacto individual para fijar, aun en masa, un horario diferente «... la conducta [de la empresa] no atenta contra la
libertad sindical del sindicato (...) ya que los pactos individuales no pretenden desvirtuar, ni de hecho desvirtúan
lo pactado en el convenio colectivo...», vid., STSJ Madrid
26/1/00 (Ar. 1294).
112
Vid., STSJ Navarra 14/11/97 (Ar. 3906); STSJ Castilla-La Mancha 26/2/04 (Ar. 839).
113
No siendo el horario una condición de trabajo
mensurable puede resultar difícil concluir que el horario
individual distinto del convencional perjudica al trabajador, vid., T. SALA FRANCO: «La funcionalidad del pacto
individual como vehículo flexibilizador de las condicio109
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
73
ESTUDIOS
(b) Las prácticas convencionales consistentes en fijar un procedimiento modificatorio del horario más laxo que el legal vienen
siendo convalidadas por la jurisprudencia. A
tal efecto, se estima que lo que hace el
empresario es servirse cabalmente de la
autorización que le confiere el convenio para
modificar el horario 114, o que encajando la
decisión empresarial en la previsión convencional, no existe modificación del convenio115.
A la vista de esta doctrina, parece coherente
considerar que este tipo de prácticas, más
que atentar a la naturaleza mínima del artículo 41 ET116, condicionan el juego de esta
norma legal a la modulación del régimen
jurídico del horario convencionalmente efectuada, tal y como, por lo demás, ha podido
apuntar el Tribunal Supremo117. En cualquier caso, el problema es de límites118, siendo de reseñar que nuestros tribunales laborales indican que estas facultades modifica-
nes contractuales», Tr.S., núm. 36, (1993), pág. 9; A.
BLASCO PELLICER: La individualización de las relaciones
laborales, Madrid, 1995, pág. 224. En estos casos no
cabe una respuesta general o abstracta porque sólo cabe
la respuesta singular y concreta de los afectados, según
M. ALONSO OLEA: «La negociación colectiva y la mejora
de las condiciones de trabajo», R.E.D.T., núm. 63,
(1994), pág. 142; y F. PÉREZ DE LOS COBOS: «La denuncia
modificativa empresarial y el principio de condición más
beneficiosa», A.L., núm. 21, (1996), pág. 429.
114
Vid., STS 17/7/00 (A.L., 219/2001); SSAN
2/11/00 (A.L., 711/2001) y 14/6/02 ( AL., 1344/2002).
115
Vid., STSJ Cantabria 8/3/00 (Ar. 967).
116
Vid., STSJ Comunidad valenciana 21/2/03 (Ar.
216452).
117
Quien ha dicho que «... la finalidad manifiesta del
art. 41 ET es la de establecer reglas para la modificación
de las condiciones de trabajo derivadas de convenio
colectivo, pero no la de establecer limitaciones a los
negociadores de estos convenios. Por lo tanto, el art. 41
ET podrá ser infringido por el empleador que intente
modificar aquellas condiciones de trabajo sin seguir el
procedimiento previsto en dicho precepto legal o en
aspectos no permitidos por él, pero no por quines hacen
uso de la autonomía colectiva que les confiere el art. 28
de la Constitución...», vid., STS 7/3/03 (Ar. 4499).
118
De forma similar, vid., J. RIVERO LAMAS: «Modificación de condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo», D.L., núm. 53, (1997), págs. 41-42.
74
torias del empresario deben venir convencionalmente previstas, y en su caso actuarse, de
forma causalizada119.
3.3.2. El horario nocturno y el horario a
turnos, al margen las obligaciones legalmente previstas en materia de salud laboral, quedan legalmente regulados como sigue:
3.3.2.1. El horario nocturno –art. 36.1 ET–
se extiende, como poco, entre las diez de la
noche y las seis de la mañana. Por otro lado, la
norma que especifica quién es trabajador nocturno –art. 36.1.3º ET120– debe ser interpretada en el sentido de que tanto la negociación
colectiva como el pacto individual pueden
reducir el número de horas que hay que prestar en horario nocturno para poder ser considerado trabajador nocturno y acceder así a los
beneficios de la jornada nocturna121. De este
horario también interesa apuntar que su régimen legal –art. 36.1.2º ET– abre la posibilidad
de que exista una distribución irregular quincenal de la jornada máxima nocturna de ocho
horas diarias por simple decisión del empresario122, siempre que la negociación colectiva
no diga lo contrario. Este módulo promedio de
quince días puede, a mayor abundamiento,
resultar sustituido por otro mayor en ciertos
casos reglamentariamente previstos; de la
misma forma, la prohibición legal de prestar
horas extraordinarias que rige para los trabajadores nocturnos –art. 36.1.2º ET– también
puede resultar excepcionada en esos mismos
casos.
La última especialidad de este horario concierne al régimen retributivo de las horas
119
Vid., STS 5/6/02 (A.L., 1165/2002); STS 22/9/03
(A.L., 629/2003). También, SAN 1/3/01 (Ar. 149488);
STSJ Baleares 26/10/95 (Ar. 3633); STSJ Canarias
14/1/97 (Ar. 770); STSJ Cataluña 1/3/97 (Ar. 1034).
120
Tal conceptuación la merece quien ejecute en
horario nocturno una parte no inferior a 3 horas al día o
a un tercio de la jornada anual.
121
Sobre la naturaleza compensatoria de la jornada
nocturna, F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. pág.
231.
122
Vid., STSJ Cataluña 16/4/98 (Ar. 5570).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
nocturnas123, hasta 1994 normado a través de
un mínimo cuya desaparición exige hoy una
importante labor interpretativa si se quiere
dotar de sentido a la norma en juego –art.
36.2 ET124–. A nuestro juicio, el tenor literal,
además de su claro objeto flexibilizador, probablemente tenga por objeto erradicar las
prácticas convencionales de antes de 1994,
dirigidas a ahorrar el plus de nocturnidad
declarando que los trabajos son nocturnos por
su propia naturaleza125. Desde esta perspectiva, valdría interpretar que la norma sigue
siendo mínima126, bien que lo que se ha tornado dispositivo para las partes sociales es el
porcentaje de incremento a aplicar al mínimo
legal que supone el precio de la hora diurna127. Las excepciones a la retribución específica de estas horas, en fin, consisten o en
retribuir sin plus un trabajo nocturno por su
propia naturaleza, es decir, que no puede ser
realizado de día128, o en compensarlas con
descansos.
123
Lo que constituye el objeto de la retribución específica no es el trabajo nocturno en sí sino las horas nocturnas, STS 1/12/97 (A.L., 694/1997); SSTSJ Sta. Cruz de
Tenerife 24/5/99 (Ar. 2367) y 10/4/03 (A.L., 1308/2003).
124
Norma que previene que el trabajo nocturno tiene una retribución específica que se determinará en la
negociación colectiva. Aunque su interpretación literal
puede llevar a pensar que la cuestión de la retribución
del trabajo nocturno queda remitida en bloque a la
negociación colectiva –vid., V. A. MARTÍNEZ ABASCAL: «La
relación ley-negociación colectiva en la reforma de la
normativa laboral: ¿Una adaptación del Derecho del
Trabajo a la dimensión de la empresa?», R.L., núm.
15/16, (1995), pág. 82–, consideramos, sin embargo,
que los graves problemas dogmáticos y prácticos que se
derivarían de la ausencia de regulación convencional
del régimen remuneratorio del trabajo en horario nocturno desautorizan esta opción.
125
Vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit.,
págs. 240-242.
126
Con M. R. ALARCÓN CARACUEL: «Duración del
contrato...», cit. págs. 116-117; y L. MELLA MÉNDEZ:
«Horario de trabajo», en AA.VV., La ordenación del tiempo de trabajo, cit. pág. 104.
127
Vid., Fª. FUENTES RODRÍGUEZ: El papel del convenio
colectivo tras la reforma laboral, Valencia, 1995, pág. 79.
128
Con M. ALONSO OLEA: «Jornada de trabajo...», cit.
pág. 85. En cualquier caso, el campo de actuación de los
3.3.2.2. El horario a turnos –art. 36.3
ET–, cuya implantación, como horario que es,
es una decisión que en ausencia de convenio o
previsión convencional puede adoptar el
empresario siempre que no modifique un
horario ya en vigor129, implica una ocupación
sucesiva de los mismos puestos de trabajo por
parte de trabajadores o equipos de trabajadores, con las consiguientes variaciones horarias130. Esta ocupación se efectúa con arreglo
a un ritmo continuo o discontinuo, esto es,
que tanto puede implicar descansos no coincidentes de los equipos como descansos simultáneos131. Con arreglo a la Directiva –art. 2.5
D 2003/88 UE–, el ritmo también puede ser
rotatorio. Ello, a nuestro modo de ver, probablemente haga referencia a que exista alternancia, o no, en las funciones a realizar
dependiendo del turno que corresponda. En
cualquier caso, hoy el trabajo a turnos implica rotación horaria, lo que hace obligado compaginar interpretativamente la definición
legal con otros preceptos de antes de 1994,
cuando los turnos no implicaban rotación.
trabajos nocturnos por su propia naturaleza, calificación
que no es asunto disponible por los interlocutores sociales –vid., SSTSJ Cataluña 28/11/02 (Ar. 4183) y 18/12/98
(Ar. 4701); STSJ Castilla y León 24/7/01 (I.L.,
1776/2001)– pasa a coincidir, casi de manera exclusiva,
con funciones de vigilancia, asistencia o mantenimiento
prestadas en circunstancias tales que permitan al factor
nocturnidad desarrollar un relevancia tipificadora, vid.,
F. VALDÉS DAL-RÉ: «Jornada nocturna», cit. págs. 237 y
240.
129
Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», en AA.VV., Estudios sobre la jornada de
trabajo, cit. pág. 149. En la doctrina judicial vid., STSJ
Madrid 7/7/03 (Ar. 3489); STSJ País vasco 28/1/03 (Ar.
115357). Resolviendo sobre la validez de una cláusula
convencional que obliga al empresario a instaurar turnos
rotatorios y no le permite organizar turnos fijos, STSJ
Andalucía 9/3/99 (Ar. 2715).
130
Estas variaciones horarias constituyen la nota tipificadora del trabajo a turnos, vid., STSJ Andalucía
26/3/03 (Ar. 162631); STSJ Murcia 10/1/00 (Ar. 14). En
nuestra doctrina científica, A. MURCIA CLAVERÍA: «Trabajo
nocturno, trabajo a turnos y ritmo de trabajo», en
AA.VV., La reforma del mercado de trabajo, pág. 309.
131
Vid., J. GARCÍA GOMBAU: El trabajo a turno, Bilbao,
1991, pág. 36.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
75
ESTUDIOS
Desde este entendimiento, el Tribunal Supremo ha reconocido al trabajador el derecho de
preferencia a elegir turno para acudir a clases –art. 23.1.a) ET– aunque éste trabaje a
turno fijo132.
El Decreto de las jornadas especiales
introduce importantes márgenes de flexibilidad para gestionar los descansos entre jornadas y semanal en el trabajo a turnos. Por lo
que concierne al primer descanso –art. 19.2
DJE–, si el trabajador cambia de turno y no
puede disfrutarlo íntegro, el mismo puede ser
objeto de reducción de doce a siete horas
debiendo existir compensación in natura posterior133. En cuanto al segundo descanso –art.
19.1 DJE–, cabe o bien acumular por periodos
de hasta cuatro semanas el medio día de descanso semanal, o bien separarlo respecto del
correspondiente al día completo para su disfrute otro día de la semana. Adviértase que la
inexpresividad de ambas normas determina
que estas opciones queden reconocidas, en
ausencia de convenio o regulación convencional, al empresario.
La ley exige que el empresario tenga en
cuenta la rotación de los turnos en las empresas que permanezcan en funcionamiento todo
el día –art. 36.3.2º ET134–, previsión que concreta la obligación empresarial a adecuar el
132
Vid., STS 25/10/02 (Ar. 10211). Con anterioridad, resolviendo un supuesto similar de forma diferente,
STSJ Cataluña 10/1/00 (Ar. 5317).
133
Vid., STSJ La Rioja 23/10/97 (Ar. 3495); STSJ Sta.
Cruz de Tenerife 17/11/98 (Ar. 4882).
134
Antes de 1994 se interpretaba que esta norma ni
proscribía la adscripción a turnos fijos, con la excepción
del nocturno, ni prescribía el sistema rotatorio, vid., A.
MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», cit.
pág. 145. También se le criticaba que los turnos pueden
cubrir períodos inferiores a 24 horas y resulta absurdo
que en su organización no haya que considerar criterios
relativos a su rotación, con V. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ: «El
trabajo a turnos», cit. pág. 262. Con estas pautas interpretativas, nuestros Tribunales venían considerando que
existiendo más de un trabajador que realiza los mismos
cometidos no puede uno gozar con exclusividad del turno más favorable, vid., STSJ Madrid 23/1/91 (Ar. 850).
76
ritmo de trabajo a la persona del trabajador
–art. 36.5 ET–. Mayor virtualidad probablemente tiene el derecho del trabajador –art.
36.3.2º ET– a no ocupar el turno nocturno
más de dos semanas consecutivas a no ser
que éste, no sus representantes, lo consienta
expresamente135, siendo necesario interpretar no obstante que esta prohibición rige ante
todo tipo de turnos y no sólo cuando la empresa está en marcha todo el dia136. La previsión
imperativa, favorable al empresario, que le
permite organizar turnos por semanas completas asignando trabajadores también por
semanas completas –art. 36.3.3º ET–, ha
devenido obsoleta porque hoy no es necesario
exceptuar prohibición jurídica alguna de trabajo en domingos y festivos, cosa que sí ocurría antes de 1994.
3.3.3. Con relación al calendario laboral
–art. 34.6 ET–, su función es dar publicidad a
los criterios que rigen la ejecución temporal
del trabajo. A partir de ahí, Tribunal Supremo
y doctrina judicial aclaran que la derogación
de la norma reglamentaria que delimitaba el
contenido de dicho documento –art. 4.3 RD
2001/1983– no debe interpretarse en el sentido
de que la norma imperativa que exige que el
empresario exponga un calendario en un lugar
visible del centro de trabajo cumple una función meramente cosmética. Dada su función,
en efecto, este documento debiera servir o bien
para determinar anticipadamente horarios y
demás condiciones de tiempo de trabajo, o
bien, cuando el régimen jurídico de la jornada
incluya medidas de flexibilidad, para anticipar
un conocimiento más o menos exacto de los criterios que rigen la problemática de las horas
de entrada y salida del trabajo137. En todo
135
Vid., L. MELLA MÉNDEZ: «Horario de trabajo», cit.
pág. 112.
136
Por todos, A. MONTOYA MELGAR: «Jornada en régimen de turnos», cit. págs. 146-147.
137
Vid., STS 18/9/00 (Ar. 8297); STS 30/4/01 (Ar.
5133); STSJ Aragón 10/4/01 (Ar. 1203); STSJ Castilla y
León 10/6/03 (Jur. 2003/185285). En la misma línea,
vid., SSTSJ Galicia 17/7/98 y Navarra 27/7/98 (A.L.,
1794 y 1727/1998).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL y ERIK MONREAL BRINGSVAERD
caso, es fraudulento utilizar el calendario para
que el empresario efectúe, a través del mismo,
modificaciones importantes del horario hasta
el momento en vigor138. El régimen jurídico de
este documento, en fin, se completa con la norma que obliga al empresario a consultar a los
representantes de los trabajadores antes de
publicar el calendario –DA 3ª.a) DJE–.
138
Vid., STS 9/12/03 (Ar. 2003). Matizando esta afirmación, la práctica jurisdiccional evidencia que el calendario puede ser útil para suprimir ventajas horarias que
no constituyan condiciones más beneficiosas, vid., STSJ
Madrid 3/10/01 (Ar. 20564). Asimismo, ante una sucesión de convenios pueden existir desfases horarios, no
siendo pocos los supuestos que demuestran que aunque
la fijación empresarial del calendario comporte una alteración horaria, ésta no tiene por qué ser sustancial, vid.,
por ejemplo, STS 26/6/03 (A.L., 1379/2003); STS
23/9/97 (A.L., 242/1998); STSJ Castilla y León 22/9/03
(Ar. 1897/2004); SAN 4/10/99 (Ar. 4273).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
77
ESTUDIOS
RESUMEN
78
La regulación de la jornada expuesta resulta, en general, a nuestro entender, acorde con
las necesidades de tutela de los trabajadores y de funcionamiento del sistema productivo.
No obstante, diez años en la vida de una norma laboral son hoy por hoy muchos y la regulación vigente presenta ya, a nuestro juicio, algunos aspectos de inadecuación u obsolescencia, que probablemente sea necesario abordar. Por lo pronto, y a salvo lo que resulte de
la reforma recientemente emprendida de la Directiva sobre tiempo de trabajo, hay algunos
aspectos en los que la norma española no se ajusta como debiera a la comunitaria. Es el
caso, por ejemplo, y quizás la reforma de la Directiva en ciernes pueda dejar sin sentido
esta crítica, del llamamiento inmatizado que la ley española hace a la negociación colectiva para programar regímenes anuales de jornada, que choca con la Directiva en la medida
en que ésta habilita el promedio cuatrimestral y, en su caso, si el convenio es nacional o
autonómico, el semestral, pero sólo consiente el promedio anual causalizadamente y si el
Estado lo permite de forma expresa. En relación también con la Directiva, pero, sobre todo,
en relación con la transformación del sistema productivo y con la asunción colectiva de
nuevos valores, como la necesidad de conciliar vida laboral y familiar, hay instituciones
que seguramente necesitan de algún retoque. Es el caso, por ejemplo también, del llamado
tiempo de disponibilidad, esto es, el tiempo, cada día más frecuente en algunos trabajos, de
permanencia inactiva del trabajador en su centro o lugar de trabajo, en cuya regulación
probablemente deben concurrir la ley y la negociación colectiva. Y lo mismo cabe afirmar
con relación al régimen jurídico de la distribución de la jornada y del horario, pues aunque
los Tribunales vienen dando cuerpo a un principio interpretativo que obliga a tener presentes las necesidades de la vida familiar de todos los trabajadores, se echa en falta alguna previsión legal que atienda a esta necesidad. Hay aspectos, en tercer lugar, de la regulación legal que han sido desbordados por la negociación colectiva y en los que seguramente lo adecuado sería asumir en la ley lo que aquélla vive con normalidad. Ejemplos de lo que
decimos son la posibilidad de pactar horas complementarias en los contratos a tiempo completo, la regulación del trabajo en día de fiesta o la posibilidad de que los convenios colectivos organicen sus propios regímenes de tiempo de trabajo sin necesidad de recurrir al expediente del art. 41 ET. Hay, en fin, instituciones cuya regulación probablemente no haya
producido el resultado esperado y que requieran de algún ajuste para evitar situaciones de
abuso, como es el caso de las horas extraordinarias.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
Movilidad funcional
y modificación sustancial
de condiciones de trabajo
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA*
PRESENTACIÓN
L
as decisiones sobre movilidad y modificación sustancial de condiciones de
trabajo no figuran, en apariencia,
entre los aspectos más delicados de la relación
de trabajo, que suelen identificarse con la
duración del contrato (y, concretamente, con
las posibilidades de contratación temporal),
con las vicisitudes que pudieran afectar a su
vigencia o continuidad (como el cambio de
empresario, por señalar una de las de mayor
envergadura), y, en general, con los procedimientos y formas de extinción (y sobre todo,
claro está, con el despido). Pero no cabe ninguna duda de que, pese a ello, los cambios en la
prestación de trabajo constituyen acontecimientos de singular trascendencia no sólo para
la conformación del contrato sino también para
su misma estabilidad, pues atañen a cuestiones tan decisivas como la clase de tareas que
puede o debe realizar el trabajador, el lugar en
el que el trabajo se ubica o los términos de realización de la prestación de trabajo (como la
jornada, el horario o el régimen salarial).
No es cuestionable tampoco el impacto de
esos cambios en la clase de intereses que
* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
de Oviedo.
habitualmente rondan en el contrato de trabajo, ni, por decirlo con mayor precisión, su
capacidad de reflejo de las posiciones encontradas que por lo general ocupan los sujetos
de la relación laboral. Es fácil de comprender,
en efecto, que si la acomodación progresiva de
la prestación de trabajo forma parte de las
aspiraciones propias de todo empresario, la
estabilidad en el empleo, entendida ahora en
su sentido más amplio (es decir, como estabilidad no sólo en el contrato sino también en
las condiciones de realización del trabajo)
figura, por el contrario, entre los bienes más
apreciados por el trabajador, no muy proclive
seguramente a introducir alteraciones en su
ritmo o modo de trabajo, y menos aún en su
forma de vida, en su organización familiar o
en sus relaciones sociales. El cambio en la clase o las condiciones de trabajo puede ser bueno, desde luego, para la organización productiva, y eventualmente para el trabajador,
pero probablemente suponga para éste mayores trastornos e inconvenientes que para la
empresa.
Siendo así, las indicaciones o reglas que en
este terreno imponga la legislación laboral
nunca podrán ser inocuas o anodinas, entre
otras razones porque tendrán que tomar partido, por su propia naturaleza, por alguno de
aquellos intereses. Cabe decir, por ello, que
las normas sobre movilidad y modificación de
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
79
ESTUDIOS
condiciones de trabajo están inevitablemente
llamadas a engrosar la parte más sustanciosa
o genuina del Derecho del Trabajo, en la
medida en que su principal finalidad y razón
de ser no podrá ser otra que la consabida composición de intereses entre los sujetos que
contienden en el contrato de trabajo, y que, a
la hora de fijar su contenido y alcance, el
legislador no tendrá más remedio que conjugar una dosis razonable de tutela a favor del
trabajador con la preservación de unos márgenes suficientes para el adecuado despliegue de los poderes empresariales de organización y dirección del trabajo.
Ésta ha sido, a fin de cuentas, la orientación de la legislación española en la materia,
especialmente desde que se empezó a tomar
plena conciencia del problema. Algo que, por
cierto, vino a coincidir en el tiempo con la
concepción y preparación del Estatuto de los
Trabajadores (ET), ya que la legislación precedente –y, en especial, la que recorre el
periodo comprendido entre la II República y
la transición política– no pasó de unas primeras indicaciones sobre el contenido de la
prestación de trabajo y las posibilidades de
variación del empresario en circunstancias
extraordinarias, sin perjuicio de lo que se
fue añadiendo (preferentemente, en materia
de organización del trabajo, clasificación
profesional y movilidad) por aquel cauce tan
peculiar constituido por las reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales. El
Estatuto de los Trabajadores, a su vez, tuvo
que reacomodarse con el paso de los años,
precisamente por aquella constante necesidad de equilibrio entre las posiciones e intereses de una y otra parte de la relación de
trabajo.
LA SITUACIÓN PREVIA
AL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES
Por razones que en el fondo tal vez no sean
muy difíciles de comprender, lo cierto es que,
80
como se acaba de decir, la legislación laboral
de los primeros momentos no pareció muy
preocupada ni por la fijación del contenido de
la prestación laboral ni, en mayor medida
aún, por su posible alteración como consecuencia de causas sobrevenidas o de nuevas
necesidades de la organización productiva.
Una buena muestra de ello puede encontrarse, si queremos identificar algún punto de
partida, en el Código de Trabajo de 1926
(aprobado por RDL de 23 de agosto de ese
año), en el que ni siquiera se hizo alusión a los
poderes de variación del empresario, insertos, supuestamente, en sus facultades generales de dirección y organización del trabajo
(de las que, por cierto, tampoco había un reconocimiento expreso en aquellas normas históricas). En realidad, en esta primeriza normativa laboral la atención hacia el contrato de
trabajo parecía quedar limitada a los requisitos de su válida celebración y a sus posibilidades de vigencia en función de los términos
acordados por las partes. De ahí que las normas de la época mostraran su mayor interés
en todo lo relativo a la posible duración del
contrato (abriendo a tal efecto las tres grandes opciones que desde entonces se conocen:
sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para obra o
servicio determinado) y a sus posibles causas
de extinción, sin perjuicio de que también se
prestara alguna atención, naturalmente, a
las condiciones más básicas de toda relación
de trabajo, esto es, a la jornada y la retribución.
Con el paso del tiempo, como era de esperar, la legislación laboral fue haciéndose cargo de otros muchos aspectos del trabajo asalariado, y fue introduciéndose, por lo que ahora nos interesa, en la determinación de los
derechos, facultades, obligaciones o responsabilidades de las partes, lo que constituía ya
una primera puerta de entrada para abordar
el contenido y alcance de la prestación de trabajo, que, como fácilmente se comprende, es
la base de operaciones para las decisiones de
movilidad o modificación y, en consecuencia,
para la afloración de las correspondientes
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
normas o directrices legales1. La Ley de contrato de trabajo de 1931 –de 21 de noviembre, para más señas– ilustra a la perfección
esta nueva tendencia, al exigir –como ya
habían hecho algunos proyectos anteriores,
dicho sea de paso2– la mención en el contrato
de «la clase o clases de trabajo» que constituyeran su objeto (art. 20), y al disponer que en
condiciones normales, y a falta de otra especificación en «disposiciones, bases, acuerdos
o pactos colectivos», se prestará «el trabajo
corriente» (art. 76), pero con la precisión de
que en caso de «necesidades urgentes de prevenir grandes males inminentes o remediar
accidentes sufridos» el trabajador habría de
«prestar mayor trabajo u otro del acordado»,
bien es cierto que «de modo pasajero» (art.
77). Acogiendo asimismo reglas avanzadas
con anterioridad en fase de proyecto, la LCT
de 1931 empezó a imponer también la elaboración de un reglamento de trabajo en las
fábricas o talleres de cierta dimensión (más
de 50 trabajadores, en la industria o comercio), en el que se habrían de consignar las
«disposiciones precisas» acerca, entre otras
muchas cuestiones, de las «exigencias del
trabajo» (art. 66), y en el que, por ello mismo,
habría que proceder, presumiblemente, a la
determinación del contenido de la prestación
1
Vid. J.CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de la prestación de trabajo, MTSS, Madrid, 1983, pp. 34 ss.
2
Esta básica despreocupación por todo lo relativo a
la movilidad o la modificación de condiciones de trabajo se deja notar también en los sucesivos proyectos de
ley de contrato de trabajo preparados en nuestro país
desde los inicios del siglo XX (desde el proyecto Dávila
de 1906, concretamente), que, con todo, progresivamente fueron mostrando alguna inquietud por el devenir del contenido del contrato, al exigir que figurara en el
mismo «la determinación tan precisa como sea posible
en cada caso del servicio contratado» o al consagrar la
subordinación del trabajador a la «la autoridad del
patrono» y, más concretamente, su obligación de trabajar en los casos de urgencia y circunstancias anormales
de la obra por un tiempo mayor que el fijado para la jornada ordinaria. Los textos pueden consultarse en A.
MARTÍN VALVERDE y otros, La legislación social en la historia de España. De la revolución liberal a 1936, Congreso
de los Diputados, Madrid, 1987.
inicial y a la previsión de sus posibles variaciones.
La mayor densidad de la normativa laboral durante el régimen franquista iba a ser,
en todo caso, terreno abonado para una
reglamentación más detallada del trabajo y,
especialmente, para una mayor precisión de
las facultades empresariales en lo que empezó a llamarse «la ordenación de los elementos de la empresa»3. No podía extrañar, por
lo tanto, que ya en la primera norma laboral
auténticamente representativa de las orientaciones del nuevo régimen –la Ley de reglamentaciones de trabajo de 16 de octubre de
1942– se incluyeran referencias claras y
directas a la «organización del trabajo» y a la
«clasificación del personal», ni tampoco que
en el nuevo texto de la ley de contrato de trabajo –aprobado por Decreto de 26 de enero de
1944–se identificara como contenido necesario del «reglamento de régimen interior» (la
nueva denominación del reglamento de
empresa) todo lo relativo a la «organización y
jerarquía en el trabajo», la ordenación de las
«plantillas» o la «clasificación de personal»
(arts.21 y 22). Por lo demás, la LCT de 1944
reiteraba que en el contrato debía consignarse «la clase o clases de trabajo» contratado
(art. 16), y que el trabajador, obligado en
principio a realizar la clase y extensión de
trabajo marcada por las pautas normativas
correspondientes (leyes, reglamentación del
trabajo, contrato y, en su defecto, usos y costumbres, según el sistema de fuentes de la
época) y a prestar «el trabajo «corriente», de
forma pasajera «y por necesidad urgente de
prevenir grandes males inminentes o de
remediar accidentes sufridos», quedaba también obligado a realizar «mayor trabajo u
otro del acordado, a condición de indemnizarle de acuerdo con las disposiciones legales» (art. 64).
3
Expresión que pertenece, como ya se habrá reparado, al Fuero del Trabajo de 1938, cuya Declaración III
encomendaba al Estado, con carácter general, la fijación
de las bases «para la ordenación del trabajo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
Con esta regla, ya instaurada como vimos
en la legislación republicana, se concedía al
empresario un primer poder de «variación»
respecto de «la clase y extensión» de la prestación de trabajo. Pero fue una disposición
coetánea a la LCT de 1944, sin embargo, la
que empezó a ocuparse en sentido estricto, y
de forma mucho más explícita, de la posible
introducción de cambios en el contenido o el
alcance funcional de la prestación de trabajo.
En efecto, mediante otro Decreto de 26 de
enero de 1944, destinado a establecer un nuevo procedimiento de suspensión o extinción
de los contratos de trabajo por crisis de la
empresa en sustitución de una primera intervención estatal en el periodo de la II República (el Decreto de 29 de noviembre de 1935), se
contempló de manera expresa la posibilidad
de que el empresario también decidiera modificaciones, «por cualquier concepto», en «las
condiciones en que se desenvuelven las relaciones laborales entre los elementos de la producción, tales como reducciones de plantilla,
jornada de trabajo, establecimiento de turnos, o cualquier otra que implique alguna
variación en el contrato de trabajo existente»,
exigiendo para ello, al igual que ya se venía
haciendo para los casos de suspensión y
extinción, el requisito de autorización previa
por parte de la Administración laboral competente. A esas alturas, pues, ya estaba presente en la legislación laboral, de forma clara,
una nueva categoría: la modificación de condiciones de trabajo por iniciativa empresarial.
A ella harían referencia, como era de esperar, otras normas posteriores, con una orientación similar: en primer término, el Decreto
3090/1972, de 2 de noviembre, de política de
empleo (desarrollado por Orden de 18 de
diciembre de 1972), que reiteró la necesidad
de autorización de los órganos competentes
del Ministerio de Trabajo para «la modificación de las condiciones de trabajo», esto es,
para la modificación de «las condiciones en
que se desenvuelven las relaciones laborales
en la empresa que impliquen variación en los
82
contratos de trabajo» (arts.8 y 9)4; posteriormente, la Ley de Relaciones Laborales de
1976 –Ley 16/1976, de 8 de abril–, que incluyó una regla similar en su art. 18, en el que
también se mantenían las competencias de
informe previo que ya habían sido reconocidas por la norma anterior en favor de la
Organización sindical y de los jurados de
empresa (o, de no existir éstos, de los enlaces
sindicales)5. Fue precisamente esta última
disposición legal la que incorporó al contenido de la legislación laboral otra de las categorías básicas en el ámbito de la movilidad o
variación de condiciones de trabajo: el cambio de lugar de trabajo con cambio de residencia, que podía ser de carácter temporal o
transitorio (desplazamiento) o, por el contrario, de carácter duradero o presumiblemente
definitivo (traslado). A estos efectos, la LRL
supuso también la introducción de algunas
pautas y exigencias que abrirían una nueva
línea de regulación para el futuro, como la
necesidad de concurrencia de «probadas
razones técnicas, organizativas o productivas» para entender justificada la correspondiente medida empresarial, el requisito de
autorización administrativa en el traslado,
la competencia de la autoridad laboral para
dirimir los posibles conflictos entre trabajador y empresario, y el llamado «derecho de
consorte» (art. 22).
4
Tal vez fuera ésta una de las primeras ocasiones en
que la facultad de «variación» del contenido del contrato (o variación «en las condiciones de la relación jurídico--laboral», como aclaraba el precepto de referencia)
consiguiese tener recepción legal expresa, y también
una de las primeras en las que el propio legislador trata
de dar significado a esa figura, al precisar que no existe
tal variación «cuando el empresario actúe dentro de las
facultades inherentes a la Organización del Trabajo que
le reconocen las disposiciones legales», sin perjuicio de
lo que al respecto establezcan las Ordenanzas de Trabajo o los Convenios Colectivos Sindicales» (art. 9 Decreto
3090/1972).
5
El precepto fue parcialmente modificado por el
art. 45 del RDL 17/1977, 4 marzo, pero tan sólo en lo
relativo a suspensión y extinción de las relaciones de trabajo, sin alusión a las decisiones de modificación de
condiciones de trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
LA ENTRADA EN ESCENA
DEL ESTATUTO
DE LOS TRABAJADORES
En todo caso, y como ha podido comprobarse, a la altura de 1980 la situación normativa
en torno a las facultades de organización y
dirección del trabajo y, en particular, en torno
a las posibilidades del empresario de introducir cambios en la prestación de trabajo inicialmente contratada, era todavía un tanto
precaria, necesitada de un diagnóstico adecuado de la amplitud del problema y, sobre
todo, de un mínimo sistema. En buena medida, y cuando menos de modo implícito, la
legislación del trabajo parecía reposar o bien
en la propia inercia de la relación laboral (en
la que seguramente el trabajador llevaba las
de perder), o bien en la normativa sectorial,
que en aquella época estaba representada
sobre todo por las reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales y que, tras declarar
como premisa general que la organización del
trabajo pertenecía a las competencias de la
dirección de la empresa, solía proporcionar
reglas acerca de la clasificación profesional,
la movilidad funcional, los cambios de categoría, los ascensos, y los traslados o desplazamientos, normalmente para reconocer ciertas
facultades al empresario, aunque también
para preservar los derechos del trabajador
afectado, e incluso para reconocer al personal
algunas posibilidades de iniciativa o propuesta de cambios.
En comparación con sus precedentes, la
Ley 8/1980, de 10 de marzo, de aprobación del
Estatuto de los Trabajadores representó ante
todo una primera reconstrucción y sistematización de los poderes empresariales y, en concreto, de las posibilidades del empresario de
proceder a la modificación del contenido o
alcance funcional de la prestación de trabajo.
Por lo pronto, esa primera versión del ET consagró el poder empresarial de organización y
dirección del trabajo (art. 20) y el correlativo
deber de obediencia del trabajador (art. 5.c),
como una especie de habilitación general
para la gestión del personal de la empresa.
Pero además reconoció al empresario, en
algún caso de manera implícita y en otros de
manera expresa, facultades de movilidad
funcional dentro de ciertos límites (art. 39, en
conexión con el art. 23)6 y facultades de modificación «sustancial» de condiciones de trabajo (art. 41), incluidos traslados y desplazamientos (art. 40), siempre que ello estuviera
justificado por razones técnicas, organizativas o de producción, es decir, cuando para el
buen desarrollo de la actividad empresarial
se hiciera necesario un reajuste o reacoplamiento (en sentido funcional o topográfico) de
la plantilla 7 . A todo ello se añadía, como
materias conexas, una referencia esencial al
procedimiento de clasificación profesional
(art. 16.4) y una regulación básica de los criterios y procedimientos de «ascenso» en el sistema de grupos o categorías profesionales,
terreno éste en el que, por cierto, de nuevo se
iba a reservar un espacio notable para «las
facultades organizativas del empresario»
(art. 24).
Ciertamente, no podía decirse que fuese
una regulación perfecta, ni siquiera una
regulación acabada, por varias razones. Ante
todo, por su deficiente ensamblaje, que se
hizo a base de piezas sueltas y relativamente
inconexas, y que parecía quedar a expensas
de una posterior labor de montaje y de perfil,
que obviamente tenía que corresponder a los
intérpretes o aplicadores de la norma. Pero
también por su carácter incompleto o limitado, tanto desde el punto de vista material
6
Una de las grandes novedades de esta nueva regulación fue la introducción de un concepto más moderno, el de «grupo profesional», como eje del sistema de
clasificación profesional y como ámbito natural de la
movilidad funcional, con el fin de superar las «estrecheces» del las tradicionales categorías profesionales.
7
En este punto, el ET fue desarrollado y completado
por el RD 696/1980, 14 abril, que vino a sustituir al
Decreto 3090/1972 en la ordenación de sobre expedientes de regulación de empleo, y que se ocupó de la
modificación sustancial de condiciones de trabajo,
incluido el traslado, en sus artículos 1 a 3.
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ESTUDIOS
como desde el punto de vista subjetivo, pues,
además de olvidarse del muy probable interés del trabajador en introducir cambios en la
prestación de trabajo, cuando menos de forma circunstancial o por motivos ocasionales
(como ya había dejado ver la normativa sectorial), tan sólo afrontaba los cambios «sustanciales» o de notable envergadura (como el
cambio de categoría por un tiempo prolongado, o el cambio de lugar de trabajo con cambio
de residencia), dejando fuera de su radio de
acción otras variaciones tal vez no tan «dramáticas» pero de efectos igualmente sensibles para el trabajador (como el cambio de
lugar de trabajo sin cambio de residencia
pero con mayor tiempo de desplazamiento, o
el cambio de ubicación de la empresa o de sus
centros de trabajo, por poner algún ejemplo).
Por otro lado, la primera versión del Estatuto de los Trabajadores –que en esta parcela,
dicho sea de paso, vio la luz prácticamente en
los mismos términos en que había sido concebida en fase de proyecto8– era, acaso inevitablemente, muy tributaria de la regulación
precedente, puede que no tanto en su presentación formal, ni siquiera en su contenido
real, pero sí en sus principios inspiradores.
Para el legislador de 1980 la gestión de personal (al menos, la adopción de medidas laborales en ese terreno) parecía concebirse como
una competencia exclusiva de la dirección de
la empresa, en la que apenas quedaba espacio
8
Sin perjuicio de los habituales cambios de numeración, en el Proyecto presentado ante el Congreso de
los Diputados tan sólo se registran dos diferencias de
relieve en comparación con el texto finalmente aprobado por las Cortes Generales: la inclusión de la referencia
legal al procedimiento de clasificación profesional en el
precepto dedicado a los cambios de categoría (y no en el
de «ingreso al trabajo»), y la ausencia de una mención a
los contratos de trabajo en centros móviles o itinerantes
dentro del precepto dedicado a traslados y desplazamientos. El reajuste o la incorporación de estas previsiones, con vistas al texto final, tuvo lugar a lo largo de los
trabajos de la correspondiente Comisión parlamentaria,
de tal manera que dicho texto estaba ya perfilado cuando se emitió el Dictamen del Pleno y el proyecto pasó al
Senado.
84
para los mecanismos de participación o representación colectiva, y cuyo ejercicio no parecía requerir demasiadas cautelas o previsiones, dando por hecho que los poderes de organización y dirección del trabajo ya comprendían muchas de esas facultades. La inercia
respecto de la legislación precedente se dejaba notar, además, en la pervivencia de la
intervención administrativa, que seguía
jugando un papel esencial en las medidas de
traslado o modificación sustancial de condiciones de trabajo; mantenía, incluso, su función arbitral en caso de oposición del trabajador a una orden de desplazamiento. La relación empresario y trabajador (o, a lo sumo, la
relación empresario-plantilla), y la labor
supervisora de la Administración de Trabajo,
parecían agotar, así pues, los puntos de referencia para el legislador de esa época, sin perjuicio de que también contuviera algunas alusiones, más o menos relevantes, aunque casi
siempre incidentales, a la representación
legal de los trabajadoress9.
LA REFORMA LABORAL DE 1994:
HACIA UNA REGULACIÓN
MÁS MADURA
En parte por aquellos residuos de otra época, en parte por la entrada de nuevos aires en
la ordenación legal del trabajo asalariado, lo
cierto es que la regulación aportada por la
Ley 8/1980 en materia de movilidad y modificación de condiciones de trabajo sería objeto
de una revisión muy intensa con ocasión de la
reforma laboral llevada a cabo por la Ley
9
Es difícil encontrar en este terreno influencias de lo
que hoy en día llamaríamos «diálogo social», pese a que
el Estatuto de los Trabajadores, globalmente considerado, fuera en buena medida una ley concertada (recientemente, F. VALDÉS DAL-RÉ, Pequeña historia de una gran
Ley: en el XXV aniversario del Estatuto de los Trabajadores, RL, núm.6, 2005). En efecto, ni en los Pactos de la
Moncloa de 1977, ni en los Acuerdos interconfederales
de 1979 (ABI) y 1980 (AMI) figuran referencias a este
tipo de medidas laborales, tal vez porque sus mayores
preocupaciones caminaban por otros derroteros.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
11/1994, de 19 de mayo, que afectó prácticamente a todos aquellos pasajes legales, con la
única excepción de la cláusula general de
reconocimiento del poder empresarial de
organización y dirección del trabajo (art. 20
ET). Conociendo los objetivos y propósitos de
esa profunda reforma laboral 10 , no podía
extrañar en absoluto que también pusiera en
su punto de mira los preceptos legales dedicados a la gestión de los recursos humanos en la
empresa. Una mayor atención a los problemas, dificultades o vicisitudes de las organizaciones productivas conducía inexorablemente, como es fácil de comprender, a la revisión del espacio de juego de la iniciativa
empresarial, así como del alcance real y de los
márgenes de actuación de las facultades de
organización y dirección del trabajo propias
del empresario. También tenía que conducir,
evidentemente, a un replanteamiento de la
intervención administrativa y, en sentido
opuesto, a una profunda reconsideración del
papel de las representaciones colectivas. De
todo ello vino a dar buena cuenta, por lo tanto, aquella importante reforma de la legislación laboral11.
La reforma de 1994, sintomáticamente,
afectó en primer lugar a las reglas que acotaban las posibilidades de movilidad funcional
10
Vid. M. ALONSO OLEA, «La reforma laboral de
1993-1994. Origen e idea general de su carácter»,
AAVV, Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al Prof.Manuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid,
1995, pp. 13 ss., y J. MATÍA PRIM, «Sentido y alcance de la
reforma de la legislación laboral», AAVV (dir.Valdés Dalré, La reforma del mercado laboral, Lex Nova, Valladolid,
1994, pp. 15 ss.
11
Para una aproximación general sobre el impacto
de la reforma en materia de movilidad y modificación,
A. MONTOYA MELGAR, «La nueva configuración del poder
de dirección del empresario», AAVV, Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al Prof.Manuel Alonso
García, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 189 ss. Análisis
más específicos pueden encontrarse en las colaboraciones de T. SALA FRANCO, J. GARCÍA MURCIA y J. CRUZ VILLALÓN dentro de La reforma del Estatuto de los Trabajadores (dir. VALDÉS DAL R É y C ASAS B AAMONDE ), La Ley,
Madrid, 1994.
dentro de la empresa y las consecuencias de
una decisión en ese terreno; unas y otras fueron objeto, realmente, de una reformulación
desde sus mismas premisas. Desde el punto
de vista formal ello implicó bastantes innovaciones sobre la situación normativa anterior,
y supuso, no sólo el añadido de nuevos pasajes legales, sino también algunos cambios significativos en la ubicación de las reglas
correspondientes, que trataron de conjuntarse y sistematizarse a lo largo de dos artículos:
el art. 22, que varió radicalmente de contenido para ocuparse de la determinación cualitativa de la prestación de trabajo y, particularmente, del sistema de clasificación profesional (absorbiendo así el pasaje inicialmente
registrado en el art. 16.4 ET); el art. 39, que
mantuvo su composición inicial pero engrosada con las reglas sobre cambio de categoría
anteriormente comprendidas en el art. 23
(que, de esa forma, quedó «expulsado» de este
cuadro normativo, por lo que fue destinado a
la regulación del derecho a la formación y promoción profesional, que a su vez había sido
desplazado de su lugar original), e incluso el
art. 24, que dejaba de tener como punto de
referencia, a efectos de ascenso, en la mera
categoría profesional, para ubicarlo, más globalmente, en «el sistema de clasificación profesional». No hay duda de que con esta reorganización se logró una ordenación más razonable de la materia, aunque el objetivo quedó
frustrado en parte por el «destierro» hacia un
capítulo distinto de una regla esencial para
toda esta problemática: nada menos que la
regla sobre determinación del «contenido de
la prestación laboral objeto del contrato de
trabajo», que de momento quedó adscrita (ironías del destino) a un art. 16 ET totalmente
remozado, bien es cierto que por poco tiempo,
puesto que un año más tarde (mediante la
refundición llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) esta
regla extrañada volvió a formar parte de su
sitio natural (art. 22 ET, al que se añadió el
actual número 5). En todo caso, no era una
mala regla desde el punto de vista de su
orientación, entre otras razones porque con-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
sagraba como primer mecanismo de fijación
del contenido de la prestación de trabajo el
«acuerdo entre el trabajador y el empresario»,
que es sin duda el punto de partida en este
tipo de operaciones.
Atendiendo a su contenido, la reforma de
la movilidad funcional en 1994 supuso, en
síntesis, la inclusión en el Estatuto de los
Trabajadores de unas pautas básicas no sólo
para la adopción de medidas de movilidad o
modificación, sino también para la fijación
inicial o sucesiva del contenido de la prestación de trabajo. A fin de cuentas, la reforma
trajo consigo la creación de una especie de
sustrato normativo para la determinación del
contenido funcional del contrato de trabajo y
para la eventual introducción de cambios en
el mismo, operaciones que desde ese momento habrían de tener su punto de partida (como
decía el citado art. 16 ET, luego el art. 22.5
ET) en el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que éstas pudieran optar, y optaran
habitualmente, por la «equiparación» del trabajador a la categoría, grupo profesional o
nivel retributivo previstos en el correspondiente sistema de clasificación profesional.
Por ello, la existencia de un sistema de clasificación profesional (que correspondía establecer al convenio colectivo o, en su defecto, al
acuerdo de empresa, según el art. 22 ET) se
iba a convertir en un elemento decisivo, y por
ello mismo resultaba conveniente que la propia ley proporcionara unos indicadores mínimos para su construcción. Desde ese punto de
vista, el art. 22 ET, además de consagrar la
regla de igualdad y no discriminación por
razón de sexo en esta materia, pretendió
relanzar los criterios de clasificación que
habían empezado a ponerse en circulación en
el año 1980, superando incluso las previsiones iniciales. Dos buenas muestras pueden
aportarse en ese sentido: por un lado, la preferencia del grupo profesional en la identificación legal de los ejes del sistema, sin perjuicio de que dentro de cada grupo se admitieran
distinciones por categorías, funciones o especialidades profesionales (o «niveles retributi-
86
vos», como decía el art. 16 ET); por otro, la
emergencia de un nuevo concepto, el de «categoría equivalente», que iba a permitir una
asimilación entre categorías de diferente
denominación o ubicación a efectos de movilidad o intercambiabilidad de funciones. Por
otra parte, el art. 16 (luego trasvasado al propio art. 22 ET, como hemos dicho) aportó otro
ingrediente que a fin de cuentas actuaba en
esa misma dirección: la posibilidad de celebrar pactos de «polivalencia funcional», comprometiendo al trabajador a realizar funciones propias de dos o más categorías, grupos o
niveles.
El art. 39 ET, por su lado, amplió su contenido mediante la recepción de las reglas sobre
trabajos de superior o inferior categoría
(movilidad «vertical») procedentes del anterior art. 23, manteniendo el derecho de reclasificación ya reconocido anteriormente en
similares circunstancias. Pero, aparte de esta
primera ampliación, y de algunos retoques
menores o más limitados, el precepto experimentó otras modificaciones de cierta envergadura. No sólo consagró el grupo profesional
como unidad básica de movilidad funcional
(con el consabido límite de la titulación académica o profesional), sino que potenció indirectamente su uso al disponer que «a falta de
definición de grupos profesionales», dicha
movilidad «podrá efectuarse entre «categorías
profesionales equivalentes», utilizando así el
nuevo concepto lanzado desde el art. 22 ET y
ampliando, obviamente, las opciones del
empresario en la gestión de personal. El art.
39 ET, en todo caso, también supuso la introducción de nuevas condiciones y nuevos límites en el ejercicio de estas facultades empresariales: la exigencia con carácter general de
«razones técnicas u organizativas» para el
ejercicio del poder de «variación» (más allá del
grupo profesional o del más difuso recinto de
las categorías equivalentes); la imposición de
un tope general para las mismas (y no sólo
para las de sentido «descendente»), cifrado en
el «tiempo imprescindible»; la preservación de
los derechos de dignidad y formación profesio-
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
nal del trabajador afectado (con la prohibición
expresa de despido por ineptitud o falta de
adaptación), y la ampliación de las competencias de información de los representantes de
los trabajadores. Con la nueva redacción del
art. 39 ET se hacía la salvedad, finalmente, de
que mediante pacto entre las partes o convenio colectivo, o, en última instancia, a través
del procedimiento de modificación sustancial
de condiciones de trabajo, podrían llevarse a
cabo otros cambios distintos de los que directamente permitía ese precepto.
La reforma introducida por la Ley 11/1994
también afectó, como era de esperar, a los
arts.40 y 41 ET, esto es, a la regulación de la
modificación sustancial de condiciones de
trabajo, incluida la movilidad geográfica. La
nueva configuración de estos dos preceptos
siguió una orientación muy similar a la de los
citados con anterioridad, y en términos generales puede decirse que estaba dirigida a facilitar la toma de medidas por parte del empresario ante una coyuntura difícil, o simplemente ante un cambio de circunstancias (de
la economía, del mercado, de la competencia,
etc.), sin descuidar los derechos e intereses
legítimos de los trabajadores. Para alcanzar
el primero de esos objetivos se procedió en
primer término a una discreta reformulación
de las causas que podían dar lugar a alguna
de esas medidas (añadiendo expresamente la
«razón económica») y a una pequeña ampliación del elenco de condiciones susceptibles de
modificación (al que se incorporó el cambio de
«funciones»), y para atender el segundo se
ampliaron las opciones del trabajador afectado frente a la iniciativa o medida empresarial, reconociendo de modo expreso su derecho a impugnarla ante la jurisdicción social,
lo cual supuso, a su vez, la apertura de una
nueva modalidad procesal especial (regulada
inicialmente en el art. 137 bis LPL y, tras la
refundición de la legislación laboral procesal,
en el art. 138 LPL)12. Pero la verdadera tras12
Antes de esa refundición, operada por el Real
Decreto Legislativo 2/1995, 7 abril, el art. 137 bis LPL
cendencia de esta nueva redacción de los
arts.40 y 41 ET residía sin duda alguna en la
recepción de una distinción que provenía en
última instancia del Derecho social comunitario y que venía teniendo su principal campo
de juego en el despido «económico»: la distinción entre medidas individuales y medidas
colectivas.
En efecto, con la nueva presentación formal de esos preceptos tanto las posibilidades
de actuación por parte del empresario como el
procedimiento que a tal efecto había de
seguirse quedaban estrechamente condicionados (salvo en algún tipo de medida, como el
desplazamiento temporal) por el alcance real
de la medida, esto es, por su grado de afectación (en términos numéricos o porcentuales,
principalmente) al conjunto de la plantilla, de
tal manera que las medidas de afectación
individual (o, a lo sumo, «plural») no requerían más que la concurrencia de la causa y la
notificación al interesado (así como a sus
representantes legales), mientras que las
medidas de afectación generalizada («colectiva», para ser más técnicos) necesitaban la
apertura de un periodo de consultas que en el
fondo se había concebido como periodo para la
negociación de la correspondiente iniciativa
empresarial, aunque salvaguardando en último extremo la facultad del empresario de llevar adelante su propuesta en caso de falta de
acuerdo (con alguna excepción, referida al
cambio de condiciones previstas en convenio
colectivo). Este nuevo esquema había de
suponer también, como efectivamente ocurrió, un incremento espectacular del papel de
las representaciones colectivas de los trabajadores (las encargadas de negociar la medida,
en definitiva), y una reducción proporcional
de la intervención administrativa, para la
que tan sólo se reservó la posibilidad de retrasar el traslado colectivo cuando sus conse-
sufrió una pequeña incidencia con la Ley 42/1994, 30
diciembre, que le añadió un número 7 para fijar los
efectos de una eventual declaración de nulidad de la
medida empresarial.
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ESTUDIOS
cuencias económicas o sociales «así lo justifiquen»13. También supuso la apertura de la
«acción colectiva», a través de la modalidad
procesal de conflicto colectivo, para la impugnación de las medidas de movilidad o modificación de alcance colectivo.
Con posterioridad a la Ley 11/1994 se han
ido incorporando algunos otros retoques en
este sistema normativo, aunque de menor
calado, o, cuando menos, con un alcance personal o funcional mucho más reducido. El primero de ellos se llevó a cabo con la Ley
42/1994, de 30 de diciembre (art. 42), que
introdujo un pequeño retoque en el art. 40.2
ET de carácter meramente formal, aunque
sumamente aclaratorio, pues se dejó constancia de que el plazo de noventa días que figuraba (y sigue figurando) en el mismo no va
referido a la duración del periodo de consultas sino al periodo computable para deslindar
el traslado colectivo del individual. El segundo ha venido de la mano de la Ley Orgánica
1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de
protección integral contra la violencia de
género, que ha añadido un número 3 bis al
art. 40 ET para conceder a la trabajadora víctima de dicho tipo de violencia el «derecho
preferente» a ocupar otro puesto de trabajo,
del mismo grupo profesional o categoría equivalente, si la empresa registrara vacante en
cualesquiera otro de sus centros de trabajo,
con una duración inicial de seis meses y con la
reserva mientras tanto del puesto de trabajo
anterior14. Por lo demás, otras disposiciones
13
Aspecto desarrollado por los artículos 22 a 26 del
RD 43/1996, 19 enero, que sustituyó al RD 696/1980
en la reglamentación de los «procedimientos de regulación de empleo».
14
Este pasaje ha sido introducido por la disposición
adicional séptima de dicha LO, pero tiene su raíz en el
art. 21 de esa misma disposición legal, en el que se reconoce un conjunto más amplio de derechos de movilidad
y modificación de condiciones de trabajo: el derecho a
«la reducción o reordenación del tiempo de trabajo», el
derecho a «la movilidad geográfica» y el derecho «al
cambio de centro de trabajo». Si el primero de ello está
más próximo al art. 41 ET, estos dos últimos conectan
88
legales han influido de forma más o menos
directa sobre este conglomerado normativo.
Dejando a un lado ahora otras incidencias
más bien colaterales 15 , así ocurrió en su
momento con la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales,
cuyo art. 26 contempla varios supuestos de
movilidad o modificación con fines de protección de la trabajadora en situación de embarazo o de parto reciente16, y así ha ocurrido
más tarde con la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, que pese a no introducir cambios
directos en este sistema legal, vino de hecho a
precisar el alcance de alguno de sus preceptos17, al establecer para los casos de someti-
sobre todo con el art. 40 ET, aunque desbordan claramente su habitual radio de acción: el derecho a la movilidad geográfica porque parece incluir no sólo el cambio
dentro de la empresa sino el cambio de domicilio para
buscar nuevo empleo (como se desprende de la disposición adicional decimosexta de la propia LO 1/2004), y el
de cambio de centro de trabajo porque no parece
requerir en sentido estricto cambio de domicilio sino
únicamente la necesidad o conveniencia (a juicio de las
instancias competentes) de que la trabajadora abandone «el puesto de trabajo en la localidad donde venía
prestando sus servicios» para trabajar en otro centro de
trabajo, aunque ello normalmente aconseje también el
cambio de lugar de residencia.
15
Podrían citarse aún algunas otras incidencias, más
bien colaterales, en los preceptos estatutarios dedicados
a movilidad geográfica y modificación de condiciones
de trabajo. Cabe citar en tal sentido el RD 1659/1998,
de 24 de julio, sobre derechos de información del trabajador respecto de los elementos esenciales del contrato
de trabajo (a cuyo art. 4 alude a la modificación de las
condiciones de la relación laboral), y la Ley 45/1999, 29
noviembre, de trasposición de la Directiva 96/71/CE,
sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de
una prestación de servicios trasnacional.
16
Sobre todo, tras su reforma por Ley 39/1999, 5
noviembre, de conciliación de la vida laboral y familiar,
y la entrada en vigor del RD 1251/2001, 16 noviembre,
de protección de las contingencias de maternidad y riesgo durante el embarazo.
17
La afectación al art. 41 ET es clara, pues el art. 64
LCo habla expresamente de las medidas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Más discutible podría ser la afectación al art. 40 ET, aunque la consideración del traslado como modalidad de modificación sustancial conduciría a una respuesta afirmativa.
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58
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
miento de la empresa a una declaración formal de concurso una regulación paralela que
aunque se asemeje en el fondo al esquema
estatutario, hace valer mediante significativos matices la singularidad de dicha situación18.
TRAYECTORIA NORMATIVA
Y LÍNEAS DE TENDENCIA,
¿FLEXICURITY AVANT LA LETTRE?
Como hemos podido apreciar, la regulación estatutaria de la movilidad (funcional y
geográfica) y de modificación de condiciones
de trabajo ha sufrido variaciones importantes
con el paso del tiempo. Una primera característica de esa evolución –una característica
formal, pero con evidentes consecuencias de
fondo– es su progresiva extensión y complejidad, pues de una primera fase en la que la
regulación era muy escasa e incluso un tanto
precaria, limitada prácticamente a reconocer
la facultad empresarial de variación y a preservar unos derechos mínimos del trabajador
(sobre todo, derechos de contenido económico), se ha pasado con el transcurso del tiempo
a una regulación muy sofisticada y notablemente ambiciosa, guiada en apariencia por el
ánimo de prever todas las circunstancias que
pueden conducir al cambio de condiciones,
todos los pasos que a tal efecto debe seguir la
dirección de la empresa, y todas las consecuencias que de ello pudieran resultar. Curiosamente, en la llamada época de la «desregulación», la normativa laboral –al menos en
este terreno de la movilidad y la modificación
de condiciones de trabajo– ha ido haciéndose
más minuciosa y reglamentista; no sólo no ha
desaparecido la intervención legal en esta
materia, sino que se ha incrementado de
manera notabilísima, con un aumento espectacular de las piezas e ingredientes del
Vid. por ejemplo, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «Los
efectos de la declaración del concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos», AL, núm.10
(2004).
18
correspondiente engranaje normativo. La
misma aprobación del Estatuto de los Trabajadores puso en marcha esta tendencia, luego
reforzada con las sucesivas reformas.
De cualquier modo, la intervención legal
de los últimos tiempos, aunque más acusada
desde el punto de vista de su extensión y
alcance material, ha ido cambiando progresivamente su orientación respecto de sus primeras manifestaciones. Uno de los rasgos
más significativos de toda esta evolución normativa es sin duda alguna la progresiva sustitución de la tradicional intervención administrativa, que arranca de los años cuarenta
como tuvimos ocasión de ver, por mayores
espacios para la participación de los trabajadores a través de sus representaciones profesionales. Ya con la entrada en escena de la
Ley 8/1980 pudieron apreciarse signos evidentes de este cambio de orientación, que
cobró fuerza sobre todo a partir de la reforma
laboral de 1994, que llevó a cabo una transformación prácticamente absoluta del estado
de cuentas anterior. Con la Ley 11/1994, en
efecto, la autoridad laboral quedó enteramente desplazada de este terreno, con la única
posibilidad, excepcional, de posponer los efectos de un traslado colectivo de gran impacto
social o económica en el ámbito territorial
correspondiente, todo ello sin perjuicio del
inevitable mantenimiento de algunas competencias de «conocimiento» o «notificación»
(por ejemplo, a propósito de la apertura de los
periodos de consultas), y sin perjuicio, claro
está, de sus facultades de control en alguno
de estos trámites, de sus funciones generales
de vigilancia en el cumplimiento de las normas, y, llegado el caso, de sus competencias
de propuesta o imposición de sanciones19.
El papel principal corresponde ahora, en
definitiva, a la representación de los trabaja19
Por ejemplo, el art. 7.6 LISOS califica como
infracción laboral grave «la modificación de las condiciones sustanciales de trabajo impuesta unilateralmente
por el empresario, según lo establecido en el artículo 41
del Estatuto de los Trabajadores».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
89
ESTUDIOS
dores, obviamente al lado del empresario. El
realce de los mecanismos participativos, en
todo caso, no es más que una consecuencia de
la dimensión colectiva que el legislador ha
conferido expresamente a muchas de las decisiones que el empresario puede tomar en este
terreno (algo que, por cierto, a su vez va muy
unido a la creciente trascendencia de la
dimensión de la empresa para la legislación
laboral, todo ello por influencia, tal vez, de las
directrices y orientaciones del Derecho social
comunitario y, en concreto, de la Directiva
sobre despidos colectivos)20. En efecto, si en
los cambios de trascendencia meramente
individual (movilidad funcional, traslado
individual, cambio de condiciones pactadas
individualmente, etc.) basta con un simple
notificación a los representantes de los trabajadores (y al propio trabajador, naturalmente), en las modificaciones de carácter colectivo el empresario ha de proceder a la apertura
de un periodo de consultas con dicha representación en el que no solamente deben exponerse las causas y las consecuencias de la iniciativa empresarial sino que ha de actuarse
con ánimo negociador, en la medida en que
durante el mismo rige el deber de «negociar
de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo». Se trata, pues, de un trámite de
consulta un tanto peculiar, muy reforzado
desde la perspectiva de la representación de
los trabajadores, sin perjuicio de que el acuerdo no sea preceptivo (salvo en un caso muy
particular, por estar en juego las condiciones
pactadas en convenio colectivo), y de que a
falta de acuerdo el empresario puede tomar,
subsidiariamente, la decisión pertinente.
Pero no es ésta la única dirección apreciable en las reformas emprendidas en materia
de movilidad y modificación de condiciones de
trabajo. Es evidente que con tales reformas se
han ensanchado también los márgenes de
decisión o actuación empresarial, por varios
20
Vid. S.DEL REY GUANTER, La dimensión de la empresa en la reforma de la legislación laboral de 1994, Tirant
lo Blanch, Valencia, 1995.
90
procedimientos y en distintas parcelas. En
materia de movilidad funcional la extensión
se produjo en un primer momento mediante
la preferencia concedida, en el ámbito de la
clasificación profesional, a la noción de «grupo profesional», que en sí misma supone ya
una notable ampliación del contenido propio
de la prestación de trabajo en comparación
con los moldes tradicionales, pero se ha ido
intensificando después mediante la introducción de conceptos complementarios o alternativos, como el de «categorías equivalentes» y
el de «polivalencia funcional», que dilatan
enormemente las posibilidades de asignación
y cambio de funciones. En materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo la
extensión ha venido de la mano de la ampliación formal del elenco de causas justificativas, que ahora aparecen bajo la elástica fórmula de «razones económicas, técnicas, organizativas o de producción», y, sobre todo, de la
recuperación para el empresa, sin interferencias administrativas, de la facultad íntegra
de proceder a los cambios, ya sea de forma
directa (cambios individuales o «plurales»),
ya sea tras la constatación de falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores
(cambio colectivo). El interés de la empresa,
si bien se mira, ha conseguido una presencia
destacada en el trasfondo de toda esta regulación.
La ampliación ha propiciado incluso la
posibilidad de proponer e introducir cambios
en condiciones de origen colectivo, incluidas
las que derivan de un convenio colectivo de
eficacia general, aunque en este caso se
requiera, por su trascendencia, acuerdo entre
la dirección de la empresa y la representación
de los trabajadores. La incorporación o generalización de esta técnica –el llamado «acuerdo de empresa»–constituye, por cierto, otro de
los rasgos con nombre propio en esta trayectoria normativa. Lejos ya de las pautas ordenancistas marcadas por la legislación preestatutaria y plasmadas en las reglamentaciones de trabajo y ordenanzas laborales, y a
notable distancia también de lo que por sus
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58
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
propias características entraña una regulación tan sólida y «codificada» como la del convenio colectivo, la legislación de los últimos
tiempos ha hecho descansar sobre el acuerdo
de empresa la determinación de muchos
aspectos ligados a la toma de decisiones
empresariales en el terreno de la asignación
de funciones o la introducción de cambios en
las condiciones de trabajo. El acuerdo de
empresa es, concretamente, el instrumento
ideado por el legislador para el establecimiento del sistema de clasificación profesional (art. 22 ET), para la fijación de los criterios y procedimientos de ascenso (art. 24 ET)
y, en general, para la adopción de medidas de
traslado o modificación de condiciones de trabajo de alcance colectivo (arts.40 y 41 ET).
Agilidad, proximidad y mayor grado de participación de los sectores más directamente
concernidos parecen haber sido las apuestas
del legislador a la hora de promover e incentivar este tipo de instrumentos.
La búsqueda de un mayor grado de flexibilidad ha sido, a fin de cuentas, una de las
grandes constantes o líneas de acción de las
reformas experimentadas en los años noventa por el Estatuto de los Trabajadores, e
incluso de este mismo texto legal respecto de
las normas precedentes. La flexibilidad, sin
embargo, no es capaz de explicar por completo el tenor y el contenido de las reglas estatutarias dedicada a la movilidad y la modificación de condiciones de trabajo, que también
han tratado de preservar un grado aceptable
de protección de los intereses implicados, que
fundamentalmente son los intereses de los
trabajadores. El terreno, por decirlo de otro
modo, no ha sido abandonado a la mera decisión o iniciativa empresarial, ni siquiera al
juego de la autonomía colectiva; la propia ley
ha impuesto una serie de exigencias, de fondo
y de procedimiento, que tienen como elemento común la tutela del trabajador, ya sea en sí
mismo considerado (salvaguarda de derechos
básicos, plazos de preaviso, compensaciones
económicas, instrumentos de reacción, etc.),
ya sea como parte de un núcleo familiar (per-
misos especiales, derecho de «consorte», etc.),
ya sea, en fin, como representante de la plantilla (prioridad de permanencia). Visto el proceso con cierta perspectiva, podría decirse
que el ordenamiento español ha avanzado
hacia la modernización (o liberalización) de
sus reglas, pero sin abandonar del todo su
tradicional tendencia protectora: se ha reforzado el criterio empresarial, pero ni se han
descuidado los intereses del trabajador ni,
por supuesto, se ha procedido a una total retirada de la ley21.
EL VERDADERO PAPEL DE LA LEY:
SOPORTE EMPRESARIAL PARA
CASOS DE DISCREPANCIA
Si bien se mira, la función que principalmente viene a cumplir la ley en esta materia
es la de remediar la falta de acuerdo entre las
partes, como de manera más o menos velada
ha venido a reconocer el propio legislador. Lo
mismo que su fijación inicial, la alteración del
contenido de la prestación de trabajo, del
lugar de realización del trabajo o, en fin, de
las condiciones en que el mismo se desarrolla,
puede ser pactada por las partes del contrato
de trabajo. Es decir, lo mismo que el «acuerdo
entre el trabajador y el empresario» es apto,
como dice el art. 22.5 ET expresamente, para
establecer «el contenido de la prestación objeto del contrato de trabajo», y lo mismo que es
apto también, aunque la ley no lo diga de forma tan clara, para determinar el lugar y las
condiciones de trabajo, el acuerdo debe verse
como cauce apropiado para la progresiva
introducción de variaciones respecto de los
términos iniciales en el propio contrato de
trabajo, respetando siempre, como es de
rigor, los mínimos legales; esto es, «sin que en
ningún caso puedan establecerse en perjuicio
del trabajador condiciones menos favorables
21
Vid. A. MONTOYA MELGAR, «Nuevas dimensiones
jurídicas de la organización del trabajo en la empresa»,
RMTAS, núm.23 (2000), pp. 17 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
91
ESTUDIOS
o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos», según la cláusula general
del art. 3.1.c) ET22. Estos pactos modificativos no serían, a la postre, más que una manifestación de las posibilidades de novación del
«objeto o condiciones principales» del contrato reconocidas con carácter general en el art.
1203 del Código Civil.
Este cauce de modificación de condiciones
de empleo o de trabajo está abierto desde luego por la propia legislación laboral. No otra
cosa quiere decir el art. 39.5 ET al precisar
que «el cambio de funciones distintas de las
pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las
partes». Es verdad que tal precepto se limita a
la movilidad funcional, y es cierto también
que reconoce esa posibilidad de manera indirecta o residual, pero no cabe ninguna duda
de que está habilitando a las partes –si es que
hiciera falta una habilitación de ese tipo–
para introducir cambios en la prestación de
trabajo, y tampoco es dudoso que si se aceptan
cambios pactados en las funciones o en el
puesto de trabajo asignado inicialmente al
trabajador también se deben entender aceptables los cambios que afectan al lugar de trabajo o a otras condiciones laborales, aunque
los arts.40 y 41 ET no se pronuncien de forma
explícita sobre ello23. En el fondo, los cambios
que preocupan al legislador no son los resultantes de un acuerdo entre las partes, sino los
que se quieran introducir de forma unilateral
22
Vid. J. CRUZ VILLALÓN, Las modificaciones de la
prestación de trabajo, MTSS, Madrid, 1983, pp. 336 ss
23
La virtualidad del acuerdo individual en estas
otras parcelas se deriva de la cláusula general de habilitación de la «voluntad de las partes, manifestada en el
contrato de trabajo» como fuente de regulación de la
relación laboral (art. 3.1.c) ET), pero también de algunos
pasajes legales más concretos, como el art. 40 ET, en el
que se da por hecho que el contrato celebrado específicamente para prestar servicios en centros móviles o itinerantes (tendidos eléctricos, obras hidráulicas, infraestructuras para el tráfico rodado, etc.) entraña en sí mismo un acuerdo para cambiar el lugar o la ubicación geográfica del trabajo.
92
y, especialmente, los que tengan su origen en
la iniciativa empresarial, que presumiblemente chocarán con la resistencia del trabajador afectado, entre otras razones porque
implican una alteración no sólo del trabajo
inicialmente ajustado, sino también, previsiblemente, de su régimen de vida.
¿Qué hacer con ese tipo de cambios, es
decir, con los cambios promovidos unilateralmente por el empresario? Dos son, obviamente, las opciones posibles ante esta cuestión: o
bien prohibir todo cambio de carácter unilateral, o bien permitirlos por interés de la
empresa, con las cautelas, en su caso, que se
estimen necesarias. La respuesta del legislador español, como era de esperar, coincide con
esa segunda opción, entre otras cosas porque
lo contrario será claramente irrazonable, e
incluso contraproducente. La ley española,
concretamente, ha habilitado al empresario
para introducir cambios unilaterales en la
prestación y las condiciones de trabajo siempre que concurran determinadas circunstancias y siempre que se respeten determinados
requisitos, de fondo y de forma, con los que se
trata de atender adecuadamente los intereses legítimos implicados, que son fundamentalmente intereses de dimensión individual
(los del trabajador directamente afectado),
pero que también pueden alcanzar dimensión
colectiva. Se trata, por lo tanto, de una regulación que, por hipótesis, sólo entra en juego
cuando no existe conformidad o acuerdo de
las partes, aunque en última instancia la propuesta o iniciativa, como en todo asunto bilateral, provenga del lado empresarial. Justamente para estos casos se reconocen al
empresario aquellos «poderes de variación»,
compensados por una especie de estatuto protector del trabajador afectado (y, en su caso,
por las posibilidades de intervención que se
abren a los representantes de la plantilla).
Otra cosa es que, como parece inevitable, a
resultas de esa intervención legal quede reacondicionado el espacio del que, a falta de
regulación, podía en hipótesis disponer la
autonomía privada. En efecto, una vez que la
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58
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
ley entra en escena e impone unas determinadas condiciones (de fondo y forma) para la
admisibilidad de los cambios unilaterales en
el contrato de trabajo, tendrán muchas dificultades de aceptación (no sólo en el plano
personal, sino también en el plano jurídico)
aquellos acuerdos que establezcan condiciones peores desde la perspectiva del trabajador. En ese nuevo escenario, tales acuerdos
podrán ser vistos, no sin razón, como un subterfugio para facilitar la adopción de una
medida que de otra manera tendría que sujetarse a unos requisitos más estrictos. En el
fondo se estará vulnerando la regla general
del art. 3.1.c) ET, que, como vimos, rechaza el
pacto individual que establezca condiciones
en perjuicio del trabajador o menos favorables que las establecidas en las disposiciones
legales o los convenios colectivos.
Debe tenerse en cuenta, por otro lado, que
el sentido de la ley es en buena medida unidireccional, en la medida en que tan sólo aborda
la hipótesis de cambio propuesto o introducido
por decisión del empresario. En términos globales puede decirse, efectivamente, que los
preceptos legales de referencia (arts. 39, 40 y
41, concretamente) son opacos al posible interés del trabajador en la modificación de sus
funciones o de sus condiciones de trabajo;
podrá proponerlas desde luego al empresario,
pero, a diferencia de éste, no cuenta, salvo
contadas excepciones, y por vías colaterales,
con ningún soporte legal para hacer realidad
sus aspiraciones. Se denota aquí, como en tantas otras ocasiones, la diferencia de posición
de las partes en la relación de trabajo y la subordinación del trabajador al poder de dirección empresarial; se pone de relieve en estas
normas, por decirlo con más precisión, que el
punto crucial en este terreno no es otro que el
interés de la empresa, y que la organización
del trabajo y lo que ello supone desde el punto
de vista de la gestión de la mano de obra es
asunto eminentemente empresarial24. Las
24
Vid. J. RIVERO LAMAS, «Modificación de las condiciones de trabajo», AAVV (dir. Borrajo Dacruz), Comen-
excepciones a esta regla, que sirven seguramente para confirmarla, se encuentran en
aquellas normas que cuidan especialmente de
la salud, la dignidad u otros derechos básicos
del trabajador25, aparte de lo que a este respecto pudieran decir los convenios colectivos.
Algo más complicado de acotar es, precisamente, el papel de la negociación colectiva en
todo este contexto. Es claro que puede actuar
como fuente complementaria de la ley, y de
hecho en más de una ocasión la ley remite a la
negociación colectiva para completar o precisar sus enunciados (sistema de clasificación
profesional, procedimiento de ascensos, compensación por gastos en caso de traslado,
etc.). Es verdad también que la negociación
colectiva puede prever cambios de funciones
más allá de los contornos acotados por el art.
39 ET (según se desprende del número 5 de
ese mismo precepto legal), y que podría prever modificaciones por razones distintas de
las legales, como el traslado (total o parcial)
de las instalaciones empresariales o la «permuta» de puestos de trabajo entre trabajadores (con el consiguiente trueque del lugar de
trabajo). Pero es más dudoso que pueda establecer mecanismos totalmente alternativos
de la ley para proceder al traslado o la modificación de condiciones de trabajo, ya que los
términos legales en muchas ocasiones parecen tener carácter imperativo, al menos en
cuanto se dirijan a la tutela del trabajador.
LIMITACIONES, FALLAS, ALGUNOS
DEFECTOS DE EXPRESIÓN...
EN RESUMEN, UN TEXTO LEGAL
MEJORABLE
Como hemos tenido oportunidad de ver, la
regulación legal de la movilidad funcional y
tarios a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores,
Tomo VIII, Edersa, Madrid, 1988, pp.133 ss.
25
Como el art. 26 de la Ley de prevención de riesgos
laborales, o el art. 21 de la más reciente Ley de medidas
de protección integral contra la violencia de género.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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93
ESTUDIOS
geográfica y de la modificación sustancial de
condiciones de trabajo ha ido experimentando con el paso de los años reajustes y acomodaciones que seguramente han contribuido a
la mejora así de su contenido como de su misma articulación o plasmación formal. Pero
sigue siendo una normativa difícil y compleja, mucho más, resulte o no paradójico, desde
que la reforma legal de 1994 introdujera
aquellos nuevos criterios de regulación. Y
sigue siendo, sobre todo, una normativa con
un radio de acción limitado, no sólo porque se
detenga, prácticamente, en las medidas de
movilidad o modificación adoptadas o propuestas por el empresario, sino también porque no ha sido capaz de abordar, ni siquiera
desde esa estrecha perspectiva, todas las
hipótesis de cambio que cabría identificar en
relación con la prestación de trabajo o las condiciones en que el mismo se ejecuta. Las normas sobre movilidad o modificación de condiciones de trabajo contemplan, en definitiva,
determinados cambios de interés empresarial, pero dejan fuera de su ámbito de aplicación otras posibles variaciones de la prestación de trabajo.
Quedan fuera, desde luego, muchos
supuestos de cambio que han tenido tradicionalmente acogida dentro de la negociación
colectiva y que, al menos de modo implícito,
siguen remitidos a esta particular fuente de
regulación, como el traslado por sanción, la
permuta entre trabajadores o el cambio de
ubicación que afecta no ya al trabajador, sino
a las propias instalaciones empresariales.
Pero quedan fuera también, con alguna
pequeña excepción, algunas posibilidades o
previsiones de cambio de más reciente afloración en la ley, como la readaptación de las
condiciones de trabajo por razones de seguridad y salud en el trabajo, la reordenación de
condiciones de trabajo por razones de protección frente a la violencia de género, o las decisiones sobre traslado al extranjero como consecuencia de una prestación de servicios trasnacional. Puede decirse, pues, que la regulación de este tipo de vicisitudes de la presta-
94
ción de trabajo está notablemente fragmentada, en parte por aquella tácita distribución de
materias entre la ley y el convenio colectivo, y
en parte por la progresiva apertura legal a
hipótesis de cambio distintas del mero interés de la empresa.
Las normas legales sobre movilidad o
modificación de condiciones de trabajo presentan, por otra parte, abundantes problemas interpretativos, que lejos de haber desaparecido con las sucesivas reformas laborales parecen haberse incrementado. El más
antiguo de esos problemas deriva de la mezcla en unos mismos textos legales (sobre todo
en los arts.22 y 39 ET) de dos criterios de clasificación profesional, el grupo y la categoría
profesional, que no sólo son diversos sino que
pueden llegar a ser incluso divergentes o contradictorios. Otro problema importante tiene
su origen en la falta de definición del «cambio
de residencia», que siempre ha sido controvertido pero que lo es cada vez más a la vista
de los progresos en los medios de transporte y
desplazamiento, y a la vista de los nuevos
modos de vida; no siempre es fácil de determinar, dicho de otro modo, si el cambio de
residencia es necesario o no para el buen
cumplimiento de la prestación tras un cambio
de centro o lugar de trabajo. Una cuestión
interpretativa de cierta trascendencia sigue
suscitando, en fin, la rotulación del art. 41
ET, que aplica formalmente la cualidad de
«sustancial» a la modificación pero que seguramente exige también esa misma característica para la condición afectada26.
Cabe preguntarse, asimismo, si los cambios de lugar de trabajo y, en general, las
modificaciones en las condiciones de trabajo
que no tengan recepción legal expresa forman
Ni siquiera en los textos legales hay uniformidad
en este sentido, pues si el art. 41 ET (junto al art. 138
LPL) habla de «modificación sustancial» de condiciones
de trabajo, el art. 7.6 LISOS, al contemplar la posible
infracción de esas reglas, habla de modificación de
«condiciones sustanciales».
26
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
parte o no del poder ordinario de organización
del trabajo y, por lo tanto, si pueden ser decididos o no con plena libertad por parte del
empresario. En el fondo ello es consecuencia
de una falta de definición del terreno de juego. Es evidente que, de momento al menos,
las preocupaciones de nuestro legislador
laboral no llegan a todos los cambios posibles,
sino únicamente a los cambios de cierta
envergadura, o de especial repercusión en los
intereses del trabajador. Pero en lugar de una
declaración estricta en ese sentido tan sólo se
aprecia en la ley una línea borrosa de separación entre el poder de dirección y organización del trabajo y el poder de variación, que a
su vez está enunciado de forma asistemática
y en dosis muy variadas, desde la que permite cambios ordinarios (dentro del grupo profesional, por ejemplo), a la que exige causa
mayor y procedimiento riguroso (traslado
colectivo, por ejemplo), pasando por las que,
exigiendo causa, no imponen requisitos formales tan estrictos (como la movilidad «vertical» o el desplazamiento).
La regulación estatutaria está falta, por lo
demás, de un planteamiento más acabado
acerca del papel de los cambios en la prestación de trabajo dentro de la programación
general de la actividad empresarial, de la
gestión de personal y, llegado el caso, de la
reestructuración de la empresa27. Falta, en
especial, una concepción más precisa acerca
de la virtualidad de los cambios como instrumento preventivo o reparador en el contexto
de crisis profundas de la empresa que lleven a
plantearse la posibilidad de cierre parcial o
reducción sustancial de la plantilla. Es cierto
que la alusión a las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción introduce en sí misma alguna percepción del problema, que resulta más clara aún en la alusión
que muchos de aquellos preceptos hacen, a la
27
Una reflexión sobre ello, aunque anterior a las
profundas reformas de 1994, en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y
BRAVO-FERRER, La movilidad del trabajador dentro de la
empresa», DL, núm.9 (1983), pp. 8 ss.
hora de precisar la justificación de los cambios, a la mejora de la situación de la empresa y de su posición competitiva en el mercado.
Es cierto también que, bien mirado, y aunque
sea de modo tácito, el cambio de lugar o de
condiciones de trabajo se inscribe en un sistema legal que va subiendo de tono hasta llegar
a las medidas más incisivas, que no son otras
que el despido. Pero se trata de conclusiones
razonables y medianamente fundadas a partir de unas referencias legales que de modo
explícito no se hacen cargo del problema; se
trata, dicho de otro modo, de una especie de
racionalización de las piezas diversas que
dentro de nuestra legislación se ocupan de la
gestión y acomodación de la mano de obra en
la empresa.
LA REGULACIÓN ESTATUTARIA
EN EL CONTEXTO DEL DERECHO
COMPARADO
Como en tantas otras materias, la regulación estatutaria de la movilidad y la modificación de condiciones de trabajo es bastante
singular en el panorama comparado. Ayuda a
ello, desde luego, la peculiar formación y evolución de nuestra legislación laboral, acostumbrada a girar alrededor de una norma
básica y especializada sobre la relación de
trabajo, que no la hay en todos los países de
nuestro entorno, y a un notable grado de
intervención legal, que con frecuencia llega a
terrenos en otros sitios reservados a la negociación colectiva. Vista desde una perspectiva
más moderna, la singularidad se ve favorecida, asimismo, por la ausencia de directrices
de armonización sobre estas materias dentro
del Derecho social comunitario (más allá de
aquella incidental influencia de las normas
sobre despidos colectivos), con lo que ello
supone de consolidación de las divergencias
nacionales que se han se han ido generando o
arrastrando a lo largo del tiempo. En cualquier caso, ninguna de esas razones quita
sentido a un primer y preliminar contraste
entre la legislación española y la legislación
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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95
ESTUDIOS
de los países que habitualmente nos sirven
como punto de referencia, en la que, por debajo de opciones normativas aparentemente
muy dispares, podemos advertir, como era de
esperar, preocupaciones cercanas, como suele
ocurrir, por cierto, a la hora de afrontar los
problemas del trabajo asalariado y, en particular, al trabajo que se realiza dentro de una
empresa.
Con toda seguridad, el mayor paralelismo
con nuestra legislación se registra en la legislación portuguesa, hoy en día compendiada,
prácticamente, en el Código de Trabajo aprobado por Ley 99/2003, de 27 de agosto. En
efecto, los preceptos dedicados por este cuerpo legal a la movilidad y la modificación de
condiciones de trabajo (arts. 313 a 317, básicamente) muestran una notable similitud con
la regulación española tanto en su estructura
como en su contenido, similitud que cabe
apreciar, sobre todo, en la identificación de
los objetivos principales de la norma (que se
resumen en la «juridificación» de los cambios
derivados de la decisión unilateral del empresario), en la descripción de las causas o circunstancias habilitantes del poder empresarial, en la distinción entre medidas de carácter temporal y medidas más estables, y en la
práctica desaparición de las facultades de
intervención tradicionalmente reconocidas a
la autoridad laboral (cuyo papel también queda muy limitado en la actual legislación portuguesa). También son similares las líneas de
tendencia de una y otra legislación, pues el
ordenamiento portugués, como ya lo hiciera
el español, ha avanzado en sus últimas manifestaciones hacia una mayor flexibilidad o
liberalización de sus reglas, aunque sin abandonar el terreno a la autonomía privada y sin
desmarcarse por completo de su propósito
tutelar; se ha reforzado el criterio empresarial, pero no se han descuidado los intereses
del trabajador.
Más lejanas parecen estar las normas de
los restantes países que conforman nuestro
entorno territorial más inmediato. Una distancia formal muy notable cabe advertir, por
96
lo pronto, en el ordenamiento francés, en el
que la modificación de condiciones de trabajo
aparece de forma explícita tan sólo en el contexto del despido por causas económicas, y
precisamente como una especie de antesala
del mismo, a través de la denuncia modificativa (art. 321.1.2 Code du Travail). Es verdad
que, a partir de las cláusulas generales del
ordenamiento jurídico (como la novación contractual), la jurisprudencia ha ido construyendo una doctrina de honda raigambre
sobre las modificaciones posibles (sustanciales o no sustanciales), sobre los cauces aptos
para llevarlas a cabo (el acuerdo o la decisión
unilateral del empresario, según los casos) y,
más recientemente, sobre los efectos vinculantes del contrato con vistas a la introducción de cambios que pudieran afectar a las
condiciones pactadas. Pero, en todo caso, da
toda la impresión de que se trata de una regulación mucho más incompleta e incidental
que la española, y también menos perfilada,
al menos en este plano más general de la norma de naturaleza estatal.
Una valoración semejante podría hacerse
a propósito de los ordenamientos italiano y
alemán. El primero de ellos contiene, ciertamente, un importante y denso precepto
(reformado con ocasión de su Estatuto de los
Trabajadores de 1970, dicho sea de paso)
sobre la movilidad funcional y los cambios de
lugar de trabajo (art. 2103 Codice civile), en el
que se utilizan además categorías muy próximas a las nuestras, pero no cabe duda de que
se trata de nuevo de una legislación muy
esquemática, respecto de la que es absolutamente imprescindible el complemento jurisprudencial y hasta doctrinal, sin perjuicio de
las normas sectoriales (entre ellas, las relativas al empleo público, por cierto). El segundo,
por su parte, está más ayuno aún de previsiones legales expresas en la materia, pues tan
sólo descansa en las cláusulas generales
sobre el objeto del contrato de trabajo (art.
611 BGB) o la facultad de desistimiento unilateral (art. 626 BGB), de la que la doctrina
extrae, también en este caso, la figura de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
denuncia modificativa o novatoria. Se abre
un amplio margen, por lo tanto, para la regulación convencional, el acuerdo entre las partes y, en último término, el poder de organi-
zación y dirección del trabajo, todo ello sometido, naturalmente, a la eventual revisión
jurisdiccional a la luz de principios más generales (como el de «justificación social»).
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97
ESTUDIOS
RESUMEN
98
El presente estudio parte de la consideración de la situación previa al Estatuto de los Trabajadores (Código del Trabajo 1926, LCT 1931, normas del régimen franquista, LRL) para
a continuación referirse a la significación de la entrada en escena de éste en la materia
objeto de estudio. El trabajo dedica atención cualificada a la reforma laboral de 1994, a la
que considera como tránsito hacia una regulación más madura. Reflexionando sobre la trayectoria normativa y las líneas de tendencia en la materia (sustitución de la tradicional
intervención administrativa por el protagonismo de los trabajadores y sus representantes;
ampliación del ámbito de decisión empresarial, posibilidad de introducir cambios en condiciones de trabajo de fuente colectiva) se señala como constante en el proceso de reformas
del Estatuto la búsqueda de una mayor flexibilidad, compatible con la tradicional tendencia protectora del Derecho del Trabajo. Para el autor, el verdadero papel de la ley en esta
materia es el de servir de soporte de las decisiones empresariales en los casos en que falte
acuerdo entre las partes. En la regulación legal no faltan, por cierto, limitaciones que
hacen del Estatuto un texto legal mejorable. El estudio concluye con unas indicaciones
sobre la regulación estatutaria en el contexto del Derecho comparado.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
La movilidad geográfica
TOMÁS SALA FRANCO*
1. LA DELIMITACIÓN DEL CENTRO
DE IMPUTACIÓN NORMATIVA
E
l art. 40 ET se autotitula «movilidad
geográfica». Y por movilidad geográfica del trabajador hay que entender
el cambio a un lugar de trabajo distinto del
habitual, entendiendo por lugar de trabajo
tanto el puesto de trabajo como el centro de
trabajo donde se realiza la actividad laboral.
Ello no obstante, el art. 40 ET, pese a autotitularse genéricamente «movilidad geográfica», no contempla todos los supuestos posibles de la misma:
a) En primer lugar, la movilidad geográfica a que se refiere el art. 40 ET es la
movilidad forzosa producida por voluntad unilateral del empresario, con independencia de que puedan intervenir en
algunos casos los representantes legales de los trabajadores. Queda, pues,
excluida la movilidad geográfica derivada del mutuo acuerdo entre las partes o de la iniciativa del trabajador, con
la sola excepción del «traslado por reagrupación familiar» a que se refiere el
art. 40.3 ET.
b) En segundo lugar, la movilidad geográfica a iniciativa del empresario regulada
legalmente es tan solo la basada en cau-
* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
de Valencia.
sas económicas, técnicas, organizativas
o de producción, resultando excluida la
movilidad geográfica basada en causas
disciplinarias.
c) En tercer lugar, desde la perspectiva
del lugar de trabajo, el art. 40 ET tan
solo regula el cambio de centro de trabajo que exija un cambio en la residencia del trabajador, dejando fuera de la
regulación legal a los simples cambios
de puesto de trabajo dentro del centro
de trabajo y al cambio de centro de trabajo que no exige cambio de residencia
del trabajador.
Por lo demás, el art. 40 ET se refiere tanto
a la movilidad geográfica temporal (los denominados «desplazamientos temporales» cuya
duración en un periodo de tres años no excedan de doce meses) como a la permanente (los
denominados «traslados» de duración indefinida o superior a doce meses en un periodo de
tres años).
El art. 40 ET de 1980 vino a constituir la
segunda norma reguladora en nuestro
ordenamiento laboral de la movilidad geográfica del personal, derogando el art. 22 de
la anterior Ley de Relaciones Laborales de
1976, encontrándose hasta ese momento
huérfana de una disposición de carácter
genérico y regulándose por las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales
y por los convenios colectivos sindicales respectivos.
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99
ESTUDIOS
Este precepto legal tan solo ha sido modificado en una ocasión desde 1980 por parte de
la Ley 42/1994, de 30 diciembre, que realizó
algunas modificaciones importantes en el
mismo, tanto del régimen jurídico de los traslados como del de los desplazamientos temporales, siendo de todas ellas las más relevantes la supresión de la autorización administrativa de la autoridad laboral para trasladar
y la sustitución del procedimiento de impugnación administrativa de la orden empresarial de desplazamiento por el procedimiento
de impugnación judicial ante el orden jurisdiccional social.
2. EL FUNDAMENTO DE LA MOVILIDAD
GEOGRÁFICA «EX ART. 40 DEL ET»
Los intereses del trabajador y del empresario en tema de movilidad geográfica se
encuentran generalmente enfrentados. De
un lado, la natural necesidad empresarial de
adecuar la prestación laboral a las exigencias
sobrevenidas en el trascurso de la relación
laboral por necesidades económicas, técnicas,
organizativas o de producción. Del otro lado,
el carácter personal de la prestación laboral y
la natural exigencia de no tratar al trabajador como una máquina que puede trasportarse de un lugar a otro como mejor parezca. Si
bien en el momento de contratar el lugar de
trabajo no resulta de interés vital para el trabajador, lo cierto es que, una vez celebrado
éste y fijado en él el lugar de trabajo según
conveniencia de la empresa, en función de
este último el trabajador organiza su vida.
Habrá, pues, que lograr un difícil equilibrio
entre los legítimos intereses de la empresa y
del trabajador.
geográfica, al establecer una serie de límites,
procedimientos y efectos a las decisiones
empresariales movilizadoras.
En todo caso, si se tiene en cuenta que el
art. 40 ET sólo contempla los intereses del
trabajador propiamente locacionales y no los
que pueden venir acompañando a un cambio
del lugar de trabajo –una movilidad funcional o diversas modificaciones sustanciales
de las condiciones de trabajo– y que rara vez
se produce una movilidad geográfica pura,
esto es, sin modificación de otras condiciones
contractuales, habrá que estar para la tutela de estas últimas, acumulativamente, a lo
que disponen el art. 39 ET para la movilidad
funcional y el art. 41 ET para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo.
3. LOS TRASLADOS
3.1. Delimitación conceptual
El traslado viene configurado en el art. 40
ET por las siguientes notas:
1.ª) Se trata de un cambio de puesto de
trabajo que implica un cambio a centro de
trabajo distinto de la misma empresa.
Por centro de trabajo hay que entender,
según el art. 1.5 E.T., «la unidad productiva
con organización específica, que sea dada de
alta, como tal, ante la autoridad laboral».
La cuestión básica que un ordenamiento
laboral se plantea entonces es la de si la movilidad geográfica del personal debe configurarse dentro del poder de dirección del empresario y con qué límites.
La ley habla de centro de trabajo distinto
«dentro de la misma empresa». En este punto
cabe plantearse el problema de las transferencias de trabajadores entre empresas del
mismo grupo económico que, a mi juicio,
deben incluirse dentro del concepto de traslado, reconociendo en el fondo que se trata de
una sola empresa, a efectos laborales, por
funcionar con una «plantilla única».
El art. 40 ET sienta en este sentido el derecho del trabajador a una cierta inamovilidad
2.ª) Habrá de tratarse de traslados excepcionales y no habituales. Hay que tener en
100
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TOMÁS SALA FRANCO
cuenta la exclusión legal expresa del régimen
general de los traslados de aquellos trabajadores contratados precisamente para ser
trasladados, esto es, para realizar trabajos en
centros de trabajo móviles e itinerantes. En
estos casos, el cumplimiento normal del contenido de la obligación laboral consiste precisamente en desplazarse periódicamente,
constituyendo la movilidad una circunstancia principal del contrato. Así sucede, por
ejemplo, en las empresas de montaje, de instalaciones eléctricas, telefónicas o de obras
públicas.
El art. 40.1 ET habla de los contratados
específicamente para prestar sus servicios en
empresas con centros de trabajos móviles o
itinerantes. Esta dicción legal resulta criticable por confusa. Realmente, lo que la ley quiere decir es que resultan excluidos los trabajadores contratados específicamente para realizar trabajos «en centros de trabajo móviles o
itinerantes», pues en estas empresas cabe la
contratación de personal no exceptuado del
régimen general de los traslados (por ejemplo, un administrativo) (SS.TS 19 junio 1995,
Ar/5203 o 14 mayo 1996, Ar/4369)1.
Si bien la típica dicción de estos contratos
específicos responde a la siguiente cláusula
–«estará adscrito a obras en todo el territorio
nacional y extranjero»– nada obsta para que
se limite a un ámbito territorial determinado
(comarca, provincia, comunidad autónoma,
etc.). En estos casos, la exclusión del régimen
general operaría dentro de los límites del
ámbito territorial prefijado pero, fuera de
ellos, resultaría aplicable el art. 40 ET.
En todos estos casos de contratación específica de trabajadores para realizar su trabajo en centros móviles e itinerantes, lo peculiar
es que la movilidad geográfica es libre para el
empresario, esto es, se encuentra dentro del
poder de dirección empresarial, no exigiéndose ninguna de las garantías del art. 40 ET.
Los tribunales han señalado que no es preciso que se indique en el contrato la posible itinerancia en el trabajo, bastando la adscrip-
ción a un lugar de trabajo itinerante por
naturaleza (SS.TS 19 junio 1995, Ar/5203 o
14 mayo 1996, Ar/4396).
3.ª) Ha de tratarse de un cambio de centro
de trabajo «que exija cambio de residencia»
del trabajador.
Esta nota configuradora de los traslados
plantea el problema de interpretar el significado del término legal «residencia». Por tal
habrá que entender, a mi juicio, el domicilio
habitual del trabajador y no la residencia
administrativa.
La ley deja, sin embargo, sin determinar
cuando un cambio de centro de trabajo «exige
cambio de residencia del trabajador». Al despreciar el significado administrativo de residencia y aceptar el civil de domicilio, la localidad o término municipal no podrá actuar
como elemento geográfico delimitador de los
traslados, siendo necesario acudir al análisis
individualizado de cada caso. Lo normal será
que coincidan cambio de residencia y cambio
de localidad del centro de trabajo al que se le
destina ya que un cambio de localidad de este
último implicará normalmente un cambio de
residencia. Pero cabe que no ocurra siempre
así. Será posible un cambio a centro de trabajo de localidad diversa que no obligue a un
cambio de residencia, cuando el centro de trabajo esté situado en un término municipal
distinto, pero cercano (STSJ de Las Palmas,
22 enero 1991, Ar/672).
Así pues, el criterio del cambio de localidad
debe ceder en favor del análisis individualizado de la situación planteada, atendiendo al
criterio de si el cambio para el trabajador
medio exige el cambio de domicilio, con independencia de que luego se produzca. De este
modo, entrarían en el análisis elementos
tales como el cambio de localidad del centro
de trabajo, la lejanía del nuevo centro de trabajo del domicilio del trabajador, los medios
de transporte facilitados por la empresa o las
compensaciones que ofrezca la empresa en
contrapartida al cambio. Ello, no obstante,
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101
ESTUDIOS
hay sentencias de los tribunales que utilizan
el criterio de la ubicación del nuevo centro de
trabajo en otra localidad distinta para calificar mecánicamente el supuesto de traslado.
Los convenios colectivos en ocasiones concretan, en este mismo sentido, en un número de
kilómetros determinado la distancia a partir
de la cual se entiende la existencia de traslado, sin que el criterio de la distancia establecido convencionalmente sea definitivo,
debiendo tener en cuenta las circunstancias
concretas del caso (STS, u.d., 27 diciembre
1999, Ar/2029).
En todo caso, la necesidad de cambiar de
residencia ha de ser objetiva y no subjetiva,
esto es, derivada de preferencias personales.
Así, tal necesidad existe tanto «cuando resulte materialmente imposible el traslado diario
al nuevo centro de trabajo como cuando resulte notablemente gravoso (hacerlo)» (STSJ de
Madrid, 19 mayo 1993, Ar/2608).
4.ª) Se trata de un cambio permanente.
Este carácter permanente puede predicarse
de dos tipos de cambio: de los cambios atemporales o por tiempo indefinido y de los cambios
por tiempo determinado superior a doce meses
en un período de tres años (art. 40.4 ET). En
base a esta última caracterización temporal
la ley distingue los traslados de los simples
desplazamientos temporales, pudiendo un
convenio colectivo rebajar este tope legal. La
razón de ser de la consideración legal como
traslados de los desplazamientos superiores
al año reside en la presunción de que tales
desplazamientos exigen del trabajador el
traslado de la residencia familiar.
5.ª) Los traslados podrán ser individuales
o colectivos. Tal se deduce con claridad del
art. 40.2 ET.
6.ª) El régimen de los traslados del art. 40
ET resulta aplicable tanto a los efectuados
dentro del territorio nacional como a los realizados en el extranjero (STS 1 julio 1986,
Ar/3917). La ley no distingue a estos efectos,
si bien, desde luego, en el contrato individual
102
podrá limitarse la facultad empresarial legalmente concedida en este concreto sentido. De
acuerdo con la Ley 45/1999, 29 noviembre, las
empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores al
territorio de los Estados Miembros de la
Unión Europea o de Estados signatarios del
Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo
deberán garantizar a éstos las condiciones de
trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales en cuanto
al tiempo de trabajo, cuantía del salario,
igualdad de trato y no discriminación, trabajo de menores, prevención de riesgos laborales, no discriminación de los trabajadores
temporales y a tiempo parcial, respeto a la
intimidad y a la dignidad, libre sindicación y
derechos de huelga y remisión, sin perjuicio
de la aplicación a los mismos de condiciones
de trabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los convenios colectivos o en
los contratos individuales (disposición adicional primera).
En todo caso, el desarrollo de la relación de
trabajo en el extranjero estará naturalmente
sometido a las normas de derecho internacional privado aplicables.
7.ª) Finalmente, ha de tratarse de un traslado forzoso. El traslado sigue siendo forzoso
aunque el trabajador pueda elegir destino
(SS,TS 22 mayo 1995, Ar/3946 o 16 junio
1997, Ar/4756).
3.2. La necesaria justificación objetiva
de los traslados
Los traslados habrán de estar justificados
en «razones económicas, técnicas, organizativas o de producción» así como en «contrataciones referidas a la actividad empresarial»,
entendiendo que concurren estas causas
«cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la
empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su
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TOMÁS SALA FRANCO
posición competitiva en el mercado o una
mejor respuesta a las exigencias de la demanda» (art. 40.1 ET).
La ambigüedad de esta «explicación legal»
–que, desde luego, pretende la mayor rentabilidad empresarial– es de tal calibre que no
hace sino trasladar el problema a los tribunales laborales que gozarán de un margen
amplio de discrecionalidad interpretativa.
En todo caso, las causas exigidas son de
menor entidad que las paralelamente exigibles para una suspensión o extinción contractual (arts. 47, 51 y 52.c) ET) y coincidentes
con las exigidas para la modificación sustancial (art. 41 ET).
Los representantes de los trabajadores
(miembros de comités de empresa, delegados
de personal y delegados sindicales) tendrán
prioridad de permanencia en sus puestos de
trabajo en caso de traslados (arts. 40.5 ET y
10.3 LOLS).
3.3. Procedimiento
El art. 40 ET distingue entre los traslados
individuales o plurales y los colectivos, según
afecten a más o menos de un número determinado de trabajadores en atención al número de trabajadores de la empresa en un período de tiempo determinado.
Considera, así, traslados colectivos (art.
40.2 ET):
1.º) A los que afecten a la totalidad del
centro de trabajo –no necesariamente a toda
la empresa– «siempre que éste ocupe a más de
cinco trabajadores».
2.º) A los que, sin afectar a la totalidad del
centro de trabajo, afecten en un período de
noventa días al menos a diez trabajadores en
empresas de menos de cien trabajadores, al
diez por ciento de trabajadores de la empresa
en empresas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores y a treinta trabajadores
en empresas que ocupen trescientos o más
trabajadores. Los trabajadores a computar
serán todos –fijos y temporales (STSJ de
Cataluña, 19 julio 1995, Ar/3118), trabajadores comunes o especiales– y el momento para
su cuantificación, según la doctrina mayoritaria, el del inicio de la adopción de las medidas (STSJ de Castilla-La Mancha, 26 mayo
1997, Ar/2468).
La distinción legal entre traslados, individuales o plurales y colectivos tiene interés a
efectos del procedimiento a seguir para efectuarlos, que varía en uno y otro caso, siendo
más exigente en los colectivos que en los individuales.
Precisamente por ello la propia ley (art.
40.1 in fine ET) prevé la posibilidad de que el
empresario actúe en fraude de la ley, sancionándolo con la nulidad del traslado, cuando
la empresa, con objeto de eludir el régimen de
los traslados colectivos, realice traslados en
períodos sucesivos de noventa días (jugando
tanto hacia el pasado como hacia el futuro:
S TS J d e Ga l i ci a , 2 1 no vi e m b re 1 9 9 6 ,
Ar/3876) en número inferior a los umbrales
legalmente establecidos «sin que concurran
causas nuevas que justifiquen tal actuación».
No es que no existan causas para esos traslados, que pueden existir; lo que la ley exige es
que esas causas hayan surgido en el momento oportuno (STSJ de Cataluña, 1 octubre
1996, Ar/3894). Así pues, si se trata de «causas nuevas», los traslados posteriores serán
válidos. No hay duda de la dificultad de distinguir en un supuesto concreto si la «causa»
que justifica los traslados posteriores ya existía cuando se efectuaron los traslados anteriores (art. 40.1 ET).
La Ley parece exigir una intencionalidad
fraudulenta («con el objeto de eludir»), si bien
la doctrina judicial no la viene exigiendo
(STSJ de Cataluña, 1 octubre 1996, Ar/3894 y
STSJ de Cantabria, 24 marzo 1997, Ar/568).
La ley declara en estos casos la nulidad de
los traslados efectuados en fraude de ley, que-
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ESTUDIOS
dando afectados por la nulidad únicamente
los «nuevos traslados» efectuados en esos períodos sucesivos, esto es, sólo los últimos y no
los anteriores (STSJ de Andalucía/Málaga, 21
mayo 1997, Ar/1918, en contra, declarando la
nulidad de todos los traslados efectuados).
En el caso de traslados individuales o plurales bastará con la decisión unilateral del
empresario, que deberá ser notificada al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días
a la fecha de su efectividad (art. 40.1 ET).
La ley atribuye al empresario la facultad
de decisión acerca del traslado sin intervención mediadora de los representantes legales
de los trabajadores. Los únicos límites legales
serán el carácter causal ya señalado y el derecho de prioridad de permanencia a favor de
los representantes de los trabajadores previsto en el art. 40.5 ET.
En cuanto al contenido de la comunicación
empresarial, pese al silencio legal, deberá tratarse de una orden de traslado fundamentada,
para posibilitar la defensa procesal del trabajador en caso de impugnación judicial de la
misma.
En cuanto a la forma de la comunicación,
ésta deberá ser escrita (art. 8.5 ET y RD
1659/1998).
En el caso de los traslados colectivos, la
decisión empresarial deberá ir precedida de
un período de consultas, de duración no inferior a quince días, con los representantes
legales de los trabajadores (tanto los representantes unitarios como los sindicales) acerca de las causas, de la posibilidad de evitar o
reducir sus efectos y de las medidas necesarias «para atenuar sus consecuencias para los
trabajadores afectados» (art. 40.2 ET).
La ley viene a regular el procedimiento de
las consultas previas del siguiente modo (art.
40.2 ET):
1.º) El empresario viene obligado a notificar a la autoridad administrativa laboral la
104
apertura del período de consultas y las posiciones de las partes tras la conclusión para su
conocimiento.
2.º) Hay obligación de negociar de buena
fe «con vistas a la consecución de un acuerdo»,
sin que la ley especifique nada más (SS.TSJ
de Cataluña, 4 marzo 1996, Ar/622 y 26 febrero 1998, Ar/1493).
3.º) El acuerdo requerirá la mayoría del
comité de empresa, de los delegados de personal o de «las representaciones sindicales (secciones sindicales de empresa), si las hubiere
que, en su conjunto representen a la mayoría
de aquellos».
La alusión legal a los representantes unitarios y sindicales plantea algunos problemas
interpretativos a estos efectos:
a) En primer lugar ¿se trata de una representación que actuará alternativa o
acumulativamente? El «o» disyuntivo
permite concluir en el carácter alternativo de la participación de la representación colectiva de empresa.
b) Ahora bien, ¿quién decide quién debe
negociar? En la medida en que, por
definición, es siempre el empresario el
que tendrá la iniciativa de los traslados
en estos casos, a diferencia de lo que
sucede con la negociación colectiva, no
podrá jugar el criterio de prior in tempore, potior in iure, siendo, en consecuencia, el empresario el que podrá
dirigirse a una o a otra representación
(STS 18 enero 1993, Ar/94), a salvo,
naturalmente, de la existencia de un
acuerdo entre ambas representaciones
para que sea una de ellas la que intervenga.
c) Pero, ¿qué sucederá cuando no exista
ningún tipo de representación, ni unitaria ni sindical, siendo ésta una situación frecuente en las pequeñas empresas? En tal caso, en ausencia de solución dada a este problema en convenio
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TOMÁS SALA FRANCO
colectivo no habrá otra posibilidad de, o
pactar con la totalidad de los trabajadores del centro de trabajo afectado (como
mantuvo alguna sentencia aislada con
anterioridad: SS.TS de 24 de septiembre de 1986, Ar/4646 o 21 de septiembre
de 1995, Ar/6616) o amortizar el trámite por imposibilidad de cumplirlo, a salvo lo que pudiera prever la negociación
colectiva.
El incumplimiento del trámite procedimental de consultas provocará la nulidad de
la decisión empresarial, según concluyen
unánimemente los Tribunales (STSJ de Castilla/León/Valladolid, 27 mayo 1997, Ar/1462
o de Madrid, 22 y 28 mayo 1998, Ar/1728 y
1730).
4.º) El art. 85.1 ET prevé la posibilidad de
pactar en el convenio colectivo «procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consultas» de tipo
arbitral, en cuyo caso los laudos arbitrales
que a estos efectos pudieran dictarse «tendrán la misma eficacia y tramitación que los
acuerdos en período de consultas», siendo
susceptibles de impugnación judicial a través del procedimiento especial de impugnación de convenios colectivos (arts. 161 a 164
de la L.P.L.).
Notificada la decisión de traslado por el
empresario al trabajador afectado –tanto si
se trata de traslados individuales o plurales
como colectivos y, en este último caso, tanto si
ha habido acuerdo como si no lo ha habido con
los representantes legales de los trabajadores– éste tendrá el derecho de opción entre
acatar el traslado o extinguir el contrato (art.
40.1 ET). Parece que el plazo para ejercitar la
opción será, como máximo, el del preaviso
legal de 30 días a la fecha de su efectividad.
5.ª) Tras finalizar el período de consultas,
el empresario notificará a los trabajadores
afectados su decisión sobre los traslados con
una antelación mínima de treinta días a la
fecha de su efectividad.
6.º) La ley prevé una posible intervención
de la autoridad administrativa laboral, «a la
vista de las posiciones de las partes y siempre
que las consecuencias económicas o sociales
de la medida así lo justifiquen», esto es, por
razones de orden público. En tales casos,
«podrá ordenar la ampliación del plazo de
incorporación… y la consiguiente paralización de la efectividad del traslado por un período de tiempo que, en ningún caso, podrá ser
superior a seis meses» (arts. 40.2 ET y 22 a 26
R.D. 43/1996, 19 enero).
El art. 8.14 de la LISOS considera infracción muy grave en materia laboral el incumplimiento por el empresario de la paralización de la efectividad del traslado en los casos
de ampliación del plazo de incorporación
ordenada por la autoridad laboral.
4. EFECTOS
Aunque desde luego la letra de la ley no lo
contempla, cabe plantearse si esta opción es
también posible con posterioridad a la sentencia que hubiera declarado en su caso justificada la decisión empresarial. Así lo ha mantenido, con base en el derecho constitucional
a la tutela judicial efectiva, la STS 21 diciembre 1999, Ar/1426.
El trabajador podrá optar por no aceptar
el traslado y extinguir su contrato, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por
meses los períodos de tiempo inferiores a un
año y con un máximo de doce mensualidades
(art. 40.1 ET).
La doctrina se manifiesta unánimemente
por el carácter extrajudicial o automático de
la extinción, bastando la comunicación del
trabajador al empresario de su voluntad
extintiva.
La indemnización legalmente prevista es
la del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 51.8
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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105
ESTUDIOS
ET), situación a la que se le equipara. Esta
cuantía tiene, desde luego, carácter de mínimo, pudiendo eventualmente elevarse en convenio colectivo o acuerdo individual de mejora.
En caso de acatar el traslado, el trabajador
tendrá derecho a la compensación de los gastos del mismo, propios y de familiares a su
cargo, «en los términos que se convengan entre
las partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios
colectivos»(STS 8 junio 1998, Ar/5117). De no
existir ni acuerdo colectivo ni individual, el
Tribunal decidirá discrecionalmente.
En las normas convencionales se suelen
concretar estos gastos, refiriéndose, desde
luego, a los gastos de locomoción personal y
de transporte del mobiliario, ropa y demás
enseres del hogar y, en ocasiones, también, a
indemnizaciones o gratificaciones extraordinarias con motivo del traslado e, incluso, a la
facilitación de vivienda adecuada.
En el caso de acatamiento del traslado por
el trabajador, caben a su vez dos situaciones
posibles: que el trabajador esté conforme con
el traslado o que esté disconforme con el mismo.
En caso de disconformidad del trabajador
con la decisión empresarial de traslado, sin
«ius resistentiae» alguno («sin perjuicio de la
ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado», esto es, de treinta días a la fecha
de su efectividad, como mínimo), podrá recurrir al trabajador ante la jurisdicción laboral
competente. Ahora bien, la impugnación del
traslado no excluye la posterior extinción del
contrato con derecho a indemnización (STS,
u.d. 21 diciembre 1999, Ar/1426/2000).
A efectos de la impugnación judicial, jugará el plazo de caducidad de veinte días hábiles a partir de la notificación al trabajador de
la decisión empresarial de trasladarle (arts.
59.4 ET y 138.1 L.P.L.; STS 10 abril 2000,
Ar/3523).
106
El fundamento de la impugnación podrá ser
uno de los siguientes: a) La falta de causa. b)
El incumplimiento por el empresario del procedimiento legalmente establecido para los
traslados colectivos. c) La existencia de fraude
de ley, en los términos antes indicados (art.
40.1 in fine ET). d) No haber respetado la
empresa el derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores.
El procedimiento judicial, que se iniciará
por demanda de los trabajadores afectados,
será el especial regulado en el art. 138 L.P.L.
Este procedimiento tiene carácter preferente y
sumario, debiendo señalarse el acto de la vista
«dentro de los cinco días siguientes al de la
admisión de la demanda» (art. 138.4 L.P.L.).
Cuando el objeto del conflicto versase sobre
las preferencias atribuidas por la ley a los
representantes de los trabajadores, éstos deberán ser demandados (art. 138.2 L.P.L.).
La sentencia que se dicte, será inmediatamente ejecutiva y no tendrá recurso –salvo
los extraordinarios– debiendo ser dictada en
el plazo de diez días, a partir del acto de la
vista; dificultándose, así, la existencia de
jurisprudencia sobre el tema, salvo en casos
de conflicto colectivo.
La sentencia, según disponen los arts. 40.1
ET y 138.5 L.P.L., podrá declarar «justificada» o «injustificada» la medida empresarial,
«según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las razones invocadas por la empresa», o «nula» cuando haya sido «adoptada en fraude de ley, eludiendo las normas establecidas para los de
carácter colectivo en el último párrafo del
número 1, art. 40 ET». Pero nada dice la ley
respecto de los traslados colectivos efectuados con incumplimiento del período previo de
consultas que la ley exige o del período de preaviso o de incorporación del trabajador trasladado o del derecho de prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. Pese al silencio de la ley, habrá que equiparar probablemente estos supuestos a los
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TOMÁS SALA FRANCO
traslados realizados en fraude de ley, declarándolos igualmente nulos.
La sentencia que declare injustificada la
medida, «reconocerá el derecho del trabajador
a ser repuesto en sus anteriores condiciones de
trabajo» (art. 138.5 L.P.L.), esto es, «reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen» (art. 40.1 ET
y art. 138.2 L.P.L.).
En el caso de que el empresario «no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de
modo irregular», el trabajador solamente
«podrá solicitar la ejecución del fallo ante el
Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en el art. 50.1.c) del
ET, conforme a lo establecido en los arts. 277,
278 y 279 de la L.P.L.».
Si la sentencia declara la nulidad de la
medida empresarial, su ejecución se efectuará «en sus propios términos», salvo que el trabajador inste su ejecución como en el caso de
que se declare injustificada.
Contra las decisiones empresariales de traslados colectivos cabrán no sólo reclamaciones
individuales a través del procedimiento anterior, sino también reclamaciones a través del
procedimiento de conflicto colectivo. La interposición del conflicto colectivo «paralizará la
tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución» (art. 40.2 ET). El plazo de caducidad del art. 59.4 ET jugará también en el proceso de conflicto colectivo (STS,
u.d. 21 febrero 1997, Ar/1571).
Los traslados totales o parciales (sección o
departamento) de un centro de trabajo,
pudiendo implicar o no el cambio de residencia
de los trabajadores afectados, no vienen contemplados expresamente por el ET. Únicamente, el artículo 64.1.3.b) ET, referido a las
competencias del comité de empresa, establece
el derecho de este a emitir informe previo a la
ejecución empresarial de una decisión de «traslado total o parcial de las instalaciones».
En todo caso, a salvo lo que dispongan las
normas convencionales más favorables a los
trabajadores, su régimen jurídico será el
siguiente:
a) La decisión en sí de trasladar el centro
de trabajo, total o parcialmente, corresponderá al empresario, con la única limitación prevista en el artículo 64.1.3.b)
ET acerca del derecho de información
preceptiva pero no vinculante, de los
representantes legales de los trabajadores. No se exige, pues, ni el acuerdo con
éstos ni tampoco la autorización administrativa.
b) Su régimen jurídico dependerá de los
efectos producidos por el traslado de
centro. Al provocar necesariamente una
movilidad geográfica en el personal que
hasta entonces trabajaba en el centro o
sección trasladada, habrá que estar a la
naturaleza de esa movilidad en el caso
concreto de que se trate. De esta manera, si el traslado del centro de trabajo
implica cambio de residencia de los trabajadores, habrá que seguir el procedimiento previsto en el artículo 40 ET. En
caso contrario, habrá que estar a lo que
disponga la norma convencional correspondiente y, en su defecto, el supuesto
estará configurado dentro del poder de
dirección empresarial.
4. LOS DESPLAZAMIENTOS
TEMPORALES
4.1. Delimitación conceptual
El art. 40.4 ET regula con carácter general
la figura del desplazamiento temporal, configurándola dentro del poder directivo empresarial, si bien estableciendo un régimen jurídico específico más garantizador para el trabajador que el genérico de éste.
En esta disposición los desplazamientos
vienen configurados de acuerdo con las notas
distintivas siguientes:
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58
107
ESTUDIOS
a) Se trata de cambios de centro de trabajo «que exijan que (los trabajadores)
residan en población distinta de la de
su domicilio habitual». El elemento
delimitador es, en este sentido, el cambio de residencia habitual del trabajador.
b) El cambio ha de ser temporal. En esto
se diferencian, sustancialmente, los
desplazamientos de los traslados. La
temporalidad viene, así, a ser el elemento definitorio de los desplazamientos por excelencia. La ley presume que
a partir de los doce meses los desplazamientos exigen el traslado de la residencia habitual. El art. 40.4 ET fija el
máximo de doce meses en un período de
tres años. Los desplazamientos que
superen este tiempo tendrán el tratamiento jurídico de traslados.
c) El ET no distingue entre desplazamientos dentro o fuera del territorio nacional
(STS 1 julio 1986, Ar 3917).
d) Los desplazamientos deben ser excepcionales y no habituales. Cuando el
cumplimiento normal del contenido de
la obligación laboral consista precisamente en desplazarse (viajantes, inspectores de zona o del personal de aquellas empresas dedicadas a la instalación de maquinaria o de plantas industriales) no puede hablarse propiamente
de cambio de centro de trabajo ya que
es posible pensar que en tales casos se
produce la ficción jurídica de la extensión del centro de trabajo o de la existencia de un centro de trabajo «volante». La razón de ser reside en que no
puede constreñirse el régimen jurídico
de los desplazamientos habituales a los
límites de temporalidad fijados por la
ley para los excepcionales. Ciertamente
llama la atención que la expresa mención del párrafo 1º art. 40 ET, respecto
de los traslados, de «los contratados
específicamente para prestar sus servi-
108
cios en empresas con centros de trabajo
móviles o itinerantes» no se repita en el
párrafo 3º respecto de los desplazamientos. Esta ausencia resulta poco
explicable, ciertamente, por el noble
afán de no reiterar conceptos en distintos párrafos del mismo artículo ya que
en otras ocasiones se reitera (véase, por
ejemplo, lo relativo a las justificaciones
de traslados o desplazamientos).
4.2. La necesaria justificación objetiva
de los desplazamientos temporales
Los desplazamientos a que se refiere el
art. 40.4 ET habrán de estar justificados en
«razones económicas, técnicas, organizativas
o de producción», siendo aquí de aplicación
todo lo dicho con anterioridad respecto de los
traslados y sus causas.
Los representantes de los trabajadores
(miembros de comités de empresa, delegados
de personal y delegados sindicales) tendrán
prioridad de permanencia en sus puestos de
trabajo en caso de desplazamientos (arts.
40.5 ET y 10.3 LOLS).
4.3. Procedimiento
Para los desplazamientos, sin distinción
aquí entre individuales o plurales y colectivos,
bastará con la decisión unilateral del empresario, sin más limites que los causales ya señalados y el derecho de preferencia de los representantes legales de los trabajadores.
El trabajador deberá ser informado del
desplazamiento con «una antelación suficiente a la fecha de su efectividad», que no podrá
ser inferior a cinco días laborables en el caso
de que se trate de desplazamientos de duración superior a tres meses.
Sobre el contenido de la comunicación, la
ley nada dice, siendo seguramente aplicable
la anterior doctrina judicial para idéntica
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
TOMÁS SALA FRANCO
situación, según la cual el empresario «debe
especificar al trabajador que el cambio a
población distinta de la de su residencia habitual no constituye traslado, sino un simple
desplazamiento, concretando el tiempo aproximado de su duración y haciéndole ofrecimiento de los gastos de viaje y dietas» (STS 5
junio 1990, Ar/5018).
Junto a esto, en la orden de desplazamiento deberán figurar igualmente, por un elemental principio de defensión jurídica del
trabajador desplazado, las razones justificativas del desplazamiento, con objeto de que el
trabajador pueda en su caso impugnar judicialmente la orden de desplazamiento empresarial por falta de causa (STSJ de Cataluña,
29 septiembre 1992, Ar/4394).
Sobre la forma de la comunicación, aunque
el art. 40 ET nada dice, será exigible la forma
escrita, con base en la exigencia general de
comunicación escrita al trabajador de los elementos esenciales del trabajo y, entre ellos
del lugar de trabajo (arts. 8.5 ET y RD
1659/1998).
4.4. Efectos
El trabajador está obligado a aceptar la
orden empresarial de desplazamiento. El art.
40.4 ET ha establecido la «ejecutividad»
inmediata de esta decisión empresarial («sin
perjuicio de su ejecutividad», dice), lo que significa que no hay un ius resistentiae en el trabajador, por lo que éste último podrá oponerse, como veremos, en vía judicial, pero mientras el tribunal no decida, la decisión empresarial habrá de ser obedecida por el trabajador, pudiendo ser sancionado disciplinariamente en caso de desobediencia (SS.TS 8 julio
1986, Ar/3985 y 19 febrero 1987, Ar/1072).
Ello no obstante, cabe pensar en el mantenimiento de la jurisprudencia anterior a la
reforma del ET de 1994, que llegó a admitir
excepcionalmente la existencia de un ius
resistentiae en el trabajador en determinadas
circunstancias en el caso de órdenes empresariales de desplazamiento gravemente irregulares. Así, en el supuesto de una orden
empresarial de desplazamiento conminando
al trabajador a realizar el viaje 24 horas después de su anuncio (STS 19 febrero 1985,
Ar/664), en el caso en que la empresa no
había facilitado al trabajador los gastos de
viaje (STSJ de Castilla/León/Valladolid, 27
abril 1993, Ar/2110) o en el supuesto de desplazamientos que, superando el año autorizado por la ley, se pretendía su ejecución durante el período de vacaciones (STCT 1 octubre
1985, Ar/1386) y, en general, la desobediencia
por el trabajador a una orden empresarial de
desplazamiento gravemente irregular no es
causa de despido (SS.TS 7 marzo y 24 abril
1986, Ar/1277 y 2243 y 5 junio 1990, Ar/
5018).
El trabajador podrá oponerse a la orden de
desplazamiento en vía judicial, en los mismos
términos previstos para los traslados individuales, valiendo aquí todo lo allí dicho.
El desplazamiento del trabajador por
voluntad empresarial viene compensado por
la ley, mediante el establecimiento de una
serie de obligaciones empresariales. A saber:
1.º) En primer término, el desplazamiento
deberá respetar las condiciones laborales disfrutadas con anterioridad y, entre ellas, las
percepciones salariales, amén de las condiciones más beneficiosas de origen contractual.
Ahora bien, en el caso de que concurra una
movilidad funcional o una modificación sustancial de condiciones contractuales habrá
que estar a lo dispuesto en los arts. 39 y 41 ET
acumulativamente.
2.º) El ET establece la obligación de pagar
los gastos de viaje y las dietas que serán, normalmente, fijados en su cuantía por la norma
convencional correspondiente y que serán
abonados pudiendo exigirse justificación de
los mismos. Por gastos de viaje se entiende
los gastos de desplazamiento. Por dietas
habrá que entender, con los tribunales, los
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58
109
ESTUDIOS
gastos de alojamiento y manutención (STSJ
Andalucía/Sevilla, 17 junio 1991, Ar/3624).
La cuantía de las dietas viene, usualmente,
fijada por los convenios colectivos, variando
según una serie de circunstancias, entre las
que destaca, por su constancia, la categoría
de los trabajadores. Existe un criterio jurisprudencial por el que las dietas corresponderán «al lugar al que se desplaza el trabajador
y no al lugar desde el que se desplaza si son de
cuantía distinta» (STCT 10 mayo 1977,
Ar/2597).
3.º) Finalmente, si el desplazamiento fuese
superior a tres meses, el trabajador tendrá
derecho «a un (permiso) mínimo de cuatro días
laborables de estancia en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento».
La ley puntualiza que no se computarán
dentro de los cuatro días o más que se concedan los de viaje, corriendo los gastos de viaje
a cargo del empresario.
Los tribunales son unánimes acerca del
carácter de permiso retribuido de estos días
(STCT 22 marzo 1982, Ar/2105).
Los tribunales vienen estimando de modo
reiterado que estos cuatro días son disfrutables también por los trabajadores de empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, pues si el fundamento de tal beneficio es
el de garantizar la periódica conexión afectiva de aquellas personas que por su profesión
se hallan regularmente apartadas del
ambiente familiar, en idénticas condiciones
se encuentran quienes carecen, además, de
un centro de trabajo fijo (STCT 1 octubre
1987, Ar/20248).
Se ha planteado si hay derecho a los beneficios del art. 40.4 ET cuando el trabajador
tiene otras ocasiones de acudir a su domicilio,
resolviéndose en sentido afirmativo, al rechazarse una interpretación restrictiva del mismo (STCT 26 mayo 1986, Ar/3623).
Sobre el posible disfrute acumulado de
estos días de permiso, ante la ausencia de
110
una expresa normativa como en el caso de
vacaciones, los tribunales se inclinan por
aceptar tal posibilidad en interés del trabajador y hasta la compensación en metálico de
tales días (STSJ Madrid, 19 septiembre 1989,
Ar/1296).
Por lo demás, los tribunales han considerado que no constituye causa de despido su
disfrute aun cuando el empresario se niegue
a dárselos, concediendo así, al trabajador, un
ius resistentiae frente al empresario dado el
carácter de auténtico derecho que nace cada
trimestre (STSJ Madrid, 30 octubre 1989, Ar/
2004).
5. LOS TRASLADOS
POR REAGRUPAMIENTO FAMILIAR
El art. 40.3 ET establece que «si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma
empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo».
Este precepto plantea varios problemas
interpretativos. A saber:
1.º) Se trata, en primer lugar, de un «derecho» pero no de un «derecho preferente», como
señalaba la Ley de Relaciones Laborales de
1976. Esta calificación genérica como «derecho» no resuelve los posibles conflictos de concurrencia de derecho que podrían plantearse
con otros trabajadores (traslados, ascensos,
excedencias voluntarias).
2.º) La ley habla sólo de «traslados». Pese
a la literalidad de la ley, en atención a la ratio
legis pretendida –el reagrupamiento familiar
y la defensa de la familia– un sector de la doctrina ha defendido la posibilidad de extender
este «derecho de consorte» también a los «desplazamientos temporales» del cónyuge.
3.º) El derecho se atribuye a ambos cónyuges y no sólo a la mujer casada. Siendo discutible si el derecho podría ampliarse a quienes
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TOMÁS SALA FRANCO
lleven una convivencia de hecho y demostrada pero no institucionalizada. Ahora bien,
como quiera que la ley no fija plazo alguno
para ejercitar este derecho, no hay inconveniente alguno para que una vez legalizada tal
situación, aun con posterioridad al traslado
que da origen al derecho, pueda ejercitarse
este último.
4.º) El derecho está limitado por la exigencia de que el cónyuge solicitante del traslado
sea trabajador de la misma empresa. No obstante, por las mismas razones antes señaladas, en el sentido de no exigencia legal de plazo para el ejercicio de este derecho al traslado,
nada obstará para que un trabajador contratado por la misma empresa de su cónyuge con
posterioridad al traslado de éste pueda ejercitar el derecho previsto en el art. 40.4 ET.
5.º) La ley condiciona el traslado a la existencia de puesto de trabajo en la localidad
donde se trasladó al cónyuge. La ley habla de
«localidad» y no de «centro de trabajo», por lo
que podría tenerse derecho a un puesto
vacante en otro centro de la misma localidad.
E, incluso, dada la «ratio» pretendida –el reagrupamiento familiar– podría defenderse la
existencia de tal derecho a un puesto de trabajo en un centro situado en otra localidad
distinta pero más cercana al actual centro de
trabajo del cónyuge trasladado. Por la misma
razón, no hay por qué interpretar restrictivamente los términos legales «si hubiera puesto
de trabajo» en el sentido de existencia de
puesto de la misma categoría o grupo profesional. No existiría dificultad alguna en
admitir una solicitud a un puesto de categoría o grupo profesional inferior, de no existir
puesto de su grupo o categoría.
6.º) Finalmente, en la medida en que el
artículo 40.3 ET no habla de «traslados forzosos» sino de «traslados» en general, pese a
estar ubicada esta regulación en el artículo
40, referido a la movilidad geográfica «forzosa», cabría defender que el derecho de consorte existe en todo tipo de traslados, esto es,
tanto en los forzosos como en los voluntarios,
por tratarse de una norma protectora del
matrimonio. Así lo han entendido los Tribunales (STCT 4 junio 1984, Ar/5002), argumentando en base el principio interpretativo
general ubi lex non distinguit, nec nos distinguere habemus.
6. LA NATURALEZA JURÍDICA
DEL PRECEPTO LEGAL
El art. 40 ET debe calificarse, a mi juicio,
genéricamente como una norma de carácter
mínimo imperativo, mejorable por tanto, en
beneficio de los trabajadores, por la negociación colectiva y por la contratación individual. Así sucede, por ejemplo, con la ampliación del plazo mínimo de preaviso en la notificación del traslado o del desplazamiento, con
el eventual incremento de la indemnización
para casos de extinción del contrato de trabajo o con el aumento del número de días en
caso de desplazamiento.
En otras ocasiones, sin embargo, las relaciones del art. 40 ET con la negociación colectiva y/o contratación individual son de complementariedad. Esto sucede, por ejemplo,
con la compensación de los gastos propios del
trabajador y de los familiares a su cargo en
los supuestos de traslado o con los gastos de
viaje o dietas en los casos de desplazamiento
temporal.
Finalmente, la exigencia legal del procedimiento de consulta/negociación obligatoria en los casos de traslados colectivos, ha
sido calificada judicialmente de norma de
derecho necesario absoluto (STSJ de Castilla-La Mancha, 26 mayo 1997, Ar/2468).
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58
111
ESTUDIOS
RESUMEN
112
El art. 40 ET de 1980 constituyó la segunda norma reguladora en nuestro ordenamiento de
la movilidad geográfica del personal, derogando el art. 22 de la anterior Ley de Relaciones
Laborales de 1976, encontrándose hasta ese momento huérfana de una disposición de
carácter genérico y regulándose por las Reglamentaciones de Trabajo u Ordenanzas Laborales y por los convenios colectivos sindicales.
El art. 40 ET regula los traslados y los desplazamientos temporales impuestos por el
empresario por razones económicas, técnicas, organizativas y de producción y los traslados
voluntarios por reagrupamiento familiar, fijando el procedimiento y los efectos de las decisiones empresariales y dejando fuera de esta regulación otras manifestaciones de la movilidad geográfica.
El art. 40 ET es un precepto de carácter imperativo mínimo, mejorable por la negociación
colectiva y por la contratación individual, a salvo la exigencia del procedimiento de consulta/negociación obligatoria en los casos de traslados colectivos, calificada jurisprudencialmente de norma de derecho necesario absoluto.
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58
El principio de estabilidad
en el empleo: crisis y claves
para su recuperación
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ*
1. LA REFORMA ESTATUTARIA DE 1984
Y LA ESTABILIDAD EN EL EMPLEO:
EL «FIN DEL PRINCIPIO»
O EL «PRINCIPIO DEL FIN»
nución se está produciendo a un ritmo muy
lento, pudiendo decirse que existe una cierta
«resistencia» a la sustitución de empleo temporal por fijo.
a situación presente del mercado de
trabajo español registra un excesivo
número de trabajadores temporales
–el 30,6 por 100 al concluir el año 20031–, la
tasa de temporalidad más alta de los países
que componen la Unión Europea2. Es cierto
que la tasa de temporalidad viene reduciéndose desde el año 1996 (cuando se hallaba
situada en un 33,9%), gracias al impulso en la
creación del empleo indefinido, pero la dismi-
La tendencia a la temporalidad está, además, estrechamente relacionada con la edad
(aproximadamente un 65% de los jóvenes
entre 15 y 24 años posee un empleo temporal)
y con el sexo (en el año 2003, un 28,6% de los
hombres asalariados frente a un 33,5% de las
mujeres celebraron contratos de duración
determinada).
L
* Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
de Murcia.
1
CES: Memoria sobre la situación socioeconómica y
laboral de España en 2003, Madrid, (2004), pág. 277.
2
Efectivamente, en 1982 solamente el 10 por ciento de la población empleada tenía contratos temporales
y esta tasa se disparó hasta más del 35 por ciento en
1995, poco antes de que el PSOE abandonara el gobierno. Es cierto que hasta 1987, cuando comienza a realizarse la EPA con la metodología actual, la tasa de temporalidad hay que deducirla de la poco fiable Encuesta
de Condiciones de Vida y Trabajo (ECVT), pero las estimaciones calculan que en 1984 todavía había una temporalidad reducida, de algo más del 11 por ciento, llegando a crecer hasta el 15,6 por ciento en 1987, ya
según la EPA, y alcanzando un espectacular 30 por ciento en 1990.
Tan importante incidencia de la contratación temporal no deja de ser sorprendente si
se considera que países comunitarios con una
tasa de temporalidad inferior poseen una
regulación en materia de contratos temporales más permisiva que la nuestra3. Como no
parece que el entramado productivo español,
con una actividad agraria en acelerado declive desde los años sesenta del pasado siglo y
un nivel de terciarización similar al de otros
sistemas económicos, presente en los prolegó-
3
En Gran Bretaña, por ejemplo, la contratación
temporal no requiere causa alguna y la elección de la
modalidad contractual –por tiempo indefinido o temporal– se deja enteramente a la voluntad de las partes. Y,
paradójicamente, la tasa de temporalidad es mayor en
España que en aquel país.
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58
113
ESTUDIOS
menos del nuevo milenio unas características
estructurales que lo diferencien netamente
de otros y le lleven a demandar un mayor
número de trabajadores temporales, la única
explicación razonable es que los contratos
temporales están siendo utilizados por los
empresarios, no sólo para cubrir necesidades
coyunturales de las empresas, sino también
como instrumento de provisión de flexibilidad externa e interna a sus organizaciones
productivas, tanto en relación a los puestos
de trabajo de duración determinada como en
relación a otros puestos de trabajo. Dicho sin
eufemismos, podemos concluir, a la vista de
los datos actuales de temporalidad, que en
España se produce un elevado uso fraudulento o irregular de la contratación a término
(celebración de contratos temporales pese a
la inexistencia de una obra o servicio determinado o de una eventualidad que justifique
el carácter temporal de dicho contrato), como
vía para la reducción de costes laborales, y, lo
que es aún más grave, que el empresario
español medio y las Administraciones Públicas contratantes se hallan instalados en una
insidiosa «cultura de temporalidad»4.
Desde luego, es incomprensible el comportamiento del sector público en lo que atañe a
la contratación temporal, cuando uno de los
elementos básicos de la política de empleo
española, al menos desde 1997, es la reducción de la excesiva temporalidad que afecta al
mercado de trabajo5. Mientras que en el sector privado la temporalidad, en el período
1995-2003, se ha reducido desde el 40,7%
hasta el 32,5 por 100, en el sector público ha
aumentado 6,6 puntos en ese mismo período,
pasando de un 16,10 por 100 en 1995 al 22,7
por 100 en 2003.
4
SALA FRANCO, T.; RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M.; ALFONSO
MELLADO, C.A. y BLASCO PELLICER, A.: «La contratación
temporal: un pacto posible», Actualidad Laboral, 2001-1,
pág. 326.
5
Así se expresa en la última memoria del CES sobre
la situación socio-económica y laboral de España, cit.,
pág. 212.
114
Pero el problema de la temporalidad es un
problema ya viejo, de cuya aparición y desarrollo cabe hacer responsable en gran medida
a una determinada opción de política legislativa que, al cabo, se demostró absolutamente
desacertada, pero que durante catorce años
fue minando de forma constante el principio
de estabilidad en el empleo hasta hacerle
entrar en una situación crítica6, sin que los
postreros intentos por lograr su reanimación
parezcan estar surtiendo los efectos deseados. Cabe recordar cómo nuestra legislación
laboral, entre 1980 y 1984, amplió considerablemente las posibilidades empresariales de
contratar por tiempo determinado, al añadir
a los clásicos supuestos de contratación temporal estructural (para obra o servicio determinado, eventual e interinidad)7, perfectamente compatibles con el veterano principio
de causalidad en la contratación, dos nuevas
modalidades, el contrato temporal por lanzamiento de nueva actividad y el contrato de
relevo o de trabajadores parcialmente jubilados, a la vez que se normalizaba la utilización
del contrato temporal sin causa como medida
de fomento del empleo8. Al mismo tiempo, la
Premonitoriamente algún autor ya habló en el
umbral de los años ochenta de la consunción del principio de estabilidad en el empleo. Cfr. OJEDA AVILÉS, A.: «El
final de un principio: la estabilidad en el empleo»,
VV.AA.: Estudios de Derecho del Trabajo en homenaje al
prof. Gaspar Bayón Chacón, Madrid, 1980.
7
Las variedades de contrato de trabajo se han venido articulando en la legislación española en torno a la
contratación indefinida en una misma empresa y a jornada completa. Sin embargo, hasta la LRL de 1976 no se
estableció un clara preferencia legal por el contrato de
duración indefinida, ni se concretaron los supuestos y
circunstancias que justificaban, por excepción, el acudimiento a la contratación temporal. Sobre la pauta de la
LRL, el ET también recogió (art. 15) esta preferencia y
autorizó la celebración de contratos de duración determinada en concretos supuestos estructurales, a saber:
para la realización de una obra o servicio determinados,
para atender circunstancias del mercado, acumulación
de tareas, exceso de pedidos o razones de temporada y
cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a
reserva de puesto de trabajo.
8
En realidad, el acudimiento a la contratación temporal como medida de lucha contra el desempleo tiene
6
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
Ley 32/1984 facilitó la celebración de contratos formativos, temporales por definición:
contratos de trabajo en prácticas profesionales y contratos para la formación, dirigidos,
respectivamente, a los jóvenes cualificados y
no cualificados, que sumaron a su condición
de contratos formativos la de instrumentos
de la política de empleo. Se configuró así lo
que, no sin cierta hipérbole, se dio en llamar
un «sistema de contratación laboral a la carta», a partir de una normativa sumamente
permisiva y desreguladora que puso en cuarentena la exigencia del principio de causalidad como requisito para la contratación temporal.
De este modo, la reforma legal de 1984 y su
desarrollo reglamentario (señaladamente, el
R.D. 1989/1984, de 17 de octubre, por el que
se regulaba la contratación temporal como
medida de fomento del empleo9), optaron por
respetar el régimen de protección frente a la
extinción injustificada de los contratos indefinidos (basado en la fijación de altas indemnizaciones: hasta 42 mensualidades; y en ciertos casos en la exigencia de reincorporación
del trabajador despedido a su puesto de trabajo), a cambio de facilitar la contratación de
nuevos trabajadores atípicos, como expediente para proporcionar una «salida» más ágil y
menos costosa para los empresarios, en la
convicción de que el ajuste de empleo en tiempos de crisis se produciría automáticamente
sobre los trabajadores temporales al quedar
su origen en el RDL 18/1976, de 8 de octubre, de medidas económicas, dictado curiosamente a los pocos
meses de que la LRL reconociera el principio de estabilidad en el empleo. Sin embargo, el mismo concebía la
medida con carácter netamente coyuntural y, por tanto,
autorizaba a las empresas para «contratar, hasta 31 de
marzo de 1977, a personas en situación de desempleo o
que accedan a su primer empleo, con carácter eventual,
por plazo no superior a seis meses, cualquiera que sea la
naturaleza del trabajo a que hayan de adscribirse».
9
He tenido oportunidad de analizar esta norma en
«La contratación temporal como medida de fomento del
empleo», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm.
31 (1987), págs. 375 y sig.
su relación laboral sometida a una duración
cierta. Se trataba, pues, de una fórmula –la
flexibilidad de entrada– que procuraba el
efecto abaratador del coste laboral sin incidir
sobre las leyes de trabajo existentes ni modificar la situación de quienes ya venían trabajando –que conservaban, por tanto, a estos
efectos, intacto su nivel de protección– pero sí
la de quienes se incorporasen por primera vez
al mercado de trabajo10. Cabe recordar, por
otra parte, que los agentes sociales fueron
copartícipes de las políticas laborales que se
fraguaron en la primera mitad de los ochenta
(concertación social), por lo que hay que desechar la idea de que la flexibilización del marco jurídico del mercado de trabajo –y la facilitación de la contratación temporal como su
manifestación más destacada durante diez
años– haya tenido en el poder público su único agente y en la norma estatal su único instrumento11.
El sistema de la contratación temporal
coyuntural12, de alguna manera, hacía posible que el empresario, respetando unos determinados plazos, obtuviese un enorme margen
de maniobra para la elección del volumen de
trabajo de su empresa. La exigencia de autorización administrativa para los despidos
10
Esta misma concepción, por cierto, es la que inspiró a otros ordenamientos: en la RFA, tras haberse
cuestionado el Tribunal Federal de Trabajo (BAG) en los
años 80, a la vista del creciente desempleo, la oportunidad de las restricciones a las que estaba sometida la contratación de duración determinada, se promulgó la Ley
de Fomento de las Oportunidades de Empleo de 1 de
mayo de 1985, que permitió los contratos de trabajo de
duración temporal sin causa; tal ley nació con carácter
experimental –con vigencia inicial de 18 meses–, si bien
ha venido prorrogándose quinquenalmente (en 1990,
1995 y 2000).
11
VALDÉS DAL-RÉ, F.: «La flexibilidad del mercado de
trabajo: teoría e ideología», en CASTILLO, J. J. (ed.): El Trabajo del futuro, Madrid, Ed. Complutense, 1999, pág.
124.
12
Se sigue aquí la clásica terminología que divide los
supuestos de contratación temporal en estructurales y
coyunturales; vid., por ejemplo, MARTÍNEZ EMPERADOR, R.:
Estabilidad en el empleo y contratación temporal, cit.,
págs. 120 y sig.
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58
115
ESTUDIOS
colectivos y los costos económicos asociados a
los mismos pudieron sortearse, en alguna
medida, gracias a la existencia de un importante contingente de contratos temporales
cuya renovación permitía a la empresa la
adaptación a la baja de la plantilla si las circunstancias así lo exigían13. De hecho, aunque la contratación temporal de que se viene
hablando introdujo también una indemnización por finalización de la contratación para
compensar al trabajador por la privación de
su derecho a la estabilidad en el empleo, la
misma comportaba una sustancial rebaja
respecto de la cuantía prevista en el artículo
51 del ET y, desde luego, respecto de la
indemnización fijada para un despido improcedente (45 días de salario por cada año de
antigüedad)14, sin olvidar que los restantes
contratos temporales no preveían indemnización alguna en casos de ajustes de plantilla.
Esta profunda brecha entre unos costes de
despido tan elevados –los de contratos indefinidos, y otros bajos o inexistentes, los temporales, además de los salarios más bajos que se
pagan por éstos– será la causante de que la
oferta de trabajo se desplace rápidamente de
la primera modalidad de contratación a la
segunda, sin que una demanda debilitada al
operar en un contexto de alto desempleo sea
capaz de frenar esta tendencia. Y lo sorprendente es que este intenso incremento de la
precariedad laboral se produzca en la segunda mitad de los ochenta, cuando aumentos
del PIB cercanos o incluso superiores al 5 por
ciento hace suponer que las incertidumbres
son menores. Sin embargo, el empleo que
durante esos años se crea es, casi todo, temporal ya que los empresarios valoran la gran
DURÁN LÓPEZ, F.: «Un siglo de Derecho del Trabajo...», cit., pág. 152.
14
A tenor de lo dispuesto en el artículo 3.4 del RD
1989/1984: «A la terminación del contrato por expiración del plazo convenido, el trabajador tendrá derecho
a percibir una compensación equivalente a doce días de
salario por año de servicio, prorrogándose por meses los
períodos de tiempo inferiores a un año».
13
116
diferencia de costes ante eventuales despidos.
2. LAS CONSECUENCIAS NEGATIVAS
DE LA GENERALIZACIÓN
DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL
Y LA «CONTRARREFORMA» DE 1994
Tan abrumadora progresión del empleo
temporal se tradujo en una irrazonable y perniciosa segmentación del mercado de trabajo,
una consciente dualización del mismo como
efecto de la cual casi un tercio de la población
ocupada (aún hoy) es eventual. Desde mediados de los 80’, en España, como en otros países
europeos pero de forma más acentuada que
en ellos, se fue consolidando la política dualista que combinaba la contratación indefinida
tradicional fuertemente protegida frente al
despido injusto, con el acompañamiento, cada
vez más nutrido, de contratos temporales de
fácil y barata terminación. Dos vías, por cierto, de utilización muy desigual, ya que los
empresarios se inclinaron pronto y masivamente por la «nueva» contratación temporal,
con abandono casi completo del contrato indefinido (hasta el punto que en los últimos años
de gobierno socialista la «entrada» de la contratación de esta naturaleza oscilaba anualmente entre un modestísimo 2 y 3%, correspondiendo el resto a contratos temporales)15.
El número total de trabajadores temporales
pasó así del 7,6% de 1984 al 35% de 1995.
Este fenómeno provocó, obvio es decirlo, una
intensa precarización del empleo que no se
correspondía, en muchos casos, con las necesidades reales de flexibilidad de muchas
empresas grandes y medias16. Las consecuen15
M ONTOYA M ELGAR , A.: «La estabilidad en el
empleo. Recuperación de un principio», Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, núm. 33 (2001),
pág. 64.
16
Sin que la Ley 2/1991, de 7 de enero, sobre derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de contratación, que fue consensuada con los sindicatos precisamente para controlar el uso
de la contratación temporal pudiera cumplir su objetivo,
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58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
cias de este desmesurado crecimiento de los
contratos temporales, como no pudo dejar de
reconocer el propio gobierno en su informe
anticipatorio de la reforma de 199417, fueron
devastadoras, y no fue menor su repercusión
altamente negativa en los costes sociales, al
tener el acelerado efecto de rotación de la
mano de obra (medido como la relación entre
el flujo anual de entradas o salidas y el stock
de asalariados) una incidencia directa sobre
el Sistema público de Seguridad Social y, más
concretamente, sobre el sistema de protección
por desempleo, desequilibrándolo financieramente. Pero el exceso de contratación temporal comporta otros efectos perniciosos, y no
sólo para el colectivo de trabajadores precarios, sino también para los sindicatos, las
empresas y para la sociedad en su conjunto.
Así, supone una protección de inferior calidad
para el trabajador, quien no sólo ve sesgadas
de antemano sus expectativas a la conservación del puesto de trabajo que viene desempeñando, sino que, además, acusa la disfunción
que supone proyectar sobre su prestación de
servicios un nutrido elenco de institutos laborales y de Seguridad Social de los que no puede beneficiarse a pleno rendimiento (promoción profesional, suspensiones y excedencias,
complementos salariales, pensiones contributivas), en la medida que el legislador ha ordenado su regulación tomando como referente
casi exclusivo el que se ha venido considerando modelo normal y central de relación de
al resultar impracticable un control individualizado de
las contrataciones por razón de su volumen, además de
la frecuente complicidad de los representantes de los
trabajadores en punto a apoyar la creación de empleo
aunque fuera de carácter temporal,. Cfr. RIVERO LAMAS,
J.: «La flexibilización de la vida laboral: potencialidades
y retos para el Derecho del Trabajo», Documentación
Laboral, núm .56 (1998), págs. 39 y 40.
17
Así, por ejemplo, lo recogía el proyecto de Informe sobre la reforma que el pleno del CES rechazó; sobre
ese documento y las vicisitudes que sufrió durante su
discusión, vid. el comentario de los Analistas de Relaciones Industriales de la revista Relaciones Laborales: «El
Consejo Económico y Social: un debate condicionado»,
en el núm. 23 de 1993.
empleo fijo y a plena jornada18. Han de resaltarse también las consecuencias formativas
que la contratación flexible lleva aparejadas
al impedir una adecuada cualificación profesional, sobre todo de la mano de obra juvenil
que encuentra en la falta de experiencia su
mayor obstáculo para acceder al mercado de
trabajo; la imposibilidad de una mínima planificación de la vida personal y familiar por
quien vive permanente instalado en la inestabilidad laboral y carece de unos recursos
seguros; la repercusión negativa que la temporalidad supone para la seguridad y la salud
(los índices de siniestralidad laboral se ceban
especialmente con el empleo temporal); en el
plano laboral colectivo, la pérdida de afiliación sindical y la reducción o escasa operatividad de los derechos sindicales, amén de un
incremento sustancial del poder empresarial
de dirección, regular o irregularmente ejercido, según los casos, sobre los trabajadores
contratados a término19. Pero incluso para las
empresas un exceso de temporalidad genera
FERNÁNDEZ, Mª, F. y DEL REY GUANTER, S.: «Regionalización del sistema de relaciones laborales, autonomía colectiva y política de empleo», en II Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, Madrid, 1985, págs. 133-134.
19
C ASAS B AAMONDE, Mª. E. y V ALDÉS D AL-R É, F.:
«Diversidad y precariedad de la contratación laboral en
España», Relaciones Laborales, núms. 7-8 (1989), pág. 78.
En esta línea crítica, la Comisión de Expertos designada por el Ministerio de Trabajo para elaborar un informe sobre los efectos sobre la economía española de los
diferentes tipos de contratación laboral flexible, en
especial por tiempo determinado, detectó «numerosas
disfuncionalidades jurídicas y económicas tanto en su
utilización individual como desde la perspectiva del
conjunto de todas ellas como un modelo integrado de
modalidades de contratación». Cfr. SEGURA, J., DURÁN, F.,
TOHARIA, L. y BENTOLILA, S.: Análisis de la contratación
temporal en España, Madrid, MTSS, 1991, pág. 117.
Insistiendo en los aspectos puramente jurídicos, entienden estos autores que «la regulación independiente y no
suficientemente coordinada de diversas formas de contratación ha traído consigo la ausencia de un sistema de
garantías conjuntas que ha fomentado prácticas de elusión o abuso de ley que es necesario tratar de eliminar;
ha provocado una complejidad excesiva en la legislación que ha facilitado cambios en la interpretación de la
18
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
117
ESTUDIOS
efectos indeseables, en términos de competitividad –piénsese en el «dumping social» existente entre empresas con personal fijo y altos
costos sociales directos e indirectos y empresas jóvenes o «recicladas» tras una oportuna
desaparición y posterior reaparición nutridas
casi exclusivamente con trabajadores temporales–; de contracción del consumo y consiguientemente de la producción; en costes de
formación profesional –formación imposible o
más costosa por causa de la rotación–; en términos de consecución de un «espíritu de
empresa» en ocasiones necesario –imposible
de alcanzar por la sensación de «desarraigo»
de los trabajadores temporales– y, sobre todo,
en términos macroeconómicos, por la paralela
reducción de la demanda agregada de bienes
y servicios que la temporalidad comporta, con
la consiguiente «ralentización» de la economía y pérdida de beneficios empresariales20.
Pese a la rotundidad de todas estas razones, junto a la creciente oposición sindical a la
«precarización» del mercado de trabajo, lo
cierto es que su repercusión en la cobertura
del desempleo seguramente fue la causa decisiva21 para el arrumbamiento de un sistema,
que había sido la panacea en 1984 y que en
1994 sólo sumaba detractores.
norma por parte de los jueces y tribunales laborales; y
generado un grado de indefensión y de incertidumbre
innecesario en las partes» (ibidem, p. 118). Desde una
perspectiva económica, señala la Comisión «la existencia de objetivos muy diversos, y a veces parcialmente
contradictorios, entre algunas figuras contractuales; la
persecución de objetivos por medio de modalidades de
contratación que podrían lograrse de forma más eficiente con otros instrumentos, y la existencia de figuras contractuales que generan incentivos insuficientes o inadecuados para lograr los objetivos que realmente se proponen» (ibidem, loc. cit.).
20
Cfr. SALA FRANCO, T., RAMÍREZ MARTÍNEZ, J. M.,
ALFONSO MELLADO, C. A. y BLASCO PELLICER, A.: «La contratación temporal: un pacto posible», cit., pág. 326.
21
Sin que fuera suficiente la previa modificación -a
la baja– de la protección por desempleo; me he ocupado extensamente del tema en «La reforma del mercado
de trabajo», Aranzadi Social, 1994-I, págs. 2216 y sig.
118
La reforma laboral de 1994 –Ley 11/1994,
de 19 de mayo– introdujo, en efecto, cambios
transcendentales en la regulación de los contratos de trabajo de duración determinada,
en la medida en que se propuso recuperar la
«normalidad» de las relaciones estables, de
duración indefinida, reinstaurando el principio de causalidad en la contratación temporal y cerrando posibilidades anteriormente
existentes de contratación temporal sin causa y casi sin limitaciones (constituyendo, en
este sentido, una genuina «contrarreforma»).
En este sentido, aunque se eliminó del art. 15
ET la (por entonces ya vacía de contenido)
presunción legal en favor de la duración indefinida del contrato, ello no supuso la admisión
de la contratación temporal como alternativa
a la contratación de carácter estable en términos de libre elección, sino, más bien, el deseo
de rectificar el carácter «atípico» de una parte
de esta contratación temporal concediéndole
carta de naturaleza en el panorama de modalidades contractuales. Esta aparente normalización del contrato temporal no impidió,
desde luego, que el recurso a la misma siguiera sometido a la necesidad de subsunción en
alguno de los supuestos estructurales previstos en el art. 15.1 ET y, lo que es más importante, se acompañó, como hemos dicho, de la
práctica supresión de los contratos temporales para el fomento del empleo22, que se habían convertido en la práctica en el mecanismo
22
A tal fin, la Ley 11/1994 suprimió el contenido del
precedente art. 15.2 ET y la disposición derogatoria de
la Ley 10/1994 derogó expresamente el RD 1989/1994,
quedando sustituido por una serie de programas anuales
de fomento del empleo de carácter específico, que
siguieron admitiendo la contratación temporal sin causa
pero esta vez restringida a determinados colectivos, en
concreto, a trabajadores con discapacidad, trabajadores
mayores de 45 años y beneficiarios de las prestaciones
de desempleo tanto de nivel contributivo como del asistencial que llevasen inscritos como parados al menos un
año en la Oficina de Empleo. Para 1994, el programa de
fomento del empleo se contenía en la DA 6ª de la Ley
10/1994; para 1995, en el art. 44 de la Ley 42/1994,
cuya vigencia se prorrogó hasta los años 1996 y 1997
por la DA 5ª del RDL 12/1995 y la DA 6ª de la Ley
13/1996, respectivamente.
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58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
más utilizado para acceder al mercado de trabajo, tanto para las empresas del sector
público como del privado (por ejemplo, alcanzaron el 21% de las contrataciones registradas por el Instituto Nacional de Empleo en
1990 como en 1991).
Con todo, el empeño de la reforma de 1994
por retomar la senda perdida de la estabilidad en el empleo fue baldío, debiendo imputarse en buena medida su fracaso a la propia
incoherencia del legislador reformista, quien
vino a truncar el efecto estabilizador del sistema de relaciones laborales que razonablemente tendría que haberse seguido del
estrangulamiento de la contratación temporal sin causa al legalizar, por un lado, las
empresas de trabajo temporal (reguladas por
Ley 14/1994, de 1 de junio), permitiendo la
utilización de mano de obra no perteneciente
a la plantilla exclusivamente por la duración
del contrato de puesta a disposición, y de otro
lado, al dispositivizar parcialmente la regulación de los contratos temporales, singularmente de los contratos para obra o servicio
determinado y eventual por circunstancias
de la producción, permitiendo a la negociación colectiva incidir en importantes aspectos
de su régimen jurídico (identificación de
aquellos trabajos o tareas con sustantividad
propia dentro de la actividad de la empresa
que pueden cubrirse con contratos para obra
o servicio determinado, modificación de la
duración máxima de los contratos eventuales
o del período dentro del cual se pueden realizar), posibilidades éstas que no fueron utilizadas, precisamente, para introducir rigor en
el recurso a tales contratos. Aunque no faltaron interpretaciones que advertían límites a
la utilización de ambas modalidades contractuales según su pretendida naturaleza23, lo
23
P. ej., GARCÍA NINET, I.: El contrato para la realización
de obra o servicio determinado, E. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 155; MORÓN PRIETO, R.: «La contratación
temporal a la luz de la reforma del mercado de trabajo:
valoración crítica», Relaciones Laborales, núm. 17, 1995,
pág. 275 y VICENTE PALACIO, A.: El contrato de obra, Ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, págs. 72 y sig.
cierto es que, de acuerdo con el tenor de los
preceptos, se advirtió que la reforma había
introducido una especie de habilitación
incondicionada a la negociación colectiva
para admitir los supuestos en que la contratación temporal era legal24, y desde luego no
fueron pocos los negociadores que así lo
entendieron y llevaron a la práctica, abundando los convenios que cifraban la eventualidad en 11 meses al año o incluso 360 días,
llevando su duración hasta los tres o cuatro
años, y que denominaban obra o servicio a
todo lo que podría hacer un trabajador en una
empresa del sector25.
Se conformaría con todos estos datos un
panorama muy distinto del que nominalmente señalaba la reforma de 1994: no se había
suprimido la contratación temporal acausal,
sino que se había traspasado a los agentes
sociales la posibilidad de autorizarla26, lo que
de alguna manera podría interpretarse como
un anticipo de la concertación social que llegaría en 1997, con la consiguiente legislación
emanada como trasunto de las negociaciones
entre agentes sociales y Administración. En
todo caso, será en ese año cuando el propósito
de fortalecer el principio de causalidad en la
contratación temporal, ligado al impulso que
se quiere dar a la contratación indefinida,
24
SEMPERE NAVARRO, A-V. y CARDENAL CARRO, M.: Los
contratos temporales ordinarios en el ordenamiento
laboral, La Ley-Actualidad, 1996, págs. 31 y sig. y 70 y
sig.
25
Para un examen de los abusos y excesos en la
regulación de la negociación colectiva de la contratación temporal, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Adaptabilidad y causalidad de la contratación temporal en la
negociación colectiva posterior a la reforma», RL, núm.
12, 1997, págs. 10 y sig.; RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ,
F.: «Aportación de la negociación colectiva a la regulación de determinadas modalidades de contratación», en
AL, núm. 9, 1997, págs. 165 y sig.; LÓPEZ GANDÍA, J.:
Negociación colectiva y modalidades de contratación
laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, págs. 42 y sig.
26
Al fenómeno de la «intercambiabilidad» se refiere
ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Adaptabilidad y causalidad de
la contratación temporal en la negociación colectiva
posterior a la reforma», RL, núm 2, 1997, págs. 12 y sig.
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58
119
ESTUDIOS
resulta más patente. Y es que los datos eran
verdaderamente alarmantes en aquel
momento: más del 60% del total de las contrataciones registradas por el INEM durante
1996 habían sido en las modalidades de para
obra o servicio determinados y eventual. Asimismo, la contratación temporal por lanzamiento de nueva actividad subió el 5%. Los
contratos formativos, sin embargo, al hacerse
más restrictivos los requisitos para celebrarlos y desaparecer sus anteriores incentivos27,
experimentaron en ese mismo año 1995 un
notable descenso (los contratos en prácticas
se redujeron al 0,90%; y los de aprendizaje, al
2,5%), en tanto que permaneció en sus insignificantes parámetros el contrato de relevo
(poco más de 200 contratos en 1995)28.
Por otra parte, como es de sobra conocido,
la consistencia del principio de estabilidad de
empleo en un sistema de relaciones laborales
no se mide tan sólo por la facilidad mayor o
menor que tienen las empresas a la hora de
contratar (flexibilidad de «entrada») sino
también por la mayor o menor facilidad de
que disponen a la hora de realizar ajustes de
plantilla (flexibilidad de «salida»).
En este sentido, pieza importante de la
reforma de 1994 en orden a la instrumentación jurídica de la estabilidad en el empleo
fue, sin duda, la reordenación, con espíritu
«flexibilizador», de los despidos colectivos,
por causas objetivas y disciplinarios. La
reforma de 1994 incide así en una materia en
la que el legislador no se había atrevido a
entrar desde que el Estatuto de los Trabajadores fue aprobado en 198029.
27
Básicamente exenciones y bonificaciones en las
cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes. Cfr. arts. 5º y 11 RD 1992/1984, de 31
de octubre, por el que se regulan los contratos en prácticas y para la formación.
28
M ONTOYA M ELGAR , A.: «La estabilidad en el
empleo: recuperación de un principio», RMTAS, núm.
33, 2001, pág. 65.
29
Consideración que recogen CASAS BAAMONDE, Mª.
E., BAYLOS GRAU, A. y ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «El Estatuto de los Trabajadores. Diez años después: pervivencias,
120
Por lo pronto, en el ámbito de los despidos
individuales disciplinarios se produjo una
doble facilitación: por un lado, se suprimirá
el despido nulo por falta de forma, que pasa a
ser calificado como meramente improcedente, derogándose el art. 282 de la LPL de 1990,
que había supuesto un paso importante hacia
la estabilidad «real» al establecer importantes multas al empresario por cada día que se
retrasase en llevar a término la readmisión
del trabajador. Se reintroduce, pues, la posibilidad del despido «verbal» – el «no vuelva
usted mañana al trabajo»– sin ninguna clase
de explicación, con total indefensión para el
trabajador y sin que tal conducta empresarial
reciba reproche específico por parte del ordenamiento jurídico; todo desembocará en el
abono de una indemnización de cuantía idéntica a la que se derivaría de un despido
correctamente formalizado, es decir, con carta explicativa de los motivos de la decisión
empresarial, lo que predetermina el objeto de
la litis, y de la fecha de la extinción, determinante para contar el plazo de caducidad de la
acción de despido 30 . Pero los cambios no
paran aquí. También es digna de mencionarse la posibilidad de que a un despido efectuado irregularmente pueda seguir un nuevo
despido en el que el empresario observe los
requisitos omitidos en el precedente, en el
plazo de veinte días. Además, los onerosos
salarios de tramitación se acortan si el
empresario reconoce en conciliación previa la
improcedencia del despido y pone a disposición del trabajador, depositándola en el juzgado, la indemnización que le corresponde en
las cuarenta y ocho horas siguientes a la celebración de dicho acto (art. 56.2 ET)31.
insuficiencias, desviaciones y reformas», RL, 1990-I,
págs. 182 y sig.
30
A LARCÓN C ARACUEL , M.R.: «Cuatro lustros de
Derecho del Trabajo en España: entre la consagración
del Estado social y el efecto de las crisis económicas», en
VV.AA.: El trabajo ante el cambio de siglo: un tratamiento multidisciplinar, Marcial Pons, Madrid-Barcelona,
2000, pág. 25.
31
Sobre esta cuestión, entre numerosos comentarios, cfr., destacando su faceta netamente flexibilizado-
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58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
Siguiendo esa misma directriz flexibilizadora, un gran número de despidos por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción saldrá de la órbita de la exigencia de
autorización administrativa, cuando los despidos no alcancen determinado umbral cuantitativo. Estos despidos, que la doctrina ha
rebautizado como «plurales», son los que afectan a un número de trabajadores inferior a 10
(en empresas de menos de 100 trabajadores),
al 10 por 100 (en empresas de 100 a 300 trabajadores) o a 30 (en las empresas de más de
300 trabajadores). Los mismos se integran en
la órbita del despido por causas objetivas, no
condicionado a acuerdo con los representantes de los trabajadores ni a autorización previa de la autoridad laboral, sino meramente
sujeto a control judicial a posteriori. Se produjo al mismo tiempo una reforma/ampliación de las causas que justificaban la extinción32, junto con una definición evidentemente dirigida a superar concepciones de este
tipo de medidas en la gestión de la empresa
como ultima ratio33. Con estas reformas el
legislador quiso poner en manos de los empresarios un instrumento extintivo rápido, seguro
y moderadamente costoso, que evitara el uso
desviado, tan abundante hasta entonces, del
despido disciplinario para eludir los complicados trámites e incierto desenlace del expediente de regulación de empleo –cuya tramitación,
por cierto, también se agiliza34– y de las bajas
ra, MARÍN CORREA, J.Mª: «La detención del devengo de
los salarios de tramitación en el intento de conciliación
previa», Actualidad Laboral nº 15 (1996), pág. 1269.
32
Reforma que conceptualmente no sostiene la crítica a su pretendida diversidad, cfr. VALDÉS DAL-RÉ, F.:
«Los despidos por causa económica», en VV.AA.: La
Reforma del Mercado Laboral, cit., pág. 405.
33
CRUZ VILLALÓN, J:: «Las reformas de 1997 y 1998
en materia de despido directo por causas económicas y
empresariales», en VV.AA.: La reforma del mercado de
trabajo y el fomento de la contratación indefinida: puntos críticos, Granada, Comares, 1999, págs. 340-341.
34
Por todos, cfr. RIVERO LAMAS, J. y DE VAL TENA, A.:
«Los despidos por causas económicas: aspectos procedimentales y procesales», en VV. AA (MONEREO PÉREZ, J.L.,
coord.). Presente y futuro de la regulación del despido,
Pamplona, Aranzadi, 1997, págs. 239-244.
anticipadas pactadas a costa de gravosas
indemnizaciones35.
Sin embargo, las intenciones flexibilizadoras de la Ley 11/1994 quedaron en buena parte frustradas, pues mientras un sector judicial –representado en la STS de 24 de abril de
1996 (RJ 5297)36– se hizo eco del espíritu de
la reforma (patente en la EM de la Ley
11/1994: «garantizar los elementos básicos de
competitividad de una empresa, haciendo
posible que las decisiones rescisorias... puedan llevarse a cabo con la finalidad precisamente de mantener en el futuro la pervivencia de la empresa»), fueron bastantes las sentencias de suplicación que aplicaron la nueva
legislación en términos sumamente restrictivos37. En opinión generalizada, la interpretación judicial redujo los efectos de la reforma
en esta materia, efectos que, en la concepción
del legislador, tendrían que haber servido
para amortizar puestos de trabajo sin las
complicaciones del despido colectivo y sin los
costos de los despidos disciplinarios.
Siempre se ha dicho que, ante un sistema
más o menos rígido de relaciones laborales,
los empresarios aparcan el empleo indefinido
y optan por ciertas fórmulas de flexibilidad
para reducir costes y hacer frente a demandas de producción variables. Por ello, todas
estas reformas dirigidas a flexibilizar tanto la
gestión interna de las relaciones laborales
como la salida de la empresa se han contrapuesto a la pretendida rigidez que la reforma
introduce en la «entrada», de manera que se
pretendería fortalecer una contratación indefinida flexible como alternativa a la contratación temporal.
35
M ONTOYA M ELGAR , A.: «La estabilidad en el
empleo: recuperación de un principio», cit., pág. 67.
36
Su doctrina se prolonga en sentencias posteriores,
por ejemplo, en la STS de 28 enero 1998 (RJ 1148).
37
Por todos, cfr. CRUZ VILLALÓN, J.: «Las reformas de
1997 y 1998...», cit., págs. 341 y sig. y NAVARRO NIETO,
F.: «Los despidos por causas económicas en la reciente
doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo», AL, núm. 43, 1996.
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121
ESTUDIOS
3. LA RECUPERACIÓN DEL PRINCIPIO
DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO
3.1. Las reformas laborales de 1997
y 2001
Apenas transcurridos dos años desde la
entrada en vigor de la reforma de 1994, tanto
las organizaciones sindicales como las patronales pudieron constatar los efectos perversos a los que se ha hecho referencia en el anterior epígrafe. Las primeras denunciaron que
no se había sustituido el empleo temporal por
fijo y que España seguía siendo el país europeo con mayor temporalidad. Las organizaciones patronales, por su parte, se lamentaban también del exceso de temporalidad, así
como del elevado coste del despido improcedente y de que las causas para el despido
objetivo no fueran suficientemente apreciadas en los Juzgados de lo Social. A su juicio,
los elevados costes de rescisión del contrato
de trabajo constituían el principal obstáculo
al avance de la contratación fija y al retroceso
de la temporalidad. A las críticas de sindicatos y patronal cabe añadir que la dualización
del mercado de trabajo y la precariedad laboral habían estancado el consumo agregado,
singularmente la demanda de viviendas y la
de bienes duraderos de uso doméstico38.
Tras las elecciones generales de marzo de
1996 se abre un nuevo período de concertación
social, fruto del cual será la reforma de 1997,
acordada por CEOE, CEPYME, CC.OO. y
UGT., e integrada por tres Acuerdos Interconfederales, dos sobre negociación colectiva
y uno, precisamente, sobre estabilidad en el
empleo (AIEE).
El AIEE incluía tanto compromisos que
vinculaban directamente a las partes como
38
SANAÚ, J.: «Reformas laborales pendientes», en
VV.AA. (MUÑOZ MACHADO, GARCÍA DELGADO, GONZÁLEZ
SEARA, dirs.): Las estructuras del bienestar. Propuestas de
reforma y nuevos horizontes, Madrid, Escuela Libre Editorial-Civitas, 2002, pág. 28.
122
propuestas dirigidas al Gobierno para que
éste las ahormase legislativamente. El
Gobierno acogió, en efecto, tales propuestas,
aprobando dos Reales Decretos Leyes, pronto
transformados en las Leyes 63 y 64 del año
1997, dedicadas, respectivamente, a dictar
«medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación
indefinida» y a regular unos incentivos fiscales y de Seguridad Social a favor de los
empresarios que creen empleo estable. Lo
que los agentes sociales y los poderes públicos
querían con estas reformas era mejorar el
empleo, cuantitativa y cualitativamente; se
trataba de crear empleo, pero ya no cualquier
empleo sino un empleo estable y de calidad.
A título de recordatorio, las claves u orientaciones de la nueva regulación legal en
materia de contratación con origen en el
AIEE eran las siguientes:
• Reforzamiento del principio de causalidad en la contratación temporal, especificando y delimitando los supuestos en
que es lícita su utilización, especialmente los contratos para obra o servicio
determinado y eventual por circunstancias de la producción.
• Fomento de la contratación indefinida,
especialmente de aquellos colectivos
más afectados por el desempleo y la
inestabilidad laboral39. Este objetivo se
tradujo también en la completa y defini-
39
Pese a la observada tendencia a fomentar la contratación estable, el párrafo primero del art. 17.3 ET continúa facultando al Gobierno para regular medidas de
«reserva, duración o preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores
demandantes de empleo». Ahora bien, según precisa el
párrafo tercero del mismo precepto, tales medidas «se
orientarán prioritariamente a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de
contratos temporales en contratos por tiempo indefinido». Con este fin, se vienen arbitrando políticas de estímulo a la conversión de contratos temporales en indefinidos, mediante un complejo sistema de bonificaciones
en las cuotas empresariales a la Seguridad Social.
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FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
tiva desaparición de los contratos temporales para fomento del empleo –salvo
para los minusválidos– y en la supresión del contrato para lanzamiento de
nueva actividad.
• Potenciación del protagonismo de la
negociación colectiva en orden a la regulación y control del uso que en el futuro
se haga de las modalidades de contratación, en especial de los contratos temporales causales y formativos, a fin de
corregir los excesos de precariedad y
rotación cometidos en un pasado inmediato. Dicho control se atribuía preferentemente a la negociación sectorial de
ámbito estatal, reflejando el sentido de
una de las claves básicas del AINC1997.
• Favorecimiento de la inserción sociolaboral y de la formación teórico-práctica de los jóvenes, reforzando la vertiente formativa de los contratos para la formación y en prácticas y su conexión con
el sistema de formación profesional.
• Clarificación de los supuestos en que el
contrato a tiempo parcial debía celebrarse por tiempo indefinido, delimitando con mayor precisión el contrato fijo
discontinuo.
Sin duda, la modalidad estrella de la reforma fue el contrato para el fomento de la contratación indefinida, cuya centralidad no se
corresponde con el periférico lugar elegido
para albergar su régimen jurídico (la Disposición Adicional Primera de la Ley 63/1997). Se
trata de un contrato indefinido, reservado
inicialmente a desempleados con edades comprendidas entre los dieciocho y los veintinueve años o de más de cuarenta y cinco, a los
minusválidos y a los parados de larga duración (más de un año inscritos en la oficina de
empleo), que surgió con carácter experimental, previéndose su utilización durante un
período de cuatro años (hasta mayo de 2001).
Pese a su naturaleza de contrato indefinido,
casi la primera disposición que se ocupa de su
contenido habla del supuesto en el que se
recurra a la extinción por causas objetivas
que resulte improcedente, para, directamente, rebajar la indemnización respecto de la
que es propia en el Derecho del Trabajo
común40. En efecto, el despido objetivo improcedente que hasta entonces se indemnizaba
con cuarenta y cinco días de salario por año
trabajado, con un máximo de cuarenta y dos
mensualidades, con el nuevo contrato pasa a
indemnizarse con treinta y tres días por año,
con un tope de veinticuatro mensualidades.
De este modo, se revisa a la baja el precio del
despido, tema tabú de nuestro modelo laboral
durante diecisiete años pese a la insistencia
empresarial en la necesidad de su replanteamiento. Esta decisión supuso implícitamente
el reconocimiento por los sindicatos de que los
costes del despido penalizan el empleo indefinido. Se contemplaron, asimismo, bonificaciones en las cotizaciones sociales de este contrato en detrimento de los contratos temporales.
En consonancia con la técnica modificativa
a la que se ha hecho referencia, la reforma de
1997 se propuso precisar el alcance de los despidos por causas objetivas, con el fin de atajar
interpretaciones jurisdiccionales apegadas al
Derecho anterior a la reforma de 1994. La
reforma negociada por los agentes sociales
podría tener la intención de asumir normativamente los criterios aportados por el Tribunal Supremo, pero de hecho se ha opinado
que va más allá en la liberalización de estas
causas extintivas41, llegando, en las interpre-
40
Al respecto, por todos, MONTOYA MELGAR, A.: «La
reforma de la contratación laboral», Aranzadi Social
1997-V, págs. 320-321.
41
CRUZ VILLALÓN, J.: «Las reformas de 1997 y 1998
en materia de despido directo por causas económicas y
empresariales», cit., págs. 346 y sig.; ALBIOL MONTESINOS,
I., «El RDL 8/1997 de 16 de mayo, y el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo», en ALBIOL
MONTESINOS, I.; CAMPS RUIZ, L.M. y GOERLICH PESET, J.Mª.:
La reforma laboral de 1997, Valencia, Tirant, 1997, págs.
71-73.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
123
ESTUDIOS
taciones extremas, a autorizarse la extinción
del contrato por causas técnicas, organizativas o productivas, no sólo ante un mal funcionamiento, sino simplemente porque no sea el
óptimo42.
El mensaje que la reforma quería hacer
llegar a los empresarios era el siguiente: se
ha introducido una mayor flexibilidad en
cuanto a la posibilidad de efectuar ajustes de
plantilla durante la vida de la empresa (por lo
que las relaciones laborales pueden ser también más estables), pero por si acaso el mecanismo previsto no funciona correctamente, la
improcedencia, declarada judicialmente, va a
resultar más barata en sus consecuencias
indemnizatorias.
La reforma de 1997, los programas para
fomento del empleo estable aprobados en
años sucesivos y la penalización de la contratación temporal43 tuvieron su reflejo en un
sustancial incremento de los contratos de
ALBIOL MONTESINOS, I.: «El RDL 8/1998, de 16 de
mayo...», cit., pág. 71.
43
Como nueva muestra del diálogo social, la LPGE
de 1999 acogió el acuerdo alcanzado por el Gobierno
con CC.OO en la «Mesa sobre Estabilidad en el
Empleo», 1-12-1998) y estableció (art. 91,nueve, 2.1)
una diversidad de tipos de cotización empresarial en
materia de desempleo, que reflejaba el propósito del
legislador de fomentar las contrataciones indefinidas. En
tal sentido, la cuota del empresario respecto de los trabajadores contratados con carácter indefinido (incluso a
tiempo parcial) se redujo al 6,2% mientras que la correspondiente a trabajadores con contrato temporal a tiempo completo subió al 6,7% y la referente a contratos
temporales a tiempo parcial se elevó al 7,7% (como el
estímulo o la penalización beneficiaban o gravaban a los
empresarios, el tipo correspondiente a la fracción de
cuota de los trabajadores era el mismo –el 1,6%– en los
tres supuestos aludidos). Con posterioridad, se unificó el
tipo aplicable al contrato indefinido y a determinadas
modalidades de contratación temporal (contratos formativos, en prácticas, de inserción, de relevo, interinidad y contratos, cualquiera que sea la modalidad utilizada, realizados con trabajadores discapacitados). Véase, sobre los tipos aplicables durante el año 2005, el art.
100.Nueve.2 de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre, de
Presupuestos Generales del Estado.
42
124
duración indefinida, pasando del 3,8% de
1996 al 6,3% de 1999, pero insuficiente para
absorber una tasa de temporalidad que a
finales de los 90 seguía instalada en cotas
próximas al 33%, frente al 12,5% de media
europea. No obstante, la positiva valoración
oficial de los resultados obtenidos con el nuevo contrato para el fomento de la contratación
indefinida sería determinante para que, al
concluir la vigencia de la norma inicial –el 17
de mayo de 2001–, y sin mediar pacto con los
agentes sociales, un nuevo RDL (el 5/2001),
pronto sustituido por la Ley 12/2001, volviese
a regular la figura, pero esta vez ya con visos
de permanencia. En efecto, la Disp. adic. 1ª de
la Ley 12/2001 procede, acogiendo los términos del RDL 5/2001, a actualizar la regulación del contrato para el fomento de la contratación indefinida, ampliando los grupos
que tienen acceso al mismo y «normalizando»
o estructuralizando su presencia en el sistema español de contratación laboral. Conviene
precisar que desde 31 de diciembre de 2003
no es posible contratar a un trabajador por
tiempo determinado con la intención de
transformarlo después en un contrato para el
fomento de la contratación indefinida; la conversión sólo es posible para los trabajadores
que, en la fecha de celebración del nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma
empresa mediante un contrato de duración
determinada o temporal, incluidos los contratos formativos, celebrado con anterioridad a
31 de diciembre de 200344.
El contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida podrá concertarse, a tiempo completo o a tiempo parcial, y siempre por escrito, con trabajadores incluidos en uno de los grupos siguientes:
a) Trabajadores desempleados inscritos en la oficina
de empleo en quienes concurra alguna de las
siguientes condiciones: i) jóvenes desde dieciséis
hasta 30 años de edad, ambos inclusive; ii) mujeres desempleadas cuando se contraten para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con
menor índice de empleo femenino; iii) mayores
de cuarenta y cinco años de edad; iv) parados que
lleven, al menos, seis meses inscritos ininterrum44
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
En síntesis, la reforma pergeñada por la
Ley 12/2001 se propuso reducir la tasa de
temporalidad y, al mismo tiempo, reducir la
precariedad que normalmente caracteriza a
este tipo de contratación, a cuyo efecto se
marcaron los siguientes objetivos concretos:
– penalizar los contratos marginales –de
duración inferior a siete días, con la
excepción de los de interinidad– agravando la cuota empresarial de seguridad social por contingencias comunes en
un 36% (Disp. adic. 6ª Ley 12/2001);
– prevenir los abusos en la utilización
sucesiva de los contratos temporales,
encomendando a la negociación colectiva la posibilidad de establecer mecanismos judiciales al efecto (art. 15.5 ET);
– mantener y reforzar la figura del contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida (Disp. adic. 1ª de la
Ley 12/2001), incentivando la celebración inicial de contratos indefinidos y la
transformación de contratos temporales
en indefinidos (Programa de Fomento
del empleo para el año 2001, Cap. II de
la Ley 12/2001).
– igualar los derechos de los trabajadores
con contratos temporales e indefinidos,
sin perjuicio de las particularidades
específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción de contrato y de aquellas expresamente previstas en relación con los contratos formativos y con el contrato de
inserción (art. 15.6 ET);
– imponer al empresario un específico
deber de información hacia los trabajadores temporales respecto de la existencia de puestos estables vacantes (nuevo
art. 15.7 ET);
– autorizar a la negociación colectiva para
instrumentar jurídicamente la transformación de contratos temporales en indefinidos o fijos-discontinuos (nuevo art.
15.7 y 8 ET);
– establecer una indemnización –ocho
días de salario por año de servicios– en
el caso de extinción del contrato de duración determinada, con la excepción de
los contratos de interinidad, de inserción y formación [art. 49.1.c) ET];
pidamente como demandantes de empleo; v)
minusválidos.
b) Trabajadores que, en la fecha de celebración del
nuevo contrato de fomento de la contratación
indefinida, estuvieran empleados en la misma
empresa mediante un contrato de duración
determinada o temporal, incluidos los contratos
formativos, celebrado con anterioridad al 31 de
diciembre de 2003.
Por otra parte, para facilitar la integración
de colectivos con dificultades en el mercado
laboral, se modificó el contrato para la formación y se creó el contrato de inserción.
En cuanto a la eliminación de los obstáculos
de «salida», la reforma retocó el despido objetivo, incluyendo un nuevo supuesto por causas
objetivas, por el que los contratos indefinidos,
cuyo objeto sea la ejecución de planes y programas públicos sin dotación económica estable, puedan extinguirse cuando la consignación presupuestaria sea insuficiente para el
mantenimiento del puesto de trabajo [nuevo
art. 52.e) ET]. De este modo, la Administración-empleadora se asegura que en determinadas circunstancias económicas procederá la
finalización del contrato con la indemnización
reducida respecto del improcedente, al tiempo
que se deslegitima cierta doctrina jurisprudencial que venía admitiendo sistemáticamente la celebración de contratos para obra o
servicio determinado vinculados a la ejecución
de planes o proyectos concretos, pendientes de
financiación anual, en el sector público45.
La última reforma del despido, también
con una evidente finalidad de reducción de
45
Así lo han entendido, entre otras, las SSTS (Soc.) 5
mayo 2004 (RJ 2004, 4102) y 31 mayo 2004 (RJ 2004,
4894).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
125
ESTUDIOS
costes, la han protagonizado el RDL 5/2002,
de 24 de mayo, de medidas urgentes para la
reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, y la Ley
45/2002, de 12 de diciembre, resultado de la
tramitación parlamentaria de aquél como ley
ordinaria. Como se sabe, el RDL 5/2002, aprovechando la reforma del sistema de protección por desempleo y sin aportar una explicación jurídicamente convincente, procedió a
suprimir el abono de los salarios de trámite
en caso de despido improcedente sin readmisión. Sin embargo, esta supresión de los salarios de tramitación, que acompañaba a la
nueva delimitación del concepto de protección por desempleo protegido en cuanto a no
exigencia de resolución judicial y fijación
como fecha de inicio del derecho a la prestación de desempleo el día siguiente al cese en
el trabajo en caso de despido, no era en modo
alguno una «consecuencia necesaria» ni condicionaba la nueva delimitación de la contingencia por desempleo en el reformado art.
208 de la LGSS46. En realidad, la modificación del art. 56 ET lo que se proponía, lisa y
llanamente (aunque no fuese políticamente
correcto admitirlo), era reducir los costes
empresariales del despido improcedente, y
para los trabajadores la pérdida de uno de los
componentes del resarcimiento obtenido por
la improcedencia del despido, los salarios de
tramitación, que en algunos casos (contratos
de escasa antigüedad) representaban la parte
más sustancial (y por la que merecía la pena
litigar) de la compensación finalmente obtenida.
Con todo, esta medida no llegó a consolidarse (por los efectos de la huelga general de
junio de 2002), pero, en cualquier caso, la Ley
45/2002 (la versión final de la reforma), contando con el placet de los sindicatos, brinda al
empresario la oportunidad de dejar de pagar
esos salarios adicionales si reconoce desde el
46
RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: «La revisión de la reforma de la protección del desempleo en la
Ley 45/2002», en RL, núm. 4, 2003, pág. 2.
126
primer momento la improcedencia del despido y pone a disposición del trabajador la
indemnización que marca la ley. Con ello se
logra, en parte, uno de los objetivos latentes
de la reforma: la reducción del coste del despido.
Por otro lado, la preocupación por la racionalización del gasto en prestaciones de desempleo derivadas de la extinción de contratos
temporales anómalamente celebrados llevó
al legislador a introducir, por medio de la Ley
45/2002, una nueva submodalidad procesal
en la LPL, de cuyo régimen jurídico se ocupa
un nuevo art. 145 bis. Con arreglo a lo dispuesto en este precepto, «cuando la Entidad
Gestora de las prestaciones por desempleo
constate que, en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones, el trabajador hubiera percibido prestaciones por finalización de varios contratos
temporales con una misma empresa, podrá
dirigirse de oficio a la autoridad judicial
demandando que el empresario sea declarado
responsable del abono de las mismas, salvo
de la prestación correspondiente al último
contrato temporal, si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta,
así como la condena al empresario a la devolución a la Entidad Gestora de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes».
3.2. Medidas de estímulo económico
a la contratación indefinida
Las políticas de empleo puestas en práctica, tanto activas como pasivas, en desarrollo
del mandato constitucional albergado en el
art. 40 CE, se han servido de diversas medidas técnicas normativas, cuya enorme amplitud desborda ciertamente los linderos del
ordenamiento laboral. Las medidas propiamente laborales han actuado sobre la oferta y
la demanda de trabajo, de acuerdo con un
amplio abanico de técnicas. No es de este
lugar el análisis pormenorizado de unas y
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
otras. Baste ahora con identificar por vía
general las principales tendencias que han
seguido las políticas de empleo de incentivación económica en su evolución postconstitucional para, al cabo, emitir un diagnóstico a
propósito de su efectividad47.
A este respecto, es fácil convenir que la
regulación de los estímulos económicos a la
contratación laboral ha discurrido, en nuestro ordenamiento, por dos fases contrapuestas.
En la primera, la respuesta del legislador
a la situación de inestabilidad económica y de
fuerte crecimiento del desempleo consistió en
flexibilizar el recurso a la contratación temporal hasta cotas inimaginables, con la creación, primero, del contrato temporal para
fomento del empleo en 1976 (paulatinamente
consolidado en 1981 y 1984), y merced, después, a la ampliación de las modalidades de
contratación laboral por Ley 32/1984, de 2 de
agosto. Esta ampliación fue acompañada de
un conjunto de ayudas financieras (subven-
47
Las medidas de fomento o de incentivo al empleo
han ido evolucionando tanto en lo que se refiere a sus
destinatarios como en su estructura y contenidos. Para
un estudio sobre la evolución de la normativa española
sobre estímulos públicos al empleo, véase LÓPEZ GANDÍA,
J.: «El régimen jurídico del empleo y los programas de
fomento del empleo en España (Introducción al estudio
de las relaciones entre política laboral y política de
empleo)», Revista de Trabajo, núm. 62, 1981, págs. 73 y
sigs.: ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Estímulos materiales y
ayudas instrumentales a la contratación laboral», RL,
1991-I, págs. 138 y sigs.; «El Real Decreto-Ley 1/1992:
la conmoción de una norma. Las medidas de fomento a
la contratación indefinida», Relaciones Laborales, 1992II, págs. 1.107 y sigs.; ESCUDERO RODRÍGUEZ, R. y MORÓN
PRIETO, R.: «Bonificaciones sociales y contrato de fomento de la contratación indefinida en el marco de la política de empleo: las reformas de 2001 (Leyes 12 y 24/2001
y RDL 16/2001)», en Relaciones Laborales, núms. 11/12,
2001, págs. 128 y sigs.; CAVAS MARTÍNEZ, F.: «Nuevo programa de incentivos estatales a la contratación laboral
indefinida (Estudio a partir de la Ley 22/1992, de 30 de
julio, de Medidas Urgentes de Fomento del Empleo y
Protección por Desempleo)», Actualidad Laboral, núm.
5, 1993, págs. 71 y sigs.
ciones o bonificaciones) a unas específicas
contrataciones (con desempleados o para la
conversión de contratos temporales en indefinidos).
Sin admitirse claramente los límites de
esta política, lo que sí había era un convencimiento creciente de que la contratación temporal se estaba utilizando de forma abusiva,
generando una excesiva rotación en el empleo
con efectos perversos no sólo a escala macroeconómica sino en la propia eficiencia de los
trabajadores y en la productividad de las
empresas. A las críticas sobre los efectos distorsionadores de una extensión desmesurada
de la contratación temporal se suma que la
recesión demuestra lo efímero del crecimiento del empleo en la anterior etapa expansiva
(1985-1990), y así, en sólo dos años, 1992 y
1993, se destruye buena parte del empleo creado en los años anteriores. De ahí que en los
primeros años de la década de los noventa se
intente reconducir la política de fomento del
empleo bajo nuevos presupuestos. A saber: a)
revalorización de la contratación indefinida y
consiguiente reserva de la contratación temporal coyuntural para los colectivos menos
desfavorecidos en el mercado de trabajo; b)
dinamización de la protección por desempleo
orientada a la búsqueda activa de empleo; y c)
la potenciación de la formación profesional
como un fin en sí misma.
Un giro significativo ya se produjo con la
Ley 22/1992, de medidas urgentes de fomento
del empleo, protección por desempleo, donde
se reguló por primera vez un verdadero programa de fomento del empleo estable que
incentivaba mediante subvenciones a tanto
alzado la contratación de determinados colectivos desfavorecidos (jóvenes, mujeres y
mayores de 45 años). Poco después, el RDL
3/1993, de 26 de febrero, extendió dicho programa a la contratación indefinida de determinados contratos a tiempo parcial y la ley
10/1994 haría lo propio respecto de la transformación en fijos de los contratos en prácticas y de aprendizaje.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
127
ESTUDIOS
Pero aunque se puso un mayor énfasis instrumental en la contratación de carácter fijo
(llegaron a suprimirse las bonificaciones por
los contratos temporales formativos), no se
logró ni de lejos compensar el «irresistible
atractivo» de una contratación temporal verdaderamente desbocada, máxime en tiempos
de recesión económica. Ni las sucesivas reformas laborales, que tienen sus principales
hitos en 1984 y 1992-1994, ni el esfuerzo aplicado a partir de 1990 –año en que se aprueba
la LOGSE– por reconducir y reorganizar una
de las bases de la política de empleo como es
la política de formación, tuvieron un relevante efecto desactivador del elevado nivel de
desempleo en la economía española. En el
primer trimestre de 1997, a pesar de la nueva
etapa expansiva que se vive desde 1994, el
desempleo sigue cercano a los 3,5 millones de
personas y la tasa de paro es del 21,5%, con
un empleo temporal del 33,6% y un empleo a
tiempo parcial del 8%. En todos estos indicadores España presentaba peores resultados
que la media europea.
Este descorazonador panorama aboca a un
cambio de tendencia normativa dentro de la
general orientación encaminada al fomento
económico de la contratación laboral. Así, fruto del Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad en el Empleo de 7 de abril de 1997, los
Reales Decretos Leyes 8 y 9/1997, convertidos
luego en Leyes 63 y 64 de ese mismo año, se
van a decantar abiertamente por la contratación indefinida con apoyo básico en dos tipos
de medidas, que se mantienen hasta el presente. Por un lado, creando el contrato para el
fomento de la contratación indefinida –introducido como una medida coyuntural, como se
dijo, la Ley 12/2001 normalizará su utilización
y ampliará sus destinatarios–, y, por otro, estimulando económicamente de forma prioritaria la contratación estable. La acción coordinada de este conjunto de medidas es responsable
de que más del 82 por 100 del aumento del
empleo asalariado en 2003 corresponda al de
carácter indefinido, circunstancias que se vienen observando con claridad desde 1997.
128
Por lo demás, los Programas anuales de
Fomento del Empleo que se vienen aplicando
en nuestro país, sobre todo a partir de la Ley
12/2001, han expandido considerablemente
el colectivo de destinatarios de las ayudas a la
contratación indefinida, consistentes en una
variada gama de deducciones en las cuotas
empresariales por contingencias comunes a
la Seguridad Social, con respecto al programa
de 1997. Y así, por ejemplo, los actuales programas incluyen, junto a colectivos tradicionalmente favorecidos por estímulos a la contratación laboral (jóvenes, mujeres, desempleados de larga duración, mayores de 45
años) a los desempleados con riesgo de exclusión social y a las víctimas de la violencia
doméstica (respecto de los cuales se incentiva
tanto la contratación indefinida como temporal), a los desempleados perceptores del subsidio agrario o a los desempleados perceptores de la renta activa de inserción (supuesto
límite de abaratamiento de mano de obra, por
cuanto el empresario puede acumular la subvención en que se cifra el importe de la renta
activa con las bonificaciones en cuotas a la
Seguridad Social)48.
Visto con la perspectiva de los ocho años
transcurridos, la eficacia de la rectificación
normativa en la orientación de la política de
empleo que se produjo en 1997 no arroja, en
conjunto, un resultado excesivamente satisfactorio. Por una parte, es cierto que el
número de contrataciones indefinidas ha
experimentado un cierto incremento, gracias
sobre todo a la normalización institucional
del contrato para el fomento de la contrata-
48
Las medidas de Fomento de Empleo para este año
están reguladas en la disposición adicional cuadragésimo séptima de la Ley 2/2004, 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2005, publicada en el B.O.E. 28 diciembre 2004. Las variaciones respecto al programa de 2004 son mínimas y se limitan a
atenuar la exclusión de las ayudas en el caso de contratación de familiares, permitiendo la bonificación cuando el empresario es autónomo, no tiene asalariados,
existe ajeneidad en los términos del art. 7.2 de la LGSS,
y con la limitación a un solo familiar.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
ción indefinida, a sus reducidos costes de
extinción y a la menor presión contributiva
que se ejerce sobre los nuevos empleos fijos.
Pero ello no se ha traducido en un estimable
retroceso de la tasa de temporalidad, que
sigue siendo espectacularmente elevada,
situándose en el 30,6% en 2003, apenas cuatro puntos menos que la registrada en los
años 1996 o 1997, y fundamentalmente centrada en el colectivo de jóvenes y mujeres
(otra discriminación por razón de género). A
este ritmo de descenso, serían necesarios
aproximadamente veinte años para igualarnos con la media europea.
Y aunque es innegable que en los últimos
años se ha reducido la tasa de paro, es más
que dudoso que la causa de esta reducción
descanse básicamente en el estímulo a la contratación laboral y no se deba al contexto de
recuperación económica en que la misma se
produce, cualquiera que sea la duración de
los contratos que se fomenten por esta vía. En
este sentido, se ha señalado que las medidas
de fomento del empleo, incluidas las de corte
económico, no tienen una influencia determinante en la decisión empresarial de contratar
trabajo asalariado, limitándose al mucho
más modesto papel de acompañamiento a esa
decisión, pero una vez que ésta ya ha sido
tomada49. Lo que sí parece evidente es que la
decisión de contratar por tiempo indefinido
está directamente ligado al factor «subsidiación»; sin ayudas oficiales, la «cultura de la
temporalidad» impone su lógica.
Y es que, como también se ha dicho desde
el ámbito de la economía, parece evidente que
las políticas activas de empleo que se traducen en incentivos económicos no deben ser
consideradas sino «un elemento más en el
marco de una estrategia de políticas macroeconómicas adecuadas y de reformas estructu-
49
CRUZ VILLALÓN, J. y GÓMEZ GORDILLO, R.: «Las políticas de empleo en sus diversos ámbitos: comunitario,
nacional y autonómico», Temas Laborales, núm. 61,
2001, pág. 89.
rales necesarias para reducir el desempleo de
forma significativa»50.
4. BALANCE FINAL Y ALGUNAS
PROPUESTAS
En sus informes sobre la situación del
empleo en Europa, la Comisión viene recordando, año tras año, al Estado español la
necesidad de adoptar medidas que incrementen la tasa global de empleo y reduzcan la
tasa de temporalidad, amén de la corrección
de las desigualdades existentes entre hombres y mujeres en lo tocante al empleo y al
desempleo, fomentando para ello, como elemento de primer orden, el diálogo social51. En
esta línea, los interlocutores sociales incluyen el objetivo entre los criterios y líneas de
actuación que anualmente vienen acordando
en los Acuerdos Interconfederales para la
Negociación Colectiva52. Asimismo, la Decla-
ALUJAS RUIZ, J.A.: Políticas activas de mercado de
trabajo en España. Situación en el contexto europeo,
Madrid, CES, 2003, pág. 316.
51
El Informe Conjunto sobre el Empleo 2003/2004
(COM (2004) 24 final/2) señaló que las medidas adoptadas en los últimos años habían tenido resultados positivos, y que se habían incentivado activamente las medidas dirigidas a la reducción de los contratos temporales.
Pero también indicaba que la incidencia de la temporalidad permanecía alta, y subrayaba en esta ocasión que
esa temporalidad explicaba, en parte, la baja participación en acciones de formación, imprescindible para la
mejora de la productividad del trabajo.
52
El Acuerdo Interconfederal para la Negociación
Colectiva (ANC) 2003, firmado en la sede del CES el 30
de enero de 2003 por CEOE, CEPYME, CC.OO. y UGT,
y prorrogado por acuerdo de las partes para 2004, preveía una serie de líneas de actuación para que la negociación colectiva asumiera un mayor protagonismo en la
gestión del empleo en orden a reducir la alta tasa de
temporalidad, a saber: promover la contratación indefinida y la conversión de contratos temporales en contratos fijos, adoptar fórmulas que eviten el encadenamiento injustificado de sucesivos contratos temporales, de
forma tal que las necesidades permanentes de las
empresas se atiendan con contratos indefinidos y las
coyunturales con contratos temporales, al tiempo que se
fomenta el uso de los contratos formativos como vía de
inserción laboral y cualificación de los trabajadores.
50
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
129
ESTUDIOS
ración para el Diálogo Social 2004 –suscrita
conjuntamente por el Gobierno y las organizaciones empresariales y sindicales más
representativas de este país el pasado 8 de
julio de 2004– define las materias, objetivos y
orientaciones generales conforme a las que
ha de desarrollarse una nueva etapa de diálogo social en España, ordenada, de manera
inmediata, a la consecución de acuerdos para
favorecer la Competitividad, el Empleo estable y la Cohesión social. A tal efecto, tras reconocer que el mercado de trabajo español tiene
un doble problema -insuficiente volumen de
empleo y alto nivel de temporalidad–, y valorar positivamente la contribución del AIEE
de 1997 a la mejora del volumen y la estabilidad en el empleo en los últimos años, las partes firmantes expresan su voluntad de profundizar en estos objetivos y para ello se comprometen, desde una perspectiva de conjunto, a analizar los diferentes elementos que
inciden en la creación de empleo, en su estabilidad y la utilización no justificada de la
contratación temporal, teniendo presentes
las nuevas formas de organización empresarial del trabajo. A la vista de este análisis, las
partes se comprometen a consensuar aquellas modificaciones legales que logren aunar
seguridad para los trabajadores y flexibilidad
para la empresas (flexisecurity).
En esta dirección se mueven las propuestas contenidas en el Informe de la Comisión
de expertos para el Diálogo Social de enero de
2005, que, rubricado Más y mejor empleo en
un nuevo escenario socioeconómico: por una
flexibilidad y seguridad laborales efectivas,
culmina el encargo que dirigieran en la
Declaración para el Diálogo Social (Competitividad, Empleo estable y Cohesión social) el
Gobierno y los interlocutores sociales a la
citada comisión creada ex profeso, «con el
objetivo de evaluar el funcionamiento de las
políticas de empleo desde las reformas laborales acometidas en el período 1992-1994
hasta la actualidad (sus instrumentos legales, la estrategia de estímulos a la contratación, el comportamiento del sistema de pro-
130
tección a los desempleados, etc)». En dicho
Informe se afirma, entre otras cosas, que « es
posible encontrar una combinación de medidas en las diferentes dimensiones de las políticas de empleo que mejoren la relación de
intercambio actual entre flexibilidad y seguridad del empleo»; que «el objetivo fundamental durante el proceso de diálogo social debería centrarse en la identificación de fórmulas
que permitan avanzar en ambos frentes al
mismo tiempo»; que «las empresas españolas
necesitan un marco laboral flexible, en el que
puedan tener capacidad de adaptación y respuesta a las exigencias de un entorno competitivo cambiante y cada vez más exigente», y
que en ese marco «ha de garantizarse igualmente la seguridad de los trabajadores y la
calidad del empleo», pues «la flexibilidad no
debe perseguirse a través de la simple ausencia de garantías para los trabajadores, sino
que ha de ser compatible con el respeto de los
derechos laborales de los mismos»; que los
dos problemas más importantes que presenta
nuestro mercado de trabajo, la baja tasa de
ocupación y la elevada temporalidad, «no
podrán ser resueltos mediante reformas parciales que sigan sin tener en cuenta las relaciones de complementariedad o de sustitución entre los distintos instrumentos de las
políticas de empleo que pueden responder a
las demandas de flexibilidad y de seguridad
(y que) que los agentes sociales y el control
judicial son factores esenciales que influyen
sobre la eficacia de los instrumentos de las
políticas de empleo»; que «las políticas de
empleo deberían proteger a los trabajadores,
no a los puestos de trabajo»; que «la flexibilidad es un concepto multidimensional y no
debe ser abordada exclusivamente como un
problema de restricciones a las extinciones de
los contratos de trabajo»; y que «la temporalidad se puede concebir como un instrumento
al servicio de varios objetivos, si bien en la
actualidad hay un claro divorcio entre su concepción en el plano jurídico y su incidencia
real», por lo que «habría que definir claramente el papel que debe jugar la temporalidad en un marco general que proporcione las
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58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
vías adecuadas de flexibilidad a las empresas
y de seguridad a los trabajadores».
Ciertamente que la solución al paro y a la
precarización laboral es compleja, como
demuestra el dato de que su dimensión ni
siquiera disminuya de manera significativa
en momentos en que crece espectacularmente
la producción 53 . Probablemente nadie se
halle en disposición de garantizar a priori
que esta o aquella fórmula vaya a ser la solución. En la lucha contra el desempleo y la
temporalidad no parecen existir recetas
mágicas, en parte porque tampoco existe
unanimidad en la identificación de las causas
de estos dos problemas. Si para los representantes de los trabajadores la excesiva temporalidad obedece al mal uso (abuso) que los
empresarios hacen de las modalidades de
contratación por tiempo determinado, los
empresarios alegan que no contratan a más
trabajadores fijos porque los contratos indefinidos incorporan mayores costes relativos
(los de rescisión incluidos) que los temporales.
Cualquiera que sea el origen de tan elevada temporalidad, existen argumentos de eficiencia y de equidad como para que sea un
objetivo prioritario su reducción. Y es que
cuanto mayor sea la temporalidad en una
empresa o en un sector menor será la inversión en capital físico, humano o tecnológico
que realice, lo que llevará a que dicha empresa o sector y, por ende, la economía en su conjunto operen con un nivel de eficacia inferior
al óptimo. Por otro lado, una rotación excesi-
53
En este sentido, BOISSONNAT, J.: «Lucha contra el
desempleo y reconstrucción del trabajo en Francia»,
Revista Internacional de Trabajo, vol. 115, núm. 1, 1996:
«En el decenio de 1930 se desmoronó la economía y se
comprendía entonces que hubiese aumentado la desocupación. Pero en nuestro tiempo la tasa de desempleo se ha multiplicado por tres en los países de la Unión
Europea (de un 4.2 por ciento en 1975 a un 11.6 por
ciento en 1994), a pesar de que la tasa de crecimiento
ha oscilado en torno a un 2.5 por ciento anual en ese
mismo período de veinte años».
va en los puestos de trabajo puede suponer un
importante ahorro de los costes de rescisión
de la relación laboral, pero no de formación
del trabajador y, además, tiene unos costes de
oportunidad evidentes, tanto por no transformar un contrato temporal en indefinido, prescindiendo así de un trabajador con experiencia, cuya productividad laboral será seguramente mayor que la de un trabajador recién
incorporado, como por la pérdida de bonificaciones sociales anexas al contrato indefinido.
Las razones de equidad son también evidentes: los trabajadores con contratos temporales, realizando trabajos de características
similares a los que realizan los trabajadores
fijos, cobran menos, tienen una menor protección social, sufren más accidentes, tienen
menor acceso a la formación continua y disfrutan de menor poder en las negociaciones
laborales.
Aceptadas las argumentaciones para
reducir la temporalidad, conviene recordar
que, hasta la fecha, las modificaciones operadas en el régimen jurídico del despido por
causas objetivas y las medidas de fomento de
la contratación indefinida adoptadas a partir
de 1997 –incluida la penalización de la contratación temporal– no han sido suficientes
para reducir de forma apreciable la temporalidad y la rotación en el empleo. Para conseguir tal reducción se han de tomar, pues,
medidas adicionales, entre las que ocupan un
papel preferente las dirigidas a hacer menos
atractiva la contratación temporal no causal
(encareciendo aún más las cotizaciones sociales y los costes de rescisión) y fomentar la contratación indefinida mediante la reducción de
su coste relativo. En lo que se refiere al precio
del despido, parece demostrado que sólo se
reduce empleo temporal cuando se aproximan los costes de rescisión de los contratos
temporales e indefinidos. A este respecto, la
reforma del despido ocurrida en el año 2002,
concediendo al empresario la posibilidad de
evitar el pago de los salarios de trámite si
reconoce la improcedencia del despido y consigna inmediatamente el importe de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
131
ESTUDIOS
indemnización, parece no haber sido suficiente. Por ello, una medida que tendría que ser
abordada sin prejuicios en el nuevo marco de
diálogo social es la posibilidad de introducir
una mayor flexibilidad en los costes laborales
unitarios, por ejemplo, normalizando la
indemnización de treinta y tres días por año
trabajado, hasta un máximo de veinticuatro
mensualidades por despido objetivo improcedente, que se viene aplicando desde 1997 en
los contratos para el fomento de la contratación indefinida. En definitiva, se trata de que
el régimen jurídico de la contratación indefinida haga a ésta una fórmula cada vez más
atractiva para los empresarios y que permita
132
ir abandonando progresivamente la política
de subsidiación de este tipo de empleo.
Al mismo tiempo, se ha de procurar que las
instituciones del mercado de trabajo permitan a quienes pierden un empleo encontrar
otro nuevo con facilidad, reduciendo la duración media del paro y disminuyendo el porcentaje de parados de larga duración, aspectos ambos que dependen de factores tales
como el capital humano del trabajador, su
capacidad de adaptación a las cambiantes
exigencias del entorno productivo, para aceptar el desempeño de nuevas funciones y para
movilizarse geográficamente por motivos
laborales.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
FAUSTINO CAVAS MARTÍNEZ
RESUMEN
El mercado de trabajo español registra un excesivo número de contratos temporales, muy
superior a la media europea. Y ello pese a que en el ordenamiento jurídico español actual,
los contratos temporales se limitan, atendiendo al principio de causalidad, a los puestos de
trabajo de duración determinada. Si en la década de los ochenta y hasta la primera mitad
de los noventa, las políticas de empleo y las reformas institucionales del mercado de trabajo potenciaron, sobre todo, la flexibilidad de entrada, contribuyendo en no pequeña medida
a tan elevada incidencia de la temporalidad, desde el año 1994 y, más claramente, a partir
de 1997, se registra un saludable y esperanzador cambio de tendencia en el diseño de las
políticas contractuales y de empleo, con el propósito de conseguir la progresiva sustitución
del empleo temporal por un empleo estable y de calidad.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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133
La estabilidad en el empleo
y su garantía jurisdiccional
y administrativa*
ALFREDO MONTOYA MELGAR**
1. LOS FRAUDES A LA ESTABILIDAD
EN EL EMPLEO COMO
INCUMPLIMIENTOS
CONTRACTUALES; LA FUNCIÓN
DE LA JURISDICCIÓN
L
a estabilidad en el empleo es un principio acogido decididamente por nuestro Derecho del Trabajo. La propia
Constitución, aunque a diferencia de otras
leyes fundamentales no consagra expresamente ese principio, lo reconoce de modo
implícito al acoger el derecho al trabajo (art.
35.1); un derecho éste que si no puede esgrimirse en demanda de un efectivo puesto de
trabajo sí puede invocarse como fundamento
de la presunción a favor de la duración indefinida del contrato de trabajo y de la ilicitud de
las extinciones contractuales sin causa justa.
La legislación ordinaria, pese a la supresión
en 1994 del precepto del ET que contenía la
referida presunción, sigue sin ninguna duda
partiendo de ella como regla general (unas
veces implícita y otras bien explícita) y consi-
* Antecedente de este estudio es la conferencia
del autor en el IV Congreso Nacional de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social (Murcia, 8 octubre
2004).
** Catedrático de Derecho del Trabajo. Universidad
Complutense.
derando en consecuencia a los contratos de
duración temporal y determinada como excepciones a esa regla. La construcción del art. 15
ET lo demuestra así con toda claridad: el contrato sólo puede concertarse por tiempo determinado cuando existan causas que lo justifiquen. Dicho de otro modo, la contratación temporal no se presume sino que se ha de probar.
Ocurre, sin embargo, que el evidente interés del trabajador por el contrato indefinido1
contrasta con la normal preferencia del
empresario hacia la contratación temporal;
preferencia por muchos motivos: el trabajador temporal es menos reivindicativo que el
fijo, menos proclive a la sindicación, más
adaptable a la movilidad en la empresa y,
sobre todo, la extinción del contrato temporal
es menos costosa para el empresario que la
del indefinido.
El hecho de que la contratación temporal
sea, en general, más conveniente para los
empresarios explica la frecuente tendencia de
muchos de éstos a contratar temporalmente,
1
M. ALONSO OLEA: Introducción al Derecho del Trabajo, 6ª ed., Civitas, Madrid, 2002, pág. 107, pone de
relieve la «preferencia [del trabajador] por la fijeza, esto
es, por la duración indefinida de la relación […] en
cuanto de ella derivan la continuidad y aumento progresivo de las retribuciones y las oportunidades de carrera y,
por supuesto, la seguridad de sus rentas de trabajo».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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135
ESTUDIOS
incluso cuando no existen razones objetivas
para ello; esto es, cuando la naturaleza habitual del trabajo contratado exigiría celebrar
contratos fijos o indefinidos. En algún momento, el legislador, deseoso de fomentar el empleo
y dispuesto a facilitar contrataciones cómodas
para los empresarios, creó un tipo de contrato
temporal sin necesidad de causa: el contrato
temporal para fomento del empleo, regulado
por la Ley 32/1984, de reforma del ET. Este
cambio normativo generalizó la contratación
temporal, a cuyo incremento contribuyó también la facilitación de los requisitos para celebrar contratos formativos. La masiva precarización que esta reforma supuso (la tasa de
temporalidad pasó del 7,6 por 100 de 1984 al
35 por 100 de 1995) determinó la vuelta a la
exigencia de causalidad en los contratos temporales (reforma de 1994) y el fomento de la
contratación indefinida (reforma de 1997)2.
Sin embargo, con tales reformas no se
redujo de modo sensible la contratación temporal; por el contrario, los precedentes contratos temporales de fomento del empleo
derivaron hacia la contratación temporal
«estructural» u ordinaria, que creció de un
modo desmesurado; así, en 1995, los contratos para obra o servicio determinados alcanzaron el 32,3 por 100 de las contrataciones, y
los eventuales el 30,7. Además, la contratación temporal encontró un marco de desarrollo particularmente propicio al legalizarse en
1994 las empresas de trabajo temporal.
2. USOS DESVIADOS
DE LA CONTRATACIÓN TEMPORAL:
CONTRATOS TEMPORALES
EN FRAUDE DE LEY
Esa masiva utilización de modalidades
contractuales temporales3 no siempre era (es)
Cfr. C. ALVAREZ ALEDO: El impacto de la contratación
laboral sobre el sistema productivo español, CES,
Madrid, 1996.
3
Sobre las mismas, en la bibliografía reciente, A.V.
SEMPERE NAVARRO (dir.): Los contratos de trabajo tempo2
136
respetuosa con las exigencias legales. Los
hábitos de temporalidad, desenfrenados a
partir de 1984, crearon una «cultura», por así
decir, de la precariedad laboral, de modo que
cuando el legislador quiso volver a la situación precedente no encontró la respuesta que
seguramente esperaba. Se celebraban (y se
celebran) contratos temporales ajustados a
los requisitos legales, pero también se celebraban (y se celebran) contratos temporales
al margen de esos requisitos.
Esas contrataciones temporales antijurídicas tienen un doble alcance negativo: en
primer lugar lesionan el legítimo interés de
los trabajadores a la estabilidad en el empleo;
en segundo lugar, dañan el interés general al
vulnerar mandatos legales de obligado cumplimiento.
En cuanto a lo primero, la Ley se ocupa de
fijar con carácter general las consecuencias
contractuales derivadas del fraude en la utilización de la contratación temporal o determinada. En tal sentido, el art. 15.3 ET dispone,
aunque con expresión mejorable, que «se presumirán por tiempo indefinido los contratos
temporales celebrados en fraude de ley».
Expresión mejorable, decimos, porque una
vez probado el fraude no es que se presuma
que el contrato es indefinido sino que la realidad demostrada de este carácter indefinido
desplaza la falsa apariencia de contratación
temporal4.
El contrato temporal no fraudulento,
obviamente, no genera presunción alguna de
fijeza; hace años que la jurisprudencia social
(por todas, STS, 20 junio 1988) descartó que
la contratación temporal sea en sí misma sospechosa de fraude. Cuestión distinta es que
en la contratación laboral exista –con inde-
rales, Thomson/Aranzadi, 2004; I. ALZAGA RUIZ: Contratación laboral temporal. Un estudio jurisprudencial,
Edersa, Madrid, 2000.
4
Vid. A. MONTOYA, J.M. GALIANA, A.V. SEMPERE y B.
RÍOS: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 5ª ed.,
Aranzadi, 2003, pág. 120.
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
pendencia de que la legislación lo reconozca
expresamente o no– una presunción, en caso
de duda, a favor del contrato indefinido. Presunción expresa o implícita que obedece a la
misma lógica protectora que inspira a la presunción del art. 8.1 ET a favor de la existencia de contrato de trabajo.
En definitiva, lo cierto es que, en caso litigioso, corresponde a la Jurisdicción social
aplicar la regla del art. 15.3 ET y, si resultara
probado el fraude, realizar los pronunciamientos pertinentes a favor de la fijeza del
vínculo contractual. Dado que la finalidad
central que persigue el fraude en esta materia es la de eludir la onerosa (para el empresario) disciplina que acompaña al despido no
procedente en el contrato indefinido, la
maquinación fraudulenta merecerá del juzgador una doble operación, a la que obliga el
art. 6.4 CC: la declaración de la nulidad del o
de los contratos aparentemente temporales
(conclusión a la que también se llega aplicando el art. 9.1 ET: STS 10 mayo 1993) y la
declaración de que existe un contrato real fijo
o indefinido cuyo régimen legal es el aplicable. La sanción contractual que sufre el
empresario defraudador es la inaplicación al
contrato falsamente temporal de las reglas
(especialmente las que rigen la extinción) de
esta contratación, y, por tanto, la aplicación
de las más exigentes reglas (sobre todo, extintivas) propias del contrato fijo o indefinido.
Mientras que dicho empresario intenta extinguir el contrato al concluir la aparente duración determinada (o temporal) de éste, la
jurisdicción, desvelando la verdadera naturaleza del pacto, declara que tal extinción no es
sino un despido improcedente.
La presunción a favor del contrato indefinido significa que, en caso de litigio, es necesario probar la duración temporal de la relación; por ello exige el art. 8 ET la formalización escrita de los contratos de duración temporal o determinada: contratos formativos,
para obra o servicio determinados, de inserción, y en general de duración superior a cuatro semanas; relación a la que hay que sumar
otros contratos –v.g., el de interinidad: art.
6.1 RD 2720/1998, y la relación especial de los
deportistas profesionales: arts. 3.2.d) y 6 ET–.
Si en el contrato escrito no figurara la duración de éste, en cuanto que constituye un elemento esencial del contrato deberá ser comunicada por escrito al trabajador por el empresario (art. 8.5 ET5). Tales exigencias de forma
buscan «la certidumbre acerca del carácter
realmente temporal del contrato y la paralela
evitación de que se simule tal duración cuando sea la real la indefinida»6.
El fraude (que jurisprudencia y doctrina
no siempre deslindan con claridad suficiente
de figuras afines como el abuso de derecho o
la simulación7) implica una intención o ánimo
engañoso; una inspiración dolosa en definitiva, cuya finalidad es la de aplicar una norma
inadecuada y eludir la obligada aplicación de
las normas protectoras de la estabilidad de
los contratos de trabajo fijos o indefinidos,
encubriéndolos con la apariencia de contratos
temporales8. Como dice la elaborada STS 6
febrero 2003, «el fraude de ley es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención», de donde deduce que «si la intención del
agente es algo consustancial al fraude, parece
lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba» (por eso
decíamos más arriba que el fraude no se presume). Esta caracterización, tradicional por
5
Desarrollado por RD 1659/1998, 24 julio, cuyo
art. 2.2.b) declara incluida en la información escrita a
cargo del empresario «la fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación
temporal, la duración previsible de la misma».
6
A. MONTOYA MELGAR: Derecho del Trabajo, 25ª ed.,
Tecnos, Madrid, 2004, pág. 302.
7
Sobre el «difícil deslinde» de estas figuras, J.M.
GALIANA MORENO: «El fraude de ley en las relaciones de
trabajo: un análisis jurisprudencial», en Cuestiones
actuales de Derecho del Trabajo. Estudios ofrecidos por
los catedráticos españoles de Derecho del Trabajo al profesor Manuel Alonso Olea, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, págs. 437 y ss.
8
Vid. J. CAFFARENA LAPORTA: «Fraude de ley», en Enciclopedia Jurídica Básica, Civitas, Madrid, 1995, t. II,
págs. 3158 y ss.
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58
137
ESTUDIOS
lo demás en nuestra jurisprudencia, resulta,
sin embargo, atenuada en otras sentencias,
que consideran que para que el fraude exista
basta la conciencia de que se está utilizando
una forma contractual impropia, no precisándose, a su juicio, la concurrencia de «una actitud empresarial estricta y rigurosamente
censurable, desde una perspectiva moral,
social o legal (dolus malus)» para que exista
el fraude. Con independencia de que la conciencia de estar utilizando un tipo contractual indebido resulta ya reprochable, tal doctrina –presente en las SsTS 20 marzo 2002 y
6 mayo 2003, que cuentan con viejos antecedentes9– parece avanzar en el persistente
proceso de creciente objetivación de la responsabilidad en la materia. En todo caso,
aplicando rectamente el concepto de fraude,
es evidente que la utilización consciente de
una modalidad contractual temporal claramente inapropiada, y no debida a error o
inadvertencia probados, atrae sobre sí la calificación de fraudulenta.
2.1. Contratos temporales sin causa
temporal
Una extendida modalidad de fraude en
esta materia es la del contrato de duración
determinada desprovisto de causa temporal.
Suprimido hace años el contrato temporal
para fomento del empleo, que, como ya hemos
indicado, creó muchos puestos de trabajo pero
al precio de des-causalizar la temporalidad
contractual y de producir la marginación de
los contratos indefinidos, la evolución normativa a partir de 1994 viene ahondando en la
exigencia de causas de temporalidad para
poder celebrar contratos de duración determinada o simplemente temporal. El trascendental art. 15 ET, y los preceptos concordan-
9
V.g., la STS 10 mayo 1983, que acoge la doctrina
de la STS Sala 1ª, 13 junio 1959, a cuyo tenor «no se
requiere para la existencia del fraude prueba de intencionalidad» [cit. por J.M. GALIANA MORENO: op. cit., pág.
447].
138
tes del RD 2720/1998, dejan bien clara la
naturaleza limitada en el tiempo de los contratos para obra o servicio determinados,
eventuales o interinos; y lo propio cabe decir
de los contratos en prácticas y para la formación. Más aún, la vigente redacción del art. 15
ET encarga a la negociación colectiva la función de controlar la realidad de la temporalidad, precisando los puestos de trabajo susceptibles de ser objeto de contratación temporal, la duración máxima de los contratos, etc.
Precisamente, una copiosa jurisprudencia
y doctrina judicial se encargan de declarar el
carácter fraudulento de contratos de trabajo
concertados como temporales pero faltos de
auténtica causa de temporalidad. Los ejemplos serían inacabables; baste recordar la
STS 20 marzo 2002, que califica de fraudulento el contrato celebrado como eventual
pero que atendía realmente al desarrollo normal y habitual de la empresa10, o las SsTS 1
octubre 2001 y 19 marzo 2002, que reputaron
asimismo fraudulentos los contratos celebrados para obra o servicio determinados, y que
sin embargo atendían a tareas ordinarias y
no a necesidades autónomas y no permanentes de la empresa. Jurisprudencia y doctrina
judicial han tenido ocasión de aplicar esta
misma doctrina en el caso de profesores de
centros de enseñanza contratados por obra o
servicio determinados, toda vez que «las tareas que realiza una profesora en un colegio
constituyen, en principio, la actividad natural y ordinaria y no es posible calificarlas de
autónomas y diferenciadas de las cotidianas,
normales y permanentes del centro» (STS 26
octubre 1999; STSJ Castilla y León/Burgos
13 mayo 2002). En algún caso, un contrato de
trabajo fijo discontinuo se ha intentado encubrir con la apariencia de contrato para obra o
servicio determinados (TSJ Comunidad
Valenciana, 25 abril 2002).
10
En igual sentido, STSJ Canarias/Santa Cruz de
Tenerife, 26 noviembre 2002; STSJ Aragón 5 diciembre
2002, STSJ Cataluña, 7 marzo 2003, STSJ 13 mayo
2003.
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
2.2. Falsas relaciones extralaborales
de carácter temporal
En ocasiones, el intento fraudulento de
escapar a la fijeza del contrato viene reforzado por el propósito de enmascarar la verdadera naturaleza (laboral) de la relación. Así, en
un supuesto de falso contrato de arrendamiento de servicios de duración determinada,
la STS 20 enero 2003 resolvió que, declarada
la naturaleza laboral del contrato y la inexistencia de causa para su temporalidad, la relación era indefinida y su extinción constituía
despido improcedente.
Otras veces, la adopción indebida de una
prestación de servicios temporal va unida a
otra aplicación normativa fraudulenta; por
ejemplo, tal ocurrió en el caso de unos
supuestos becarios cuyo vínculo se regía por
un convenio entre Telefónica y la Fundación
Universidad Empresa. Probado que las tareas desempeñadas por los «becarios» coincidían con las del personal laboral, la STSJ
Madrid 19 mayo 2003 apreció la existencia de
un contrato de trabajo de duración indefinida. La Jurisdicción entendió que la finalización de la relación no se había debido, pues, a
la conclusión de la beca sino a despido improcedente, de cuyas consecuencias hubo de responder Telefónica.
improcedente (SsTS 19 febrero 1996, 30 junio
1998 y 10 febrero 2003, éstas dos últimas
aplicando el art. 11.2.k ET redactado por
RDL 8/1997; en igual sentido, STSJ CastillaLa Mancha 20 febrero 2003).
2.4. Conversiones fraudulentas
de contratos indefinidos
en temporales
Otra modalidad de fraude contra la estabilidad en el empleo es el intento de conversión
de un contrato indefinido en temporal, sin
causa real que permita tal novación. La jurisprudencia (SsTS 22 diciembre 1995, 11 marzo 1997, 13 octubre 1999) viene apreciando la
existencia de fraude en la celebración de contrato eventual o temporal de otro tipo con trabajador previamente vinculado con carácter
indefinido a la misma empresa. La doctrina
judicial viene declarando que tal operación
constituye «un claro fraude de ley», que determina que la extinción del supuesto (y sobrevenido) contrato temporal no sea sino un despido improcedente con el que se pone fin a
una relación de duración indefinida (STSJ
Madrid 26 noviembre 2002, STSJ País Vasco
3 febrero 2003).
2.3. Contratos temporales
desnaturalizados
2.5. Conversiones fraudulentas
de falsos contratos temporales
en indefinidos
Un supuesto típico de fraude es el del contrato supuestamente temporal que adolece de
la falta de uno de sus elementos definidores;
tal es el caso del pretendido contrato para la
formación en el que no se produce la obligada
enseñanza teórica, que es elemento constitutivo de tal relación. Esta omisión desnaturaliza el contrato y hace decaer su buscada temporalidad: al quedar al descubierto la naturaleza de contrato común y la ausencia de causa formativa, la extinción contractual forzosamente ha de configurarse como despido
Fraude doble se produce cuando se celebra
un contrato falsamente eventual que más
adelante se transforma en indefinido incentivado para obtener las bonificaciones que
fomentan el empleo estable. La doctrina de
suplicación considera que el inicial contrato
no era en realidad temporal sino indefinido,
por lo que la conversión carece de operatividad jurídica, resultando inaplicables los referidos beneficios (STSJ Canarias/Las Palmas
17 octubre 2002).
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ESTUDIOS
2.6. Contratos temporales encadenados
Otra figura fraudulenta habitual es la concatenación de contratos temporales tras la
que se quiere ocultar la existencia de un único vínculo laboral continuado e indefinido;
concatenación que el legislador quiere evitar
encomendando a la negociación colectiva el
establecimiento de «requisitos dirigidos a
prevenir los abusos en la utilización sucesiva
de la contratación laboral» (art. 15.5 ET). La
jurisprudencia tiene declarado que cuando se
suceden varios contratos temporales y alguno
de ellos es inválido por carecer de causa temporal o no ajustarse a las previsiones legales,
ha de entenderse que existe una relación
indefinida, toda vez que las sucesivas novaciones carecen de virtualidad; esa misma doctrina establece que el examen de la secuencia
de los contratos encadenados no ha de limitarse al último de ellos, sino que les alcanza a
todos. Tras algunas vacilaciones que no
corresponde historiar en este momento, el TS
–por todas, Ss. de 20 febrero 1997, 29 mayo
1997, 15 noviembre 2000– ha sentado la doctrina de que la concatenación de contratos
temporales, alguno de los cuales no es válido
por carecer de causa o contravenir otras exigencias legales, determina la aparición de un
único contrato indefinido, siempre que entre
los supuestos contratos temporales consecutivos no haya discurrido un tiempo de interrupción superior al de la caducidad de la
acción de despido (veinte días).
Ejemplo ilustrativo de este fraude es el
contemplado en la STSJ Canarias/Las Palmas 29.9.03: una azafata de transporte marítimo suscribió, desde julio de 1994 a marzo de
2002 más de cuarenta contratos de duración
determinada, el último de ellos para obra o
servicio determinados. Comunicada por la
empresa la finalización de este contrato, la
trabajadora interpuso demanda en la que,
partiendo de la existencia de un contrato
indefinido, se pedía del juzgado la declaración de despido improcedente con las consecuencias legales anexas (readmisión o indem-
140
nización sustitutiva). Estimada la demanda
por la sentencia de instancia, e impugnada
ésta en suplicación, el TSJ apreció la existencia de «una injustificada terminación de un
contrato […] temporalmente indeterminado o
indefinido»; terminación injustificada que
«constituye un despido improcedente».
Una específica figura de concatenación
fraudulenta de contratos de trabajo aparentemente temporales es aquélla que tiene
lugar cuando el trabajador presta sucesivamente servicios a distintas empresas de un
mismo grupo, siempre que, «levantado el
velo», se demuestre que tales empresas están
regidas por un único empresario real, lo que
lleva a la doctrina judicial a considerar que
existió un solo contrato de carácter indefinido
con el empresario real (así, STSJ Cataluña 24
abril 2003).
2.7. Contrataciones temporales
irregulares
en las Administraciones públicas
La celebración por la Administración de un
contrato temporal fraudulento genera la consecuencia ordinaria: el contrato se reputará
indefinido, y su extinción se considerará despido improcedente. La STS de 24 enero 1994
(ratificada por otras muchas posteriores) estableció a estos efectos la sutil y difícil distinción
entre «contrato indefinido» (no sujeto a término) y «contrato fijo» (que consagra una estabilidad definitiva)11, declarando que el falso contrato temporal celebrado por una Administración pública tiene carácter indefinido pero no
11
Distinción falta de apoyo legal, como advierte I.
ALZAGA RUIZ: Contratación laboral temporal, cit., págs.
117 y ss.). Como dice la autora, el TS configura una relación indefinida cuya duración limita a la provisión de la
plaza que se viene ocupando, con lo cual «el Tribunal
declara indefinida una relación que él mismo define
como sometida a término final» (pág. 124). Cfr. también,
en la doctrina reciente, A.V. SEMPERE NAVARRO y R.Y.
QUINTANILLA NAVARRO: La contratación laboral en las
Administraciones Públicas, Thomson/Aranzadi, 2003.
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58
ALFREDO MONTOYA MELGAR
convierte al trabajador en fijo de plantilla,
porque esto supondría vulnerar los principios
constitucionales de mérito y capacidad para el
desempeño de los empleos públicos.
3. LOS FRAUDES A LA ESTABILIDAD
EN EL EMPLEO
COMO INFRACCIONES
ADMINISTRATIVAS; FUNCIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN LABORAL
3.1. La acción de la Administración,
complementaria de la jurisdicción
La antijuridicidad en que consiste el fraude en la contratación laboral no queda contrarrestada sólo con los remedios contractuales aplicados por la jurisdicción. Ciertamente, la función de ésta es la de reponer a los trabajadores en su derecho a la estabilidad en el
empleo, para lo cual realiza dos operaciones
jurídicas íntimamente conectadas: la primera, declarar fraudulento (y por tanto nulo:
art. 6.4 CC) el contrato supuestamente temporal, y, por tanto, declarar existente y válido
un contrato fijo o indefinido; derivado de ello,
la jurisdicción estima, cuando el empresario
hubiera declarado extinguido el contrato por
llegada del término final, que en realidad la
extinción se debió a un despido improcedente.
En fin, y en su caso, a la jurisdicción corresponde también dar ejecución a su sentencia
condenatoria, mediante la readmisión o la
indemnización del trabajador despedido.
Los órganos judiciales de lo social atienden, pues, en ésta como en otras materias, a
velar por la integridad de los derechos subjetivos de los trabajadores vulnerados en el curso
de la relación laboral. Fuera de ese cometido
jurisdiccional queda, sin embargo, el daño
producido al interés general al haberse violado una norma legal. A arbitrar las oportunas
reacciones frente a ese tipo de daños se dirige
la acción de la Administración Pública, en
cuanto encargada por la CE de velar por el
interés general (art. 103.1). Tiene aquí su
marco la potestad sancionadora de la Administración, de la que es pieza fundamental la
Inspección de Trabajo. Mientras que la sentencia que declara la existencia de fraude en
la contratación temporal y fija las correspondientes consecuencias en materia de derechos
y obligaciones es el instrumento de la jurisdicción para restaurar los derechos subjetivos
dañados, la resolución administrativa que
aprecia la existencia de una infracción de esta
naturaleza e impone la sanción pertinente es
el instrumento de la Administración para restaurar el derecho objetivo quebrantado.
Ambos sistemas –el judicial y el administrativo– son complementarios e igualmente
necesarios, en ésta y en otras muchas materias, con independencia de que en algún
momento se haya considerado, con el designio
de alcanzar mercados menos intervenidos,
que en la lucha contra el fraude contra la
estabilidad en el empleo bastaría con los
remedios puramente judiciales, sobrando los
administrativos sancionadores12. Si es cierto
que, como señalan estos autores, «la tendencia natural y deseable del mercado de trabajo,
como la de cualquier mercado, es hacia una
menor intervención administrativa y una
mayor sencillez y eficacia de las normas reguladoras de las relaciones contractuales de
trabajo» y que «la sencillez jurídica es un bien
en sí misma: disminuye el grado de indefensión de los ciudadanos, clarifica las expectativas de resolución de conflictos, reduce las
dificultades de interpretación a que se
enfrentan los tribunales y, en consecuencia,
reduce la diferencia entre los costes de despido y los beneficios percibidos por el despedido»; si todo ello es indiscutible no lo es tanto el
diseño de un horizonte de futuro «donde las
sanciones administrativas vayan desapareciendo a favor de decisiones judiciales rápidas en su elaboración y ejecución»13.
J. SEGURA et al.: Análisis de la contratación temporal en España, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1991.
13
Op. cit., pág. 119.
12
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
141
ESTUDIOS
Confiar en exclusiva la buena aplicación
de la legislación laboral a la jurisdicción es
insuficiente, y así se viene demostrando históricamente; si los jueces atienden las pretensiones de partes en litigio y con ello satisfacen
derechos subjetivos, la observancia del derecho objetivo (y con ello del interés general) y
la sanción de sus infracciones compete a la
Administración, a la que la Constitución
encomienda velar por ese interés objetivo.
Recuérdese, por lo demás, que la actual
potestad sancionadora de la Administración
se inscribe en el «sometimiento pleno [de
ésta] a la Ley y al Derecho» (art. 103.1 CE), y
se rige por los principios de legalidad, tipicidad y sujeción al control jurisdiccional.
La doctrina más aceptada es, desde luego,
la que proclama «la necesidad y […] la trascendencia de la sanción administrativa en el
orden social»14. La vigente Ley 42/1997, de
Ordenación de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social, se encarga expresamente
de integrar la función inspectora en el modelo constitucional del Estado social y democrático de Derecho. Ya la E. de M. de la citada Ley señala la necesidad de «una acción
pública de control en el orden social modernizadora, eficiente y adecuada a las nuevas
exigencias de una sociedad plural y desarrollada». Si en esta sociedad se dan con cierta
frecuencia comportamientos defraudadores
de la estabilidad en el empleo, es evidente
que la Administración, y dentro de ella la
Inspección de Trabajo, han de incluir como
objeto de su función fiscalizadora y sancionadora tales conductas, en tanto contrarias al
orden público laboral. La Inspección de Trabajo, según el art. 1º de su Ley ordenadora,
ha de velar por el «adecuado cumplimiento
de las normas laborales» y ejercer «la vigilancia del cumplimiento de las normas de orden
social», entre las que se encuentran las «nor-
S. DEL REY GUANTER: Potestad sancionadora de la
Administración y jurisdicción penal en el orden social,
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990,
pág. 205.
14
142
mas en materia de relaciones laborales individuales» (art. 3.1.1.1 Ley 42/1997), dentro
de las cuales, evidentemente, están incluidas
las que garantizan la estabilidad en el
empleo. En igual sentido, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDLg
5/2000) considera infracciones administrativas laborales las acciones u omisiones de los
empresarios contrarias a las normas en
materia de relaciones laborales individuales
(art. 5.1), y tipifica específicamente como
infracción laboral grave «la transgresión de
la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y
temporales, mediante su utilización en fraude de ley, o respecto a personas, finalidades,
supuestos y límites temporales distintos de
los previstos legal, reglamentariamente o
mediante convenio colectivo cuando dichos
extremos puedan ser determinados por la
negociación colectiva» (art. 7.2).
El fraude en la utilización de las modalidades contractuales y en particular de los
contratos temporales y de duración determinada es así, sin lugar a dudas, objeto de una
doble sanción: jurídico-privada, contractual,
consistente en asignar al contrato falsamente temporal los efectos del indefinido, y jurídico-pública, consistente en la imposición de
multas graduadas de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 39 a 41 LISS (cuyas cuantías
fueron convertidas en euros por la Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de
Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de octubre
de 2001). Adviértase que, además de este
tipo de infracción (la contratación temporal
fraudulenta), el citado art. 7.2 LISS considera como infracción administrativa sancionable la mera inadecuación –respecto de la que
no exige ánimo fraudulento– del contrato
temporal en cuanto a sus sujetos, finalidad,
supuesto o duración. En este segundo tipo de
infracción se configura una responsabilidad
cercana a la objetiva, pues lo que se tipifica
es la pura y simple utilización de una figura
contractual temporal cuyos sujetos, supuesto, fin o duración no responden a las previ-
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58
ALFREDO MONTOYA MELGAR
siones legales, reglamentarias o adoptadas
en convenio colectivo. Aun así, sin embargo,
se impondría descubrir en esas utilizaciones
desviadas un elemento intencional generador de responsabilidad administrativa. Por
ello, ante cada concreta infracción habrá que
examinar si existe y en qué grado voluntariedad y culpabilidad del imputado para fijar la
sanción pertinente. Recuérdese que el art.
39.2 LISS dispone que las sanciones se gradúan «en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor (…), como circunstancias que puedan agravar o atenuar la
graduación a aplicar a la infracción cometida».
3.2. Función de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social ante
los fraudes contra la estabilidad
en el empleo
Sobre la base de los hechos comprobados
por el inspector actuante (y respecto de los
cuales las actas de la Inspección gozan de presunción legal de certeza: Disp. adic. 4ª.2
LISS), el inspector, que no se limita a ser un
mero fedatario de hechos, ha de realizar una
tarea estrictamente jurídica, de subsunción y
calificación de tales hechos dentro del correspondiente tipo de infracción administrativa.
En tal sentido, el inspector debe analizar por
lo pronto la naturaleza del contrato celebrado, debe comprobar luego si la apariencia de
éste se corresponde o no con la realidad del
vínculo, y debe indagar sobre la posible existencia de fraude en la suscripción de aquél.
Más en concreto, el inspector actuante habrá
de examinar la necesidad empresarial cubierta por el contrato temporal para averiguar si
es también de carácter transitorio o si es permanente o habitual; en este último caso la
utilización del contrato temporal sería
inapropiada. En fin, ante cada modalidad formal o aparente de contrato temporal (obra o
servicio determinados, eventualidad, interinidad; contratos formativos, etc.), el inspector deberá investigar si se cumplen en el con-
trato temporal los requisitos subjetivos y
objetivos, de carácter legal, reglamentario o
convencional, para, en caso contrario, poder
delimitar la presencia de la infracción tipificada en el art. 7.2 LISS.
Por otra parte, el inspector puede, cuando
las circunstancias del caso lo hagan aconsejable, en lugar de iniciar el procedimiento sancionador, requerir al empresario infractor
para que legalice la situación contractual del
trabajador y reconozca la existencia de contrato de duración indefinida. Tal posibilidad,
que hoy tiene cobertura legal en el art. 7.1 y 2
de la Ley 42/199715, implica el ejercicio por
parte del inspector de una delicada labor de
ponderación de la infracción empresarial,
previa a la eventual sustitución del procedimiento sancionador por el requerimiento
para que el contrato fraudulentamente temporal emerja con su verdadera naturaleza de
fijo o indefinido.
3.3. Infracciones administrativas
en materia de estabilidad
en el empleo
La casuística de las posibles infracciones
en esta materia es muy amplia, pudiendo
citarse a título de ejemplo los siguientes
supuestos:
– obra o servicio carentes de autonomía y
sustantividad propia frente a las activi-
Art. 7: «Los Inspectores de Trabajo y Seguridad
Social (…) podrá adoptar las siguientes medidas: 1.
Advertir y requerir al sujeto responsable, en vez de iniciar un procedimiento sancionador cuando las circunstancias del caso así lo aconsejen, y no se deriven perjuicios para los trabajadores. 2. Requerir al sujeto responsable para que, en el plazo que se le señale, adopte las
medidas en orden al cumplimiento de la normativa de
orden social…». etc. Sobre los antecedentes de la intervención de la Inspección de Trabajo en la solución de
conflictos individuales, cfr. A. MONTOYA MELGAR: «La Inspección de Trabajo y los conflictos laborales», Relaciones
Laborales, 1986, II, págs. 104 y ss.
15
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
143
ESTUDIOS
dades habituales de la empresa y, en su
caso, no incluidos en la relación convencional de trabajos idóneos para ser objeto de contrato de obra o servicio;
– contratos para trabajo eventual que en
realidad no responden a acumulación de
tareas, o que sobrepasan la duración
máxima legal o convencional, o que se
refieren a actividades no previstas como
eventuales en el convenio colectivo aplicable, o que infringen los porcentajes de
contratación eventual fijados convencionalmente;
– contratos de interinidad que no especifican el nombre del sustituido y la causa
de la sustitución;
– contratos de inserción que no respetan
los límites temporales legales.
Infracciones conexas con las anteriores
son las consistentes en la falta de remisión de
la copia básica, o, cuando ésta no sea exigible
(caso de los contratos por tiempo determinado que no superen las cuatro semanas: art.
8.2 ET), la falta de notificación por el empresario a los representantes de los trabajadores
de la celebración de los referidos contratos
temporales (art. 15.4 ET en relación con art.
7.7 LISS, que tipifica como grave tal infracción). Como infracción leve considera el art.
6.4 LISS la falta de información escrita sobre
la duración del contrato (en cuanto elemento
esencial de éste, en los términos del art. 8.5
ET).
3.4. Infracción administrativa,
presunción de inocencia
y culpabilidad
Como dijimos más arriba, el fraude implica la presencia de intencionalidad; tal afirmación conecta con una idea básica del
moderno Derecho administrativo sancionador, a saber, la exigencia de culpabilidad en
la infracción administrativa, que deja de con-
144
siderarse asociada a la idea de responsabilidad objetiva.
Rige hoy en nuestro Ordenamiento, en
efecto, una presunción de inocencia, que reconoce el art. 24.2 CE. El TC ha declarado que
la responsabilidad administrativa objetiva
equivaldría a consagrar la presunción inversa de culpabilidad juris et de jure, inconciliable con tal presunción, que inspira la concepción constitucional del poder sancionador de
la Administración (SsTC 195/1988, de 8 de
junio, y 246/1991, de 19 de diciembre). Esta
úl ti m a se nte nci a , a p o ya d a e n l a S TC
76/1990, declara, frente a una posible interpretación literal del art. 24.2 CE, reductora
del ámbito de éste al proceso judicial penal,
que el «principio de culpabilidad rige también
en materia de infracciones administrativas,
pues en la medida en que la sanción de dicha
infracción es una de las manifestaciones del
jus puniendi del Estado, resulta inadmisible
en nuestro ordenamiento un régimen de responsabilidad objetiva o sin culpa».
El art. 137.1 LRJAP, por su parte, dispone
con carácter general, aplicable a todo procedimiento administrativo sancionador, que «los
procedimientos sancionadores respetarán la
presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario». La responsabilidad no se
presume sino que ha de ser probada; esa
prueba no será posible cuando la «infracción»
sea debida a fuerza mayor o a otras circunstancias absolutamente ajenas a la esfera de
control y responsabilidad del empresario, en
cuyo caso ni existirá infracción ni procederá
la imposición de sanción. Como dice la STS,
2ª, de 9.10.1995, la presunción de inocencia
prevalece como «verdad interina de inculpabilidad» hasta tanto no se destruya mediante
la pertinente «probanza inculpatoria». «No es
posible – añade la STS, Sala 3ª, de 3 noviembre 2003– imponer al sancionado la carga de
probar su inocencia».
La ausencia de referencia a dolo o culpa en
la configuración legal de un ilícito adminis-
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
trativo, y la normal coincidencia entre autor y
responsable16, no significa que la ley acoja la
tesis de la responsabilidad objetiva. Si el puro
hecho de la infracción implica en principio
imputabilidad, no implica necesariamente
culpabilidad y por tanto responsabilidad. En
un caso de sanción por supuesta infracción
tributaria, la ya citada STC 76/1990, de 26 de
abril, con doctrina aplicable al caso de las
infracciones laborales, consideró erróneo
deducir de tal falta de alusiones al dolo o la
culpa en la Ley General Tributaria, que ésta
esté configurando responsabilidades objetivas.
En definitiva, en el supuesto (ciertamente
raro) de que un empresario haya actuado con
toda la diligencia y pericia que le son exigibles y pese a ello haya infringido objetivamente una norma laboral, no procederá
someterle a sanción. La sanción del puro
incumplimiento de la norma equivaldría a
consagrar una presunción de culpabilidad,
opuesta a la de inocencia que acoge la CE. Si
la responsabilidad penal está condicionada a
la existencia de dolo o culpa, el mismo principio rige para la responsabilidad administrativa17. Y no resulta admisible, como muy bien
dice la STS, 3ª, 27.11.1991, prescindir de la
idea de culpabilidad con tal de «buscar a toda
costa un responsable». En fin, la doctrina
más autorizada sostiene que «imputabilidad,
dolo y culpa componen [el] elemento básico
de la infracción» 18 , de manera que «en la
actualidad resulta casi indiscutida la aplicación en el Derecho Administrativo Sancionador del viejo principio penal de la culpabilidad personal»19. Dicho todo lo anterior, hay
Sobre estos conceptos y su relación, A.J. VALVERDE
ASENCIO: La responsabilidad administrativa del empresario en la relación laboral, Civitas, Madrid, 1996, págs. 67
y ss.
17
J. GARCÍA BLASCO: Infracciones y sanciones en
materia laboral, cit., págs. 119 y ss.
18
E. GARCÍA DE ENTERRÍA: «El problema jurídico de las
sanciones administrativas», REDA, nº 10, 1976, pág.
413.
19
A. NIETO GARCÍA: 1994,p. 342.
que añadir que no dejan de producirse
«abundantes quiebras en la práctica» de la
doctrina de la culpabilidad en la infracción
administrativa20.
A la Administración laboral, y en particular a la Inspección de Trabajo, corresponde la
tarea jurídica de determinar la existencia de
la infracción y su imputación, así como el grado de culpabilidad existente en aquélla. Si en
el curso de su averiguación el inspector advirtiera que la infracción se debió a razones de
fuerza mayor o caso fortuito, se abstendrá de
levantar acta de infracción. El «presunto
sujeto o sujetos responsables», como los califica el art. 17.1 RD 928/1998, de 14 de mayo,
pueden también oponerse al contenido del
acta en la fase de alegaciones, acompañando
a éstas de la prueba pertinente en su descargo. La autoridad administrativa puede solicitar informe ampliatorio de la Inspección, en
los términos previstos en el art. 18.3 del citado RD 928/1998. En todo caso, a falta de alegaciones del sujeto imputado se dará trámite
de audiencia a éste antes de dictar la Administración competente la resolución que ponga fin al procedimiento (art. 18.2 RD
928/1998).
3.5. Iniciativa de la Administración
para promover procesos ante
el Orden Social
Zona de contacto y al tiempo frontera entre
la actividad jurisdiccional y la administrativa
en la materia que nos ocupa la constituye la
singular figura del procedimiento judicial
instado de oficio por la Administración laboral.
16
– En primer lugar, la actividad sancionadora administrativa derivada del levantamiento de un acta de infracción puede
20
J. MINONDO SANZ: Fundamentos de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, Madrid, 2000, pág. 231.
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145
ESTUDIOS
ir acompañada de una actividad judicial
de reconocimiento de un derecho económico del o de los trabajadores afectados.
Como dispone el art. 146 LPL, respecto
de las actas en las que se aprecien además tales perjuicios económicos, la certificación de la resolución sancionadora
firme puede operar como título (similar
a la demanda) iniciador del proceso
laboral. De este modo, en el supuesto de
infracción de normas sobre estabilidad
en el empleo, se puede encadenar la
actividad jurisdiccional con la administrativa, actuando cada una dentro de su
esfera competencial: la primera, condenando en su caso al empresario a reconocer derechos subjetivos (básicamente,
derecho a la readmisión o a la indemnización por despido improcedente) de sus
trabajadores, y la segunda imponiendo
sanciones por infracción del Derecho
objetivo. Lo atípico de esta mecánica
(por otra parte, raramente utilizada en
la práctica) es evidente: el procedimiento administrativo sancionador se consuma, y sólo una vez firme la resolución
punitiva se traslada el conocimiento del
asunto a la jurisdicción social para que
pueda pronunciarse sobre la existencia
de un eventual derecho económico. Los
términos de lo que debería ser la secuencia lógica de actuaciones quedan así
invertidos: primero se impone una sanción administrativa por infracción de
una norma y luego se inicia un proceso
judicial para que se determinen las consecuencias económicas de la infracción.
Ello puede dar lugar a «la paradoja de
que a un empresario se le haya sancionado con una multa firme y, en su caso,
ejecutada por unos salarios debidos que
en la jurisdicción social no se consideran
como tales»21.
21
A. MATEOS BEATO: «La actuación de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social y los procedimientos de oficio», en la obra colectiva Puntos críticos de la Ley de Procedimiento Laboral, ACARL, Madrid, 1991, pág. 137.
146
– Un especialísimo procedimiento de oficio es el regulado en el art. 149 LPL para
el supuesto de que el sujeto imputado en
el acta de infracción impugne ésta, por
entender que la relación jurídica objeto
de la actuación inspectora no era laboral, alegación a la que deberán acompañar las pruebas correspondientes. Más
en concreto aún, el art. 149.2 LPL se
refiere a una serie de materias –entre
ellas la aplicación fraudulenta de la normativa sobre modalidades contractuales y duración de los contratos de trabajo (prevista actualmente en el art. 7.2
LISS)–, respecto de las cuales el legislador admite la posibilidad de que no sea
competente primariamente la Administración sino la jurisdicción social.
Resultarían así dos posibilidades: una, al
amparo del art. 149.1 LPL, según la cual,
levantada un acta por infracción consistente
en utilización fraudulenta de la contratación
temporal, el empresario imputado podría
impugnar el acta (en vía administrativa y contencioso-administrativa) alegando la inexistencia de infracción por no estarse ante un
incumplimiento de la legislación laboral; dicho
más claramente, el imputado negaría (e intentaría probar) que la relación, considerada
como laboral por el inspector actuante, era en
realidad un contrato civil o mercantil, exento
de fiscalización por la Administración laboral.
La otra posibilidad, prevista en el art. 149.2
LPL, sería la de que el sujeto imputado impugnase el acta de infracción aportando alegaciones y pruebas para conseguir que el fraude en
la contratación pasara a constituir materia
litigiosa de la competencia del orden social de
la jurisdicción; para que, como dice el precepto,
«el conocimiento del fondo de la cuestión»
resultara atribuido a dicho orden jurisdiccional. Como ha señalado la doctrina, esta norma
crea una «situación anómala»22, que produce
J.M. GALIANA MORENO, en A. MONTOYA MELGAR et
al.: Comentarios a la Ley de Procedimiento Laboral, 2ª
ed., Thomson/Aranzadi, 2003, pág. 470.
22
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
«notable perplejidad»23. Situación anómala, en
efecto, porque el legislador parece olvidar que
una misma conducta es susceptible de generar
dos consecuencias jurídicas diferentes –incumplimiento contractual e infracción administrativa–, cuyo conocimiento corresponde igualmente a poderes distintos –órganos judiciales
de lo social; órganos administrativos y jurisdicción contencioso-administrativa–. El «fondo de
la cuestión» tiene, en la materia que nos ocupa,
una dimensión contractual (incumplimiento
fraudulento por el empresario de las reglas
sobre utilización de los contratos temporales,
con consecuencias lesivas para los trabajadores afectados, especialmente en materia de
extinción de la relación) y una dimensión
administrativa (infracción de la norma, con su
consecuencia sancionadora). La jurisdicción
social, que sí es la competente para decidir si la
relación objeto de inspección es o no laboral
(art. 149.1 LPL), carece de toda competencia
para decidir si un asunto de naturaleza laboral
no discutida constituye o no infracción administrativa laboral. Como resume con acierto la
doctrina, «no es lógico que se detenga el procedimiento sancionador para esperar a que el
órgano judicial laboral dictamine, de oficio,
sobre si se ha producido una ilegalidad para
que, a continuación, la Administración imponga la correspondiente sanción»24.
El mecanismo del art. 149 LPL (y art. 19
RD 928/1998) está poniendo claramente de
relieve que el inspector de trabajo, como presupuesto ordinario de su labor indagadora,
procede a calificar la naturaleza jurídica de la
relación objeto de tal labor; y no podría ser de
otra manera, porque si la tramitación de un
procedimiento sancionador hubiera de ir precedida en todo caso de una declaración judicial
sobre la laboralidad del contrato inspeccionado, ello sería tanto como condenar a la parali-
E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo y el
control de la aplicación de la norma laboral, Aranzadi,
Pamplona, 1999, pág. 305.
24
E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo…cit.,
pág. 306.
23
zación tales procedimientos. Sin embargo,
cuando el imputado discute esa laboralidad, el
conflicto entre la declaración del inspector y la
del imputado se sitúa en sede judicial. Aunque
en la vía administrativa y contencioso-administrativa se puede interpretar, como presupuesto de la acción sancionadora, la normativa laboral, sin embargo la calificación jurídica
de la relación fiscalizada se atribuye a la jurisdicción social en caso de controversia; la razón
es la de que se está ante «un área especialmente sensible del Derecho del Trabajo, como
es la de la determinación de su propio ámbito
de aplicación»25. A efectos competenciales,
aunque en rigor no se trate de un conflicto
«entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a LPL),
su atribución a la jurisdicción social se deriva
de la competencia residual aludida en el art.
2.b) LPL («cualesquiera otras cuestiones que
les sean atribuidas por normas con rango de
ley»).
El ya citado art. 19.1 RD 928/1998 reconoce al inspector de trabajo la facultad de valorar el contenido de la impugnación aludida;
esto es, la pertinencia de la alegación (y prueba) sobre la no laboralidad de la relación inspeccionada. Sólo cuando el inspector considere que esas alegaciones y pruebas «razonablemente puedan desvirtuar la naturaleza jurídica de la relación objeto de la propuesta inspectora», propondrá al órgano administrativo
competente la formalización de demanda de
oficio ante la jurisdicción; demanda que suspenderá el procedimiento sancionador.
4. EL FRAUDE A LA ESTABILIDAD
EN EL EMPLEO COMO DELITO
CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS TRABAJADORES; FUNCIÓN
DE LA JURISDICCIÓN PENAL
La entidad de los bienes protegidos –los
derechos de los trabajadores, y en concreto el
25
E. GARCÍA BIEDMA: La Inspección de Trabajo…cit.,
pág. 303.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
147
ESTUDIOS
derecho a la estabilidad en el empleo– justifica que el poder público reaccione frente a los
atentados contra ellos no sólo imponiendo
sanciones administrativas sino llegando a
fijar penas criminales, previa determinación
de tipos de delitos o faltas específicos. El fraude en materia de estabilidad en el empleo
puede constituir un ilícito penal, subsumible
dentro de los delitos contra los derechos de los
trabajadores tipificados en el art. 311 CP;
concretamente, en su apartado 1º: «engaño o
abuso de situación de necesidad» mediante
los cuales se «impongan a los trabajadores
[…] condiciones laborales o de seguridad
social que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o
contrato individual».
El tipo delictivo, en el que la intencionalidad es patente («engaño o abuso»), no está
muy alejado del tipo de la infracción administrativa del que forma parte el «fraude de ley»
(art. 7.2 LISS). Ello plantea, sin duda, problemas de delimitación entre el ilícito administrativo y el penal, pese a la claridad de la idea
de que la sanción penal está reservada a los
más graves comportamientos antijurídicos.
Habrá que atender, para intentar deslindar el delito de la infracción en esta materia,
a la presencia (o no) de ciertas circunstancias:
– en el tipo delictivo del art. 311.1º CP el
bien jurídico protegido está constituido
por los derechos de los trabajadores; en
el concreto caso del derecho a la estabilidad en el empleo, derechos de carácter
individual en principio. En la infracción
administrativa, sin embargo, se protege
directamente el cumplimiento de las
normas correspondientes, sancionándose su vulneración.
– en el tipo delictivo el comportamiento
objeto de represión consiste en la imposición por el empresario de condiciones
laborales perjudiciales a los trabajadores, mediante la aplicación de «compor-
148
tamientos típicos que han sido objeto de
un especial juicio de desvalor por la
ley» 26 . Esos comportamientos típicos
son, en el caso del art. 311.1º, el «engaño»
(que plantea el concurso con la estafa27)
y/o el «abuso de situación de necesidad»
del trabajador. El salto de la infracción
administrativa al delito se producirá
cuando la utilización desviada de una
figura contractual temporal o el encadenamiento ilícito de contratos de duración
determinada vayan acompañados de las
referidas cualificadas maquinaciones
engañosas, esto es, inductoras al error
del trabajador, o abusivas, esto es,
impuestas contra la verdadera voluntad
del trabajador apremiado por la necesidad económico-profesional. Si en el
engaño destaca el «elemento intencional», de modo que «su significación subjetiva tiene una vertiente intencional»
(STS, Sala 2ª, 5 febrero 1999), en el abuso del estado de necesidad se exige que
«el trabajador se vea compelido a aceptar
unas condiciones laborales en las que no
se respetan los derechos de los trabajadores» (STS, Sala 2ª, 19 octubre 2000).
Esta última resolución define el abuso de
situación de necesidad como el generado
por «el mercado de trabajo que provoca
un desequilibrio entre asalariado y
empleador, del que este último se prevalece para imponer unas condiciones ilegales que nadie aceptaría si no estuviera
[…] forzado a hacerlo». Como viene indicando la jurisprudencia penal, no excluye el abuso el conocimiento por el trabajador de la imposición de condiciones de
trabajo ilegales (SsTS, Sala 2ª, 15 marzo
1990 y 2 marzo 1998).
26
A. BAYLOS y J. TERRADILLOS: Derecho penal del trabajo, 2ª ed., Trotta, Madrid, 1997, págs. 74 y 75.
27
F. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial,
12ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 328, respondiendo afirmativamente a la posibilidad de tal concurso, con aplicación de la regla del concurso ideal
medial (art. 77 CP).
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ALFREDO MONTOYA MELGAR
– en el tipo delictivo del art. 311.1º CP se
exige además que esas condiciones
impuestas con engaño o abuso de la
situación de necesidad «perjudiquen,
supriman o restrinjan» derechos de los
trabajadores. Si el engaño y el abuso tienen un claro componente intencional, el
perjuicio es un factor de carácter objetivo (no necesariamente económico, frente a lo que sostiene la STS, Sala 2ª, de 5
febrero 1999, que sólo contempla el perjuicio «de carácter material»). Paradójicamente, mientras que la infracción
administrativa (art. 7.2 LISS) consiste
en la vulneración de normas (sean legales, reglamentarias o convencionales), el
delito (art. 311.1º CP) consiste en la vulneración de derechos de los trabajadores
que tengan su fuente tanto en normas
legales y convencionales como en contratos individuales; ampliación ésta que
ha merecido la crítica de la doctrina28,
ya que configura la violación de un simple derecho contractual –que no alcanza
a ser infracción administrativa– nada
menos que como delito.
El principio non bis in ídem prohibe la concurrencia de sanciones penales y administrativas sobre supuestos con identidad de sujetos, hechos y fundamentos (art. 3.1 LISS). La
regulación de esta prohibición de concurrencia, repartida entre la LISS y el RD 928/1998
(Reglamento General sobre procedimientos
para la imposición de sanciones por infracciones de orden social, coincidente con lo dispuesto en el Reglamento del Procedimiento
para el ejercicio de la potestad sancionadora,
aprobado por RD 1398/1993), otorga un cometido de calificación jurídica a la Inspección de
Trabajo. En efecto, cuando ésta (o, en su caso,
la autoridad a la que compete resolver el
expediente sancionador) considere que la
infracción puede ser constitutiva de delito
suspenderá las actuaciones y pasará el tanto
de culpa a la jurisdicción penal o al Ministerio
Fiscal; la misma suspensión del procedimiento administrativo procederá cuando la inspección o la autoridad administrativa conozcan la existencia de actuaciones penales
sobre el mismo supuesto objeto del expediente administrativo sancionador. Obvio es decir
que para adoptar esas posibles decisiones
suspensivas a favor del orden jurisdiccional
penal, la inspección o la autoridad administrativa han de estudiar las circunstancias
que concurren en la infracción para llegar a
concluir si éstas configuran, más allá de la
simple infracción administrativa, un delito.
Como un hecho puede ser penalmente lícito y
administrativamente ilícito (Auto TC
355/1999), si al concluir la instrucción del
procedimiento penal se dicta auto de archivo
o sobreseimiento, la autoridad administrativa podrá continuar el procedimiento sancionador29.
A. BAYLOS y J. TERRADILLOS: Derecho penal del trabajo, cit., pag. 78: «El contrato individual, por definición, no tiene un contenido de mínimos […] No parece
de este modo que existan sólidas razones que avalen el
camino criminalizador que, olvidando el principio de
intervención mínima, acomete el CP de 1995». También, F. MUÑOZ CONDE: Derecho Penal. Parte Especial,
cit., pág. 329, y E. ROJO TORRECILLA (coord.): Delitos contra derechos de los trabajadores y contra la Seguridad
Social, Bosch, Barcelona, 1998, págs. 39 y 40.
29
Sobre este procedimiento, vid. Circular de la Fiscalía General del Estado nº 1/2002, de 19 de febrero.
28
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
149
ESTUDIOS
RESUMEN
150
El presente estudio aborda sucesivamente la figura del fraude en la estabilidad en el
empleo como incumplimiento contractual cuya corrección compete al orden social de la
jurisdicción, como infracción administrativa cuya sanción corresponde a las Administraciones de Trabajo, y como delito sancionable por el orden jurisdiccional penal.
El trabajo identifica las distintas modalidades de contratos temporales en fraude de ley
(ausencia de causa temporal, falsas relaciones extralaborales temporales, contratos temporales desnaturalizados, conversión fraudulenta de contratos indefinidos en temporales,
contratos temporales encadenados, etc.), y analiza las posibles infracciones administrativas contrarias a la estabilidad en el empleo, reflexionando sobre la función de la Administración (y en particular, de la Inspección de Trabajo) en esta materia. Finalmente, se hace
referencia a la posible tipificación penal de conductas contrarias a la estabilidad en el
empleo, subsumibles en el art. 311.1º del Código penal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
La contratación temporal
y el Estatuto de los Trabajadores:
cuestiones generales
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO*
1. LOS XXV AÑOS DEL ET
Y LOS CONTRATOS DE TRABAJO
H
ace unas semanas que el Estatuto
de los Trabajadores ha cumplido
todo un cuarto de siglo, motivo por
el que esta Revista ha decidido dedicarle un
número monográfico, dentro del que se
enmarca esta exposición sobre contratación
temporal. No se trata ahora, sin embargo, de
ofrecer una visión exhaustiva o de comentar
cada uno de los preceptos alusivos a la materia, tareas que requieren un espacio aquí
impensable y que ya se han acometido en
otros lugares1, sino, más modestamente, de
aportar unos cuantos mimbres argumentales
(tanto expositivos, cuanto críticos) a esta ocasión conmemorativa.
* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Vicepresidente de la AEDTSS.
1
La literatura científica sobre el tema es abundantísima, en justa correspondencia con su relevancia práctica y los problemas suscitados en múltiples frentes; un
reciente estudio sistemático del articulado puede verse
en A. MONTOYA, J. GALIANA, A. V. SEMPERE y B. RÍOS,
Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, ThomsonAranzadi, Pamplona, sexta edición, 2005. Una más
amplia visión sobre el particular, en AA. VV., Los contratos de trabajo temporales, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2004, con amplia relación bibliográfica.
La rúbrica del epígrafe es deliberadamente sintética (y, desde luego, críptica para las
personas ajenas al Derecho del Trabajo) pero
pone de relieve, una vez más, que en medios
jurídicos solemos usar toda una serie de abreviaturas o siglas que generalmente no explicamos y que facilitan la transmisión de ideas
o conceptos2. El Estatuto de los Trabajadores
es buen ejemplo de esa tendencia; generalmente aparece citado como ET (Estatuto de
los Trabajadores); sin embargo otras veces se
2
Como ejemplos referidos a normas basta pensar
en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el Código Civil
(CC) o la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si nos
referimos ya sólo a nuestro terreno, los convencionalismos aumentan hasta el extremo de poder ensartar una
enumeración de grandes pactos sociales (AMI, AI, AES,
ANE, AICF, AIEE, AINC, ASEC, ANFC, ATFC, etc.), para
acto seguido aludir a los entes que gestionan parcelas de
protección social (INSS, TGSS, ISM, SPEE, INGESA, INP,
INSALUD, ISFAS, IMSERSO, MATEPSS, MUFACE,
MUGEJU), a instituciones sustantivas del ámbito laboral
y de la Seguridad Social (SMI, IPREM, BR, BC, ILT, IT, IP,
GI, IMS, RC, SOVI, REA, RETA, REMC, RESD, RGSS) o a
normas relevantes (ET, LGSS, LOLS, LPL, LCVFL, LDESS,
LETT, LISOS, LOITSS, LPNC, RGR, RGP, LRDMO,
LMURMT), pasando por las propias publicaciones especializadas (AS, RL, AL, TS, TL, JL, RMTAS, RPS, REDT,
RIT, RT), siguiendo por los órganos jurisdiccionales (TCT,
TSJ, TS, TJCE, JS, TC) o por otros varios campos. Al respecto, cf. mi reflexión en «Siglas y abreviaturas», Actualidad Jurídica Aranzadi nº 660, 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
151
ESTUDIOS
identifica como LET (Ley del Estatuto de los
Trabajadores), como TRET (Texto Refundido
del Estatuto de los Trabajadores) o, incluso,
como TRLET (Texto Refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores). Lo innegable
es que cualquier tabla de abreviaturas jurídicas ha de asignarle una específica, muestra
pragmática y clara de su frecuente utilización
y relevancia.
La sintética alusión a los contratos de trabajo temporales también desea poner de
relieve que se trata de una categoría de frecuentísima utilización real, por no aludir a la
abundante litigiosidad que propicia. Más que
un secreto pregonado a voces, constituye una
evidencia (estadísticamente reafirmada una
y otra vez) que nuestro sistema de relaciones
laborales vive en una permanente contradicción: mientras que el diseño normativo ha ido
cerrando las puertas a la contratación temporal y favoreciendo la de carácter indefinido3,
la realidad indica que la inmensa mayoría de
los contratos de trabajo realizados cada año
escapan de ese paradigma y se refugian en
alguna de las categorías cuyo arco temporal
está predeterminado ab initio; más adelante
se volverá sobre esta importante cuestión.
La determinación de cuánto tiempo haya de prolongarse el vínculo que une a empresario y trabajador es
una de las cuestiones cruciales a las que se enfrenta todo
ordenamiento laboral. Ya hace tiempo que las normas y
los juristas superaron las reticencias hacia el contrato de
duración indefinida derivadas de advertir en él una traba a la libertad y de su asimilación a las viejas relaciones
de servidumbre, prolongadas sin más término final que
el de la propia desaparición física del trabajador.
Por el contrario, el principio de estabilidad en el
empleo, vinculado al de conservación del negocio jurídico, acabó siendo acogido por las leyes laborales como
garantía o beneficio para el propio sujeto obligado a
prestar sus servicios. De este modo, superado ese inicial
umbral de animadversión hacia los nexos de larga duración, la determinación de cuánto habría de durar un
contrato de trabajo, operación asumida en buena parte
a través de criterios judiciales, se afrontó con el pie forzado de intentar que fuese lo más posible; progresivamente, disposiciones y construcciones judiciales entendieron como lo mejor para el trabajador que se pusiera
en juego una relación laboral de duración indefinida.
3
152
* * *
Conviene recordar que cuando se aprueba
la Ley 8/1980 el sentir jurídico (normas, tribunales, doctrina, etc.) acoge sin reservas la
máxima a necesidades permanentes, contratos
permanentes y sólo a necesidades temporales,
en su caso, contratos temporales; en consecuencia, el contrato de trabajo sólo podría
tener un alcance temporal predeterminado
cuando ello estuviere justificado en la propia
ontología del fin perseguido y de la actividad
acometida. Dicho de otro modo –y sin necesidad de acudir a una exégesis pormenorizada
de las sentencias y normas correspondientes–, el ordenamiento español acabó considerando la contratación de carácter indefinido
como regular, general o típica, por oposición a
la realizada para tiempo determinado, en
cuanto excepcional o atípica4.
Ese esquema, rudimentariamente descrito
en las líneas que preceden, hubo de revisarse
–como es bien sabido– para salir del punto
muerto en que la contratación laboral se
sumió como consecuencia de la llamada «crisis económica». El ordenamiento laboral revisa su axiología («más vale un empleo de tres
meses que un parado durante ese mismo
tiempo») y a la vista de la renuencia empresarial a integrar en sus plantillas trabajadores
con compromisos de duración indefinida, se
va ampliando progresivamente la posibilidad
de concertar negocios jurídicos de duración
determinada, con independencia de que existieran las necesidades temporales que se
venían exigiendo para legitimar tal modalidad contractual.
Sucesivamente se incorporan a nuestro
panorama laboral una serie de modalidades
contractuales que, en aras de estimular el
4
El paradigma de la contratación laboral no era otro
que el representado por una persona que se vincula con
su empresario mediante una relación laboral de duración indefinida, prestando la actividad en jornada completa, con exclusividad y horario prefijados; la mayoría
de las instituciones del ordenamiento laboral están reguladas a partir de ese presupuesto.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
empleo o de conseguir objetivos circundantes
cual la capacitación de nuevos trabajadores o
la adaptación a ciertas peculiaridades sectoriales, a veces mediante normas cuya vigencia temporal es asimismo limitada, acaban no
sólo por legitimar el uso de contratos temporales para cualesquiera supuestos sino también por introducir numerosas dudas y polémicas acerca de su aplicación práctica. Las
estadísticas muestran inequívocamente que
la opción patronal, en tal tesitura, ha sido claramente la de acudir a esa clase de contratos,
trayendo de la mano consigo numerosas consecuencias que no procede ahora examinar
(rotación de empleados, desestabilización de
las plantillas, precarización del empleo, pérdida de profesionalidad, etc.)5.
Pero las modificaciones normativas instrumentadas desde el año 1994 («reforma del
mercado de trabajo») se han venido proponiendo como objetivo un claro cambio respecto de las coordenadas básicas que venían presidiendo los comportamientos descritos. Con
la terminología tan del gusto de sus inspiradores, las nuevas normas quisieron introducir mayor flexibilidad «en la salida de la
empresa» y contrarrestarla con las menores
5
Esa auténtica evitación de los contratos indefinidos, como es lógico, obedece a múltiples causas, no
siempre aceptadas como tales por la communis opinio
de quienes se han pronunciado al respecto; pero, en
cualquier caso, hay algunos factores o motivos que sí
resultan generalmente admitidos como desencadenantes del fenómeno y entre ellos posee especial relevancia
el deseo de obviar por tal método la necesidad de tener
que proceder, en su caso, a ulteriores despidos. La onerosidad (trámites administrativos y/o judiciales, conflictividad en la empresa, abono de indemnizaciones y/o
salarios de tramitación, pérdida de imagen comercial,
etc.) de los procedimientos traumáticos para extinguir
los contratos de trabajo por decisión empresarial llevaba, de tal modo, a preferir contrataciones temporales,
muchas veces prorrogables, extinguidas invocando la
llegada del término final cuando tal fuera la opción asumida. Puede afirmarse que en multitud de ocasiones los
ajustes de plantillas han sido realizados de modo dinámico e indirecto mediante la utilización masiva de contratos temporales y subsiguiente extinción a su término.
posibilidades de acceso a contrataciones temporales; en la lógica de la reforma, había que
apostar por los contratos de duración indefinida y reducir las dificultades inherentes a la
extinción empresarial del contrato; asimismo, una mayor funcionalidad de la negociación colectiva en estos temas contribuiría a
lograr los generales objetivos de flexibilidad y
adaptabilidad6.
En este último sentido las nuevas normas
incorporaron reglas tan importantes como la
redefinición de los despidos por causas económicas, de modo que sólo algunos de ellos (los
colectivos a los que alude el art. 51) han de
adoptarse tras la previa obtención de autorización administrativa; la posibilidad de neutralizar el importe de los salarios de tramitación (art. 56.2) o la drástica reducción de los
supuestos en que el despido ha de calificarse
como nulo (art. 55.5), por citar sólo los más
llamativos ejemplos; innecesario es recordar
que algunas de estas cuestiones fueron finalmente retocadas por la Ley 45/2002, de 12
diciembre. En orden a la restricción de las
contrataciones temporales destaca la supresión del antiguo art. 15.2 ET7 y la derogación
del RD 1989/1984 sobre contratación temporal como medida de fomento del empleo8.
6
Significativamente, la Exposición de Motivos de la
Ley 11/1994, de 19 de mayo, ya advertía cómo «adaptabilidad [...] en este contexto, no significa renunciar a la
causalidad de la contratación temporal ni comprometer
la protección de los derechos de los trabajadores, sino
arbitrar aquéllas fórmulas de contratación que se adecuen más exactamente a las reales necesidades de las
empresas y de los individuos».
7
A su tenor «podrán también celebrarse contratos
de trabajo de duración determinada en atención a las
circunstancias previstas en el apartado 3 del artículo 17,
cuando el Gobierno haga uso de la autorización prevista en el mismo».
Por su lado, el art. 17.3 ET (paradójicamente intacto
y con plena vigencia) permite al Gobierno «regular
medidas de reserva, duración o preferencia en el
empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de
trabajadores demandantes de empleo».
8
También la citada Exposición de Motivos de la Ley
11/1994 se refiere a «la desaparición, como instrumen-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
153
ESTUDIOS
La Ley 63/1997 llevó al terreno normativo
lo esencial del Acuerdo Interconfederal para
la Estabilidad en el Empleo y seleccionó claramente las contrataciones indefinidas como las
únicas que merecían los incentivos propiciados por los poderes públicos 9 , además de
suprimir el exitoso contrato temporal para
fomento del empleo; la Ley 12/2001 traspuso
el Acuerdo marco sobre trabajo de duración
determinada que la Directiva 99/70/CE había
acogido, aumentando los derechos de los trabajadores temporales e impidiendo su discriminación respecto de los fijos; otras normas
(por ejemplo, Ley 62/2003, respecto del contrato de inserción) introdujeron cambios de índole menor y varias de las citadas afectaron a los
contratos formativos de manera relevante.
Ante la referida reordenación normativa lo
lógico es que la canalización de la fuerza de
trabajo que las empresas precisan se lleve a
cabo a través de contratos de duración indefinida y sólo excepcionalmente, en la medida
que fuere posible, a través de los temporales
ordinarios10. Sin embargo todo apunta hacia
un uso desmesurado (rectius, abuso) de las
modalidades de contratación temporal del
artículo 15 ET, llevando hasta el absurdo el
recurso a la eventualidad. El mero recordatorio de un par de datos debiera de bastar para
propiciar un debate serio y sereno sobre el
tema: 1º) En 2001 la población asalariada con
vinculaciones de carácter indefinido se elevó
to estable de determinación de la duración del trabajo,
de la contratación no causal de fomento del empleo
introducida en la reforma de 1984».
9
De manera significativa, la Ley 63/1997 llevó al
texto del citado artículo 17.3 ET la advertencia de que
las medidas en cuestión «se orientarán prioritariamente
a fomentar el empleo estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo indefinido».
10
El recurso a la Empresas de Trabajo Temporal,
atendido el tenor del art. 6.2 de la Ley 14/1994, 1 junio,
implica la utilización de las modalidades de contratación
temporal, en la medida en que el contrato de puesta a
disposición requiere la concurrencia de uno de los
supuestos que legitiman la contratación eventual, interina o para obras y servicios determinados.
154
hasta los 8.735.400, frente a 4.051.300 trabajadores empleados mediante contratos de
duración temporal, lo que arrojaba una tasa
de temporalidad del 31,7 por ciento; en 2002
la población activa indefinida se elevó hasta
los 9.066.700 contratos, en contraposición a
los 4.075.100 contratados temporales, lo que
fijaba el porcentaje de contratación temporal
en un 31,0; una ligera mejoría se aprecia en
2003 a partir de los datos de empleados indefinidos (9.440.900) o temporales (4.156.900) y
de la tasa de temporalidad (30,6). 2º) Por lo
que respecta al volumen de contratos temporales cabe significar que en 2001 se instrumentaron 12.752.400 contratos temporales,
frente a los 12.896.300 realizados en 2002 o
los 13.398.300 de 2003; por último, de los
16.350.800 contratos celebrados en 2004 fueron temporales 14.931.10011.
* * *
Sobre ese telón de fondo, el artículo 15 ET
se dedica a disciplinar la duración del contrato (en rúbrica coincidente con la de la sección)
y, en particular, a indicar cuáles son los contratos temporales que con carácter estructural, ordinario o intrínseco, por atender necesidades de tal índole, pueden utilizarse en
nuestro ordenamiento. De forma significativa, el número 9 del artículo autoriza al
Gobierno para proceder al desarrollo reglamentario de tal precepto; no se trata tanto de
una censurable reiteración de la general
habilitación concedida en términos muy similares por la Disposición Final Quinta del ET,
cuanto de reconocer que por sí solo el texto de
la Ley difícilmente sería aplicable; la norma
ahora vigente fue aprobada mediante RD
2720/1998, de 18 de diciembre12. Aunque hay
11
Fuente: Encuesta de población activa: www.mtas.
es/estadisticas.
12
Ley y reglamento, en sintonía con los objetivos
generales de las aludidas reformas, invocan de forma reiterada a la negociación colectiva como fuente que complemente las generales previsiones; a veces, por cierto,
confiriéndole nada menos que la función de contribuir a
diseñar los perfiles de la propia institución regulada (por
ejemplo, del contrato eventual o del celebrado para
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
en el ET otras referencias a la contratación
abiertamente temporal (prácticas, formación) o sujeta a inestabilidad temporal (período de prueba) o a condición resolutoria, del
mismo modo que sucede en las normas reguladoras de las relaciones especiales, es el artículo en cuestión ET la pieza central en la
materia13. Sin embargo, en esta ocasión no se
examinará el régimen de las cuatro modalidades contractuales allí contempladas (obra o
servicio, interinidad, eventual, inserción)
sino una serie de cuestiones comunes a ellas
(a veces a cualquier contrato temporal) y que
raramente se abordan de manera conjunta.
* * *
Poco antes de que se cumpliera la efemérides al principio aludida veía la luz el borrador sujeto a correcciones de estilo que, rubricado Más y mejor empleo en un nuevo escenario socioeconómico: por una flexibilidad y
seguridad laborales efectivas, culminaba el
encargo que dirigieran en la Declaración para
el Diálogo Social (Competitividad, Empleo
Estable y Cohesión Social) el Gobierno y los
interlocutores sociales a la Comisión creada
«con el objetivo de evaluar el funcionamiento
de las políticas de empleo desde las reformas
obra determinada). Ello explica que en muchos casos la
completa comprensión de determinado problema sólo
pueda alcanzarse una vez que se conozca el tenor de las
pertinentes previsiones convencionales.
13
No procede ahora examinar los cambios experimentados por el artículo 15 ET como consecuencia de
las Leyes 12/2001 y 62/2003, pero sí conviene recordar
que sobre la variación del número 1 (a la que luego se
aludirá) y el silencio respecto de los temporales no causales, los trabajadores fijos discontinuos ya no son contemplados entre los temporales y se coordina la obligación empresarial de notificar su celebración a los representantes de los trabajadores con la de entregar copia
básica. En el corpus central del precepto (el diseño de las
cuatro modalidades contractuales, incluida la de inserción) se combinan las innovaciones junto con el mantenimiento de los rasgos básicos de cada una de ellas;
paradójicamente en el tipo contractual en que la Ley no
innova (la interinidad) puede decirse que el desarrollo
reglamentario ha llevado a cabo una auténtica transformación respecto de la regulación precedente.
laborales acometidas en el período 1992-1994
hasta la actualidad (sus instrumentos legales, la estrategia de estímulos a la contratación, el comportamiento del sistema de protección a los desempleados, etc.)»14.
Tanto quienes solicitaron el Informe cuanto quienes lo han realizado comparten lo
esencial del diagnóstico sobre la situación
existente: las continuas reformas del sistema
de relaciones laborales (a veces contradictorias) no han sido capaces de proporcionar la
suficiente flexibilidad para que las empresas
puedan adaptarse al entorno cambiante y
para que, al tiempo, los trabajadores posean
una estabilidad en el empleo razonable; en
ese contexto se explica la baja tasa de empleo,
la elevada tasa de temporalidad, la escasa
productividad o la deficiente cobertura de la
protección social. A partir de aquí resulta
inesquivable resumir las medidas propuestas
para que los interlocutores sociales decidan
cómo mejorar esa interacción del reseñado
binomio (productividad, estabilidad).
1ª) Hay que atender a la cambiante realidad .–Así como el muy conocido artículo 3.1
CC viene instando a que las normas se interpreten en relación con «la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas», ahora se
pide que la regulación sobre contratos laborales tenga en cuenta el contexto en que nos
encontramos (globalización económica,
importantes movimientos económicos y
humanos, feminización laboral, envejecimiento, redimensionamiento de los sistemas
de protección social, etc.). En consecuencia, el
diseño de las políticas de empleo, inclusive en
lo que respecta a la duración de los contratos
de trabajo, ha de revisarse y adaptarse a fin
de evitar su obsolescencia.
2ª) El aumento del empleo no justifica la
autocomplacencia.–La constatación de que en
14
Entre los ocho miembros de la Comisión, ha habido cuatro prestigiosos catedráticos de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (los profesores CRUZ VILLALÓN, DURÁN LÓPEZ y VALDÉS DAL-RÉ, así como la profesora SÁEZ LARA).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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155
ESTUDIOS
los últimos años ha crecido notablemente el
empleo no debe ocultar las excepcionales circunstancias que lo han posibilitado, por lo
que las políticas puestas en juego no pueden
considerarse satisfactorias en función de
aquél dato; en particular, se advierte sobre la
necesidad de aumentar la productividad si se
quiere converger con los países más avanzados de la UE. En otro caso, pese a la continuada moderación salarial, la pérdida de
competitividad sería grave y el empleo caería
de la misma manera. Aquí se resalta lo que
hace muchos años viene siendo una evidencia: que la contratación temporal cumple una
función flexibilizadora de primer orden y que
ello posee inconvenientes de trascendencia15.
3ª) Políticas macroeconómicas (monetaria
y fiscal).–Se recomienda la consecución de la
estabilidad (con inflación baja y cuentas
públicas saneadas) para que a partir de ella
puedan instrumentarse otras políticas adicionales («reformas estructurales») que propicien un nivel más elevado de empleo de
mayor calidad.
reformas globales, que tomen en cuenta las
relaciones de complementariedad o de sustitución entre los distintos aspectos o temas; se
critica el error de «focalizar la discusión sobre
aspectos concretos de forma separada (costes
de despido, reducción de la temporalidad, trabajo a tiempo parcial y otros) sin entender
que las distintas formas de regular el mercado de trabajo cumplen funciones similares y
que han de guardar una relación coherente
entre ellas».
6ª) Papel de los operadores jurídicos.–La
adaptación, interpretación y desarrollo que
resoluciones judiciales y convenios colectivos
llevan a cabo posee también influencia
importante y la experiencia muestra que
marcan «orientaciones diferentes, a veces
contradictorias, con resultados diversos sobre
la flexibilidad y la seguridad del empleo». De
ahí que el rediseño de las reglas estatales
sobre contratos temporales haya de atender a
esta vertiente pues los agentes sociales y el
control judicial «influyen sobre la eficacia de
los instrumentos de las políticas de empleo».
5ª) Multifacialidad de las políticas de
empleo.–La baja tasa de ocupación y la elevada temporalidad sólo pueden afrontarse con
7ª) Protección de trabajadores o de empleos.
–En línea con la movilidad laboral que la realidad tiende a imponer, se advierte que la
obtención regular de retribuciones derivadas
del trabajo (además de con empleo permanente) puede conseguirse recurriendo a medidas de protección social (desempleo, períodos
sabáticos de formación, etc.) que actúen en
las fases intermedias que haya entre contratos diversos, siendo también relevantes las
acciones destinadas a potenciar la ocupabilidad y adaptabilidad.
Se sostiene que «a la baja tasa de crecimiento de
la productividad también contribuyen ciertos elementos
en la configuración institucional del mercado de trabajo
que provocan que la búsqueda de flexibilidad en la gestión de los recursos humanos en las empresas españolas
se produzca casi exclusivamente mediante la contratación temporal y que, por tanto, generan una excesiva
rotación laboral y una falta de adecuación de la organización interna de las empresas al potencial productivo
de las nuevas tecnologías».
8ª) Evaluación de las políticas de
empleo.–La importancia de las subvenciones
y restantes estímulos a la generación de
empleo no ha solido acompañarse de un estudio sobre su eficacia (que en ocasiones parece
escasa). Sin perjuicio de mantener el esfuerzo
económico que comportan esas políticas activas de empleo, se impone su evaluación a fin
de reformular los aspectos necesarios para
mejorar los resultados reales.
4ª) Flexibilidad laboral.–Admitiendo la
necesidad empresarial de un marco laboral
flexible (precisamente, para atender a la realidad cambiante y competitiva) se advierte
sobre la necesidad de conciliarla con la seguridad de los trabajadores y la calidad del
empleo, de tal modo que no elimine garantías
para los trabajadores.
15
156
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
9ª) Multidimensionalidad de la flexibilidad laboral.–Insistiendo en ideas ya expuestas se destaca que la gestión de los recursos
humanos posee muchas vertientes (dimensión, organización funcional, remuneración,
ordenación del tiempo de trabajo, etc.) y que
la flexibilidad ha de contemplar todas ellas,
sin limitarse «a las facilidades que tienen los
empresarios para contratar y despedir trabajadores»: hay que atender tanto a su dimensión externa cuanto a la interna.
10ª) Reforma prudente del régimen de contratos temporales.–El claro divorcio entre la
regulación vigente (presidida por el principio
de causalidad) y la puesta en juego de contratos temporales indica que mediante el recurso masivo a ellos las empresas buscan la flexibilidad y no la satisfacción de verdaderas
necesidades limitadas en el tiempo, lo que
provoca «efectos negativos sobre la equidad y
sobre la productividad». Pero eso no puede
llevar a una mayor rigidez del marco jurídico
sin proporcionar otras vías de flexibilidad
porque podría afectar al empleo.
11ª) Concordancia de la políticas de
empleo con otra.–Pese a la relevancia de las
políticas de empleo en orden a la consecución
del deseado y cohesionado desarrollo socioeconómico, hay que concordarlas y reforzarlas
con otras reformas estructurales (educación
inicial, formación permanente, innovación
tecnológica, aumento de la competencia).
2. CONTRATO DE TRABAJO
INDEFINIDO Y CONTRATO
DE TRABAJO TEMPORAL
La clasificación de los contratos según su
duración es una de las cuestiones cruciales
ante las que se enfrenta todo ordenamiento
laboral, pues se trata de uno de los aspectos
de la relación laboral donde convergen con
más fuerza los intereses contrapuestos de
trabajadores y empresarios. Al menos en teoría, lo preferible para el trabajador es que su
relación laboral posea una duración ilimita-
da, que se prolongue tanto cuanto le interese
y que le permita organizar su vida profesional (también personal) sobre la premisa de
que dispone de un empleo estable; por el contrario, lo que a la empresa interesa es mantener la vinculación con su trabajador estrictamente por el tiempo que lo precise, de modo
que tanto la duración inicial del contrato
cuanto su extinción posean elevadas dosis de
libertad (flexibilidad).
Los artículos 1255 del Código Civil 16 y
3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores17
podrían hacer pensar a quien no estuviere
avezado en cuestiones laborales que nada
podría ser tan lógico o natural como el pacto
acerca de cuánto haya de prolongarse el compromiso entablado entre trabajador y empresario. Tal espejismo jurídico se agrandaría al
contemplar cómo el artículo 15.1 ET comienza proclamando que «el contrato de trabajo
podrá concertarse por tiempo indefinido o por
una duración determinada»; esos tres preceptos son, sin embargo, sólo una parte de los
que se entrelazan a fin de proporcionar el
cuadro normativo acerca de la duración del
contrato. Y es que la Ley (basta seguir leyendo el artículo 15 ET) admite la opción pero
exclusivamente dentro de las posibilidades
en ella prefijadas; ergo ha de advertirse que
en materia de duración del contrato no rige el
principio autonomista sino muy matizadamente: las posibilidades de elección quedan
condicionadas por las propias «leyes» y «disposiciones legales» a que aluden Código Civil
y Estatuto de los Trabajadores. Ello es así
hasta el punto de que los contratos indebida-
16
Conforme al mismo «los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a
las leyes, a la moral, ni al orden público».
17
A tenor del mismo los derechos y obligaciones
concernientes a la relación laboral pueden generarse
«por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún
caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador
condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
157
ESTUDIOS
mente concertados como temporales han de
reputarse de carácter indefinido (art. 15.3
ET), situación que se reproduce cuando acaecen determinadas irregularidades (art. 15.2
ET), se omite la preceptiva forma escrita en el
contrato (art. 8.2 ET), se desarrollan trabajos
fijos y periódicos dentro del volumen normal
de actividad de la empresa (art. 12.3 ET), se
sobrepasa la duración máxima legalmente
establecida para un contrato temporal (art.
49.1.c.III ET), se somete al trabajador a un
tráfico prohibido (art. 43.3 ET), se sigue trabajando para la empresa usuaria más allá de
lo prevenido en el contrato de puesta a disposición (art. 7.2 Ley 14/1994), etc.
En numerosas ocasiones, por consiguiente, la Ley muestra cómo la contratación de
duración indefinida es considerada –desde
una óptica general– como la preferible, de
manera que para recurrir a la de signo temporal es precisa una causa o justificación,
una previsión normativa autorizante sea por
razones intrínsecas a la necesidad económica
satisfecha sea por razones extrínsecas a la
misma o incluso por motivos de índole mixta.
Así las cosas, tema diverso es el de si la
vigente redacción del artículo 15.1 ET, donde
otrora se encontrara una proclamación en
favor de los contratos indefinidos18, puede
considerarse o no como un paso hacia adelante, una especie de cabeza de puente, en la
marcha hacia una mayor virtualidad del
principio autonomista sobre la materia;
cuando menos habrá de aceptarse que en la
actualidad ha desaparecido una palanca
interpretativa (la presunción en favor de que
el contrato posee carácter indefinido) utilizada en diversas ocasiones por nuestros Tribunales a fin de resolver diversas cuestiones
discutibles en tal sentido, pero la verdad es
que el tenor de las Leyes que han venido incidiendo (en 1994, 1997, 2001 y 2002) de uno u
18
En su versión originaria el artículo 15.1 comenzaba disponiendo que: «El contrato de trabajo se presume
concertado por tiempo indefinido. No obstante, podrán
celebrarse contratos de duración determinada...».
158
otro modo sobre la cuestión apuntan a una
opción distinta19.
* * *
El contrato de duración determinada o
temporal es aquél en el que las partes incluyen, en el momento de su celebración, previsiones sobre la extinción del negocio jurídico,
bien estableciendo un plazo, bien un término
final, bien una condición resolutoria o cualquier otra circunstancia que produzca su terminación. De este modo, a las causas generales de extinción contractual se añade una
especialmente significativa, puesto que provoca que el contrato nazca siendo intrínsecamente temporal. En términos generales, la
temporalidad de una relación laboral no conlleva una diferenciación esencial sino meramente cronológica respecto del contrato de
trabajo concertado por tiempo indefinido,
aunque sí resultan admisibles algunas especialidades en orden a su regulación legal20.
Cuando el legislador diversifica el régimen
aplicable a diversos contratos temporales
como ocurre, sobre todo, con los contratos de
trabajo temporales recogidos en el artículo 15
del Estatuto de los Trabajadores o los contratos formativos del artículo 11 de la misma norma, suele tener en cuenta diversas razones:
• En unas ocasiones, se entiende que la
necesidad productiva que motiva la conEs curioso recordar cómo en 1976 la Ley de Relaciones Laborales consagró normativamente, y con
carácter general, la presunción en favor de la duración
indefinida del contrato de trabajo; la norma surgía en el
momento más inoportuno y pocos meses después hubo
de comenzar a admitirse fisuras a la misma, en forma de
sucesivas clases de contratos temporales permitidos a fin
de fomentar la contratación. En este punto sucedió también algo paradójico: al mismo tiempo que se afirmaba
la preferencia por los contratos de duración indefinida y
se derogaba el RD 1989/1984, el artículo 15.1 ET omite
la presunción en favor de aquéllos e introduce un inciso
de significado opuesto; es decir, justo cuando se elimina
la contratación temporal no causal queda también suprimida la expresa presunción por el contrato indefinido.
20
En tal sentido puede verse la STS 13 de mayo de
1991 (RJ 1991, 3909).
19
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
tratación laboral está llamada a durar
un plazo de tiempo relativamente corto,
por lo que carece de sentido la contratación indefinida. Así, en los contratos que
se denominan temporales estructurales
o causales, regulados en el artículo 15
ET, se postergan las reglas de estabilidad en el empleo características del contrato de trabajo, permitiendo que se
sometan a un término o condición resolutoria.
• La elusión de la estabilidad en el empleo
también se autoriza, en condiciones
diferentes según el momento histórico,
por razones de fomento del empleo. Así,
sin que en la tarea desarrollada por el
trabajador exista ningún elemento atípico que aconseje limitar su duración y
eliminar el carácter indefinido, el legislador ofrece esa ventaja al empresariado para propiciar que se concierte un
mayor número de contratos de trabajo.
• La caracterización del contrato de trabajo como relación a tiempo completo, es
decir, con una jornada «completa», también es excepcionable, bien porque las
partes deseen una intensidad diaria
menor, bien porque las necesidades de
la empresa sean «estacionales», y sólo
precise al trabajador una determinada
época del año.
• Por otra parte, ha sido tradicional en
nuestro Derecho regular con bastantes
peculiaridades los supuestos en que la
contratación tiene como finalidad no
sólo resolver las necesidades productivas empresariales, sino también las
carencias formativas del trabajador21.
21
En este sentido, el contrato actualmente denominado «para la formación» ofrece una salida en el mercado laboral a quien haya fracasado en el sistema educativo reglado. Emparentada con esta modalidad se
encuentra la contratación en prácticas, dirigida a titulados, y que tiene por finalidad facilitar la inserción a quienes careciendo de experiencia laboral no ofrecen una
• Por último, también existe otra serie
heterogénea de supuestos que escapan a
la configuración ordinaria del contrato
de trabajo común, entre los que destaca
el contrato para desarrollar las tareas
productivas en el propio domicilio, y el
contrato de inserción.
Velando por la primacía del principio de
causalidad reseñado, la jurisprudencia ha
venido examinando numerosísimos casos que
han accedido a su conocimiento, y ha sentado,
entre otros, los siguientes criterios.
• La sucesiva contratación temporal
infringiendo la normativa sobre la misma constituye un fraus legis22.
• Para determinar la licitud de un contrato temporal que es el último de una serie
de ellos ha de tomarse en cuenta también la validez de los precedentes si no
ha existido solución de continuidad
entre los mismos23.
• Excepcionalmente, el control de legalidad ha de atender exclusivamente al
último contrato celebrado cuando entre
éste y el anterior haya mediado un plazo
superior al plazo de caducidad de la
acción de despido (20 días hábiles). A su
vez, esta regla puede obviarse cuando se
acredita una actuación empresarial en
fraude de ley y, al mismo tiempo, permanece la unidad esencial del vínculo
laboral, por no existir solución de continuidad o ser de escasa entidad24.
• Si los contratos se han celebrado con
arreglo a la normativa que los regula, no
capacidad productiva tan intensa como la esperada en
la relación laboral común.
22
Así lo advierte la STS 23 marzo 1993 (RJ 1993,
2218).
23
En tal sentido se pronuncian, entre otras, las SSTS
20 y 21 febrero 1997 (RJ 1997, 1457 y 1572); 17 marzo
y 6 julio 1998 (RJ 1998, 2682 y 7010).
24
En tal sentido, SSTS 5 y 29 mayo, 2 julio y 29
noviembre 1997 (RJ 1997, 3654, 4473, 5560 y 8425).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
159
ESTUDIOS
cabe apreciar irregularidad que conlleve la nulidad de las contrataciones ni la
declaración de fijeza25.
• Constituye fraude de ley la celebración
de un contrato eventual o temporal de
fomento de empleo a quien ya tiene vinculación de carácter indefinido, pues
comporta una clara renuncia de derechos26.
• Cuando se extingue un contrato pretendidamente temporal invocando una causa que resulta inexistente es erróneo
calificar siempre el cese como equivalente a despido nulo, debiendo prevalecer, si se han cumplido los requisitos de
forma pedidos por el ET, su consideración como improcedente. La doctrina es
aplicable incluso a los casos en que el
contrato temporal extinguido se hubiera
celebrado en fraude de ley27.
• Idéntica calificación de despido improcedente corresponde a la decisión extintiva empresarial cuando la causa de
finalización alegada no se ajusta a las
previsiones y requisitos legales de la
modalidad contractual pactada28.
• El contrato de trabajo temporal ha de
expresar la modalidad a que pertenece,
sin que baste una vaga alusión a la norma genérica en que pretende basarse29.
25
Sobre el tema, por ejemplo, STS 29 diciembre
1995 (RJ 9847).
26
Así lo advierten SSTS 22 diciembre 1995 (RJ
1995, 9492); 11 marzo 1997 (RJ 1997, 2311) ó 13 octubre 1999 (RJ 1997, 7493).
27
Así lo aclaran numerosas SSTS, como las de 25
mayo, 7 y 30 junio, 21 y 22 septiembre, 15 octubre, 2
noviembre y 30 diciembre 1993 (RJ 1993, 4124, 4547 y
4943, 6892 y 7026, 7603, 8346 y 10081); 24 enero, 21
febrero, 31 mayo, 28 junio y 5 julio 1994 (RJ 1995, 865,
1221, 5370, 5495 y 7044); 30 enero, 20 febrero y 21
diciembre 1995 (RJ 1995, 527, 1162 y 9320).
28
Así lo advierte STS 25 mayo 1995 (RJ 1995 4005).
29
En tal sentido SSTS 21 septiembre 1993 (RJ 6892);
14 marzo 1997 (RJ 2467); 6 abril 1998 (RJ 4576); 13
octubre 1999 (RJ 7493).
160
• No basta la voluntad concorde de las
partes en orden a la celebración del contrato temporal, sino que ha de concurrir
la causa objetiva específicamente prevista para el caso30.
A la vista de todo ello puede afirmarse que
el principio de causalidad de la contratación
temporal sigue vigente en nuestro ordenamiento. Ello significa que las necesidades
permanentes de la empresa habrán de ser
cubiertas mediante contratos por tiempo
indefinido, quedando relegada la contratación a término para la atención de necesidades ocasionales. La contratación temporal se
admite, pero a condición de que posea una
justificación o causa adicional al mero acuerdo de las partes; por eso se habla muchas
veces de contratos temporales causales para
aludir a ellos.
3. REGLAS COMUNES SOBRE
LA CONTRATACIÓN TEMPORAL
La pervivencia del reseñado principio de
tipicidad en el diseño del marco contractual
es la base conceptual (aunque tácita) sobre la
que se asientan buena parte de las reglas
«comunes» que van a recopilarse en este
apartado: se sanciona administrativamente
la transgresión de los límites que las diversas
modalidades contractuales poseen porque se
piensa que tal conducta comporta la elusión
del diseño normativo en cuestión; se grava la
cotización de los contratos de duración temporal porque de tal modo se restan incentivos
al recurso a un tipo de compromiso contractual que se considera menos favorable para el
trabajador que el de duración indefinida; la
conversión del contrato aparentemente temporal en uno de duración indefinida se establece como una consecuencia proporcionada y
adecuada frente a la práctica (empresarial)
que había subsumido inadecuadamente el
30
Así lo explicitan las SSTS 21 febrero y 5 mayo
1997 (RJ 1997, 1572 y 3654).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
supuesto de hecho en uno de los que legitiman la temporalidad; deben de notificarse las
contrataciones temporales a los representantes de los trabajadores a fin de que puedan
fiscalizar adecuadamente el cumplimiento de
las exigencias legales hacia las mismas; etc.
En suma, las reglas sobre contratación
temporal poseen el común denominador,
dicho sea coloquialmente, de neutralizar ese
factor (limitación cronológica) para equiparar, en cuanto sea posible, la situación de los
trabajadores afectados a los que poseen una
vinculación indefinida; a tal efecto, en ocasiones se acude a la técnica de la no discriminación y en otras a la de la novación contractual,
sin despreciar el reforzamiento que el ius
puniendi aporta al cumplimiento de la legalidad.
3.1. Sanciones administrativas
El art. 7.2 LISOS considera como infracción grave en materia de relaciones laborales
«la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración
determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas,
finalidades, supuestos y límites temporales
distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados
por la negociación colectiva»31. El precepto
constituye un inmejorable reflejo de la valoración que al ordenamiento jurídico le merece
la temporalidad en la contratación: fuera del
diseño normativo resulta ilícita y la conducta
empresarial en cuestión merece el reproche
público32.
Otras normas sancionadoras afectan indirectamente a la materia aquí considerada (obtención indebida de bonificaciones, incumplimiento de formalidades,
etc.), pero no parece necesario estudiarlas.
32
Sobre los aspectos seguidamente analizados, cf.
A. V. SEMPERE NAVARRO, J. R. MERCADER UGUINA, R. MARTÍN
JIMÉNEZ y C. TOLOSA TRIBIÑO, Comentarios a la Ley de
31
La diversidad de conceptos invocados
(transgresión, fraude, utilización indebida)
se corresponde con la necesidad de salvaguardar las garantías que los principios de tipicidad y legalidad comportan en este terreno del
Derecho Administrativo sancionador. A
nuestros efectos puede afirmarse que lo que
claramente quiere la norma es que recaiga la
sanción sobre la empresa que vulnera las exigencias de la contratación temporal; si ésta se
pone en juego para supuestos distintos de los
permitidos, no sólo surge un uso indebido que
genera consecuencias de índole contractual
sino que también aparece la reprensión
pública. En todo caso, la forma más evidente
de transgredir las normas remitidas consiste
en aplicarlas a casos no permitidos (sea por
su ámbito subjetivo u objetivo, sea por otros
motivos); a tal efecto nótese como la negociación colectiva juega complementariamente
con el diseño emanado de los poderes públicos.
3.1.1. Vulneración de convenios colectivos
Cuando el convenio colectivo contribuya al
diseño de la modalidad contractual en cuestión, también sus previsiones gozan del mismo respaldo sancionador para caso de incumplimiento; la regla es coherente pero requiere
que se conozca la funcionalidad de la autonomía colectiva. La referencia a «los convenios
colectivos» del transcrito precepto hay que
desentrañarla concordándola con la alusión a
las «cláusulas normativas de convenios colectivos» que contiene el artículo 5º LISOS, de
aplicación general a todas las infracciones
laborales33.
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, Aranzadi,
Pamplona, 2003.
33
La atribución a los convenios colectivos de la función de regulación de infracciones administrativas –rectius, obligaciones de las que se derive responsabilidad
patronal– supone conectar una fuente del Derecho del
Trabajo nacida de la voluntad colectiva de los trabajadores y de los empresarios con un sector del ordenamien-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
161
ESTUDIOS
La bondad de la regulación convencional
se justifica en la mayor adaptabilidad a los
cambios propios de las relaciones laborales
–lo que deriva no sólo de la mayor proximidad
de los interlocutores sociales a la realidad de
la empresa, sino también de las menores formalidades exigidas en el procedimiento de
aprobación de los convenios colectivos–, además de permitir una sectorialización de la
tipicidad (Lozano Lares) que favorece las exigencias propias de ésta, siempre que el convenio desarrolle las previsiones legales y, en su
caso, reglamentarias. En este sentido, parece
claro que si el reglamento –que es norma, no
se olvide, emanada de los poderes públicos–
debe desarrollar los mandatos legales, pues
de lo contrario carecería de virtualidad para
ser aplicado, el convenio colectivo –que es
norma nacida de la voluntad de las partes–
debe sujetarse a la misma exigencia. De ahí
que los incumplimientos de las normas convencionales que estén por completo desvinculadas de las infracciones tipificadas en la
LISOS o en otras Leyes del orden social no
to (el Derecho Administrativo Sancionador) que tutela
intereses generales o públicos. El engarce entre la transgresión de una norma convencional y la protección de
ésta a través de mecanismos jurídico-públicos constituye una singularidad de las infracciones y sanciones en el
orden social, justificada en el peculiar sistema de fuentes
del Derecho del Trabajo y en la concurrencia en este
sector del ordenamiento de intereses plurales de toda
clase: públicos o generales, colectivos y puramente individuales.
La tutela administrativa sancionadora de los convenios colectivos no es una novedad de la LISOS vigente;
ya en la de 1988 se contenía idéntica previsión, lo que
motivó un amplio análisis doctrinal (ESCUDERO RODRÍGUEZ, GARCÍA BLASCO, GARCÍA FERNÁNDEZ, DEL REY GUANTER, RODRÍGUEZ-SAÑUDO), cuyo resultado fue en líneas
generales favorable a aquélla, en la medida en que la
tutela garantizadora heterónoma ofrecida por la Ley
permite dotar –antes como ahora– de fuerza coactiva a
los compromisos contraidos mediante la negociación
colectiva, con lo que la eficacia de ésta resulta reforzada,
en coherencia, por otra parte, con el Convenio nº 81 de
la OIT, cuyo art. 27 incluye a «los contratos colectivos a
los que se confiera fuerza de ley y por cuyo cumplimiento velen los inspectores de trabajo» en la categoría
de las «disposiciones legales».
162
sirvan adecuadamente a los fines sancionadores previstos en la LISOS34.
3.1.2. Sanción del fraude de ley
Además de la «transgresión» de la regulación aplicable a los contratos temporales, la
34
No es éste el lugar adecuado para entrar a fondo
en el debate sobre la inconveniencia de que se sancione
por la Administración el incumplimiento de una norma
meramente convencional. Desde luego, la habilitación a
los convenios colectivos para regular obligaciones de las
que puede derivar responsabilidad administrativa permite ofrecer una perspectiva distinta en el panorama de
las infracciones y sanciones administrativas.
Sin embargo, el art. 5 LISOS no se compadece bien
con la existencia de mecanismos de autotutela colectiva
garantizadores del cumplimiento del convenio colectivo, tal y como establece el art. 91 ET, cuyo número 1
atribuye a las comisiones paritarias y, en todo caso, al
orden jurisdiccional social el «conocimiento y resolución
de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación general de los convenios colectivos», sin perjuicio
de lo cual podrán establecerse en estos «procedimientos, como la mediación y el arbitraje, para la solución de
las controversias colectivas derivadas de la aplicación e
interpretación de los convenios colectivos» (art. 91.2
ET). En este sentido, la atribución a la Inspección de Trabajo y a la Autoridad laboral de la potestad para enjuiciar y, en el fondo, resolver determinados aspectos de las
relaciones laborales que evidencian un conflicto inter
partes –esto sucede con una gran parte de las infracciones en materia de relaciones laborales individuales y
colectivas– no es coherente con la atribución al orden
jurisdiccional social de la resolución de los conflictos en
la rama social del Derecho, como tampoco lo es con la
tendencia consolidada en los últimos tiempos de reducción del intervencionismo administrativo en el campo
de las relaciones laborales. De ahí que no falten voces
críticas en relación con la imposición de sanciones por
infracciones a lo dispuesto en los convenios colectivos.
Por otra parte, aunque sin olvidar el marco de la tutela del interés colectivo (reflejado en la norma convencional) mediante instrumentos también colectivos, la
posibilidad de sancionar incumplimientos de los convenios supone trasladar a la Administración la misión de
defender y garantizar condiciones de trabajo que exceden de las mínimas contempladas en la Ley y que,
obviamente, son distintas en cada sector o subsector de
la actividad. De este modo, pueden crearse situaciones
de desigualdad entre los trabajadores cuyas condiciones
se regulan –en ausencia de convenio– mediante contra-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
norma de la LISOS también tipifica como
conducta sancionable «su utilización en fraude de ley»; la noción de fraude de ley se aplica
a conductas formalmente ajustadas al texto
de una concreta norma pero que persiguen
resultados contrarios al ordenamiento o prohibidos por éste, de tal forma que la norma
constituye un instrumento que presta cobertura a la comisión de un hecho antijurídico,
ya esté contemplado en aquélla o en otra distinta35.
Estas maniobras o maquinaciones fraudulentas destinadas a frustrar el fin querido por
la norma son las que tipifica el precepto respecto de las modalidades contractuales, utilizándolas para personas, fines, supuestos o
límites temporales distintos de los previstos
en aquélla36. El fraude no se presume sino
que debe probarse, lo que exige acreditar la
voluntad consciente de burlar la norma con el
fin de obtener un resultado o beneficio favorable para el defraudador y, al tiempo, odioso
para el ordenamiento. Por eso, no resulta
suficiente para admitir la concurrencia del
fraude de ley la mera existencia de defectos
en la contratación, si con ello no se demuestra
una decidida voluntad de parte tendente a
evitar las consecuencias jurídicas de la norma37.
Conviene advertir que la existencia de este
fraude de ley ha ido estimándose cada vez con
menores exigencias de índole subjetiva, tendiéndose hacia su concurrencia objetiva 38.
3.1.3. El procedimiento de oficio
Desde la perspectiva sancionadora conviene resaltar que la Autoridad laboral o la Inspección de Trabajo pueden presentar demanda ante los órganos jurisdiccionales del orden
social con objeto de iniciar el proceso de oficio
a que se refiere el art. 149.2 LPL a fin de que
sea la Jurisdicción y no la Administración
quien se pronuncie sobre si en el caso concreto ha habido o no transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales mediante su utilización en fraude de ley. En el fundamento de este proceso de oficio se halla la
idea de la atribución en exclusiva a la Jurisdicción laboral del conocimiento y resolución
de los conflictos en la rama social del Derecho, en coherencia con lo dispuesto en los
arts. 9.5 LOPJ y 1 LPL. Y siendo claro que la
En tal sentido, por ejemplo, STS 4 abril 1990 (RJ
1990, 3104).
38
Así, por ejemplo, las SSTS 6 febrero 2003 (RJ
2003, 3086) y 6 mayo 2003 (RJ 2003, 5765) explican
que el fraus legis no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud de la empleadora estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o
legal (dolus malus) sino la simple y mera consciencia de
que la norma se emplea indebidamente. «En este sentido y con este único alcance, cabe entender que se da
vida al fenómeno descrito en el art. 6.4 del Código Civil:
el contrato de trabajo se concluyó al amparo de una norma que autoriza la contratación temporal, pero a la postre y atendidas las circunstancias, se eludía otra norma
sobre preeminencia o prioridad del contrato concertado
por tiempo indefinido, cuya aplicación no podemos
impedir». Podría discutirse si la norma sancionadora ha
de interpretarse exactamente en los mismos términos
ampliatorios que se han asumido en el plano contractual, pero la verdad es que el papel «de refuerzo» que la
LISOS desea desempeñar lleva a pensar en una respuesta afirmativa.
37
to y aquéllos otros regidos por la norma convencional, lo
cual contradice la generalidad propia de las normas, que
se dirigen no a colectividades concretas de sujetos sino a
todos los ciudadanos (CONDE MARTÍN DE HIJAS).
35
Como dice la STS 4 abril 1990 (RJ 1990, 3104),
«el fraude de ley es algo más que la simple omisión de
determinadas formalidades en la configuración de la
relación jurídica, envolviendo, en todo caso, una decidida y patente voluntad de eludir el mandato imperativo
de la norma legal, obviando la realización de su propio
objetivo o finalidad».
36
Así, por ejemplo, la formalización de sucesivos
contratos eventuales sin solución de continuidad con el
mismo trabajador, misma empresa y centro de trabajo
[STSJ/C-A Cataluña 16 julio 2001 (JUR 321642)], la realización de una jornada laboral superior a la prevista en
la norma [STSJ/C-A Comunidad Valenciana 13 julio
2001 (JUR 308893) o la utilización de un contrato para
obra o servicio determinado cuando se trata de actividades fijas pero de carácter discontinuo [STSJ/C-A Comunidad Valenciana 20 junio 2001 (JUR 305867)].
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
163
ESTUDIOS
determinación de la existencia o inexistencia
del fraude exige un pronunciamiento previo
resolutorio de un conflicto jurídico-laboral en
la rama social del derecho, parece lógico
admitir que la Administración quede vinculada por lo decidido en vía judicial a los efectos
de la continuación o no del procedimiento
administrativo sancionador (Sempere Navarro y Martín Jiménez).
3.2. Cotización
La obligación de cotizar a la Seguridad
Social posee origen y configuración legal,
correspondiendo a la Ley de Presupuestos
Generales del Estado de cada año establecer
las bases y tipos aplicables (art. 16.1 LGSS),
sin perjuicio de que otra Ley pueda incidir
sobre el particular39. A nuestros efectos, ahora interesa subrayar la interacción existente
entre normas laborales y previsiones de
Seguridad Social, más específicamente por lo
que a la cotización se refiere. Es claro que
haciendo jugar las normas sobre cotización
en uno u otro sentido (bonificaciones en la
cuota, variación del tipo impositivo, flexibilización de la base de cotización, etc.) se influye, bien que de manera indirecta, respecto del
comportamiento empresarial ante determinadas modalidades contractuales; por la vía
de encarecer o abaratar costes sociales se
estimula o desincentiva el recurso a unas u
otras variantes de contratación laboral. Del
mismo modo que las normas sancionadoras
emiten claros mensajes acerca de las condiciones en que puede obviarse la contratación
indefinida, también las reglas sobre cotiza-
39
La cuota a la Seguridad Social constituye la expresión (numérica y monetaria) del importe de la obligación
de cotizar durante un período de tiempo reglamentariamente delimitado (período de liquidación); dicha cantidad es el resultado de una operación aritmética consistente en aplicar un porcentaje (tipo de cotización) a una
cantidad generalmente vinculada a los ingresos que percibe el trabajador por su actividad laboral (base de cotización).
164
ción desean contribuir a modelar ese panorama; veamos dos ejemplos bien significativos.
3.2.1. Contingencias comunes
Con origen en la Disposición Adicional
Sexta de la Ley 12/2001, nuestro ordenamiento viene recogiendo una cotización superior a la normal cuando afronta la cuota
empresarial respecto de las contrataciones de
muy escasa duración. El análisis reflexivo de
los términos en que se formula permite apuntar lo siguiente40:
• La regla juega sobre los «contratos de
carácter temporal» y no sólo sobre los
del artículo 15 ET o los de fomento del
empleo de minusválidos; con independencia de si estamos ante una relación
laboral especial, ante un Régimen u otro
de Seguridad Social o de la razón por la
que el negocio jurídico posea duración
determinada41.
• Dando a entender implícitamente que
estas contrataciones están siempre más
justificadas que las restantes temporales, «dicho incremento no será de aplicación a los contratos de interinidad»42.
40
La Orden anual sobre Cotización viene disponiendo que «en los contratos de carácter temporal cuya
duración efectiva sea inferior a siete días, la cuota
empresarial a la Seguridad Social por contingencias
comunes se incrementará en un 36 por 100. Dicho
incremento no será de aplicación a los contratos de interinidad» (en este sentido, por ejemplo, art. 26 de la OM
TAS/77/2005, de 18 enero).
41
A la inversa, si el contrato no surge como temporal sino que posee duración indefinida (al margen de
cualquier otra circunstancia) la regla es inoperante.
42
Al no diferenciar o restringir el radio aplicativo
del precepto en forma alguna, debe de entenderse que
todas las variantes de contratos de interinaje quedan
comprendidas en la excepción, id est, permanecen al
margen del incremento de cotización: interinidades por
vacante o por sustitución, en empresas privadas o en
Administraciones Públicas, a tiempo completo o parcial, etc.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
• El incremento no entra en juego atendiendo a la celebración de un contrato
de trabajo de escasa duración, sino a la
«duración efectiva»; de este modo, ab
initio se puede operar con una presunción acerca del tipo de cotización que
habrá de aplicarse a un concreto contrato de trabajo; sin embargo, sólo el transcurso real del tiempo es el que clarificará en uno u otro sentido la cuestión43.
• La consecuencia de que se haya producido el supuesto de hecho descrito es la
elevación de «la cuota empresarial a la
Seguridad Social por contingencias
comunes»; la cotización del trabajador
queda al margen de la técnica del incremento, sin duda alguna al presuponerse
que él no es quien tiene interés en que
su vinculación posea una duración exigua44.
• La concreción de la onerosidad adicional
equivale a un incremento de la cuota
empresarial fijado «en un 36 por 100»;
en términos relativos se trata de un
incremento muy importante: aumentar
más de un tercio la cuantía a ingresar;
en términos absolutos, habida cuenta
del escaso número de días de cotización
a los que alude, la repercusión es muy
otra.
Desde luego, argumentos generales de
Política legislativa bien fácilmente representables pueden justificar la razonabilidad y
proporcionalidad de una previsión como la
43
Contrataciones iniciales de un par de días pueden
resultar prorrogadas más allá de la frontera que separa
uno u otro tratamiento y viceversa; la norma omite cualquier precisión acerca de las causas que pongan fin al
contrato (llegada del término pactado, no superación
del período de prueba, despido disciplinario, etc.) lo
cual es criticable en un plano teórico pero comprensible
habida cuenta de la escasa entidad de las consecuencias
económicas que se siguen.
44
De ahí que la lógica interna de la penalización
quiebre cuando sea el trabajador quien propicie la terminación de su contrato.
descrita, finalmente agravadora del coste de
ciertas contrataciones empresariales. Sin
embargo, para que la previsión fuese realmente irreprochable habría que mejorar
algunas cuestiones de detalle como, por
ejemplo, contemplar la incidencia que la terminación del contrato por causa imputable al
trabajador posea y generalizar la onerosidad
a todos los supuestos en que la relación laboral ha tenido esa breve duración real, incluyendo los casos en que el contrato era indefinido.
En fin, aunque las estadísticas invitan a
pensar lo contrario, lo cierto es que en pura
técnica no estamos ante una norma anti-fraude, destinada a penalizar el abuso en las contrataciones temporales de ínfima extensión;
esa labor se lleva a cabo mediante la sanción
administrativa y la consideración como indefinidos de los contratos en cuestión. Aquí se
trata de gravar los costes de una contratación
ajustada al molde normativo pero perjudicial
para el trabajador y, a la postre, para el propio sistema productivo45.
45
En suma, y por no ocultar la opinión sobre el particular: el precepto es bienintencionado pero presenta
varios flancos a la crítica; mejor sería actuar por la vía de
evitar bonificaciones u otras ventajas que por la de gravar costes; pero si se insiste en esta técnica conviene
introducir los matices ya reseñados. Suele afirmarse que
el precepto quiere salir al paso de la práctica empresarial
de eludir las cotizaciones durante los fines de semana;
sin embargo esa argumentación resulta doblemente
insostenible. 1º) Porque la retribución de los días de descanso semanal se devenga, de manera inexorable, a
medida que se presta la actividad laboral sin que la
inexistencia de vínculo contractual vigente al llegar ese
momento evite que nazcan las obligaciones de liquidarla e incluirla en la base de cotización. 2º) Porque si lo
que se quería es que el trabajador permaneciera también en situación de alta (a efectos de Seguridad Social)
durante el correspondiente período de descanso semanal la técnica seguida es inocua; otros muchos argumentos permiten salir al paso de la práctica (irregular) de
limitar a los días efectivamente trabajados las jornadas
durante las cuales se está en alta (a efectos de cotizaciones) y de imputar sólo a tales fechas los devengos retributivos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
165
ESTUDIOS
3.2.2. Desempleo
Por su lado, la cotización por desempleo ha
evolucionado durante los últimos años hacia
un sistema con cierta ponderación respecto
del probable riesgo de que el trabajador pase
a percibir la prestación (o el subsidio); con
técnica inspirada en la fijación de primas por
accidente de trabajo (o de cualquier prima de
seguros) se escalona el tipo aplicable que puede ser el 7,55%, el 8,30% ó el 9,30%46.
La aplicación de un mayor o menor porcentaje surge de combinar la modalidad contractual según su duración y el régimen de jornada (total o parcial) más datos específicos sobre
la identidad del trabajador (minusvalías) o de
la empresa (ETT). En lo que nos interesa, la
existencia de ciertas clases de contratación
temporal pueden propiciar un aumento de los
costes sociales; el incremento de referencia no
es despreciable puesto que se prolonga durante toda la vigencia del nexo laboral.
El mensaje que desde estas prescripciones
se lanza posee contenido similar al precedentemente examinado, pero con unos matices
bien diversos. El coste adicional no depende
de la duración real que posea el contrato en
cuestión, sino de la modalidad a que corresponda; además, cuando se trata de interinidades, contratos formativos en prácticas, de
inserción, de relevo o cualesquiera otros realizados con minusválidos se aplica el mismo
tipo (el más bajo de los tres) que si estuviéramos ante uno de duración indefinida.
3.3. Formalidades: escritura, copia
básica, información individual,
notificación a los representantes
3.3.1. Forma escrita de los contratos
niendo que el contrato de trabajo se podrá
celebrar por escrito o de palabra, en previsión
que no diferencia entre unas y otras modalidades de vínculos y omite la conocida figura
de la contratación tácita.
Lo que sucede es que, de inmediato, el
número 2 del mismo artículo advierte que
«deberán constar por escrito los contratos de
trabajo» en diversos supuestos; por cuanto
aquí interesa, entre tales casos expresamente
citados para exigir respecto de ellos la forma
escrita aparecen la mayoría de las modalidades contractuales de carácter temporal; de
hecho, el único contrato temporal en el que no
existe la obligatoriedad de formalizarlo por
escrito es el eventual a jornada completa de
duración inferior a cuatro semanas. Subsiste
no obstante, también en éste, la obligatoriedad de comunicar a la Oficina de Empleo el
contenido, además de informar de su concertación a los representantes de los trabajadores. Aun así, ha de advertirse que no queda
vedada la posibilidad de que se formalice por
escrito. Por eso la doctrina entiende que hay
que «reclamar una adecuación de la norma
del art. 8.2 ET para que diga claramente
aquello que ofuscadamente se deduce de su
lectura: que no existe más excepción a la formalización del contrato por escrito que la
mencionada. Porque, además, tanto las relaciones laborales especiales eminentemente
temporales, como el empleo de empresas de
trabajo temporal exigen la conclusión del contrato de trabajo por escrito»47.
Además, a propósito de estos contratos
surge una dificultad adicional pues resulta
difícil pensar cómo va a cumplirse si no es,
precisamente, mediante una constancia
escrita de esta circunstancia, pues más allá
de su cumplimiento voluntarista por parte
del empresario al momento de la contrata-
El artículo 8 ET, precisamente así rubricado («forma del contrato»), comienza dispo-
46
Para el año 2005, cf. las previsiones del artículo 100
de la Ley 2/2004, de Presupuestos Generales del Estado.
166
47
En este sentido, por todos, A. MONTOYA MELGAR,
en MONTOYA MELGAR, A.; GALIANA MORENO, J. M.; SEMPERE NAVARRO y RÍOS SALMERÓN, B: Comentarios al Estatuto
de los Trabajadores, cit., pág. 36.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
ción, las exigencias de contenido formal con
respecto a la plasmación de la causa de la
temporalidad del vínculo se derivan hacia la
copia básica del contrato que debe notificarse
a la representación de los trabajadores [arts.
8.3.a) y 15.4 ET] o hacia la notificación de que
se han producido las referidas contrataciones
cuando no es exigible enviarle a éstos la referida copia básica (art. 10 RD 2720/1998), trámites de documentación formal, que, ordinariamente, se cumplen por escrito, por lo que
podría resultar conveniente modificar este
punto del precepto legal (art. 8.2 ET) y del
reglamentario (art. 6.1 in fine RD 2720/1998)
para exigir, en todos los casos de contratación
eventual, su formalización por escrito. Al
regular las diversas modalidades de contratación, la mayoría de preceptos reglamentarios se limitan a reproducir la construcción
del artículo 8 ET, incluida la presunción de
que existe un contrato de duración indefinida
cuando se ha prescindido de la escrituración
normativamente exigida48.
3.3.2. La copia básica
El artículo 8.3 ET recoge la obligación
patronal de entregar a la representación
legal de los trabajadores una copia básica de
todos los contratos que deban formalizarse
por escrito, con la excepción del contrato de
trabajo de alta dirección. Signifíquese, no
obstante, que las menciones que necesariamente han de figurar en la copia básica vienen reguladas en el Anexo I, de la Orden
TAS/770/2003, de 14 de marzo, por la que se
desarrolla el Real Decreto 1424/2002, de 2712-2002, por el que se regula la comunicación
del contenido de los contratos de trabajo y de
El incumplimiento de las exigencias con respecto
a la formalización por escrito de los contratos de trabajo
encuentra su adecuado complemento en lo dispuesto
en el art. 7.1 LISOS cuando considera infracción grave
en materia de relaciones laborales «no formalizar por
escrito el contrato de trabajo cuando este requisito sea
exigible o cuando lo haya solicitado el trabajador».
sus copias básicas a los Servicios Públicos de
Empleo, y el uso de medios telemáticos en
relación con aquélla49.
Una copia básica del contrato de trabajo
entregada a la representación legal de los trabajadores ha de remitirse a los Servicios
Públicos de Empleo, según observa el art. 1.2
del RD 1424/2002, de 27 de diciembre, y la
Orden TAS/770/2003, que desarrollan la exigencia legal contenida en el art. 8.3.a) ET.
Las posibilidades que introducen las nuevas
tecnologías en el cumplimiento de las obligaciones burocráticas con los entes Administrativos del Estado, en la línea innovada por el
Sistema RED en el ámbito de la Seguridad
Social, permiten una comunicación más
directa empleando los medios telemáticos a
los que se refieren los Capítulos II y III de la
Orden TAS/770/2003 referenciada, que desarrolla el Capítulo II del RD 1424/2002. Hay
otras muchas cuestiones que suscita el contenido de este par de normas, pero no parece
que proceda tratarlas a fondo en este lugar
pues no son específicas de las contrataciones
temporales.
El incumplimiento de esta obligación de
enviar la copia básica de los contratos de trabajo a la representación de los trabajadores y
a las oficinas de empleo encuentra su adecuada sanción mediante la articulación jurídica
de la infracción residual contenida en el art.
6.6 LISOS, cuando considera como infracción
leve en materia de relaciones individuales
«cualesquiera otros incumplimientos que
afecten a obligaciones meramente formales o
documentales», guardando una sana proporcionalidad con la infracción (grave) atinente a
la no formalización del contrato de trabajo
por escrito, prevista en el art. 7.1 del mismo
cuerpo legal, ya comentada.
48
49
Suele hacerse hincapié en el dato de que en la
copia básica no han de expresarse todos los datos que
figuren en el contrato de trabajo; de este modo, la eventual mención al salario percibido según convenio no comporta la exigencia de especificar en la copia básica el
montante de aquél [STS 24 marzo 1998 (RJ 1998, 3009)].
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
167
ESTUDIOS
3.3.3. Notificación individual
El artículo 8.5 ET exige del empresario, en
relaciones laborales de duración superior a
cuatro semanas, es decir, en todas aquellas
que han de formalizarse por escrito, que
aporte al trabajador una determinada información relacionada con los aspectos «esenciales» del contrato y sobre las principales «condiciones de ejecución» de la prestación laboral, siempre que ellas no figuren en el contrato escrito50.
En cuanto al contenido de la información
que debe consignarse en el contrato o en el
documento, el art. 2 RD 1659/1998, de 24 de
julio, que desarrolla en este punto el art. 8.5
ET, incluye el lugar de prestación de servicios, la duración del contrato, la prestación
objeto del mismo, la retribución, la jornada y,
en general, tiempo de trabajo (horario, descansos, vacaciones, etc.), o el convenio colectivo aplicable. Esta información debe facilitarse en el plazo de dos meses a contar desde la
fecha de comienzo de la relación laboral (art.
6.1 RD 1659/1998). Cuando el trabajador
preste servicios en el extranjero, además de
la información general debe contenerse la
referida en el art. 3 RD 1659/1998 (moneda
en que se pagará el salario, forma de éste: en
dinero o en especie, percepciones extrasalariales como dietas o gastos suplidos, etc.), que
deberá facilitarse al trabajador antes de su
partida (art. 6.2 RD); en caso de modificación
Cuando la relación laboral tenga una duración
superior a cuatro semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador de los elementos esenciales
del contrato y las principales condiciones de la ejecución de la prestación laboral, siempre que, obviamente,
tales elementos y condiciones no figuren en el contrato
de trabajo (art. 8.5 ET; sobre esta cuestión, en profundidad, MOLINA GARCÍA). Este deber responde a la exigencia, cada vez más acentuada, de transparencia en el
contenido de la prestación laboral –en la línea de la
Directiva 91/533/CEE, relativa a la obligación del
empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones aplicables al contrato– que, en nuestro ordenamiento, tiene una vertiente adicional sancionatoria para
el caso de su incumplimiento.
50
168
de las condiciones de trabajo indicadas, el
empresario también deberá informar por
escrito al trabajador en el plazo de un mes, a
contar desde la fecha de efectividad de la
modificación (art. 6.3 RD)51.
La modulación de la sanción de incumplimiento de esta exigencia de aportación de
información viene recogida en el art. 6.4
LISOS, cuando considera falta leve en materia de relaciones laborales no informar al trabajador por escrito de las menciones exigidas
en el RD observado.
3.3.4. Notificación a los representantes
Como una especie de norma de cierre, el
artículo 15.4 ET establece la obligación
empresarial de notificar a los representantes
de los trabajadores la celebración de los contratos por tiempo determinado «cuando no
exista obligación legal de entregar copia básica de los mismos»; la regla parece estar pensada para los contratos de alta dirección52 y
51
La información que ha de suministrarse viene
definida en el art. 2 del RD 1659/1998, de 24 de julio,
relativo a la información al trabajador de los elementos
esenciales de su contrato. Entre ellos se encuentran desde los más obvios y necesarios de identificación: identidad de las partes, domicilio del empresario, fecha de
comienzo y finalización de la relación laboral; hasta los
menos prosaicos que pretenden identificar el «estatuto
singular del trabajador»: categoría profesional, centro
del trabajo donde se realice el cometido laboral, duración de las vacaciones, plazos de preaviso para la extinción del contrato, etc. Llama la atención, no obstante, la
exigencia en informar sobre el convenio colectivo aplicable «precisando los datos concretos que permitan su
identificación», cuando hubiese sido más fácil la aportación de una copia del mismo. El art. 3, por su parte, contiene exigencia de información adicional en los supuestos de que los servicios laborales se presten en el extranjero, y el art. 4 prevé el aporte adicional de información
en supuestos de alteración de las condiciones de la relación laboral.
52
Conforme al art. 8.3.a) ET quedan exceptuados
de la obligación general de entregar a los representantes
de los trabajadores la copia básica, sustituyéndose ésta
por una «notificación», que difícilmente puede realizar
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58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
para los supuestos de contratación eventual a
tiempo completo por tiempo inferior a cuatro
semanas, pues es el único contrato temporal
que puede no formalizarse por escrito (arts.
6.1 y 9.1 in fine RD 2720/1998, y art. 8.2 ET),
y, por ello, el único en el que no es obligatorio
la entrega a los representantes de los trabajadores de la copia básica del mismo [art.
8.3.a)-1 ET]53. Para el cumplimiento de esa
obligación el empresario cuenta con un plazo
«no superior a diez días a partir de la contratación», según aclara el art. 10 del RD
2720/1998.
El incumplimiento de la obligación de referencia no genera ninguna consecuencia sobre
el contrato, ni puede deducirse de ello una
transformación (no prevista expresamente
por la norma) de la temporalidad del vínculo,
constituyendo, únicamente, un comportamiento sancionable en vía administrativa.
Conforme al art. 15.4 LISOS el empresario
incurre en una infracción grave en materia de
empleo cuando no notifique «a los representantes legales de los trabajadores las contrataciones de duración determinada que se
celebren, o no entregarles en el plazo la copia
básica de los contratos cuando exista dicha
obligación».
3.4. El acceso a la fijeza
como sanción contractual
El art. 15.2 ET castiga el incumplimiento
empresarial de su deber de dar de alta al trabajador en el correspondiente Régimen de la
con todas sus consecuencias (incluidas las probatorias
del cumplimiento de la obligación) por otro medio de
comunicación que no sea la escritura, aunque no se exige la entrega de copia o extracto alguno del contrato.
53
Conforme al precepto legal en cuestión «los
empresarios habrán de notificar a la representación legal
de los trabajadores en la empresa los contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por
tiempo determinado previstas en este artículo cuando
no exista obligación legal de entregar copia básica de los
mismos».
Seguridad Social, durante el tiempo equivalente al previsto para el período de prueba,
activando la presunción (iuris tantum) que
permite entender que el vínculo es indefinido,
sin perjuicio de que dicha conducta desencadene las responsabilidades propias del Sistema de Seguridad Social (art. 126 LGSS y preceptos concordantes), además de las procedentes en vía administrativa sancionadora
de considerar dicha actitud como constitutiva
de la infracción grave prevista en el art. 22.2
LISOS.
Sin posibilidad de entrar en una consideración detallada del precepto, aquí conviene
subrayar esta nueva interacción de bloques
normativos: los reguladores del contrato de
trabajo y los de Seguridad Social; la finalidad
del precepto es múltiple: que los trabajadores
estén protegidos, que las empresas cumplan
las normas de Seguridad Social, que la temporalidad no pueda beneficiar a la empresa
infractora; simplificada al máximo esa teleología, suele decirse que se trata de combatir
la práctica empresarial de no cursar el alta
cuando la actividad contratada lo es para un
breve lapso temporal. No obstante, la complejidad del mecanismo arbitrado, así como lo
discutible del engarce entre incumplimiento
de Seguridad Social y sanción contractual
(pero con posible demostración de que el vínculo no es temporal) aconsejan una mayor
reflexión al respecto:
• Si la contratación puesta en juego ya
tuviera carácter indefinido la consecuencia prevista carecería de su presupuesto fáctico de operatividad, pues mal
pude anudarse un efecto sancionador
que constituye una cualidad de la propia
institución.
• La referencia al período de prueba se justifica porque suele pensarse que mientras persiste esa situación aún no se
alcanza la estabilidad en el empleo que la
norma concede. Indirectamente, se resta
trascendencia a los incumplimientos
empresariales que no superan ese «plazo
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
169
ESTUDIOS
igual al que legalmente [se] hubiera
podido fijar para el período de prueba».
• La presunción a favor de la contratación
indefinida puede destruirse mediante
acreditación empresarial de la naturaleza temporal del vínculo; habrá que ser
especialmente exigentes en la entidad
de la acreditación desenvuelta so pena
de que la norma quede en papel mojado.
• La referencia específicamente establecida en el art. 15.2 ET a otras «responsabilidades a que hubiera lugar en derecho», debe conectarse, en lo que ahora
importa, con la protección en vía administrativa sancionadora, además de la
responsabilidad que se deduce por las
cotizaciones dejadas de ingresar54.
54
En este sentido el art. 22.2 LISOS considera
infracción grave en materia de Seguridad Social «no solicitar en tiempo y forma, la afiliación o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, considerándose
una infracción por cada uno de los trabajadores afectados». Las infracciones relacionadas con la falta de afiliación y/o alta requieren obviamente que estemos en presencia de un empresario y un trabajador subordinado –o
asimilados–; en caso contrario, si se trata de una relación
ajena al Ordenamiento laboral, no son ilícitas [por ejemplo, SSTS (3ª). de 11 de julio y 4 de noviembre de 1997,
RJ. 6217 y 8185], salvo por supuesto que la existencia de
una relación extralaboral sea una mera apariencia construida precisamente para evitar las obligaciones de
Seguridad Social [SSTS (3ª) 4 de febrero y 2 de diciembre de 1997, RJ. 1997, 964 y 8860]. Es de radical importancia tener en cuenta que, para la admisión de la existencia de la conducta infractora, basta con probar la
prestación de servicios de naturaleza laboral pues, en
aplicación del art. 8. 1 ET, cabe entender que estos son
retribuidos. De este modo, acreditada una prestación
que, en caso de ser retribuida, se hubiera considerado
laboral, existe la infracción de falta de alta, sin que para
excluir la responsabilidad baste aducir por el empresario, sin suministrar ninguna prueba, que la prestación se
produjo a título diferente del laboral [SSTS CONT 6
mayo 1997 (RJ 1997, 4389] y 5 octubre 1998 (RJ 1998,
7690), en relación con infracción muy grave). Por último, no son sancionables los errores razonables en cuanto al régimen en el que deben ser dados de alta los trabajadores [STS CONT 12 diciembre 1997 (RJ 1997,
8871)].
170
3.5. Negociación colectiva y abusos
en la contratación temporal
El artículo 15.5 ET, con evidente ánimo
pedagógico e incitador, dispone que los convenios colectivos podrán establecer requisitos
dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal55.
El precepto incide en la utilización de todas
las modalidades de relaciones laborales no
indefinidas a través de una técnica que suscita numerosas reflexiones y que, si realmente
se asumiera por los llamados a activarla, puede conducir a importantes resultados prácticos (es decir, a una reducción de la tasa de
temporalidad en la contratación laboral).
La norma alude a «los convenios colectivos», sin realizar precisión alguna acerca de
su ámbito territorial o a cualquier otra circunstancia por lo que es claro que no ha existido intención alguna de restringir la operatividad de cualquiera de ellos. Desde otra perspectiva, puede discutirse si se ha querido restringir la facultad enunciada a los convenios
estatutarios; el debate en este punto es interesante desde una óptica dogmática, pero
seguramente carece de cualquier trascendencia práctica, porque el legislador se limita a
constatar algo que ya podría suceder en función de las reglas generales sobre negociación
colectiva56.
La prescripción se inspira en la Directiva 99/70/CE,
de 28 de junio de 1999, adoptada para aplicar el Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones de
ámbito europeo CES, UNICE y CEEP. Conforme a la cláusula 5 de dicho Acuerdo deben de «prevenirse los abusos
como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos (…) de duración determinada», por lo que Estados o
interlocutores sociales han de adoptar medidas destinadas a que la renovación de los contratos temporales se
anude a «razones objetivas», se establezca la «duración
máxima total de los sucesivos contratos de trabajo» temporales y se especifique el número máximo de renovaciones posibles, disponiendo cuándo los contratos sucesivos
se transforman en uno indefinido.
56
No se alcanzan argumentos por los cuales carecería
de eficacia la previsión contenida en un convenio colecti55
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
Lo más llamativo es que el precepto permite que los convenios colectivos establezcan
«requisitos» para prevenir los «abusos» en la
contratación temporal. Hay que descartar
una interpretación literal de la previsión, so
pena de conducirla a un absurdo; los abusos
son tales y no hace falta combatirlos con nuevos requisitos sino con conductas apropiadas
(fiscalizadoras, divulgadoras, autocontroladoras, etc.); lo que claramente se desea es
involucrar a los agentes sociales en la batalla,
por el momento perdida, frente al uso indiscriminado de contrataciones temporales. Por
eso es acertada la referencia a «prevenir»;
porque no hay aquí una llamada a la alteración del régimen jurídico de los contratos sino
a la complicidad para desterrar los «abusos
en la utilización sucesiva de la contratación
temporal».
La propia indefinición de la tarea encomendada a la negociación colectiva y su contraste con la importancia objetiva que tiene
muestra a las claras el deseo de la norma
estatutaria. Por más que haya un excesivo
seguidismo de los términos en que se manifiesta la Directiva Comunitaria 99/70/CE, llama la atención que a los convenios se les invite exclusivamente a prevenir abusos «en la
utilización sucesiva de la contratación temporal»; no hay aquí prohibición alguna de abordar otros temas57 pero sí señalamiento del
terreno en el que se desea una eficaz actuación; del mismo modo que no hay en la norma
habilitación sino invitación58.
vo extraestatutario, con independencia de que esta (por
lo demás perturbadora) modalidad de ellos debiera de
entenderse comprendida o no en la fórmula legal.
57
Recuérdese que, respetando las normas de Derecho necesario, el convenio colectivo puede diseñar no
sólo las líneas generales de las modalidades contractuales, sino, además, aportar la regulación de cuándo,
cómo, para qué ‘puesto’ de trabajo, etc. debe acudirse a
cada una de ellas, previendo, también fórmulas complementarias en lo que respecta a la extinción de los mismos y a la eventual conversión de ellos en vinculaciones
de duración indefinida, como se verá seguidamente.
58
Desde otro punto de vista, a los convenios colectivos se les pide que establezcan medidas para facilitar el
3.6. El principio
de igualdad de derechos
En el art. 15.6 ET se prescribe que los trabajadores con contratos temporales y de
duración determinada «tendrán los mismos
derechos» que los trabajadores con contratos
de duración indefinida. La importantísima
norma quiere evitar los tratamientos desfavorables entre trabajadores que tengan su
razón de ser en la diversa duración temporal
de su contrato; las normas antidiscriminatorias preexistentes (incluso el art. 17 ET) no
aludían al posible trato distinto basado en la
naturaleza temporal o indefinida del contrato; la doctrina judicial se hallaba dividida
sobre el tema y la negociación colectiva establecía en ocasiones una doble escala o tratamiento atendiendo a esa circunstancia59, que
ahora resulta imposible60. Esa parificación de
derechos, equivalente a la consideración del
tipo de vínculo existente como una de las circunstancias cuya toma en consideración se
reputa discriminatoria si se utiliza para diferenciar los estatutos jurídicos de uno y otro
acceso de los trabajadores temporales a la formación
profesional continua, con el fin de mejorar su cualificación y favorecer su progresión y movilidad profesional
(art. 15.7.II ET); pero no parece que se trate de una exigencia, hasta el punto de convertir en contenido mínimo y necesario de todo convenio esta materia, sino más
bien de una exhortación o invitación, cuya concreción
dependerá del tipo de instrumento que se adopte y del
ámbito funcional y personal del mismo.
59
Tampoco esta realidad constituye un patrimonio
exclusivo de las relaciones laborales de nuestro país,
pues la antes citada Directiva 99/70/CE cifra su «objeto»
en dos aspiraciones (cláusula 1), y la primera de ellas es
«mejorar la calidad del trabajo de duración determinada
garantizando el respeto al principio de no discriminación», lo que se concreta en la cláusula 4 del Acuerdo
que da lugar a la norma comunitaria, de contenido bastante similar al inciso aquí comentado.
60
El concepto de «trabajador con un contrato de
duración indefinida comparable» surge del apartado 2
de la cláusula tercera, a cuyo tenor es quien ha sido contratado para una duración indefinida «en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las
tareas que desempeña».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
171
ESTUDIOS
colectivo, se acompaña de ciertas previsiones
complementarias:
• Quedan a salvo las peculiaridades de
cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción. La salvedad
no sólo resulta lógica sino realmente
obligada, so pena de abocar al absurdo
las contrataciones temporales; se trata
de las reglas específicas sobre preaviso,
denuncia, indemnización, etc. Obviamente las causas de extinción, por definición, añaden a las típicas de la relación
laboral las privativas de cada modalidad
contractual, aspecto en el que también
se siguen miméticamente las indicaciones del Derecho comunitario61.
• Igualmente salva el legislador, aunque
no haría falta pues llegaríamos al mismo
resultado mediante una mera interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, las peculiaridades «expresamente
previstas en la Ley» respecto de los contratos formativos y el de inserción. Algunos intérpretes consideran que sólo se ha
querido aludir al régimen extintivo, queriendo evitar que una acepción estricta
de lo que signifiquen modalidades contractuales dejara fuera estas categorías
de contratos de trabajo; por el contrario,
otras opiniones postulan un entendimiento más amplio de la salvedad, equivalente a cualesquiera materias específicamente reguladas por la Ley62.
61
La Directiva en el apartado 1 transcrito de la cláusula cuarta admite diferenciaciones basadas en «razones
objetivas». Por otra parte, al determinar su ámbito de
aplicación, advierte la norma comunitaria que «los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores
sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever
que el presente acuerdo no se aplique a, entre otras, las
relaciones de formación profesional inicial o aprendizaje» (Cláusula 2.2-a); quizá forzando excesivamente la
interpretación se puede cuestionar que nuestro Derecho haya incluido también en la excepción al contrato
en prácticas.
62
En realidad, pensamos que carece de sentido
práctico optar por una u otra versión; cualquier especia-
172
• Este principio de igualdad de trato a los
trabajadores temporales será sustituido
por una aplicación de la proporcionalidad en función del tiempo trabajado en
aquellos casos en que la naturaleza del
derecho o condición laboral así lo requiera. La Directiva advierte que «cuando
resulte adecuado, se aplicará el principio pro rata temporis»; la norma española, quizá para eludir las críticas a la utilización no excesivamente ortodoxa de
ese principio63, ha preferido una dicción
más complicada y extensa para reflejar
esta idea («Cuando corresponda en
atención a su naturaleza, serán reconocidos en las disposiciones legales y
reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado»), pero ha
dejado para el imprescindible desarrollo
reglamentario la concreción de los
supuestos y su instrumentación, porque
la mera referencia a la naturaleza de las
cosas en absoluto solventa el problema64.
• El propio inciso segundo de este art.
15.6 ET excepciona el juego de la regla
de la proporcionalidad en aquellos derechos (principalmente económicos) que
se relacionan con la antigüedad, precisando que «éste (derecho) deberá computarse según los mismos criterios para
todos los trabajadores, cualquiera que
sea su modalidad de contratación».
lidad no discriminatoria contemplada por la ley ha de
considerarse válida.
63
Sobre la indebida aplicación de ese principio en
el trabajo a tiempo parcial, cfr. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO
ROYO: «Trabajo a tiempo parcial y Derecho comunitario», Relaciones Laborales nos 15/16, 1998, pág. 69.
64
Así, reza el apartado 3 de la cláusula cuarta de la
Directiva 99/70/CE que: «Las disposiciones de aplicación de la presenta cláusula las definirán los Estados
miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación
comunitaria, la legislación, los convenios colectivos y las
prácticas nacionales».
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58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
• Finalmente, se cierra este sistema estableciendo que «cuando un determinado
derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o
reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para
todos los trabajadores, cualquiera que
sea su modalidad de contratación», desestimando también en este caso la espita que deja abierta la legislación comunitaria a tratamientos diferentes «justificados por razones objetivas»65.
Una singular manifestación de esta preocupación por la calidad del empleo temporal
que quizá hubiera encontrado buen acomodo
en el mismo artículo 15.6 ET ha sido ubicada
en el párrafo último del siguiente inciso del
artículo 15 ET, y tiene por objeto invitar a los
convenios colectivos a que establezcan «medidas para facilitar el acceso efectivo de estos
trabajadores a la formación profesional continua y favorecer su progresión y movilidad
profesionales66». Es una previsión muy razonable, conectable con las exigencias de formación que pesan sobre las ETT67: como el trabajador temporal se vincula de forma tan precaria a la empresa es lógico suponer que no
quiera invertir en la cualificación de un tra-
Apartado 4 de la cláusula cuarta. Puede postularse la conveniencia de que surja un desarrollo reglamentario de estas medidas y, sobre todo, sus consecuencias,
pero al mismo tiempo se puede ya afirmar que algunas
de las prácticas más burdas de nuestra negociación
colectiva quedan expresamente vedadas.
66
Hay que notar que el precepto usa la dicción
«establecerán», siendo más razonable interpretar que es
un tiempo verbal futuro y por consiguiente contiene un
deseo del legislador, pues si se considerará un imperativo implicaría la necesidad de pronunciamiento del convenio sobre esta materia y su inclusión entre los contenidos necesarios de la norma colectiva; si esta última
hubiera sido la voluntad legislativa sería exigible que se
hubiera acompañado de la oportuna modificación del
precepto dedicado a ese contenido necesario del Convenio Colectivo.
67
Cfr. artículo 12.2 Ley 14/1994 y concordantes.
65
bajador que pronto no estará en su plantilla68, y se genera un círculo vicioso pues la
oferta de un empleo indefinido es más probable en la medida en que la cualificación sea
más alta.
3.7. Información
sobre acceso a la fijeza
A la hora de contemplar el tránsito de un
trabajador temporal a la condición de fijo, la
Ley se torna especialmente confusa, pues el
art. 15.7 ET establece un deber informativo
de la empresa y un borroso derecho de los trabajadores afectados69.
El empresario, en efecto, viene obligado a
informar a los trabajadores de la empresa con
contratos temporales sobre los puestos fijos
vacantes; en realidad, se trata de hacerles llegar la noticia de que va a procederse a la realización de uno o varios contratos de duración
indefinida, aunque la norma hable de «puestos», con claras reminiscencias iuspublicistas. De esta manera se está subrayando que
la condición de trabajador temporal es peor
que la de permanente, algo obvio, pero también que en lo posible ha de ser un estado
transitorio, de manera que todo trabajador
68
Sobre los déficits de formación que produce la
rotación en el empleo inherente a niveles elevados de
contratación temporal, razona, por ejemplo, la Exposición de Motivos de la enmienda a la totalidad presentada por el grupo socialista; cfr. en BOCG nº 37-6, de 27
de abril, pág. 47.
69
También en coherencia con la norma comunitaria, el apartado 7 del artículo 15 ET dispone que: «El
empresario deberá informar a los trabajadores de la
empresa con contratos de duración determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a puestos
permanentes que los demás trabajadores. Esta información podrá facilitarse mediante anuncio público en un
lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o
mediante otros medios previstos en la negociación
colectiva, que aseguren la transmisión de la información».
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58
173
ESTUDIOS
está llamado a alcanzar la condición de indefinido, y por ello se le han de otorgar todas las
oportunidades para que ese cambio sea posible70.
Estamos ante una obligación recepticia
pero informal, pues no se exige que se haga
llegar la información a cada trabajador individualizadamente, sino que basta con un
anuncio público en un lugar adecuado de la
empresa o centro de trabajo; otros medios
adecuados a las circunstancias del caso,
incluido el correo electrónico, pueden ser válidos. Ahora bien, ¿para qué sirve que los trabajadores temporales accedan a tal información? Según la Ley para «garantizarles las
mismas oportunidades de acceso a puestos
permanentes que los demás trabajadores»; la
formulación del precepto en modo alguno ha
de conducir al espejismo de que existe un
derecho (preferente o, mucho menos, automático) a acceder al empleo fijo, salvo que los
convenios colectivos así lo hayan previsto; la
eventual existencia de una cláusula de estas
características no devendría en nula, en ningún caso, en el sentido proscrito por el art.
17.1 ET.
Un paso más en este planteamiento se
recoge en el siguiente párrafo del mismo
apartado, que invita a la negociación colectiva a «establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos». Se incide en la misma idea de transitoriedad en la condición de empleado temporal,
pues en la medida en que la negociación colectiva se muestre receptiva al uso de esta posibilidad, con nitidez se está configurando la
contratación temporal como una forma de
ingreso en la empresa que desembocará en la
condición de trabajador indefinido. El último
70
En la tramitación parlamentaria se plantearon
iniciativas más audaces. Proponiendo la existencia de
una verdadera preferencia en la ocupación de vacantes, cfr. Enmienda nº 16, en BOCG nº 37-6, de 27 de
abril, pág. 24.
174
párrafo de este artículo 15.7, ya comentado,
relativo a la articulación en la negociación
colectiva del derecho de los trabajadores temporales a la formación continua, también
conecta con este mismo propósito, en tanto en
cuanto la cualificación favorece la adquisición de la condición de trabajador indefinido.
El incumplimiento de esta exigencia permite deducir la responsabilidad prevista en el
art. 6.5 LISOS cuando dispone que se considera infracción leve «no informar a los trabajadores [...] con contratos de duración determinada o temporales sobre las vacantes existentes en la empresa, en los términos previstos en [el] Estatuto de los Trabajadores».
3.8. Régimen extintivo común
De entre las múltiples cuestiones que suscita el régimen extintivo de los contratos temporales sólo se abordará aquí un par: la referida a la ausencia de denuncia de la finalización del contrato de trabajo de duración superior a un año, y las que se relacionan con el
régimen indemnizatorio incorporado por la
Ley 12/2001 a la extinción del contrato de trabajo temporal por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato.
3.8.1. La ausencia de denuncia
El art. 49.1.c), párrafo cuarto, del ET exige
la formalización de una denuncia con carácter previo a la finalización de los contratos de
trabajo de carácter temporal que tengan una
duración superior a la anualidad, regla que se
repite en las disposiciones reglamentarias de
desarrollo de las diferentes modalidades (art.
8 RD 2720/1998, para las modalidades
estructurales; art. 19 RD 488/1998, en los
contratos formativos).
El precepto estatutario quiere que la
denuncia se formule (aunque no exige que se
formalice por escrito parece conveniente
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ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
hacerlo de esta forma) con una antelación
«mínima» de quince días, exigencia de mínimos que permite su complemento por lo dispuesto en el Convenio Colectivo que sea de
aplicación. La ratio iuris de la norma es clara:
evitar que el momento extintivo, aun previsto
con carácter previo en el contrato, quede
determinado de forma unilateral por el
empresario cuando el transcurso natural del
tiempo permitiría albergar dudas sobre cuándo ha de acaecer. Desde el mismo punto de vista, el cumplimiento de la denuncia sirve para
evitar el juego de la presunción contenida en
el inciso anterior del mismo artículo y párrafo,
cuando se aboga por la prórroga del vinculo
temporal si al momento de la llegada del término previsto de finalización continuase el
trabajador ejerciendo su contenido laboral71.
3.8.2. La indemnización
por terminación contractual
La Ley 12/2001 recuperó la indemnización
por finalización de los contratos temporales72,
contemplada ya en determinados sectores
como el de la construcción; conforme a la misma, al término de los contratos temporales
(salvo interinidad, inserción y formativos) «el
trabajador tendrá derecho a percibir una
indemnización económica de cuantía equiva-
71
Así vista, la regla de la denuncia no pretende únicamente la protección del trabajador, sino también del
empresario que emplea legalmente modalidades contractuales temporales, en el sentido de evitar la presunción a favor de la continuación del vínculo que el precepto prevé.
72
Este fenómeno no es tampoco estrictamente
novedoso en el contexto sociolaboral de nuestro país,
pues en repetidas ocasiones la contratación para fomento del empleo ha contemplado una medida de esta
naturaleza. La disposición más conocida fue el artículo
3.4 del RD 1989/1984, según el cual «a la terminación
del contrato por expiración del plazo convenido, el trabajador tendrá derecho a percibir una compensación
equivalente a doce días de salario por año de servicio,
prorrogándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año».
lente a la parte proporcional de la cantidad
que resultaría de abonar ocho días de salario
por cada año de servicio o la establecida, en
su caso, en la normativa específica que sea de
aplicación»73.
La obligación empresarial de abonar la
indemnización de referencia se vincula únicamente con determinadas modalidades contractuales y su cuantía viene prefijada
mediante la técnica del mínimo de Derecho
necesario: ocho días de salario por año de servicio en proporción al tiempo de trabajo, aunque nada parece proscribir su elevación por
convenio colectivo, o incluso por contrato de
trabajo (por inusual que ello pueda ser), dada
la mención que el inciso in fine expresa a
favor de que dicha cantidad sea determinada
«en la normativa específica que sea de aplicación»74.
Aunque en ningún caso puede entenderse
que con esta regla vaya a terminarse con las
tasas de temporalidad de nuestro mercado
laboral, sí es cierto que se enmarca en un
cúmulo de medidas que se disciplinan hacia
este objetivo, al menos de forma tendencial75
73
Al igual que sucede en otros muchos casos, a la
modesta cuantía de referencia se le pueden asignar
diversas y compatibles finalidades: compensar al trabajador por el cese en su empleo, gravar a la empresa con
fines disuasorios, equilibrar los costes sociales respecto
de las empresas con plantillas fijas, etc.; pero nunca hay
que perder de vista que estamos ante una prestación
patrimonial devengada por la terminación de un contrato de trabajo legalmente puesto en juego, ya que frente
a los supuestos irregulares las consecuencias son muy
otras (pervivencia del vínculo o indemnización por despido improcedente, sanción administrativa, pérdida de
beneficios, etc.).
74
Con todo, y conforme a SSTS 21 octubre y 26
diciembre 2001 (RJ 2002, 2205), no es indiferente, a
efectos de su percibo tras crisis empresariales que devinieran en insolvencia, que la indemnización esté prevista en la Ley o en el convenio colectivo: el FOGASA únicamente se hace cargo de aquellas establecidas en la
Ley, siguiendo para ello la aplicación del Convenio de la
OIT 173 de 1992.
75
Véase, al respecto, el nuevo art. 145 bis LPL incorporado por la Ley 45/2002 (estudiado más adelante), o
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58
175
ESTUDIOS
Es una medida que pretende desincentivar la
utilización de la contratación temporal en
beneficio de la indefinida, generando un coste
adicional, al tiempo que, aunque sea también
de forma moderada, invita a la transformación de los contratos temporales que finalicen
en indefinidos para eludir este gasto indemnizatorio76. Pero lo cierto es que resulta llamativa esta desincentivación de la contratación temporal justificada a través de una
figura indemnizatoria más propia de las relaciones laborales temporales acausales77.
la cotización empresarial «incrementada» de los contratos temporales de duración inferior a siete días (ya
expuesta).
76
El momento en que se genera la deuda es el de la
extinción de la relación laboral por cumplimiento de su
término o finalización de la obra o servicio. Por tanto, si
la terminación de la relación laboral tiene cualquier otra
causa diferente, o no se produce por la transformación
del contrato en indefinido, tampoco se genera el crédito
indemnizatorio. Así, si la extinción es disciplinaria –procedente o improcedente, y, muy importante en este
ámbito, recuérdese la asimilación a este supuesto de la
pretendida extinción de contratos temporales que no lo
son– las reglas indemnizatorias son las del artículo 56 del
Estatuto de los Trabajadores y preceptos concordantes;
de hecho, si se hubiera pagado la aquí contemplada y la
extinción se declarara posteriormente improcedente, el
nuevo crédito se compensaría en la parte que corresponda con el ya pagado, pues queda privado de causa y
daría lugar a un enriquecimiento sin fundamento.
Su cuantía fue uno de los principales puntos de discusión en la tramitación parlamentaria: 33 días sugería
la enmienda nº 23, en BOCG nº 37-6, de 27 de abril,
pág. 25; el grupo parlamentario socialista en su enmienda a la totalidad sugería la cuantía del 7 por ciento, si la
duración del contrato fuera igual o inferior a 365 días, y
el 4,5 por ciento, en casos de duración superior, de los
salarios devengados durante la vigencia del contrato
(ibid., págs. 48, 58 y 135); en el grupo mixto se habló de
15 y de 20 días de salario por cada año de servicio
(enmiendas nº 106, ibid., págs. 86 y 148, pág. 102).
77
¿Por qué se debe desincentivar este tipo de contratos? ¿No es la premisa de la que se parte su perfecta
adecuación a la realidad productiva sobre la que se proyectan? Puede pensarse que la convergencia entre las
dos grandes modalidades de contratación temporal,
coyuntural y estructural, empieza a contar con una plasmación normativa más que anecdótica. Es imposible
que entre las diversas instituciones que cumplen un mismo fin, como es la adecuación entre el tamaño de la
176
En la medida en que las exclusiones de
determinadas relaciones laborales son razonables, no cabe buscar agravios e impugnar
la diferenciación legal78. En el caso de la interinidad, no debe encarecerse una modalidad
contractual que en muchas ocasiones afecta
sobre todo a la trabajadora/madre, y los contratos formativos y de inserción están cubiertos también por una finalidad específica que
no es razonable obstaculizar. De alguna
manera, nuevamente, se está advirtiendo
que entre los contratos temporales causales,
unos son más causales que otros79, y surge la
duda respecto de las contrataciones temporales innominadas, respecto de las que parece
razonable conceder la indemnización, por la
interpretación estricta que merece la excepción80.
No ha olvidado el precepto que para algunos contratos temporales ya se han venido
disponiendo indemnizaciones por extinción,
como antes se comentó. La toma de postura al
respecto de la Ley 12/2001 ha sido impedir la
acumulación de ambas, pues la recepción de
la ahora implantada es una alternativa: «o la
plantilla y las necesidades productivas de la empresa, no
exista una estrecha conexión. En este sentido, no es
casualidad que la indemnización prevista en la negociación colectiva de varios sectores para estos supuestos
alcance la cuantía de 20 días de salario por año de servicio, coincidente, como es conocido, con la que nuestro
ordenamiento establece para la extinción de las relaciones laborales fundada en «causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción». Cfr. artículos 51.8 y 52.c
del Estatuto de los Trabajadores.
78
Sin embargo, no faltaron enmiendas en la tramitación parlamentaria que pretendieron extender a todas
las formas de contratación temporal esta indemnización; cfr. enmienda nº 21, en BOCG nº 37-6, de 27 de
abril, pág. 25 y 232, págs. 145-146.
79
En expresión de J. M. GOERLICH PESET, en VV. AA.:
La reforma laboral en el Real Decreto-ley 5/2001, cit.,
pág. 57, «tienen sus requisitos causales mucho más precisados».
80
J. M. GOERLICH PESET, en VV. AA.: La reforma laboral en el Real Decreto-ley 5/2001, pág. 57, propone la
concesión de la indemnización a los indefinidos no fijos
de plantilla de la Administración, si no se exige la vía
extintiva del artículo 52 ET.
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58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de referencia». El recurso a la
primacía de la norma especial comportará un
efecto seguramente no querido cuando la
indemnización particularmente establecida
para un contrato temporal sea inferior a la
del artículo 49.1-c; quizá la mínima cuantía
de ésta ha provocado la omisión de una regulación mejor en este punto81, pero puede ocurrir que la negociación colectiva haya elevado
el cuantum de la indemnización general hasta hacerlo superior a la específica, y, en tal
caso, no parece que vaya a poder jugar el
principio de norma más favorable por el
expreso establecimiento de una prelación en
el artículo 49.1-c, a no ser que aplicando el
principio hermenéutico pro operario se deseche entender que el último inciso del precepto es configurado como norma especial, y se
entiendan en plano de igualdad las dos opciones.
3.9. El Derecho transitorio
y la técnica de «la mochila»
Conforme a una técnica normativa muy
arraigada, cuando una norma innova la regulación aplicable a un tipo de contratos, los
cambios incorporados sólo afectan a las contrataciones ulteriores82. De este modo, una
vez tras otra, se acoge la bien conocida técnica «de la mochila» que han incorporado cuan-
Las actualmente establecidas en nuestro ordenamiento por norma estatal son de 12 días de salario por
año de servicio, tanto para los contratos suscritos por
empresas de trabajo temporal para cesión a empresa
usuaria como para los concertados para el fomento del
empleo de los minusválidos. Vid., respectivamente, artículo 12.2 Ley 14/1994 y art. 44.Uno.3 de la Ley
42/1994.
82
Así, por ejemplo, la Disp. trans. única del RD
2720/1998, y la Disp. trans. primera del RD 11/1998
entienden que sus disposiciones sólo afectan a los contratos celebrados desde esa fecha en adelante, toda vez
que aquellos que estuviesen «en vigor» siguen bajo la
disciplina de las normas vigentes en el momento de su
celebración.
tas normas incidieron sobre el Estatuto de los
Trabajadores en materia de contratación; así,
las modalidades de contratos temporales se
regulan, en cuanto a los aspectos que les son
peculiares, por las normas vigentes en el
momento de su celebración, lo que inspira
más confianza (a la postre, seguridad jurídica; cfr. art. 9.2 CE) en el ámbito de las relaciones laborales.
Es innecesario llamar la atención sobre la
importancia que semejante previsión tiene y
sobre la necesidad de que el intérprete esté
alerta a fin de no realizar una selección
maquinal del Derecho aplicable en estos y
otros casos similares; la identificación de su
dies a quo es vital para la suerte de cada contrato. Por descontado, el precepto está operando con un claro sobrentendido pues, aunque expresa que todos esos negocios jurídicos
continuarán «rigiéndose por las disposiciones
vigentes en el momento de su celebración», no
desea neutralizar los sucesivos cambios normativos experimentados, o por experimentar,
en el ordenamiento todo, sino algo mucho
más concreto. Lo que se quiere conservar es el
régimen peculiar o específico de tales modalidades contractuales, no el ordenamiento in
integrum; de este modo, las «disposiciones»
arrastradas han de identificarse con las que
atienden de forma directa y específica a tales
clases de contratos. Con lo que, a la postre,
hay una especie de mixtura entre normas viejas y nuevas que, por lo demás, suele componerse de modo pacífico en la práctica83.
81
83
La Ley 12/2001 no fue una excepción a este
modo de ver las cosas; conforme al texto de la Disposición transitoria primera, a cuyo tenor: «los contratos
celebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley,
incluidos los contratos para el fomento de la contratación indefinida celebrados al amparo de lo previsto en la
Disposición adicional primera del Real Decreto-ley
8/1997, de 16 de mayo, o en la Disposición adicional
primera de la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, continuarán rigiéndose por la normativa legal o convencional
vigente en la fecha en que se celebraron». Como es tradicional, nuestro ordenamiento al reformar las modalidades de contratación sigue acogiendo la regla tempus
regit actum, de forma que cada contrato, en el momen-
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58
177
ESTUDIOS
3.10. Temporalidad y desempleo:
control a instancias del INEM
3.10.1. Antecedente en el RD-ley 5/2002
La Disp. adicional tercera del RD-l 5/2002,
(«reiteración en la contratación temporal»84)
albergó un contenido loable, en concordancia
con el criterio que la jurisprudencia había
venido manteniendo85, y dirigido a desterrar
definitivamente la práctica del INEM de
denegar la protección por desempleo a la
finalización de contrato temporal presuntamente irregular; se disponía que, en tales
casos, quien ha de acudir a la jurisdicción
social no es el trabajador (impugnando la
denegación) sino la Entidad (sin perjuicio de
iniciar el abono de la prestación)86. Lo que
sucede es que el inesperado precepto abría
dudas importantísimas en dos cuerpos de
problemas.
El primero acerca de la modalidad procesal adecuada para encauzar estos litigios: si
to de su celebración, «congela» las disposiciones existentes que lo acompañarán durante toda su vigencia.
84
El supuesto de hecho delineado es el de «cuando
la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo
considere que puede no existir una situación legal de
desempleo por entender que la reiteración de contratos
temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador pudiera ser abusiva o fraudulenta, lo podrá comunicar a la autoridad judicial, demandando la declaración
de la relación laboral como indefinida y la readmisión
del trabajador».
85
Las SSTS 7 mayo 1994 (RJ 1994, 4006); 20
diciembre 1995 (RJ 1995, 9487); 6 marzo 2001 (RJ
2001, 2835) vienen a decir que cuando el vínculo mantiene una apariencia de temporalidad y se produce la
extinción por denuncia empresarial del término final del
contrato no cabe imponer al trabajador la exigencia
inexcusable de que demande por despido.
86
En estos supuestos se reconocerán, provisionalmente, las prestaciones por desempleo por extinción del
contrato temporal, si se reúnen los requisitos exigidos y
en el caso de declaración en sentencia firme de la relación laboral como indefinida con obligación de readmitir al trabajador será de aplicación lo previsto en la letra
b) del apartado 5 del artículo 209 de la Ley General de
la Seguridad Social.
178
la del proceso ordinario como «general especialidad» en el que se ha convertido por mor
del ensanchamiento de las modalidades procesales, o si el procedimiento de Seguridad
Social o el de oficio, también eventualmente
pensables para conducir el problema sustantivo observado.
El segundo, más enjundioso si cabe, respecto del significado y alcance de que la sentencia pueda declarar «la relación laboral
como indefinida con obligación de readmitir
al trabajador», en la medida en que surgía la
duda de si se había querido delinear un tipo
de despido nulo (ante contrataciones fraudulentas), un supuesto en que la sentencia ha de
ejecutarse en sus propios términos, o nada de
ello. Lo indubitado era que la readmisión
comportaba salarios de tramitación, con
dudas sobre si el ulterior despido improcedente podría desembocar en extinción indemnizada87.
3.10.2. Fórmula de la Ley 45/2002
La Ley 45/2002 modifica radicalmente el
enfoque del problema, en la línea de conectar
la dispensación de prestaciones por desempleo con la fiscalización de la contratación
temporal; ahora, aunque la finalización del
contrato temporal sea considerada anómala
por parte de la Entidad Gestora, se reconocerán las prestaciones por desempleo al solicitante si reúne el resto de requisitos. El nuevo
art. 208.4 LGSS prescribe, en este sentido,
que el trabajador se considerará en situación
87
Es curioso que esa drástica consecuencia de readmisión sólo operase cuando el proceso se promoviera
por la Entidad Gestora; paradójicamente, si el propio
trabajador accionara frente a su despido desembocaríamos ante la alternativa común (indemnización o readmisión), tal y como la propia jurisprudencia viene sosteniendo. De cualquier modo, si todo finalizase en una
readmisión y se hubiera venido abonando provisionalmente la prestación por desempleo, parece lógico que
acabe aplicándose el régimen jurídico de restitutio contenido en el art. 57.2 ET y 209.5.b LGSS.
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58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
legal de desempleo «por finalización del último contrato temporal», con independencia de
que se sigan las actuaciones procesales del
art. 145bis LPL, que alberga una submodalidad procesal enmarcada en la de Seguridad
Social y muy similar al proceso de oficio. Su
exégesis nos conduce al siguiente análisis88.
a) Presupuesto fáctico. Delinea la Ley el
siguiente supuesto, aunque sin toda la claridad deseable: 1º) La empresa comunica al trabajador la finalización de su contrato temporal. 2º) El trabajador solicita la concesión de
la prestación por desempleo. 3º) En los cuatro
años precedentes hubo otros contratos temporales89, con iguales sujetos, que propiciaron
percepción de otras prestaciones. 4º) El
INEM (Servicio Público de Empleo) constata
los anteriores hechos. Son muchísimos los
interrogantes que el tenor de la norma suscita, todos ellos de la máxima importancia porque da la impresión de que el supuesto se ha
diseñado con ánimo cerrado, de manera que
si falta cualquiera de tales elementos resulta
imposible poner en marcha este proceso90.
88
Por todos, J. A. BUENDÍA JIMÉNEZ y J. MARTÍNEZ
MOYA, «La Ley 45/2002, de 12 de diciembre: la vuelta al
pasado en lo relativo a las consecuencias de la calificación del despido. Otras novedades en el ámbito procesal», en VV. AA. (Coord. A. V. SEMPERE NAVARRO): Empleo,
Despido y Desempleo tras las Reformas de 2002. Análisis
de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, Editorial Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pág. 155 y ss.
89
Conforme a la Disp. transitoria novena, la modalidad procesal de referencia puede ponerse en marcha
cuando el último de los reiterados contratos temporales
«se hubiera concertado tras la entrada en vigor de la presente Ley».
90
Como ilustración de cuanto se dice, pueden
apuntarse los siguientes aspectos. 1) Los cuatro años que
se examinan son los inmediatamente anteriores a la solicitud del desempleo. 2) Al menos tienen que haberse
producido dos extinciones contractuales y otras tantas
prestaciones por desempleo; parece que la reanudación
de una prestación, suspendida por realización de trabajo que dura menos de doce meses, no equivale a percibir «prestaciones». Si se hacen números, se verá que el
supuesto diseñado es más restrictivo de lo que pudiera
pensarse. 3) La extinción de contratos temporales encadenados (supuesto prototípico del abuso en su utiliza-
Con mayor o menor acierto, es seguro que la
norma persigue luchar contra la contratación
laboral de corta duración a través de un expediente distinto a los usados hasta la fecha,
con escaso éxito como se sabe.
b) Carácter facultativo. La Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo posee la
facultad, que no la obligación, de dirigirse al
Juzgado de lo Social correspondiente. Que
ello se haga «de oficio» en modo alguno comporta una obligación, sino la facultad de
hacerlo por propia decisión y con independencia del parecer de los afectados.
c) Plazo. El cuatrienio examinado nada
tiene que ver con el plazo de que dispone el
INEM para entablar el proceso: tres meses
siguientes contados a partir de que se haya
solicitado la prestación por desempleo. Tradicionalmente se ha opuesto el plazo de caducidad de la acción por despido a la hora de examinar la reclamación del trabajador que
desea la revisión de su vinculación laboral91;
ción) no puede perseguirse si tras ellos no han surgido
varias prestaciones por desempleo. 4) La exigencia de
que los contratos se hayan celebrado «con una misma
empresa» abre las puertas a elaboraciones jurisprudenciales acerca de los supuestos de grupos empresariales o
subrogaciones. 5) La finalización de un solo contrato
temporal fraudulento, o los restantes supuestos de irregularidades contractuales no albergados en el art. 145
bis LPL no parece que puedan dar lugar al resarcimiento
de las prestaciones satisfechas.
91
La jurisprudencia viene sosteniendo sobre el tema
lo siguiente: 1) Para determinar la licitud de un contrato
temporal que es el último de una serie de ellos ha de
tomarse en cuenta también la validez de los precedentes
si no ha existido solución de continuidad entre los mismos. 2) Excepcionalmente, el control de legalidad ha de
atender exclusivamente al último contrato celebrado
cuando entre éste y el anterior haya mediado un plazo
superior al plazo de caducidad de la acción de despido
(20 días hábiles). 3) Esta regla puede obviarse cuando se
acredita una actuación empresarial en fraude de ley y, al
mismo tiempo, permanece la unidad esencial del vínculo laboral, por no existir solución de continuidad o ser de
escasa entidad. Entre otras, véanse las SSTS 20 y 21
febrero 1997 (RJ 1997, 1457 y 1572); 25 marzo 1997
(RJ 1997, 2619); 5 y 29 (2) mayo 1997 (RJ 1997, 3654,
4471 y 4473); 2 julio 1997 (RJ 1997, 5560); 17 noviem-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
179
ESTUDIOS
esa doctrina sigue siendo válida, porque opera en un plano bien diverso (el de las consecuencias contractuales) al acogido por el art.
145bis LPL, pero en modo alguno puede
impedir que la nueva norma se aplique.
d) Contenido de la demanda. La comunicación que el INEM dirige al Juzgado es una
verdadera demanda y ha de cumplir con los
requisitos exigidos a las mismas en el art. 80
LPL92. La clave de todo el asunto, algo escondida en la formulación legal, consiste en
determinar «si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o fraudulenta». En los
supuestos de contratación encadenada irregular, el supuesto estará claro pero en otros
casos (contratos con solución de continuidad
y carácter anómalo de sólo uno de ellos; contrataciones reiteradas legales e irregularidad
en una última y brevísima, etc.) no son así las
cosas93.
e) Elementos subjetivos. Es claro que «la
Entidad Gestora» (el INEM o equivalente) y
«la autoridad judicial» (el Juzgado de lo
Social) han de intervenir, cada una en ejercicio de sus propias competencias. La jurisprudencia ha entendido que cuando el proceso de oficio persigue determinar la naturaleza laboral del vínculo existente, la Autoridad Laboral actúa como parte en el proce-
bre 1997 (RJ 1997, 8425); 17 marzo 1998 (RJ 1998,
2682); 6 julio 1998 (RJ 1998, 7010); 22 abril 2002 (RJ
2002, 7796).
92
No está exigido expresamente en este punto de la
LPL, pero sí en el inciso siguiente, que el INEM ha de
considerar que ha existido irregularidad en la contratación temporal; en consecuencia, parece que la demanda habrá de razonar al respecto y no limitarse a una crónica de hechos.
93
A estos efectos pueden considerarse muy útiles
los principales criterios acuñados por la jurisprudencia,
tales como que la sucesiva contratación temporal infringiendo la normativa sobre la misma constituye un fraus
legis (sin necesidad de acreditar elemento subjetivo adicional) [STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218)], o que si los
contratos se han celebrado con arreglo a la normativa
que los regula, no cabe apreciar irregularidad [STS 29
diciembre 1995 (RJ 1995, 9847)].
180
so94; probablemente, los mismos argumentos
que llevaron a defender esa posición son válidos para el supuesto en estudio. Las mayores
dudas surgen con la posición del trabajador y
empresario contratantes, pues no estamos en
litigio que les enfrente; por eso es trascendente la inteligente fórmula a la que se llega;
además de que su ausencia no impide la prosecución del proceso, «tendrán la consideración de parte en el proceso, si bien no podrán
solicitar la suspensión del proceso ni el trabajador desistir». Se configura, en fin, una especialidad litisconsorcial de inusitadas consecuencias en cuando a su estimación.
f) Tramitación. De las varias previsiones
que persiguen la ordenación del proceso
(remisión al Juzgado de una copia del expediente administrativo, subsanación de la
demanda, presunción de veracidad de las
afirmaciones fácticas contenidas en la comunicación-demanda, carácter inmediatamente
ejecutivo de la sentencia, etc.) se deduce que
estamos ante un proceso a caballo entre las
dos modalidades reseñadas (Seguridad
Social, de oficio).
g) Condena. Lo que está en juego no es la
continuidad del vínculo laboral o la calificación del acto extintivo empresarial, sino la
imposición de una responsabilidad prestacional a la empresa infractora; ya se ha apuntado que el ordenamiento separa los aspectos
contractuales (a dirimir entre empresa y trabajador) y la protección por desempleo95 .
Cuando se haya considerado irregular la reiterada contratación temporal, el empresario
será declarado responsable del abono de las
prestaciones por desempleo (y de las corres-
94
Así, las SSTS 5 mayo 1994 (RJ 1994, 3996); 4
octubre 1994 (RJ 1994, 7744); 17 abril 1996 (RJ 1996,
3323); 4 julio 1996 (RJ 1996, 5637).
95
Salvo en el tema de los salarios de tramitación,
como se vio, la calificación del despido resulta indiferente a la hora de que nazca la prestación por desempleo; desde luego, el despido improcedente desencadena la protección, y una extinción patronal de contrato
temporal irregular merece ese calificativo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
pondientes cotizaciones) que hubieren sido
abonadas en los últimos cuatro años96.
3.11. Acciones declarativas contra
la temporalidad contractual
Durante mucho tiempo la jurisdicción
social ha manifestado sus serias reservas
ante las acciones declarativas, aparentemente enemigas de los principios de celeridad y
economía procesal que la informan. Los tribunales estimaron en muchos casos que el
demandante carecía en estos casos de acción
para litigar. La ausencia de preceptos explícitos sobre el particular, sin embargo, ha permitido que la propia jurisprudencia evolucionase hacia posiciones mucho más matizadas.
Y así, al no estar expresamente prohibidas,
los tribunales terminaron por mantener el
criterio de que, aun cuando sean más frecuentes en el proceso laboral las pretensiones
de condena, cabe admitir también las acciones declarativas. El tenor del art. 80.d) de la
Ley de Procedimiento Laboral, tanto del Texto Articulado de 1990 como del Texto Refundido de 1995 (la demanda habrá de contener
«la súplica correspondiente, en los términos
adecuados al contenido de la pretensión ejercitada») y la doctrina del Tribunal Constitucional97 han venido a despejar favorablemen96
Incurre la norma en el lapsus de exigir al empresario «la devolución» de unas cuantías que jamás percibió, cuando en realidad quiere exigir su abono.
Esta condena deja intacta la situación del trabajador:
su derecho a las prestaciones no se revisa (evitándole
perjuicios), pero tampoco se recompone su carrera de
Seguridad Social (podría haberse optado por recomponer, a costa de la empresa, sus cotizaciones como si estuviera en activo y no tener por consumido el correspondiente desempleo).
97
Cf. las SSTC 39/1984, 71/1991, 210/1992 y
20/1993. En palabras de la STC 71/1991, «es necesario
que exista una lesión actual del interés propio, al margen
del carácter o no fundado de la acción, lo que significa
no sólo la utilidad o efecto práctico de la pretensión,
sino la existencia de un derecho insatisfecho, al que se
trata de tutelar mediante ejercicio de la acción» y por
ello «no pueden plantearse al Juez cuestiones no actua-
te, con lógicos condicionantes, el panorama
de tal modalidad de acciones, admitiéndolas
con toda naturalidad, siempre que exista un
motivo o interés concreto y actual, cuya tutela sólo pueda obtenerse de esta forma98.
La doctrina sentada en unificación se
inserta en esta tendencia, como ya puede
comprobarse en numerosos casos99, uno de
ellos STS 20 de junio de 1992 [RJ 1992, 4602]
referido a la contratación temporal que la
trabajadora afectada consideraba indefinida,
admitiéndose que la demandante era portadora de un interés actual y concreto, digno de
ser tutelado judicialmente100. Sin embargo,
las exigencias generales que se imponen al
ejercicio de una acción meramente declarativa encuentran un obstáculo insalvable cuan-
les ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no
tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor; se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez
una mera opinión o un consejo».
98
Por tanto, las acciones declarativas son admisibles
cuando se refieren a un interés directo, concreto y actual
del demandante, pero no cuando el interés del actor es
de futuro, preparatorio o de aseguramiento de otras
acciones diferentes que piensa plantear.
99
En esta línea se mueven los pronunciamientos de
SSTS 8 octubre 1991 (RJ 1991, 7204); 27 marzo 1992
(RJ 1992, 1881); 6 mayo 1996 (RJ 1996, 4375); 23 septiembre 1998 (RJ 1998, 7300); 31 mayo 1999 (RJ 1999,
7157); 23 noviembre 1999 (RJ 1999, 9509); 3 marzo
2000 (RJ 2000, 2595); 4 julio 2000 (RJ 2000, 6623); 10
julio 2000 (RJ 2000, 7174); 18 julio 2000 (RJ 2000,
7637); 23 mayo 2001 (RJ 2001, 5482).
También pueden verse las SSTS, en casación común,
3 mayo 1995 (RJ 1995, 3737) y 8 octubre 1997 ( RJ
1997, 8611).
100
Se trata de una psicóloga que prestó servicios por
cuenta del Insalud al amparo de un contrato temporal
para el fomento del empleo, que agotó su duración
máxima tras diversas prórrogas; tras esa primera vinculación se formalizó un contrato para la realización de servicios determinados hasta que la plaza fuera cubierta en
propiedad, al amparo del Real Decreto 2104/1984, de
21 noviembre. Los cometidos de la actora siempre fueron los mismos, razón por la cual solicitó se le reconociera la condición de trabajadora fija en el referido
Organismo al haberse cometido fraude de ley en su contratación temporal.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
181
ESTUDIOS
do el empleado solicita su fijeza frente al
futuro titular de la unidad productiva en que
trabaja, pues el interés, en este supuesto, no
puede deducirse como actual y real101.
Un problema singular en el ámbito procesal surge en el tratamiento del eventual planteamiento de la excepción de litispendencia
cuando primero el trabajador ejerce una
acción declarativa persiguiendo la fijeza de
su relación laboral y posteriormente, sin que
hayan finalizado las actuaciones de tal proce-
so, demanda por despido a la empresa102. La
respuesta debe ser negativa a la apreciación
de la excepción, puesto que las identidades
entre las pretensiones deducidas no son completas: en un caso se interesa la definitiva
integración en la plantilla y en el otro la reposición (o abono de indemnización sustitutiva)
frente al acto patronal de signo extintivo.
Siendo las acciones ejercitadas distintas,
decae irremisiblemente la posibilidad de que
la primera condicione o impida el desarrollo
de la segunda103.
101
En este sentido se pronuncian las SSTS 7 junio
2001 (RJ 2001, 6990); 25 junio 2001 (RJ 2001, 6996);
10 y 25 julio 2001 (RJ 2001, 7440 y 7805); 25 septiembre 2001 (RJ 2002, 317); 17 enero 2002 (RJ 2002,
3754); 17 enero 2002 (RJ 2002, 3754); 12 junio 2002
(RJ 2002, 7199); 14 junio 2002 (RJ 2002, 9824).
102
La frecuencia con que se ejercita la acción de
despido y sus propias peculiaridades generan no pocos
problemas respecto de su conexión con otras pretensiones; al respecto J. G ARCÍA M URCIA, Acumulación de
demandas de despido y de resolución del contrato de
trabajo por voluntad del trabajador, Cívitas, Madrid,
1991, esp. pág. 73 ss.
103
En esta línea las SSTS 13 octubre 1994 (RJ 1994,
8045); 28 diciembre 1994 (RJ 1994, 10515); 12, 25 y
28 abril 1995 (RJ 1995, 3268 y 3278); 16 y 29 mayo
1995 (RJ 1995, 3776 y 4009); 19 junio 1995 (RJ 1995,
6248); 22 septiembre 1995 (RJ 1995, 6790); 20 diciembre 1995; 2 febrero 1996 (RJ 1996, rec. 1796/94).
182
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
ANTONIO V. SEMPERE NAVARRO
RESUMEN
La emblemática efemérides que el Estatuto de los Trabajadores propicia se aprovecha para
evidenciar la tormentosa evolución que el régimen de la contratación temporal ha experimentado en estos veinticinco años, dando cabida a las más recientes propuestas sobre la
reforma del marco general.
Descartando el análisis pormenorizado de las diversas modalidades contractuales que
nacen con limitación temporal (contratos formativos, relaciones laborales especiales, contratos de fomento del empleo, contrataciones estructurales del artículo 15 ET, etc.), el estudio opta por afrontar las cuestiones generales a ellas concernientes, poniendo especial cuidado en las novedades que introdujeron las Leyes 12/2001 y 45/2002.
Con esa perspectiva genérica, aunque sin descuidar la atención a los criterios jurisprudenciales, se repasa el significado actual de la preferencia por los contratos indefinidos, las
novedades legislativas de los últimos años (igualdad de derechos, información sobre vacantes fijas, control en acceso al desempleo, indemnización conclusiva), las sanciones más frecuentes en los supuestos de incumplimientos (contractuales, administrativas), los aspectos
informativos o documentales y el papel de las diversas fuentes normativas, así como la
diversa intensidad de la obligación de cotizar atendiendo a la duración de los contratos.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
183
El artículo 43 del Estatuto
de los Trabajadores: Empresas
de trabajo temporal y cesión
de trabajadores
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO
MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO*
1. PRESENTACIÓN
D
entro de este número monográfico
de la Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales el presente
trabajo se dedicará al análisis de un precepto
particular del Estatuto de los Trabajadores,
la norma objeto de homenaje. Analizaremos,
en concreto, su artículo 43, que se ocupa de
establecer el régimen jurídico de la cesión de
trabajadores en nuestro Derecho del Trabajo.
Podría parecer más adecuado analizar la
figura en sí, esta cesión de trabajadores, en
vez de un precepto estatutario en sí mismo,
que no es más que la expresión o manifestación de ésta; pero nos encontramos en un trabajo para conmemorar una norma, el Estatuto, y parece adecuado por tanto asumir como
perspectiva la del análisis del artículo 43
como tal. En este caso particular, además, la
misma experiencia del artículo 43 ET desde
su introducción en nuestro ordenamiento
jurídico con la Ley 8/1980, con reformas en su
texto y con alteraciones en su función y dinámica, da de largo para un estudio de esta
naturaleza.
La elección del tema del artículo 43 antes
que otros del Estatuto se justificaría por la
importancia de la práctica que regula, y por
su mismo interés científico, al tratar de una
figura tan anómala como es la relación triangular de trabajo. Existe, además, un motivo
sentimental para afrontar este trabajo. Uno
de los firmantes realizó, hace ahora quince
años, su tesis doctoral sobre este tema1, y ésta
ha sido una buena oportunidad para volver
sobre este trabajo, actualizándolo tanto con
los cambios normativos y jurisprudenciales
producidos en este tiempo, como con las nuevas perspectivas de análisis de quien tiene
ahora una mayor experiencia investigadora.
Volvemos, pues, sobre un trabajo anterior, lo
que excusará de un estudio detallado del conjunto de la figura.
M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal», Servicio de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social,
colección Estudios, Madrid, 1992.
1
* Departamento Anton Menger, Universidad de
Huelva. Grupo de Investigación PAI SEJ-322.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
185
ESTUDIOS
Hace algunos años habríamos llamado a
este artículo «Cesión de trabajadores y
empresas de trabajo temporal revisitados»;
pero ha pasado ya mucho tiempo desde que
descubrimos «Retorno a Brideshead». Si quisiéramos un título referencial de actualidad,
tendríamos que hablar de «Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal reloaded»; demasiado futurista para un trabajo en
Derecho, quizás. Por eso hemos optado por un
título diferente, en el que tras la identificación del artículo concreto que se analiza, se
hace referencia a las instituciones jurídicas
que contiene, que son las del título de la tesis
original, la cesión de trabajadores y las
empresas de trabajo temporal. Cambia, eso
sí, el orden de los factores, y ahora hablaremos de «Empresas de trabajo temporal y
cesión de trabajadores»; ello porque en los
quince años transcurridos la figura de la ETT
no sólo ha aparecido con carta de naturaleza
en nuestro Derecho, sino que también ha
adquirido una posición preeminente dentro
de éste.
El objetivo de este trabajo es el de poner de
manifiesto la dinámica del artículo 43 ET en
sus veinticinco años de vigencia, los cambios
en su contenido normativo y en su función
dentro del sistema laboral; en otras palabras,
qué ha supuesto su presencia en el articulado
del Estatuto, qué se ha intentado conseguir
con ésta en cada momento, y cuáles han sido
los problemas que ha afrontado para conseguirlo. Para concluir se añadirán también
algunas reflexiones y propuestas de futuro,
que puedan mejorar la eficacia reguladora
del precepto para los próximos veinticinco
años.
En este trabajo partiremos de varias hipótesis que esperamos poder contrastar. La primera es que el artículo 43 ET es uno de los
preceptos más importantes del Estatuto de
los Trabajadores; y esto no por la afición que
a éste puedan tener los autores, sino porque
piensan que más que regular una determinada práctica en el mercado de trabajo expresa
una regla de Derecho esencial, el carácter
186
bilateral de la relación de trabajo, y la ineludible condición de empleador de quien pretenda comportarse como tal, ejercitando sus
poderes y beneficiándose de los servicios del
trabajador.
La segunda es que el artículo 43 ET, manteniéndose en lo esencial, ha sufrido una evolución como consecuencia de cambios fundamentales en factores extrajurídicos, en la realidad que está destinado a regular. El mismo
precepto ha servido a distintos fines, afrontando problemas diversos en cada momento
histórico. La función del precepto, y los cambios en ésta con el tiempo, nos servirán de
guía para este estudio.
En cuanto al estilo, hemos optado por uno
alejado de lo que es tradicional en los estudios
jurídicos españoles, menos exhaustivo en el
análisis y la documentación, y más cercano al
ensayo en el tono y el discurso. La extensión y
complejidad del tema da para monografías, y
un estudio de estas dimensiones debe necesariamente cambiar de enfoque y objetivos. La
obra en que este trabajo se incluye, una reflexión sobre una ley a los veinticinco años de su
vigencia, justifica también esta opción; porque de lo que se trata es de definir el papel
que este concreto precepto, el artículo 43 ET,
ha jugado durante este período2.
Esta opción condiciona también las decisiones metodológicas del trabajo. Se intentará ofrecer una visión de la dinámica efectiva
de este precepto, y una valoración de ésta;
para ello se trabajará con el texto del precepto y con su aplicación por los tribunales, así
como con la profusa obra científica producida
sobre él. De una y otra, de la jurisprudencia y
la doctrina científica, deduciremos qué problemas ha ido resolviendo –o produciendo– el
artículo 43 ET en cada momento, qué función
Aprovecharemos las notas a pie de página, como
ésta, para dar una información bibliográfica que permita completar si se quiere el estudio de los diferentes
aspectos del artículo 43 ET que serán analizados.
2
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
ha venido cumpliendo, con qué finalidad ha
sido utilizado. Veremos cómo ha operado el
artículo 43 ET en la práctica de las relaciones
laborales, pero también cómo lo han percibido los operadores jurídicos, especialmente los
científicos del Derecho. En aspectos puntuales se acudirá a la comparación jurídica, para
comprobar el grado de normalización de la
experiencia española en materia de regulación de las relaciones triangulares de trabajo
–articulada en torno al precepto que analizamos– con la de los ordenamientos laborales
europeos.
2. APROXIMACIÓN A UN PRECEPTO
DE PERFILES CAMBIANTES
El artículo 43 ET es un precepto de los que
podemos considerar como institucionales
dentro del articulado del Estatuto, en el sentido de que se ocupa de regular de forma
monográfica una determinada institución de
nuestro Derecho del Trabajo. De estos preceptos institucionales hay varios en el Estatuto de los Trabajadores, que especialmente
en su Libro I recoge un elenco de las figuras
más relevantes de nuestro Derecho del Trabajo, artículo por artículo; pero no todos los
preceptos estatutarios tienen esta condición,
pues encontramos otros que se limitan a establecer aspectos parciales de la regulación de
una determinada institución jurídica, como el
convenio colectivo o la representación de los
trabajadores. La extensión y el grado de regulación varía de una a otra institución laboral,
y el contraste entre algunas secciones del
Libro I y el resto del Estatuto es, desde esta
perspectiva, considerable.
Y es, a la vez, un precepto estructural,
pues trata de una figura jurídica que podemos calificar como tal, al haber estado presente en nuestro ordenamiento jurídico desde
hace tiempo, desde luego desde mucho antes
de la aprobación de la primera versión del
Estatuto; figura ésta, la cesión de trabajadores, que ha ido apareciendo con regularidad
en las normas centrales de nuestro ordenamiento del trabajo. En este sentido, el artículo 43 ET ni supuso en el momento de su aparición, el Estatuto de 1980, una gran novedad
ni es más que la versión estatutaria de una
regla de Derecho central y estructural de
nuestra legislación laboral, la de que ceder
trabajadores contratados por un empresario
a otro es una práctica prohibida; o, al menos,
que no es la forma normal de organizar las
prestaciones de servicios personales profesionales por cuenta ajena.
La comparación con otros ordenamientos
laborales confirma este carácter estructural,
pues en la práctica totalidad de éstos encontramos una regulación de esta figura, aunque
varían sus denominaciones y su tratamiento.
Lo que no debe extrañar, dado que nos encontramos ante una práctica empresarial, la de
contratar trabajadores para cederlos a otras
empresas, que es constantemente utilizada en
los distintos mercados de trabajo desde hace
siglos. Son estas prácticas empresariales, justificadas desde una lógica económica y de
empresa, las que son realmente estructurales
en el mercado de trabajo; la presencia generalizada de la cesión de trabajadores como figura jurídica no es más que la reacción unánime
de los ordenamientos laborales ante éstas.
Junto a este carácter institucional y
estructural, el artículo 43 ET podría caracterizarse por sus perfiles cambiantes y evolutivos, lo que a primera vista puede sorprender,
ya que parece ser contradictorio con lo anteriormente dicho, que es un elemento estructural de nuestro ordenamiento del trabajo. Es
cierto que lo es y es cierto que, salvo en algún
aspecto llamativo, no ha cambiado gran cosa
en su regulación en las últimas décadas. Pero
la experiencia española nos pone de manifiesto cómo en su aplicación práctica, sus efectos
y su eficacia han ido evolucionando; que su
función dentro del conjunto del sistema normativo ha ido cambiando con los años. El mismo precepto ha tenido distintas caras; y esto
ha sido así porque la realidad material que
éste debía ordenar ha cambiado considerable-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
187
ESTUDIOS
mente, haciendo aflorar sucesivamente diferentes prácticas empresariales frente a las
que el artículo 43 ET ha operado de manera
también diferente.
Continuando con esta primera aproximación al artículo 43 ET, de él se puede decir
también que es un precepto esencial, en el
sentido de que se refiere a elementos básicos,
esenciales si se quiere, de nuestro Derecho
del Trabajo. También es ésta una afirmación
que puede resultar llamativa, ya que este
precepto suele interpretarse como una regulación especial de una práctica específica de
nuestro mercado de trabajo, bastante minoritaria y extraordinaria, alejada de lo que es la
normalidad de las relaciones de trabajo; más
aún cuando se trata de una práctica prohibida y sancionada; más aún cuando la única
modalidad de ésta permitida, el trabajo temporal, es legalmente restringido y relegado a
posiciones marginales en el mercado de trabajo. Aun siendo así en gran medida, no podemos ignorar que el artículo 43 ET se refiere a
un aspecto fundamental del Derecho del contrato de trabajo, la misma naturaleza de la
relación que se establece entre trabajador y
empleador. El artículo 43 ET enlaza directamente con otros preceptos estatutarios en los
que este carácter esencial se reconoce más
claramente, como el 1.1, el 1.2 y el 8.1, todos
los cuales, el 43 incluido, vienen a explicar la
forma en que se presta el trabajo asalariado
en nuestro Derecho; que la relación de trabajo es bilateral; que quien recibe los servicios
de un trabajador es porque es su empleador3.
Al ocuparse de regular la excepción, la consti-
3
En general, sobre el concepto de empleador en
nuestro Derecho del Trabajo, K. ADOMEIT, «El empresario
en el Derecho del Trabajo», Relaciones Laborales, tomo
1988-I; L.M. C AMPS R UIZ , «El concepto laboral de
empresario», en E. BORRAJO DACRUZ (coord.), «Comentarios a las leyes laborales», Tomo I, EDERSA, Madrid,
1997, pág. 37 ss.; J. CRUZ VILLALON, «Los cambios en la
organización de la empresa y sus efectos en el Derecho
del Trabajo: aspectos individuales», en M.C. RODRIGUEZPIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en el Derecho del
Trabajo», Colección Andaluza de Relaciones Laborales,
188
tución triangular de la relación de trabajo
contribuye a definir lo que es la regla, el
modelo de relación bilateral.
Finalmente, se puede afirmar que el artículo 43 ET es un precepto que en estos
momentos se encuentra a caballo entre el
Derecho individual del Trabajo y el Derecho
del Empleo, ese nuevo sector del Derecho
laboral que en estos primeros años del siglo
XXI está viviendo también sus primeros años.
De nuevo esto puede resultar chocante con lo
que es el common wisdom sobre la cesión de
trabajadores, e incluso con lo que aquí se ha
afirmado supra. La cesión de trabajadores es
una práctica de contratación empresarial por
lo general ilícita, que se ubica dentro del desarrollo de la relación individual de trabajo.
Su encuadre es dentro del género de las relaciones mediatas o indirectas de trabajo, del
que forman parte otras especies como la subcontratación de obras y servicios; el mismo
Estatuto parte de esta lectura, al introducir el
artículo 43 en la misma sección, bajo el extraño nombre de «Garantías por cambio de
empresario», y a continuación del que se ocupa de las contratas, el artículo 42 ET.
El artículo 43 ET, sin embargo, habla también de las empresas de trabajo temporal (en
adelante ETT), y éstas son unos actores del
mercado de trabajo, un mecanismo de acceso
al empleo y un servicio que se presta en su
seno4. Y aunque no entra en su regulación, que
nº1, Madrid, 1999, pág. 29 ss.; F. FERNÁNDEZ LÓPEZ, «El
empresario como parte del contrato de trabajo: una
aproximación preliminar», en F. F ERNÁNDEZ L ÓPEZ
(coord.), «Empresario, contrato de trabajo y cooperación
entre empresas», Trotta, Madrid, 2004, pág.21 ss.; J.L
MONEREO PÉREZ, «Comentario al artículo 1.2 ET», en J.L.
MONEREO PÉREZ (coord.), «Comentarios al Estatuto de los
Trabajadores», Comares, Granada, 1998; C. MOLERO
MANGLANO, «Una configuración actualizada de la noción
de empleador y sus problemas básicos», Actualidad
Laboral, tomo II, 1996, pág. 505 ss.; y M.C. RODRíGUEZPIÑERO ROYO, «La presunción de existencia del contrato
de trabajo», Civitas, Madrid, 1994, en pág. 201.
4
En este sentido la hemos analizado en nuestro
manual «Lecciones de Derecho del Empleo», elaborado por
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
se remite a una ley especial, sí contiene un elemento central de ésta, el monopolio de la
cesión legal de trabajadores en las ETT. Desde
el punto de vista del mercado de trabajo, el
artículo 43 ET nos indica que sólo estas empresas podrán actuar en su seno suministrando
trabajadores de forma legal; y que, al tener
que estar debidamente autorizadas para ello,
el mercado de los servicios de trabajo temporal
no es en España uno de libre acceso.
La ETT apareció en Europa asimilada a
las agencias de colocación, considerándose
como una modalidad de agencia privada, y
sometida a su mismo régimen jurídico; lo que
provocó en muchos casos su ilegalización.
Desde los años 1960 los ordenamientos europeos se ocuparon de distinguirlas de éstas,
conceptuándolas como sujetos prestadores de
servicios, y alejándolas de su condición de
actores del mercado de trabajo. En el siglo
XXI la tendencia se ha invertido, y el Derecho
del Trabajo ha vuelto a poner énfasis en este
aspecto, integrando a las ETT en la política
de empleo y atribuyéndoles nuevas funciones, colocación incluida5. En este contexto, el
artículo 43 ET es también, entre otras cosas,
una norma de Derecho del Empleo.
3. LA CONSTRUCCIÓN
DE UN PRECEPTO:
DE LOS ORÍGENES
DE LA PROHIBICIÓN DE CEDER
TRABAJADORES AL ESTATUTO
3.1. Antecedentes europeos
Las prácticas empresariales de suministro
de mano de obra son muy antiguas, y pode-
el Grupo de investigación PAI SEJ-322, y publicado dentro
de la colección de manuales para las relaciones laborales
de la editorial Tecnos; Madrid, 2003, capítulo 10.
5
Un estudio monográfico de esta tendencia en M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empresas de trabajo temporal en España», en M.F. FERNÁNDEZ
LÓPEZ & M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez años
de Empresas de Trabajo Temporal en España», Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2004.
mos decir sin miedo a exagerar que se pierden en la historia. Comenzaron a producirse
en aquellas actividades agrarias que en
determinados momentos del ciclo anual,
como la siembra o la cosecha, exigían una
gran concentración de mano de obra; la cuadrilla de segadores, contratada por un capataz y puesta a disposición del propietario
agrícola por un precio unitario, es la muestra
paradigmática de este tipo de fenómenos.
Comparte la cesión las mismas raíces que el
contrato de grupo, que sin embargo se ha
mantenido más cercano a sus orígenes. El
alquiler de esclavos, común en la Roma republicana, aunque basado en títulos jurídicos
diferentes, era una manifestación de este
mismo fenómeno; de esta práctica nos ha quedado una palabra en el lenguaje común,
«mercenario», que con los años adquirió un
sentido diferente, pero que si lo pensamos
bien todavía se relaciona con la cesión: el
mercenario –en el sentido actual– no trabaja
sólo, sino que se enrola en un ejército que es el
que se ofrece al cliente por el caudillo o condotiero que lo recluta.
En períodos más cercanos y relevantes la
cesión aparece como una práctica vinculada
a sectores productivos específicos, como la
construcción y algunas industrias, en un contexto en el que un Derecho del Trabajo todavía primitivo empieza a establecer responsabilidades y obligaciones vinculadas a la condición de empleador. Y a la finalidad de proporcionar grandes cantidades de mano de
obra en momentos puntuales comienzan a
añadirse otras, como la de eludir responsabilidades en materia de prevención o la de
pagar menores salarios. La intervención del
Derecho del Trabajo se produce como reacción frente a prácticas fraudulentas, claramente abusivas y que generaban rechazo
social; por eso la cesión apareció en los ordenamientos laborales en términos de prohibición. Nunca hubo, al menos en estos primeros años, un Derecho de la cesión de trabajadores, entendido como una ordenación de
una práctica de contratación laboral diferen-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
189
ESTUDIOS
te a la que por entonces estaba creando el
ordenamiento jurídico.
de trabajo es una contradicción en sus términos»7.
La regulación pionera en Europa es sin
duda la francesa, que define y persigue el
marchandage desde el siglo XIX. Pero desde
el punto de vista del ordenamiento español la
legislación más relevante en una perspectiva
histórica lo fue la italiana. El Derecho del
Trabajo italiano afrontó pronto el problema
de las «contratas de mano de obra», y sus primeros esfuerzos cristalizaron en un texto que
se convirtió en un referente para toda Europa, la Ley 1369/1960. Esta ley, llamada a
tener una larguísima vigencia –para lo que es
el Derecho del Trabajo, el italiano en particular– estableció un régimen sobre la cesión que
acabó siendo canónico en su postura ante el
fenómeno, y en los instrumentos jurídicos que
disponía para afrontarlo.
La «contrata de mano de obra», a la que se
denominaba también en otras partes de la
Ley «interposición», quedaba prohibida de
forma general, sin excepción alguna, y sometida a un régimen sancionador administrativo y penal. Además, los trabajadores objeto
de interposición eran considerados a todos los
efectos como empleados del empresario que
utilizaba efectivamente sus servicios. Esta
solución es coherente con el modelo de relación de trabajo sobre el que operaba la Ley
1369/1960, y que venía a defender; lo era,
también, con la propia calificación que de la
práctica se hacía en el texto legal, la de «interposición», una práctica fraudulenta que tenía
por objeto precisamente el de ocultar las partes de una relación contractual mediante el
artificio de colocar a un sujeto en el lugar de
una de ellas para concentrar sobre sí las obligaciones y responsabilidades que como tal le
corresponden. La reacción del Derecho
común de contratos frente a estos montajes es
la de buscar a las partes reales del contrato,
deshaciendo el montaje fraudulento, y esto es
precisamente lo que hace la Ley 1369/1960.
La respuesta del legislador italiano a la contrata de mano de obra es impecable desde
una lógica contractual, la que impera en el
diseño de la legislación de 19608.
La Ley 1369/1960, aprobada el 23 de octubre de 1960, llevaba por título el de «Ley
sobre la prohibición de la intermediación e
interposición en las prestaciones de trabajo y
nueva disciplina del empleo de mano de obra
en las contratas de obras y servicios», y como
se comprueba por éste se planteó un objetivo
ambicioso, el de afrontar el conjunto de las
relaciones mediatas de trabajo6. Entre éstas
distinguía dos, una legal, la contrata de
obras y servicios, y otra ilegal, la cesión de
trabajadores, a la que denomina «contrata de
mano de obra»; para el legislador italiano las
dos forman parte de un mismo género, las
dos son «contratas» –«appalto»–, bien que
sólo la primera se correspondería con el tipo
contractual recogido en el Código Civil de
1942. Decía Carnelutti, al poco de aprobarse
la ley, que «la contrata de meras prestaciones
6
Esta ley ha producido una notable obra doctrinal;
por citar algún trabajo conocido, O. MAZZOTTA, «Raporti
interpositori e contratto di lavoro», Giuffré, Milán, 1979;
y G. NICOLINI, «Interposizione in frode alla legge nei rapporti di lavoro», Giuffrè, Milán, 1980. En castellano, G.
LOY, «Alquiler y cesión de mano de obra», Temas Laborales, nº 56, 2000, pág. 15 ss.
190
De esta legislación italiana podemos señalar varios elementos distintivos, llamados a
servir de modelo para el tratamiento de esta
figura en otros ordenamientos: el tratamiento conjunto del trabajo en contratas y de la
cesión de mano de obra, poniendo de manifiesto la naturaleza cercana de ambas instituciones; la utilización de la responsabilidad
solidaria como mecanismo de garantía de los
7
F. CARNELUTTI, «Contratto di lavoro subordinato
altrui», Rivista di Diritto Civile, 1961, I, pág. 503.
8
Un análisis desde esta perspectiva en S. GUARNIERI,
«L’interposizione ingiustificata nei rapporti di lavoro: la
problemática civilistica», Rivista Italiana di Diritto del
Lavoro, 1988, I, pág. 432.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
derechos de los trabajadores en las relaciones
mediatas de trabajo; y la aplicación de la conversión para superar el montaje triangular
de la cesión y reconducirla a una relación de
trabajo bilateral y ordinaria9.
Tuvo también gran influencia en Europa
la calificación de la cesión como práctica
interpositoria, y la numerosa construcción
doctrinal producida en torno a esta ley10. La
percepción de la figura de la cesión se hizo en
muchos casos a partir de los análisis que de
ésta hicieron los iuslaboralistas italianos de
la época, que al menos en España tuvieron
mayor influencia que la construcción que, por
ejemplo, se había hecho en Francia en torno a
la figura del marchandage. Y este análisis
partía de una lógica contractual, de un análisis de la figura desde la lógica del Derecho
civil de contratos que impregnó también las
construcciones doctrinales en otros países.
En estos años, además, la cesión de trabajadores tenía una función adicional, la de evitar las obligaciones que en materia de colocación de trabajadores establecían ya algunos
ordenamientos europeos, que en ocasiones
llegaban a ser muy exigentes. Este dato es
importante, porque nos explica la verdadera
naturaleza de la cesión de trabajadores en
sus orígenes históricos. Así, la Ley italiana de
1960 prohíbe tanto la intermediación como la
interposición en la prestación de trabajo, la
colocación y la cesión de trabajadores. Lo que
resulta lógico, puesto que desde un punto de
Elementos éstos que, como se verá, forman el
núcleo normativo del artículo 43 ET aún hoy.
10
De donde vino la paradójica situación en España,
según la cual aunque a nivel legislativo se hablara, como
veremos, de «cesión de trabajadores», en el ámbito académico se siguiera hablando de interposición en el contrato de trabajo. Véase, por ejemplo, los trabajos de A.
MARTÍN VALVERDE, «Interposición y trabajo en contratas a
través de la jurisprudencia», Revista de Política Social, nº
91, 1970; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER, «Interposición y trabajo en contratas a través de la jurisprudencia», en AA.VV., «Estudios en homenaje a Gaspar Bayón
Chacón», Madrid, 1980.
9
vista material la cesión de trabajadores es un
mecanismo para obtener mano de obra desde
el punto de vista de las empresas; y para acceder a un puesto de trabajo desde el de los trabajadores. Desde la perspectiva del ordenamiento jurídico, se producía un empleo de trabajadores que resultaba opaco para los sistemas públicos de intermediación, ya que formalmente no se producía colocación alguna.
Este acercamiento de la cesión a la colocación se vio reforzado posteriormente en algunos países por la aparición de las ETT, fenómeno que se produce en la segunda mitad del
siglo XX. Presentes y operativas estas empresas, los ordenamientos europeos se plantean
cómo encuadrarlas en sus categorías jurídicas
tradicionales; por un lado, su carácter triangular las ubica claramente en el género de la
cesión de trabajadores, del marchandage11;
pero su forma de operar, como agencias organizadas y extendidas por el territorio; su función para las empresas, cubrir puestos de trabajo determinados; y su eficacia para los trabajadores, proporcionarles un empleo, las
acercaban a otra figura bien conocida por los
Derechos laborales europeos, las agencias privadas de colocación. Y las acercaban peligrosamente, en el sentido de que nos encontramos en un momento en el que rige un modelo
de ordenación del mercado de trabajo, el llamado «modelo socialdemócrata», que prohíbe
prácticamente la iniciativa privada en éste12.
En esta aproximación de la cesión a la colocación a través de las ETT jugó un papel fundamental la Organización Internacional del
Trabajo, cuyo Director General, en un famoso
Dictamen de 1965, consideró que las primeras
Un estudio pionero es el de C. KLEIN, «Les societés de services, est-ce une nouvelle forme de marchandage?», Droit Social, nº1, 1965, pág. 456 ; también de
interés resulta el trabajo de F. CATALA-FRANJOU, «Le travail
temporaire en France: problèmes juridiques», Droit
Social, nº 4, 1969, pág. 233.
12
Un análisis del modelo clásico de colocación en F.
VALDÉS DAL-RE, «Servicios públicos de empleo y contratación laboral», en BORRAJO DACRUZ, Comentarios a las
leyes laborales, tomo IV, Madrid, 1983, pág. 187.
11
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
191
ESTUDIOS
ETT eran técnicamente agencias de colocación
a efectos de la aplicación del convenio nº 96 de
esta Organización13. Para la OIT, y ésta es una
posición que ha mantenido hasta la fecha, las
ETT son un tipo particular de agencia de colocación; aunque en los últimos tiempos, señaladamente a partir del convenio nº 181 de 1997,
ha pasado a considerar a unas y otras, ETT y
agencias de colación, como dos especies de un
género más amplio, el de agencias de empleo14.
De esta manera, la reacción de los Derechos laborales europeos frente a la cesión de
trabajadores tuvo dos componentes o raíces:
por un lado, su tacha como forma de contratación laboral inaceptable, por fraudulenta al
suponer una interposición en el contrato de
trabajo; por otro, su exclusión por suponer
una violación de la normativa sobre colocación y mercado de trabajo. Una lógica contractual, si se quiere; pero también una lógica
de mercado de trabajo.
3.2. Antecedentes legislativos
del artículo 43 ET
El Derecho del Trabajo español reaccionó
frente a la cesión de trabajadores en un
13
El problema de la aplicación de los convenios de
la OIT a las ETT coleó bastante tiempo, hasta terminar
por verse solucionado con la aprobación del convenio
181, que las incluyó expresamente en su ámbito de aplicación; sobre esta cuestión A. BRONSTEIN, «El trabajo
temporal en Europa Occidental: ¿amenaza o complemento al empleo permanente?», Revista Internacional
del Trabajo, nº3, 1991; B.I. FONTANA, «Las empresas de
trabajo temporal en las normas comunitarias y en el
Derecho Internacional del Trabajo», Revista de Trabajo,
nº 88, 1987, pág. 90; A. PANKERT, «La OIT y el trabajo
temporal», Revista de Trabajo, 1982, pág. 31; S. RICCA,
«Coexistencia de empresas privadas de trabajo temporal
y servicios públicos de empleo», Revista Internacional
del Trabajo, 1972; y N. VALTICOS, «Las empresas de trabajo temporal y las normas internacionales del Trabajo»,
Revista Internacional del Trabajo, 1973, pág. 49.
14
En extenso J.L. LÁZARO SÁNCHEZ, «El Convenio nº
181 de la OIT: un cambio en la intervención de la iniciativa privada en materia de empleo», Temas Laborales, nº
52, 1999.
192
momento relativamente tardío; no aparece la
figura como tal en ninguna de las sucesivas
Leyes de Contrato de Trabajo, y hubo que
esperar hasta los años 1950 para que se regulara expresamente. La primera definición
legal que tenemos de la cesión de trabajadores se hace en el Decreto-Ley de 15 de febrero
de 1952, sobre responsabilidades de carácter
civil y penal por incumplimiento de leyes
laborales15. En éste se definía esta figura de
la siguiente manera: «las empresas, bien sean
personas jurídicas o individuales, que cedieran temporalmente todo o parte de su personal a otros empresarios, tanto si lo efectúan
mediante el percibo de una compensación económica, o aún cuando fuese a título gratuito
de servicios benévolos o de buena vecindad». A
esta práctica, así identificada, se le anudaban
las siguientes consecuencias jurídicas:
– el deber de las empresas cedentes de
«cumplir rigurosamente con respecto a
sus trabajadores todas las obligaciones
legalmente impuestas en el orden laboral y en la esfera de la previsión social»;
– la imposición de una responsabilidad
solidaria de la empresa cesionaria en
caso de incumplimiento de la obligación
anterior por parte de la cedente;
– la imposición de sanciones penales «si
de los hechos cometidos se desprendiera
la existencia de maquinaciones o confabulaciones dolosas»;
No se producía, como se ve, una prohibición inmediata de la cesión de trabajadores,
sino que ésta se admite en principio, ordenándose en garantía de los derechos de los
trabajadores y pudiendo sancionarse en caso
de «maquinaciones o confabulaciones dolosas». Lo que se sanciona no es la cesión, porque ésta sea un fraude en sí misma, sino el
15
Un estudio monográfico de esta norma en M.
ALONSO GARCÍA, «Contrato de trabajo, subcontrata y
cesión de mano de obra», Revista de Política Social, nº
45, 1959.
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58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
fraude realizado con ocasión de la cesión. Nos
encontramos todavía en un momento anterior al de la prohibición de la cesión tout
court, que será el modelo que acabe por imponerse; pero de esta regulación mantenemos
todavía algún elemento, como la responsabilidad solidaria y, sobre todo, la denominación
legal de esta figura, que desde este momento
se llamará, de una manera bastante impropia a decir verdad, «cesión de trabajadores».
Denominación ésta que proviene de la definición legal del tipo, «ceder temporalmente a
otros empresarios»; y que fue utilizada en la
Ley de Seguridad Social de 1966, que en su
artículo 97.2 imponía una responsabilidad
solidaria en cuanto al pago de prestaciones en
los casos de «cesión temporal de mano de
obra, aunque sea a título amistoso o no lucrativo». Se generaliza esta terminología, que ha
hecho fortuna, y sigue entre nosotros con buena salud; pero que no responde un mínimo
análisis técnico-jurídico desde el punto de vista de las categorías tradicionales del Derecho
de Contratos.
Donde se consagra el modelo de regulación
de la cesión de trabajadores que ha sido seguido sin muchos cambios por el Derecho español
del Trabajo es en el Decreto 3677/1970, 17
diciembre, formalmente una norma de desarrollo del Decreto-Ley de 195216. Según su
artículo 1, «las personas naturales o jurídicas
que contraten o recluten trabajadores y los
proporcionen, presten o cedan temporalmente
a las empresas cualesquiera que sean los convenios, pactos o estipulaciones que al efecto se
concierten incurrirán en las responsabilidades y sanciones establecidas en este Decreto».
Así se consagra la prohibición de la cesión de
trabajadores, que bajo el Decreto-Ley de 1952
no quedaba clara. Prohibición que era ya
Desarrollo que excedió lo que resultaba admisible en una norma de esta naturaleza, lo que llevó a que
el Tribunal Supremo anulara parte del Decreto, en lo
relativo al trabajo en contratas, por sentencia de 30
noviembre 1977; sentencia ésta con escasos efectos al
estar ya vigente la Ley de Relaciones Laborales.
16
absoluta e incondicionada, independiente de
la necesidad de encontrar un fraude de ley o
una práctica interpositoria.
El régimen jurídico de la cesión era muy
similar al de la legislación italiana de 1960:
prohibición de la práctica; aplicación de sanciones previstas en la propia norma; responsabilidad solidaria; y adscripción del trabajador cedido a la empresa donde prestaba sus
servicios. También compartía el Decreto-Ley
con la Ley italiana el incluir en su articulado,
junto a la cesión, la regulación del trabajo en
contratas, con un régimen similar: licitud de
la conducta y responsabilidad solidaria de
empresario principal y contratista. Se unen
aquí ambas figuras, que van a seguir juntas
cuarenta años después, iniciando una práctica de interdependencia y delimitación mutua
que condicionará el desarrollo de la una y la
otra17.
La Ley de Relaciones Laborales de 8 de
abril de 1976 mantiene en sus términos la
situación normativa introducida por el Decreto de 1970, con dos salvedades significativas:
la primera, que se sustituye la adscripción
automática del trabajador a la plantilla de la
empresa cesionaria por un derecho de opción
a convertirse en empleado de ésta o de la
cedente; la segunda, que la regulación de la
cesión se aúpa a una norma legal, a la ley central en la ordenación de las relaciones laborales del momento. Por lo demás, continúa el
tratamiento conjunto de cesión y trabajo en
contrata, en este caso en un mismo precepto,
el artículo 19; la misma definición de cesión; y
la responsabilidad solidaria de empresario
cedente y cesionario. El régimen jurídico de la
cesión de trabajadores en el Derecho del Trabajo español está ya consolidado.
17
En detalle M. RODRÍGUEZ-PIÑERO BRAVO-FERRER,
«Cesión de trabajadores (interposición) y subcontrata de
obras y servicios», Revista de Política Social, nº 96, 1974;
del mismo, «Interposición y trabajo en contratas a través
de la jurisprudencia», en AA.VV., «Estudios en homenaje
a Gaspar Bayón Chacón», Madrid, 1980.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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193
ESTUDIOS
4. LA CESIÓN DE TRABAJADORES
EN LA LEY 8/1980
4.1. El modelo legal de cesión
de trabajadores
La Ley 8/1980, la primera versión del
Estatuto de los Trabajadores, mantiene la
tradición de recoger un tratamiento específico de la cesión de trabajadores en el texto central en la regulación de las relaciones de trabajo; y lo hace en su artículo 43, intitulado
como «Cesión de trabajadores», con lo que
consolida la denominación oficial de esta
figura, que se ha mantenido hasta la fecha18.
El artículo 43 ET aparece formalmente
ubicado en la Sección III, bajo la rúbrica de
«Garantías por cambio de empresario», junto
con el artículo 42, sobre contratas y subcontratas, y el 44, sobre sucesión de empresas19.
No es sólo una cuestión geográfica, sino que
las figuras que aparecen recogidas en esta
sección comparten algunos elementos esenciales: el referirse todas ellas a situaciones en
las que aparece implicado más de un empresario, diacrónica o sincrónicamente; y la utilización de la responsabilidad como mecanismo de garantía de los derechos de los trabajadores afectados. Se confirma la vinculación
con la subcontratación de obras y servicios,
como manifestaciones de un mismo fenómeno, las relaciones mediatas de trabajo 20 ;
18
Se consolida, también, la señalada disociación
entre la denominación legal del instituto y la terminología usada en la doctrina, que sigue hablando de interposición, de cesión ilegal de trabajadores, de suministro de
mano de obra, de tráfico de mano de obra...
19
Para un estudio del artículo 43 ET, en su primera
versión de 1980, J. GARCÍA MURCIA, «El contrato en contratas y la cesión de trabajadores en el Estatuto de los
Trabajadores», Revista de Política Social, nº 130, 1983;
del mismo, «Cesión de trabajadores», en E. BORRAJO
DACRUZ, «Comentarios a las Leyes Laborales. El Estatuto
de los Trabajadores», Tomo VIII, EDERSA, Madrid, 1988,
pg. 277 sig. ; M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Cesión…»,
op. cit, pág. 329 ss.
20
En este sentido vid. J. GARCÍA MURCIA, «Contratas y
subcontratas», en Revista del Misterio de Trabajo y Asun-
194
ambas serían las manifestaciones fisiológica
y patológica de la descentralización productiva, en la conocida construcción de Blat Gimeno21.
La ubicación del artículo 43 ET pone de
manifiesto también que la perspectiva del
Estatuto sobre esta figura es exclusivamente contractual, como una forma de contratación laboral ilícita. No aparece vinculada,
por el contrario, a la regulación del mercado
de trabajo como había venido ocurriendo
hasta la fecha: ni el artículo 16 ET ni la Ley
Básica de Empleo de 1980 se refieren a la
cesión, ni siquiera a las ETT; la aplicación a
éstas últimas de la prohibición de las agencias privadas de colocación durante este
período resultaba sumamente forzada, y por
ello se fue abandonando a favor de la opción
técnicamente más correcta, la de entenderlas prohibidas por aplicación del artículo 43
ET22.
El artículo 43 aparece con tres apartados,
en el primero de los cuales se describe la figura que recibe el nombre de cesión, mientras
que su régimen jurado aparece recogido a lo
largo de los tres. La cesión se define al establecer su misma prohibición: «se prohíbe el
reclutamiento y la contratación de trabajadotos Sociales, nº 48, pág. 15; para quien el análisis del
fenómeno de las contratas y subcontratas lleva a reflexionar sobre la «proximidad conceptual» entre éste y la
cesión de trabajadores que se manifiesta en la eventualidad de una utilización fraudulenta de la contrata con
esos fines de cesión.
21
Construcción que se incluyó en la desgraciadamente inédita tesis doctoral de este llorado autor, «Régimen jurídico laboral de la descentralización productiva»;
Valencia, 1989. Se ha publicado un capítulo de ésta en
el libo homenaje que le dedicaron sus compañeros, con
el título de «El marco socioeconómico de la descentralización productiva», AA.VV.»Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en
recuerdo a Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000, pág. 17 ss.
22
Un análisis de las ETT desde el punto de vista del
primer Estatuto en L.E. DE LA VILLA GIL, «Las empresas de
trabajo temporal en España: algunos problemas jurídicos», Revista de Trabajo no. 74, 1984, pág. 9 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
res para prestarlos o cederlos temporalmente
a un empresario, cualesquiera que sean los
títulos de dicho tráfico de mano de obra, así
como la utilización de los servicios de dichos
trabajadores sin incorporarlos al personal de
la empresa en que trabajan».
La cesión de trabajadores aparece así
como una actividad compleja, en la que se
suceden las actuaciones de dos sujetos, el
empresario cedente y el cesionario, coordinadas entre sí para lograr un objetivo común,
que un empresario pueda disfrutar de los servicios de un trabajador sin comprometerse
frente a él como empleador.
La cesión aparece definida en términos
estrictamente objetivos, como una conducta,
sin que sean necesarios ni una finalidad
determinada ni unos efectos específicos; basta con que se den las diversas actividades que
la componen para que se produzca una
cesión, y esa conducta deba ser calificada
como tal. Un «ilícito laboral objetivo», en la
terminología usada en la época. Lo que se
quería evitar era una práctica, un modo de
utilizar los servicios de los trabajadores considerado inadecuado per se, por contrariar la
lógica bilateral de la relación de trabajo en
nuestro Derecho; práctica que, además, se
consideraba perniciosa para los trabajadores
por alejarlos de su auténtico empleador, que
era quien tenía que responder de sus obligaciones laborales. Pero no se exigía que estos
efectos nocivos sobre los trabajadores se produjeran para que operara la prohibición, sino
que se presumían ope legis.
No se recogían, tampoco, excepciones, y
toda conducta encuadrable en la definición
del tipo del artículo 43 ET venía automáticamente prohibida. Lo que planteaba problemas en aquellas situaciones en las que el mismo ordenamiento jurídico preveía formas
triangulares de trabajo, como el deporte profesional y la estiba de barcos. En muchos
casos el expediente de la relación especial de
trabajo permitía obviar posibles tachas de ilegalidad; en el resto era la mera fuerza de los
hechos la que las hacía posibles23. Lo relevante era que no quedaban espacios, más allá de
alguna relación laboral especial muy particular, para una «cesión legal de trabajadores»;
la cesión, si lo era, era también ilegal.
Definida en estos términos la cesión, el
artículo 43 ET resultaba plenamente coherente con el resto de la regulación del Estatuto, que recogía un modelo de relación laboral
puramente bilateral. Este precepto se compenetraba bien con el artículo 8.1 ET, que presumía existente la relación de trabajo entre
quien prestara un servicio y quien lo recibiera de éste a cambio de una retribución; y con
el 1.2 ET, que definía al empleador como la
persona que recibía los servicios de un trabajador. Se entiende así que la cesión se prohibiera por sí misma, y que no se previeran
excepciones a esta prohibición.
Por lo que se refiere al régimen jurídico de
la cesión, éste puede sintetizarse de la
siguiente manera:
– la cesión es una actividad prohibida;
– la empresa cedente y la cesionaria son
responsables solidariamente por las
obligaciones laborales y de Seguridad
Social surgidas respecto del trabajador
durante la cesión;
– el trabajador puede hacerse fijo de plantilla, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria;
– se prevén otras responsabilidades,
incluso penales, por esta conducta;
Estas otras responsabilidades fueron,
durante la vigencia del primer Estatuto de
los Trabajadores, la administrativa del artí-
Sobre las cesiones permitidas en el Derecho español, M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, Cesión de deportistas profesionales y otras manifestaciones lícitas de prestamismo
laboral, Comares, Granada,1997. P. T. RODRÍGUEZ RAMOS,
La relación laboral especial de los estibadores portuarios,
Trotta, Madrid, 1997.
23
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
195
ESTUDIOS
culo 8.2 de la Ley 8/1988 de Infracciones y
Sanciones en el Orden Penal, que calificaba
la cesión como infracción laboral muy grave;
el artículo 499bis del Código Penal entonces
vigente. También se recogía un régimen especial de responsabilidades en la legislación de
Seguridad Social, concretamente en los artículos 97 y 68 de la Ley General de Seguridad
Social.
mientos europeos que han reconocido su legalidad, estableciendo un régimen jurídico propio como modalidad lícita de cesión de trabadores. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores de 1980 era, en su mismo planteamiento, una norma añeja; y ello se comprobó
desde un primer momento en su dinámica
aplicativa.
Todas estas disposiciones legales se aplicaban a la «cesión de trabajadores» sin definirla, por lo que era la definición del artículo
43 ET la que operaba en todos los casos. El
Estatuto de los Trabajadores cumplía así su
función de «enclave normativo», de referente
central para la aplicación del conjunto del
Derecho del Trabajo español24.
4.2. La dinámica de la cesión durante
la vigencia del primer Estatuto
Respecto de los antecedentes normativos,
el artículo 43 ET no supone una gran novedad, al margen de alguna mejora en su definición de la figura y en aspectos puntuales de
su régimen jurídico. Nos encontramos con un
precepto continuista en su planteamiento y
en sus situaciones. Pero lo que años antes era
una solución normal, la prohibición generalizada de las relaciones triangulares de trabajo, presente en la mayoría de los ordenamientos europeos, a las alturas de 1980 no resultaba ya tan común, porque en el tiempo
transcurrido desde las primeras regulaciones
de la cesión de trabajadores se había producido un fenómeno muy significativo en este
campo, la aparición y regulación de las ETT.
A principios de la década de los ochenta del
siglo XX, la ETT es una figura presente y bien
conocida en Europa25; y son varios los ordena-
En la conocida calificación de M.E. CASAS BAAA. BAYLOS GRAU & R. ESCUDERO RODRÍGUEZ «El
Estatuto de los Trabajadores diez años después: pervivencias, insuficiencias, desviaciones y reformas», Relaciones Laborales, tomo 1990-I, pág. 182 ss.
25
Para un estudio de la situación legal de las ETT en
Europa en este momento nos remitimos al clásico trabajo de R. BLANPAIN (coord.), «Temporary work in modern
society», Kluwer, Deventer, 1978; también J.A. SAGARDOY BENGOECHEA, «Las empresas de trabajo temporal en
24
MONDE,
196
Habiendo definido el legislador laboral de
1980 una definición y un modelo de regulación de la cesión de trabajadores, corresponde
ahora comprobar cómo funcionó este precepto
durante la década larga transcurrida desde
la aprobación del Estatuto hasta la reforma
del artículo 43 en 1994. Recordando lo dicho,
el Estatuto de 1980 soluciona la problemática
de las relaciones mediatas de trabajo mediante una diferenciación entre una manifestación lícita de éstas, la contrata, y una ilícita,
la cesión, quedando esta última prohibida de
forma general e incondicionada. Esta situación, clara y operativa en principio, adolecía
sin embargo de un problema genético irresoluble, que acabó por privarle de gran parte de
su eficacia: la dificultad de distinguir la
cesión de la contrata, sobre todo en un
momento en que comienza a sentirse el proceso de descentralización productiva acelerada
que caracteriza hoy nuestro sistema de producción. Si en momentos históricos anteriores esta diferenciación era factible con relativa facilidad, en la década de los años 1980 no
resultaba ya tan sencilla. Esta dificultad llevó a poner en peligro la eficacia del artículo
43 ET como mecanismo para expulsar la
cesión de mano de obra de nuestro mercado
de trabajo. Las prácticas de cesión comenzaron a camuflarse como supuestos de subcontratación de obras y servicios, al amparo del
Europa», Instituto de Estudios Laborales, Madrid, 1986;
y F. DURÁN LÓPEZ, «El trabajo temporal», Instituto de Estudios Laborales, Madrid, 1980.
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MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
artículo 42 ET, del que obtenían legitimidad y
un régimen jurídico poco exigente; y por allí
huyeron de la prohibición que les correspondía en atención a la naturaleza material de la
actividad.
Los tribunales laborales tuvieron que
enfrentarse a la tarea de distinguir una y
otra, y para ello acudieron a una construcción
elaborada con anterioridad, que se basaba en
la naturaleza de la empresa que prestaba los
servicios. Para éstos, la verdadera contrata
se identificaba por la existencia de una
empresa real, con una auténtica organización
productiva que le permitía desarrollar una
obra o prestar un servicio; mientras que en la
cesión la empresa carecía de todos estos elementos, lo que la habilitaba tan sólo para
ceder sus trabajadores. Por citar una formulación clásica, podemos traer a colación la que
hace la sentencia del Tribunal Central de
Trabajo de 2 de septiembre de 1986: «la
cesión ilegal que se proscribe en el artículo 43
ET se caracteriza esencialmente por el hecho
de que la empresa que cede la mano de obra es
una empresa aparente, sin estructura ni organización propia, sin bienes, patrimonio ni verdadera organización empresarial».
El efecto de esta construcción es fácil de
predecir: si una empresa tiene una verdadera
organización, si no es una empresa aparente,
entonces su actividad no constituye una
cesión; lo relevante no es la actividad, sino el
sujeto que la presta, lo que desvía la atención
del operador jurídico respecto de lo que, de
acuerdo con el artículo 43 ET, debía ser su
centro, una determinada práctica empresarial. Pero se produce un segundo efecto aún
más grave, la legalización de todos aquellos
supuestos de cesión que no respondan a este
esquema, aunque materialmente se produzca
el tipo previsto en el artículo 43 ET.
Otro factor contribuyó a este mismo efecto.
Los tribunales laborales operaron durante
este período con una construcción de la cesión
que la identificaba con una práctica especulativa y fraudulenta; pero mientras que el legis-
lador laboral la había presumido en el tipo
legal del artículo 43 ET, sin exigirla por ello
expresamente, éstos si llegaron a demandar
su presencia. Para la sentencia del Tribunal
Central de Trabajo de 3 de noviembre de
1988, «no puede constituir la figura de la
cesión por cuanto para que así fuera tendría
que acreditarse una actuación dolosa de la
empresa cedente y de la cesionaria, no siendo
suficiente el mero hecho de la prestación de
servicios en otra empresa distinta de aquella
en la que figura en plantilla; en otras palabras, la cesión ilegal de trabajadores requiere
que exista una especulación con la mano de
obra cualquiera que sea la forma que se le dé
al contrato».
La cesión dejó de ser una conducta definida en términos objetivos, para incluir otros
elementos, sin los cuales no se consideraba
producido el tipo legal. Se abrieron así espacios para una tolerancia judicial con ciertas
formas de cesión de trabajadores, en contra
claramente del dictado de un artículo 43 ET
que no hacía distingo alguno. La cesión era
ilegal por ley, pero los tribunales laborales
acabaron por dar por buenas algunas modalidades de ésta, que a falta de esos elementos
intencionales o de esa empresa aparente eran
excluidas de la aplicación del precepto estatutario para ser consideradas, todo lo más,
meras irregularidades26.
Dentro de esta situación fueron adquiriendo un creciente protagonismo a partir de finales de la década de los años 1980 las ETT27.
Partiendo de defender que el artículo 43 ET
no prohibía la cesión por sí misma, sino tan
sólo la fraudulenta o especulativa; y ocultando la verdadera naturaleza de sus servicios al
amparo del artículo 42 ET, estas empresas
comenzaron a operar en España, primero
26
E n e x t e n s o M . R O D R Í G U E Z - P I Ñ E R O R OYO ,
«Cesión…», op.cit., pág. 353 ss.
27
M. D. ROMAN DE LA TORRE, «La situación jurídicolaboral de las empresas de trabajo temporal en España»,
Relaciones Laborales, tomo 1991-II, pág.432 ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
197
ESTUDIOS
tímidamente, después de forma abierta y
militante. Pero esta postura no se mantenía:
el legislador estatutario quiso ilegalizar las
ETT, aunque no se refiera a ellas expresamente en el texto del artículo 4328. La falta de
referencia, y la previsión de un régimen único
para todas las formas de cesión expresa más
bien lo contrario, una voluntad de no hacer
distinciones entre éstas, sin que hubiera
alguna merecedora de un mejor trato. A lo
que se une que la propia redacción del artículo 43 ET indica su aplicación a estas empresas; ¿a qué, sino, esa referencia a la temporalidad de la cesión? La prohibición parece
hecha a la medida de las ETT; si alguna forma de cesión debía quedarse fuera, no eran
precisamente éstas las más indicadas para
ello.
También sirvió de argumento para apoyar
la ilegalidad de las ETT durante este período
la redacción del artículo 16 ET y 40.2 de la
Ley Básica de Empleo, que prohibían la existencia de agencias privadas de colocación de
cualquier tipo y ámbito funcional, «que tuvieran por objeto la contratación laboral de todo
tipo»29. Desde muchos sectores se entendía
sin embargo que estos preceptos sí les resultaban de aplicación a las ETT, de lo que deducían su exclusión de nuestro Derecho. Aunque esta aplicación resulta técnicamente discutible, sí puede defenderse que el legislador,
tanto estatutario como de la Ley Básica de
Empleo, dejaba clara una voluntad legislativa de excluir cualquier sujeto privado del
mercado de trabajo, una de las premisas del
modelo socialdemócrata de colocación imperante durante esta década en España toda-
Ésta era conclusión unánimemente compartida
por la doctrina de la época; véanse, al respecto, los trabajos de DE LA VILLA, PALOMEQUE LÓPEZ y SAGARDOY BENGOECHEA en el número 74 de la Revista de Trabajo, de
1984, monográfico sobre este tema. También F. DURÁN
LÓPEZ, «Las empresas de trabajo temporal», Revista de
Trabajo, nº 69, 1983, pág. 41.
29
Aunque, si somos estrictos técnicamente hablando, la ETT no encaja dentro del tipo de la agencia de
colocación.
28
198
vía. En cuanto actores del mercado de trabajo, privados y con afán de lucro, las ETT no
encajaban en nuestro sistema de ordenación
de éste; la doble naturaleza, contractual y de
mercado, de la prohibición de ceder trabajadores vuelve a ponerse así de manifiesto.
Pero el principal argumento para defender
que existía en nuestro Derecho una prohibición del trabajo temporal como actividad
organizada es que, a la fecha de redacción del
artículo 43 ET, estas empresas eran ya una
realidad bien conocida en Europa, y no desconocida del todo en España. No era defendible,
por ello, que la ETT fuera un fenómeno nuevo, diferente a la cesión que el legislador
laboral quiso prohibir en 1980. De haber querido un trabajo temporal legal, el Estatuto de
los Trabajadores lo abría recogido expresamente.
Sea como fuere, la ETT se convirtió en una
realidad de nuestro mercado de trabajo; y en
una realidad problemática, que generó fuerte
contestación por parte de los interlocutores
sociales y numerosos problemas jurídicos
para estas empresas, sus clientes y sus
empleados. No estaba claro si se le aplicaba el
artículo 43 ET con todo su aparato sancionador, lo que provocaba inseguridad jurídica30;
y si escapaban de esta prohibición, no había
regulación alguna que ordenara su actividad,
con lo que estas empresas, teóricamente prohibidas, se movían en España con mayor
libertad que en el resto de Europa, donde
eran legales. No se producía tan sólo una
legalización de facto de las ETT; lo que había
también era una desregulación de facto de su
actividad31.
La insatisfacción con esta situación se
generalizó entre los actores de las relaciones
30
En extenso, I. ALVAREZ SACRISTÁN, «La posible licitud de las empresas de trabajo temporal», Relaciones
Laborales, tomo 1993-I.
31
Sobre esta situación, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO,
«Las empresas de trabajo temporal en España», Tirant lo
Blanch, Valencia, 1994, pág. 7 ss.
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MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
laborales y, a falta de una intervención judicial en unificación de doctrina que clarificara
el estatuto jurídico de estas empresas, la
atención se centró en el artículo 43 ET: bien
para exigir que se aplicara en sus propios términos, expulsando a las ETT de nuestro mercado de trabajo; bien para que se reformara, y
las admitiera expresamente. En esto estábamos cuando se produce la reforma de 1994.
5. LA CESIÓN DE TRABAJADORES TRAS
LA REFORMA LABORAL DE 1994:
HACIA LA NORMALIZACIÓN
DE LAS RELACIONES
TRIANGULARES DE TRABAJO
El artículo 43 ET era, pues, uno de los preceptos llamados a ser reformados a principios
de la década de 1990, siquiera por los problemas técnicos y la inseguridad jurídica que
planteaba su aplicación. También, aunque
esto se discutía, por lo anticuado e injustificado de su respuesta, única y sin matices, al
fenómeno de la cesión, la prohibición absoluta e incondicionada, en un contexto europeo
en el que esta solución resultaba ya extraña.
En consecuencia, cuando en 1993 se inicia
un proceso de reforma profundo y vigoroso del
Estatuto de los Trabajadores, uno de los centros de atención de ésta fue, tuvo que serlo, el
precepto que analizamos. Aparte de las razones de obsolescencia e insuficiencia técnica
señalados, existía otro motivo para hacer
prácticamente ineludible esta modificación
del artículo 43 ET, y éste era la finalidad
general de las reformas estatutarias de 199394. Éstas se planteaban un objetivo general
de flexibilización del Derecho del Trabajo
español32, asumiendo las premisas del debate
32
En la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994 se
afirmaba que la reforma «se mueve en una doble dirección: potenciar el desarrollo de la negociación colectiva
como elemento regulador de las relaciones laborales y las
condiciones de trabajo, e introducir mecanismos de
adaptabilidad equilibradamente repartidos entre las distintas fases del desarrollo de la relación laboral», aña-
de la flexibilidad generado en las décadas
anteriores. Pues bien, la ruptura de la prohibición absoluta de relaciones triangulares de
trabajo se enmarcaba perfectamente en esta
filosofía general del proceso de reforma: en
cuanto derogaba una regla prohibitiva, suponía ampliar el abanico de opciones que en
materia de contratación laboral se ofrecía a
las empresas; y en cuanto permitía operar a
las ETT, ponía un circulación un instrumento
de gestión flexible de la mano de obra.
No sólo esto; la reforma se fijó un segundo
objetivo de liberalización del mercado de trabajo33, sustituyendo el modelo anterior de
regulación de éste, basado en el monopolio de
diendo que «se busca fundamentalmente incidir en los
aspectos relacionados con una gestión más flexible de los
recursos humanos en la empresa».
33
El Documento del Gobierno de 1993 titulado «La
reforma del mercado de trabajo. Documento que el
Gobierno dirige al Consejo Económico y Social en
demanda de un dictamen», conocido generalmente
como el Libro Verde de la Reforma del Mercado de Trabajo, que contiene las líneas maestras de las reformas
laborales de la primera mitad de la década, señala esta
liberalización como uno de los objetivos a conseguir:
«sin embargo tal y como lo demuestra la experiencia de
los restantes países comunitarios, los servicios públicos
de empleo, incluso aquellos que suelen tomarse como
ejemplo de buen funcionamiento, no pueden abarcar la
totalidad de las cada vez más complejas, especializadas y
muchas veces extraordinarias ofertas de empleo, que no
obstante movilizan un porcentaje nada despreciable del
volumen total de empleo y a las que no se puede dejar sin
respuesta por parte del servicio público para ofrecer vías
alternativas para cubrirlas». Por su parte, en la Exposición
de Motivos del RDL 18/1993 se lee que «igualmente, y
teniendo en cuenta que los servicios públicos de empleo
no pueden abarcar la totalidad de las cada vez más complejas y diversificadas ofertas de empleo, cuya respuesta
adecuada requiere la máxima especialización y proximidad a las fuentes de empleo, se posibilita la existencia de
agencias privadas de colocación sin fines lucrativos y se
permite la actividad de empresas de trabajo temporal
cuyo funcionamiento con las debidas garantías y controles, tal como se prevé en el proyecto de ley elaborado por
el Gobierno, harán más transparente y operativo el mercado de trabajo». Un análisis del proceso de legalización
de las ETT desde esta perspectiva en en M. RODRÍGUEZPIÑERO ROYO, «El nuevo papel…», op. cit. supra, passim.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
199
ESTUDIOS
la colocación en un servicio público de empleo
de utilización obligatoria, por uno nuevo34.
En este nuevo modelo se abren nuevos espacios para la iniciativa privada, a través de las
agencias de colocación sin fines lucrativos y,
también, las ETT35. En los documentos elaborados al hilo de la reforma, y en las Exposiciones de Motivos de sus principales textos
normativos se incide en esta doble naturaleza
de estas empresas, como mecanismo de acceso al empleo y como instrumento de gestión
de los recursos humanos. De nuevo la lógica
dual del artículo 43 ET, la contractual y la de
mercado aparecen combinadas para justificar su reforma36.
Existe numerosa bibliografía sobre la reforma de la
colocación en España de principios de los años 1990,
entre la que podemos destacar los trabajos de M.E. CASAS
BAAMONDE & M. C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La ruptura del
monopolio público de colocación: colocación y fomento
del empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I; A. MARTÍN VALVERDE, «La supresión del monopolio público de
colocación», en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE DERECHO DEL TRABAJO, Reforma de la legislación laboral,
Marcial Pons, Madrid, 1995, pág. 57 ss,; F. VALDÉS DAL-RÉ,
«Ingreso al trabajo y sistema de colocación en las leyes de
reforma del mercado de trabajo», Relaciones Laborales,
tomo 1995-I; J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ, «Política de empleo
y servicios de colocación», en V. A. MARTÍNEZ ABASCAL
(coord.), Política de empleo y protección social, Universidad Rovira I Virgili, Tarragona, 1996, pág.123 ss.; J.L.
LÁZARO SÁNCHEZ, La intermediación en el mercado de trabajo, Monografías de Temas Laborales, Sevilla, 2003, pg.
317 sigts.; R. LÓPEZ PARADA, «Transferencia y privatización
del servicio público de colocación», Revista del Centro de
Estudios Financieros, nº 46, 2000, pág. 83 ss.
35
Sobre esta apertura de espacios a lo privado, M. E.
CASAS BAAMONDE & M.C. PALOMEQUE LÓPEZ, «La ruptura
del monopolio público de colocación: colocación y
fomento del empleo», Relaciones Laborales, tomo 1994-I.
También M. C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, Público y privado en el mercado de trabajo de los noventa, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Huelva, Huelva,
1994, passim.
36
Coincidiendo en este análisis con ocasión de la
reforma de 1994, F. PÉREZ-ESPINOSA, en su trabajo «Las
empresas de trabajo temporal: a medio camino entre la
apertura de los sistemas de colocación y la flexibilización
de la utilización de la mano de obra», en F. VALDÉS DALRE (coord.), La reforma del mercado laboral, Lex Nova,
Valladolid, 1994, pág.99 ss.
34
200
Es por esta coincidencia de objetivos por lo
que podía afirmar con acierto Valdés Dal-Ré
que la conexión entre la LETT y la reforma
laboral de 1994 no fue sólo temporal, sino
sobre todo de contenidos sustantivos y de
objetivos37. Siendo así, no deja de sorprender
que a pesar de lo anunciado y difícilmente evitable de la medida, se generara tanta resistencia en ciertos sectores de las relaciones
laborales, particularmente en las organizaciones sindicales y en buena parte de la doctrina iuslaboralista española38. En esta resistencia había elementos de principio, de oposición a una figura que con todo sigue siendo
una forma de tráfico de mano de obra; también elementos simbólicos, pues la prohibición de la ETT era considerada como un último bastión frente a las tendencias flexibilizadoras del Derecho laboral de la época. Pero
también había razones técnicas, vinculadas a
la forma en que se introducía esta figura, a
sus potenciales efectos sobre el funcionamiento del mercado de trabajo, a su incidencia en
el proceso de precarización del empleo, que sí
parecían tener más peso39. El desarrollo del
37
F. VALDÉS DAL-RE, «Las relaciones jurídicas entre
las empresas de trabajo temporal y la empresa usuaria:
el contrato de puesta a disposición», en V.V.A.A., Reforma de la legislación laboral. Estudios dedicados al profesor Manuel Alonso García, Marcial Pons, Madrid, 1995,
pág. 77 ss, en pág. 78.
38
En medio de este debate se publicó un trabajo
muy interesante que recogía las distintas posiciones al
respecto, editado por la entonces patronal del sector. Se
trata de G.E.E.S.T.A., «Las empresas de trabajo temporal.
Debate laboral de los interlocutores sociales», Lex Nova,
Valladolid, 1993. Un análisis académico en F. VALDÉS
DAL-RE, «Las empresas de trabajo temporal: notas de un
debate no tan ajeno para un próximo debate propio»,
Relaciones Laborales, nº7, 1993.
39
Como ejemplo de estas críticas pueda consultarse
el voto particular del grupo I al Dictamen 10/1993,
sobre el Anteproyecto de Ley por el que se regulan las
empresas de trabajo temporal, aprobado por el Pleno
del Consejo Económico y Social en sesión de 21 de
diciembre de 1993. Disponible en la Colección de Dictámenes del Consejo, volumen de 1993, pg. 109 sig.;
así como en la página web del CES, . Para los representantes de este grupo, que engloba a las organizaciones
sindicales, la legalización de las ETTa suponía «la intro-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
sector del trabajo temporal en los años inmediatamente posteriores a 1994 dio la razón a
muchas de estas voces críticas40.
El reformador laboral de principio de los
años noventa del siglo XX no se planteó, en
realidad, modificar en profundidad el régimen
de la cesión de trabajadores en nuestro Derecho, alterando radicalmente el artículo 43 ET.
Por el contrario, el único objetivo durante todo
el proceso fue uno muy particular, el de legalizar las ETT, para lo que había que excluir
éstas del ámbito de aplicación de este precepto estatutario41. El artículo 43 ET fue alterado
en tanto en cuanto se consideraba un obstáculo para la actuación de las ETT en España; y
se quiso tocar lo mínimo imprescindible para
hacer ésta posible. En consecuencia, sólo se
modificó un apartado del precepto, el primero,
que es el que definía su ámbito de aplicación.
El objetivo de esta modificación no era tanto
cambiar la definición de la cesión, como alterar su alcance, que hasta entonces era completo, incluyendo todos los supuestos materialmente calificables como préstamo de
ducción de un nuevo instrumento de interposición en la
contratación, que intermedia a su vez en el mercado de
trabajo», en el contexto de «un INEM degradado en sus
funciones, cuya capacidad real de intermediación en el
mercado de trabajo es muy baja»; en consecuencia, esta
medida debía ser acompañada de una «reforma del
INEM, potenciando su papel de intermediación en el
mercado de trabajo y reforzando su carácter de servicio
público de empleo», puesto que «de lo contrario, existe
el peligro de sobredimensionar la actividad de las empresas de trabajo temporal y precarizar aún más la relación
laboral».
40
Una valoración crítica de los primeros años de
vigencia de la Ley 14/1994 en M. RODRÍGUEZ-PIÑERO
ROYO, «La legalización de las empresas de trabajo temporal en España: crónica de un fracaso legislativo»,
Temas Laborales, nº 56, 2000, pg. 177. También en F.J.
CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZPIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España: de la legalización a la reforma», Tecnos,
Madrid, 2000, passim.
41
Un análisis monográfico de la reforma de este
precepto en M.J. RODRÍGUEZ RAMOS, «La cesión de trabajadores tras la reforma laboral de 1994», Tecnos, Madrid,
1995.
mano de obra. El resto del régimen jurídico de
esta figura no fue cambiado42.
A partir de la reforma, el artículo 43 ET
pasa a operar en términos de regla y excepción, cuando antes no contenía más que una
regla, la prohibición de la cesión; pero la regla
no cambia, aun cuando se abra la vía para la
excepción. Este es un dato importante, porque expresa una toma de postura frente a las
relaciones triangulares de trabajo, que para
nuestro Derecho del Trabajo siguen siendo
una práctica en principio, y como regla general, prohibida. Y sólo la ETT podrá realizar
legalmente esta actividad, si se encuentra
autorizada para ello. Como señala Del Rey
Guanter, «la reforma del artículo 43 ET
representó (…) un cambio muy significativo
en toda la dogmática sobre cesión de trabajadores. Dicho muy resumidamente, el término
«cesión» dejó de ser sinónimo de ilicitud, como
demuestra que se haya tenido que distinguir a
partir de entonces entre cesión legal y cesión
ilegal de trabajadores»43.
Esta técnica de regulación resultaba
sumamente adecuada, al menos a primera
vista. Permitía regularizar la situación de las
ETT, poniendo fin a una situación bastante
insatisfactoria en términos de seguridad jurídica y de control del mercado de trabajo, esa
extraña «legalización y desregulación de facto» a la que hemos hecho referencia. Y lo
hacía de una manera muy sencilla y directa,
mediante el requisito de la autorización. Bastaba con estar «debidamente autorizadas en
los términos que legalmente se establezcan»
42
M.C. PALOMEQUE LóPEZ, «Empresas de trabajo temporal y cesión ilegal de trabajadores», en A.A.V.V., Reforma
de la Legislación Laboral, Consejería de Trabajo e Industria
de la Junta de Andalucía, Sevilla, 1997, pág. 35 ss.
43
En detalle, el trabajo de S. DEL REY GUANTER,
«Cesión de trabajadores y empresas de trabajo temporal», en M. ALONSO OLEA (dir.), El Estatuto de los Trabajadores. Veinte años después, Civitas, Madrid, 2000, pág.
903 ss. También I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, «La cesión
de trabajadores en el ordenamiento laboral español:
tipos de cesiones lícitas», Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXII, 1994, pág. 125 ss.
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58
201
ESTUDIOS
para escapar de la prohibición de la cesión; y
toda aquella cesión efectuada por un sujeto
no autorizado incurría automáticamente en
ella. La legalidad de la cesión se hacía depender de un requisito administrativo, formal, y
por ello fácilmente comprobable y controlable. No eran necesarios juicios de valor ni
mayores ponderaciones, se tenía o no tenía la
autorización, y a partir de allí se hacían derivar todas las consecuencias o del artículo 43
ET, o de la Ley 14/1994. En los términos en
los que estaba redactado el precepto estatutario, la autorización conformaba la frontera
entre lo lícito y lo ilícito en las relaciones
triangulares de trabajo, entre la cesión ilegal
y el trabajo temporal legal; y era una frontera
enormemente rígida, pues en su tenor literal
una ETT autorizada nunca podría incurrir en
cesión ilegal, aunque incumpliera con lo dispuesto por su legislación específica44; como
tampoco ningún sujeto carente de autorización que prestara trabajadores podía escapar
de incurrir en cesión ilegal.
Que ésta fuera la voluntad del legislador,
intervenir mínimamente sobre el artículo 43
ET y sobre la cesión como institución jurídica,
se comprueba también en que el nuevo precepto nada dice sobre las ETT, cuyo régimen
jurídico queda remitido en bloque a una ley
especial, aprobada poco después dentro del
paquete normativo de la reforma de 1994.
Bueno, algo dice y de no poca importancia:
que las ETT tienen en España el monopolio
de la cesión legal de trabajadores; y que para
ello deben estar debidamente autorizadas. El
resto de su régimen jurídico no se encuentra
en el Estatuto, sino en la Ley 14/1994; tanto
es así que la importante reforma de éste producida en 1999, que alteró radicalmente su
manera de funcionar, no tuvo reflejo alguno
en el articulado del Estatuto45.
Un estudio monográfico de esta cuestión es el de
C. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utilización inadecuada de las empresas de trabajo temporal», Relaciones Laborales, nº19, 1998, pág.42 ss.
45
Sobre esta reforma, C. MOLINA NAVARRETE, «Nuevas reglas de competencia en el mercado de las empresas
44
202
Siendo éste el objetivo del legislador,
hubiera bastado con añadir al primer apartado del artículo 43 ET un inciso que dijera, por
ejemplo, «excepto en el caso de las empresas de
trabajo temporal debidamente autorizadas».
No se hizo así, sin embargo, y se prefirió dar
nueva redacción a todo al apartado, que, a
partir de 1994, pasa a decir lo que sigue: «La
contratación de trabajadores para cederlos
temporalmente a otra empresa sólo podrá
efectuarse a través de empresas de trabajo
temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan».
Como se ha dicho, con ello no se quiso cambiar la filosofía del precepto, la de prohibir la
cesión de trabajadores como regla; ni tampoco, a lo que parece, la definición de esta figura, contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa. Sin embargo, con
la nueva redacción sí se producen algunos
cambios respecto de la situación anterior, que
afectan a la propia definición de la cesión de
trabajadores. En primer lugar, se simplifica
esta definición: donde antes se decía «el reclutamiento y la contratación», ahora se dice «la
contratación»; donde antes se decía «prestarlos o cederlos», ahora se dice «cederlos». Esta
simplificación no debe entenderse en términos de alteración del contenido del precepto,
ya que la redacción de 1980 había sido generalmente criticada por la acumulación inne-
de trabajo temporal», Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Jaén, Jaén, 2000,
passim; del mismo autor, «La empresa, el mercado de
empleo temporal y el derecho: el nuevo sistema de gestión propuesto por la reforma, Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 199, 1999; F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M.C. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «El impacto de las empresas de trabajo temporal en España: de la
legalización a la reforma», Colección Andaluza de Relaciones Laborales, Madrid, 2000, pg. 228 sig.; R. ESCUDERO RODRÍGUEZ & J.R. MERCADER UGUINA, «La Ley 29/1999,
de reforma de la Ley 14/1994 sobre empresas de trabajo temporal: un empeño a medio camino», Relaciones
Laborales, nº 10 y 11, 2000; M. LÓPEZ BALAGUER, «Contrato de trabajo y remuneración en la nueva legislación
de empresas de trabajo temporal», Tirant Lo Blanch,
Valencia, 2000.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
cesaria de términos que hacía para definir la
cesión; más bien se produce una mejora técnica para aclarar el concepto.
cesión en el artículo 43 ET; sería discutible
que se aplicarán el resto de las responsabilidades que este mismo precepto prevé.
Pero, y en segundo lugar, la nueva redacción sí supuso alterar radicalmente el enfoque de la cesión respecto del texto de 1980,
puesto que desaparece toda mención al
empresario cesionario, el que recibe los trabajadores. En efecto, en 1980 la cesión se definía como la combinación de una serie de
actuaciones de dos empresarios, uno que
reclutaba o contrataba y cedía o prestaba, el
empresario cedente; y otro que utilizaba los
servicios del trabajadores sin incorporarlos a
su plantilla, el cesionario. En la redacción de
1994 este segundo empresario desaparece, y
la cesión se centra en la actividad del cesionario46. Según el artículo 43.1 ET, la cesión
consiste en «la contratación de trabajadores
para cederlos temporalmente a otra empresa»;
basta con que se produzca ésta para que tengamos una cesión, y se aplique el régimen
jurídico que se contiene en este precepto.
Sea como fuere, la opción del legislador de
no alterar el régimen de la cesión más que en
lo imprescindible para permitir la operación
de las ETT parecía la mejor en 1994, pues en
ese momento eran éstas las que llamaban fundamentalmente la atención; eran, también,
las que mejor encajaban en el contexto de la
gran reforma laboral que se planteaba. Sin
embargo, ya desde un primer momento se
pudo poner de manifiesto cómo este enfoque
era uno demasiado limitado, que no afrentaba
el conjunto de los problemas detectados en la
aplicación del artículo 43 ET. Las construcciones jurisprudenciales sobre la «cesión lícita de
trabajadores» no obtenían respuesta con el
nuevo régimen; ni la confusa frontera entre la
cesión ilegal y la contrata legal quedaba clarificada. También pecó el legislador de una cierta ingenuidad, al pensar que abriendo una vía
para la legalización de las prácticas de suministro de mano de obra todas éstas iban a
regularizarse, articulándose a través de la
figura del trabajo temporal47. Con el tiempo
todos estos errores de concepto y diseño
comenzaron a dar la cara, como ahora se verá.
La voluntad de normalización de las relaciones triangulares de trabajo tendría todavía
que esperar para poder verse cumplida.
Este cambio puede tener su importancia.
Interpretado literalmente, y comparado con
su redacción original, la cesión de trabajadores es ahora una figura cuya comisión corresponde en exclusiva a un sujeto, el empresario
cedente. Como se dijo antes, el artículo 43 ET
ofrece la definición de cesión con la que luego
operarán otros preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, particularmente de nuestro
Derecho sancionador. Si sólo incurre en cesión
el empresario cedente, sólo a éste incumbirán
las sanciones administrativas y penales previstas para esta conducta. El empresario
cesionario queda sujeto a la responsabilidad
solidaria y al derecho de opción del trabajador
cedido que se mantienen vinculados a la
6. EL ARTÍCULO 43 ET EN EL CAMBIO
DE SIGLO: EL RENACER
DE LA CESIÓN DE TRABAJADORES
Habiendo solventado la más llamativa
carencia del artículo 43 ET en aquél momento,
Aunque, probablemente, los desarrollos posteriores de estas relaciones triangulares de trabajo, como el
fenómeno de las empresas de servicios, no eran previsibles en el momento de aprobación de la norma; de
hecho, para muchos observadores el boom de estas
empresas se produce precisamente a partir de 1999,
cuando la reforma de la Ley 14/1994 incrementa considerablemente el coste del trabajo temporal.
47
Destaca esta novedad también D. MARTÍNEZ FONS,
«Los límites en la descentralización productiva: la frontera con los fenómenos de la cesión ilegal de trabajadores», en DEL REY GUANTER, «Descentralización productiva
y relaciones laborales: problemática jurídica actual», Lex
Nova, Valladolid, 2001, pág. 51 ss.
46
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
203
ESTUDIOS
su incapacidad para dar respuesta al fenómeno
de las ETT, parecía que por fin se había conseguido el objetivo de regularizar las relaciones
triangulares de trabajo, estableciendo una clara frontera entre las formas legales y las ilegales de éstas. Todas las cesiones que respondieran a una verdadera lógica empresarial legítima, y que no ocultaran intenciones fraudulentas o especulativas, se canalizarían a través de
una ETT, y su legalidad se comprobaría fácilmente mediante el control de su autorización
administrativa. El resto de las cesiones sería
evitado mediante la prohibición del artículo 43
ET y su aparato sancionador, quedando ya fuera de duda cuando correspondería aplicarlo, a
toda cesión por sujeto no autorizado como ETT.
Sin embargo, el propósito del legislador de
1994 se vio pronto superado por los acontecimientos; las fronteras entre las formas legales e ilegales de cesión de trabajadores se
diluían en una multiplicidad de fenómenos
variables que iban desde la más pura cesión
ilegal del artículo 43 a los supuestos de cesión
mediante contratas y subcontratas de obras o
servicios basados en el régimen jurídico del
artículo 42 ET. A los pocos años de vigencia
de la reforma, Cruz Villalón podría hablar de
«la permanente complejidad de las relaciones
triangulares de trabajo»48; y el artículo 43 ET
no estaba en condiciones de darle respuesta.
Veamos cómo ocurrió.
6.1. Una frontera no tan segura: cesión,
trabajo temporal y autorización
administrativa
Sorprendentemente, el artículo 43 ET
reformado ha planteado problemas durante
esta década de vigencia por la frontera que en
teoría había dejado bien definida y resuelta,
la que separa la cesión ilegal del trabajo temporal legal; frontera que, como se recordará,
48
J. CRUZ VILLALÓN, «La permanente complejidad de
las relaciones triangulares de trabajo», Temas Laborales,
nº 56, 2000, pág. 1.
204
se solucionaba mediante la técnica de la autorización administrativa49.
La inclusión de la autorización administrativa entre los requisitos exigidos para
constituir legalmente una ETT se convirtió
en un elemento central de la ordenación del
mercado de trabajo en España50, al suponer,
además de un requisito que convertía la
cesión de trabajadores en una actividad lícita, un instrumento de selección y control de
los operadores legitimados para acceder al
mercado de trabajo temporal51. Pues bien, la
autorización administrativa, técnica asumida entre otras razones por su simplicidad, con
el tiempo se convirtió también en fuente de
problemas para la aplicación del artículo 43
ET y su legislación de desarrollo, la normativa sobre ETT.
No nos referimos al supuesto de ETT que
operen sin autorización, cuya resolución
parece fácil. Así, cuando la empresa reviste la
forma de ETT y actúa como tal pero carece de
autorización administrativa, entendemos
que la autorización administrativa es real-
Como hemos dicho anteriormente, de la redacción de la Ley 14/1994 por la que se legalizan las Empresas de Trabajo Temporal se deducía fácilmente una consecuencia, la aplicación del régimen jurídico del artículo 43 ET se hacía depender exclusivamente de la existencia o no de autorización. Así, en los términos en que
se redactó el también reformado precepto estatutario, la
autorización conformaba la frontera entre lo lícito y lo
ilícito en las relaciones triangulares de trabajo, entre la
cesión ilegal y el trabajo temporal legal. Sin embargo,
hemos de concluir que, como se demostró con el discurrir del tiempo, se trataba de una frontera enormemente
rígida, pues la ETT autorizada nunca podría incurrir en
cesión ilegal, aunque incumpliera lo dispuesto por la
legislación específica, como tampoco ningún sujeto
carente de autorización que prestara trabajadores podía
escapar de incurrir en cesión ilegal.
50
Vid. F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y
M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas
de Trabajo Temporal en España: de la legalización a la
reforma, Tecnos, 2000, pág. 228.
51
De nuevo F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las
Empresas de Trabajo Temporal en España…, ibídem.
49
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
mente un requisito de legalidad, necesario
para actuar como ETT, no un mero trámite
administrativo que pueda subsanarse a posteriori. La interpretación literal del artículo
43 ET y 1º de la Ley 14/1994 nos lleva a considerar que la autorización es un requisito
indispensable de actuación de la ETT y que
su inexistencia supone la aplicación del régimen jurídico contenido en los apartados 2º y
3º del precepto estatutario, implicando la
calificación de ilegal para cualquier cesión
llevada a cabo por la empresa. Como consecuencia de ello, cualquier empresa que actuara en el mercado de trabajo para ceder trabajadores a otras empresas usuarias de sus servicios y que no contara con la debida autorización administrativa, no sería considerada
una ETT y, por tanto, la cesión de mano de
obra que pudiere realizar o haber realizado
como objeto principal de su prestación de servicios debería declararse igualmente ilegal y
encuadrarse en el régimen jurídico recogido
en el artículo 43 ET. Como han señalado
Sempere & Lasaosa, este precepto sobrepasa,
con creces, «los aspectos nominales y conceptuales52»; en el Derecho español la misma
definición de ETT incluye aspectos de su régimen jurídico, y una ETT no autorizada no es
legalmente una ETT.
La autorización administrativa ha planteado alguna cuestión más delicada en aquellos
supuestos en los que existe pero no se utiliza
de una manera adecuada, bien desde un punto de vista geográfico, bien en una perspectiva temporal.
Desde el punto de vista geográfico los problemas se han planteado porque la Ley
14/1994 optó por atribuir la competencia para
autorizar a las ETT a diferentes sujetos, en
función del ámbito de actuación de éstas, provocando con ello una segmentación del mer-
Vid. por todos, A.V. SEMPERE NAVARRO y E. LASAOSA
IRIGOYEN, «Los confines jurídicos de las ETTs», en Aranzadi Social, núm. 17/2004, documento electrónico, ref.
BIB 2004/1845, pág. 2.
52
cado de trabajo temporal en provincias53. La
dificultad venía por la propia gestión de la
autorización administrativa que exige, entre
otros requisitos, «disponer de una estructura
organizativa que le permita cumplir las obligaciones que asume como empleador en relación con el objeto social»54. Este requisito presentaba un inconveniente para todas aquellas ETT que contratasen con empresas usuarias de ámbito nacional ejecución de trabajos
en ámbitos superiores a los permitidos por su
autorización, ya que ello les obligaría a solicitar una nueva autorización para el ámbito
geográfico superior, y la necesidad de contar
con una organización empresarial suficiente
en este ámbito geográfico en particular
podría resultar difícil de probar. Esta situación llevaba a estas empresas a ignorar dicho
requisito para poder contratar con empresas
usuarias de ámbito nacional ejecución de trabajos en ámbitos superiores a los permitidos
por su autorización; obligándoles bien a solicitar autorizaciones cada vez más amplias,
bien a realizar contratos de trabajo en zonas
no autorizadas, ya sea de forma provisional
53
De este modo, la autorización administrativa se
concede por la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia en que se encuentra el centro
de trabajo de la empresa o por el órgano equivalente de
las Comunidades Autónomas con competencia de ejecución de la legislación laboral. Para el supuesto en que
la empresa de trabajo temporal posea centros de trabajo en varias provincias, la autorización será concedida
por la Dirección General de Empleo o por el órgano
equivalente de la Comunidad Autónoma competente, si
el ámbito de actuación de dicha empresa coincide con
el de la Comunidad. De forma que si la apertura de nuevos centros de trabajo supone la alteración del ámbito
geográfico de actuación, la autoridad laboral competente por el nuevo ámbito deberá conceder una nueva
autorización administrativa, quedando sin efecto la
anterior (art. 2.2 LETT).
54
Considerando la Ley, a efectos del cumplimiento
de este requisito, que «se valorarán la adecuación y suficiencia de los elementos de la empresa para desarrollar la
actividad planteada como objeto de la misma… para
esta valoración se tendrán en cuenta factores tales como
la dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de
los centros de trabajo…».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
205
ESTUDIOS
mientras se tramitaba su autorización en
dicho territorio, ya sea de forma excepcional
al considerar que el carácter extraordinario
de dicha contratación les exoneraba de solicitar la misma dado el coste que supondría
tener que contar con una organización suficiente en dicho ámbito geográfico55.
En estos casos, la asimilación de los
supuestos de uso extraterritorial de la autorización a la cesión ilegal, con el desencadenamiento del aparato sancionador laboral previsto en el artículo 43 ET, se ha considerado
excesiva para la mayoría de la doctrina y la
jurisprudencia, principalmente por la existencia de un régimen jurídico sancionador
específico de la propia Ley 14/1994 y el TRLISOS. Y es que, algunos supuestos, como el
desplazamiento temporal de trabajadores en
misión más allá del ámbito geográfico de
autorización de la ETT podrían encontrarse
justificados simplemente por el carácter puntual y excepcional de dicho desplazamiento56;
aunque no parece tan clara la excepción
cuando se trata de la ejecución total o estable
de la prestación laboral por el trabajador en
misión fuera del territorio para el que la ETT
se encuentra autorizada. Así, podemos destacar dos corrientes doctrinales en relación a
las soluciones aportadas a este supuesto. Por
un lado estaban aquellos que consideraron
que el ámbito geográfico al que se refiere la
norma determina el ámbito de actuación y
ejecución de los contratos de puesta a disposición57, definiendo como cesión ilegal la realización de la actividad de cesión de mano de
55
Para un análisis más profundo del tema vid. F. J.
CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZPIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España…, op. cit. pág. 231 y ss.
56
En este sentido se pronuncian F. J. CALVO GALLEGO,
M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El
impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España…, op. cit. pág. 231.
57
Vid. R. LÓPEZ PARADA, «El mercado del trabajo
temporal: configuración legal e intervención administrativa», en VV.AA., Empresas de Trabajo Temporal. Dossier
práctico,Francis Lefebvre, Madrid, 1998, pág. 26 y ss.
206
obra fuera del ámbito geográfico autorizado.
Por otro lado encontramos quienes consideraban que es preciso distinguir entre el ámbito
geográfico de actuación de la ETT, es decir, el
lugar de realización del contrato de puesta a
disposición, y el lugar en el que se habrá de
ejecutar la prestación laboral, entendiendo
que sólo la primera se vería vinculada por el
ámbito geográfico para el que se recibió la
autorización58.
En este sentido, hemos encontrado algún
pronunciamiento judicial59, en el que se consideró que la autorización debía entenderse
en razón a su finalidad de control, para
obviar todo peligro real o potencial para los
derechos de los trabajadores objeto de cesión,
tanto en el orden salarial como de Seguridad
Social o personal, siendo así que no puede
considerarse cesión ilegal de mano de obra
por el mero hecho de la extralimitación en el
ámbito territorial de actuación de la propia
ETT, cuando además, como se destaca en la
sentencia, no existió intención de ocultar
información o de eludir responsabilidades
empresariales. Desde esta perspectiva, parece lógico hacer depender la calificación de
cesión ilegal recogida en el artículo 43 ET de
la intención fraudulenta del empresario o
empresarios más que de la mera existencia de
una autorización administrativa, siendo este
último un elemento objetivo de apoyo a la
delimitación de los supuestos de cesión ilegal
de trabajadores. Sin embargo, esta apreciación podría generar cierta inseguridad, al
hacer depender la calificación de la cesión de
mano de obra exclusivamente de la capacidad
de probar la actividad fraudulenta y de la
valoración que realice el juez o tribunal de la
existencia de la citada intencionalidad60.
En este sentido, vid. M. GODINO REYES e I. SAGARSIMÓN, Contrata y subcontrata de obras y servicios. La cesión de trabajadores a través de las empresas
de trabajo temporal, op. cit.
59
Vid. STSJ Castilla y León, de 20 de enero de 1998
(AS 374).
60
Vid. C. GALA DURÁN, «Supuestos y consecuencias
de la utilización inadecuada…», op. cit. pág. 423.
58
DOY DE
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
Para solventar este problema, la Ley
29/1999 modificó el artículo 5 de la Ley 14/
1994 para regularizar aquellos supuestos en
los que el lugar de la ejecución del contrato de
trabajo, o de la orden de servicio, en su caso,
se encontrase situado en un territorio no
incluido en el ámbito geográfico de actuación
autorizado de la ETT, incluyendo una nueva
obligación para ésta consistente en notificar a
la autoridad laboral de dicho territorio la
prestación de estos servicios, con carácter
previo a su inicio, adjuntando una copia del
contrato de trabajo y de su autorización
administrativa. De este modo, no sería preciso solicitar una nueva autorización para el
lugar de ejecución de servicios, quedando
resuelto así, el problema relativo al uso extraterritorial de la autorización administrativa
por las ETT.
Además, el incumplimiento de la citada
comunicación conllevaría la aplicación del
régimen sancionador administrativo previsto
en el TRLISOS, e introducido por la Ley
29/1999, cuando aún se encontraba recogido
en la Ley de ETT, consistente en una infracción de carácter grave la puesta a disposición
de trabajadores en ámbitos geográficos para
los que no se tiene autorización administrativa si no se cumple el requisito recogido en el
artículo 5.3 de la LETT61. Quedaba así zanjada una situación jurídica que hasta el
momento aparecía indeterminada.
Sin embargo, algunos autores han seguido
destacando las dificultades de interpretación
que plantea el citado precepto tras la reforma. En primer lugar, es preciso aclarar que la
nueva redacción del artículo 5.3 LETT sólo
autoriza la extralimitación territorial de la
ETT en relación con el lugar de ejecución de
la prestación por el trabajador temporal, pero
61
Es interesante destacar que en el texto aprobado
en el Congreso la infracción era calificada como muy
grave, siendo una modificación introducida en el Senado la que determinó el carácter definitivo de la infracción.
no, en cambio, para la realización de contratos de puesta a disposición. Esto implica,
como se ha destacado en otro lugar, que la
norma del artículo 5.3 LETT tendría un sentido más limitado del que en un principio
podría pensarse, quedando restringida la
funcionalidad del precepto a permitir la ejecución en todo el territorio nacional de campañas globales concertadas de forma unitaria
con grandes empresas usuarias62. En segundo lugar, quedarían fuera de la excepción
infractora del artículo 5.3 LETT los supuestos de celebración de un contrato de puesta a
disposición, es decir, de realización de la actividad propia de la ETT; se produce extralimitándose del ámbito geográfico para el que se
concedió la autorización, o la apertura de
nuevos centros de trabajo en un ámbito territorial diferente. El supuesto podría subsumirse más bien en el artículo 2.2 LETT, en el
que se especifica que cuando la apertura de
nuevos centros de trabajo suponga la alteración del ámbito geográfico de actuación, la
autoridad laboral que resulte competente por
el nuevo ámbito concederá nueva autorización administrativa, quedando sin efecto la
anterior. Desde esta perspectiva, la falta de
autorización administrativa nueva para el
ámbito geográfico de actuación de la ETT
actualizaría el tipo de la infracción recogida
en el 18.2.f) TRLISOS, constituyendo una
infracción administrativa grave.
Finalmente, la extralimitación del ámbito
autorizado desde el punto de vista temporal
no parece plantear tantos problemas por
cuanto la propia Ley prevé un mecanismo de
prórroga anual y renovación definitiva tras
tres años de actividad que se extinguirá tan
sólo cuando la ETT deje de realizar la actividad durante un año ininterrumpido. En este
sentido, la no renovación de la autorización se
producirá tan sólo en el caso de que la empre-
62
Para un estudio más profundo de la cuestión vid.
F. J. CALVO GALLEGO, M. GONZÁLEZ RENDÓN y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, El impacto de las Empresas de Trabajo Temporal en España…, op. cit. pág. 247 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
207
ESTUDIOS
sa no la hubiese solicitado con tres meses de
antelación a la expiración del período autorizado o hubiese incumplido cualquiera de las
obligaciones previstas en la Ley que den
lugar a la pérdida de la condición de ETT63.
Teniendo en cuenta este supuesto, las consecuencias de la actuación de la ETT cuando
ha expirado el tiempo previsto en la autorización, sin que se haya solicitado la renovación
ni el reinicio de actividades, o ésta le ha sido
denegada o suspendida por haber incurrido
en algunos de los supuestos previsto para
ello, deberían ser similares a los previstos
para el supuesto de cesión ilegal de trabajadores, ya que, a diferencia del supuesto anterior en el que tenía lugar una extralimitación
territorial de la actuación de la ETT, la autorización existía, requisito que no se cumple
en el supuesto actual.
El caso de la suspensión de la autorización
por reincidencia en la comisión de una infracción administrativa muy grave es el más sencillo de entender ya que la empresa debería
someterse a un proceso de solicitud de una
nueva autorización, por lo que si ésta no se
obtiene, la empresa estará actuando sin autorización y, como tal, incurrirá en la prohibición prevista en el artículo 43 ET desencadenando todo el régimen sancionador y de protección de los trabajadores cedidos ilegalmente previsto en este precepto.
En general, las consecuencias son las mismas para los supuestos en que la cesión de
trabajadores la lleva a cabo una empresa que
no ha solicitado la correspondiente autorización administrativa, o ésta le ha sido denegada por incumplir los requisitos legalmente
Conforme a lo establecido en el artículo 41.3
TRLISOS, la reincidencia de la ETT en la comisión de
infracciones tipificadas como muy graves en esta Ley
podrá dar lugar a la suspensión de sus actividades durante un año (…) Transcurrido el plazo de suspensión, la
empresa de trabajo temporal deberá solicitar nuevamente autorización administrativa que la habilite para el
ejercicio de la actividad.
63
208
establecidos, o se encuentra suspendida o no
ha solicitado el reinicio de actividades en los
supuestos previstos legalmente. Nos hallaríamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores ya que no se dispone de la «debida
autorización en los términos legalmente establecidos», requisito indispensable para que la
cesión sea calificada como legal64.
6.2. Una frontera siempre en conflicto:
cesión de trabajadores y trabajo
en contratas
La cesión ilegal planteó problemas también por su otra frontera, la que la separa de
otra práctica, legal esta vez, en la que igualmente se producen relaciones mediatas de
trabajo, la subcontratación de obras y servicios. Ésta fue, por cierto, la frontera que el
legislador laboral de 1994 ignoró, pensando
que bastaba con arreglar el tema de las ETT
para dejar clara la aplicación del modelo de
ordenación de estas formas de empleo que el
Estatuto mantuvo en sus mismos términos.
Con la reforma del artículo 43 ET y la legalización de las ETT se abrió una nueva etapa
en la que la determinación de los supuestos
de cesión legalmente autorizados parecía
más fácil. Lo importante, a partir de este
momento, no debía ser tanto el carácter o
intención fraudulenta de la cesión el elemento sobre el que hacer pivotar la cesión prohibida sino el hecho de que la misma no se llevase a cabo a través de una ETT65. Sin embargo, pronto se pudo observar cómo la aparición
de nuevos fenómenos organizativos, bajo la
apariencia de contratas y subcontratas de
obras y servicios que en ocasiones encubrían
auténticas cesiones de mano de obra, provocaban de nuevo el debate sobre las fronteras
64
En este sentido también se pronuncia C. GALA
DURÁN, «Supuestos y consecuencias de la utilización
inadecuada…», op. cit. pág. 414 y ss.
65
Vid. referencia doctrinal de este debate en M.
NOGUEIRA GUASTAVINO, op. cit. pág. 229.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
entre las relaciones triangulares de trabajo
legales e ilegales66.
Los tribunales laborales han vuelto a
sufrir la ambigüedad existente en la frontera
entre las ETT y las contratas y subcontratas
de obras o servicios, como fenómenos de gestión empresarial, dentro de las relaciones
mediatas de trabajo. Pero en un contexto diferente, pues son éstos unos años en los que la
descentralización productiva se ha extendido
e intensificado aún más, de acuerdo con
estrategias de outsourcing sistemático características del cambio de siglo. El escenario ha
cambiado, respecto del que afrontó el primer
Estatuto. La subcontratación es la forma
ordinaria de funcionar en multitud de actividades productivas, que organizan su actividad en torno a la externalización de funciones, servicios e incluso fases del proceso productivo. Se generan nuevas figuras contractuales que articulan esta articulación entre
empresas, en modelos en red o en estrella67. A
lo que se ha añadido un soporte tecnológico
que, en especial gracias a las tecnologías de la
información, facilita y abarata este proceso
de externalización, que no se ve ya limitado
por las fronteras nacionales. La terciarización de la economía, que se basa cada vez más
en los servicios; y la importancia prioritaria
del conocimiento como factor de producción e
intercambio han colaborado también en este
proceso.
Nos movemos en una economía en la que
aparecen fenómenos triangulares desconocidos hasta la fecha. En primer lugar, la economía del conocimiento hace que se multiplique
la externalización de funciones y servicios
66
En extenso M. NOGUEIRA GUASTAVINO, y en general
los distintos trabajos contenidos en el número 56 de la
revista Temas Laborales, del año 2000, monográfico
sobre relaciones triangulares de trabajo.
67
Sobre los cambios en la forma de producir, M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Nuevas actividades y
sectores emergentes: el papel de la negociación colectiva», Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid,
2000.
hacia empresas contratistas que los prestan
con escaso o nulo bagaje de medios físicos. El
criterio del soporte material de la contrata no
es válido para estos casos, puesto que la actividad de la empresa contratista se basa en
elementos intangibles; ni tampoco vale el
expediente de calificar automáticamente
estas prácticas como cesión ilegal, puesto que
su objeto no es el de suministrar exclusivamente trabajadores o eludir la condición de
empleador, sino que subyace una auténtica
intención de introducir servicios organizados
en la empresa, lo característico de la contrata. La lógica del outsourcing hace justificables y racionales contratas de sólo o principalmente mano de obra, que están lejos de la
finalidad fraudulenta e interpositoria de las
cesiones tradicionales. Uno de los criterios
tradicionales para distinguir entre una y otra
realidad, el del soporte material de la contrata, comienza a perder su funcionalidad.
De la misma manera, el elemento de la
temporalidad de la cesión, tan característico
en algunos momentos como para incluirlo en
la definición legal del tipo, pierde igualmente
sentido como criterio diferenciador ante la
aparición de suministro permanente de trabajadores, con continuidad en el tiempo y
para cubrir necesidades de mano de obra permanentes en las empresas. A lo que se une
que en un sistema productivo descentralizado todo es susceptible de ser externalizado, y
de hecho casi todo lo es. La experiencia de
décadas en las que la subcontratación legal se
identificaba fácilmente al ceñirse ésta a algunas funciones de la empresa –como la seguridad, la limpieza o el mantenimiento– empieza también a perder su validez como apoyo a
los jueces en esta tarea.
Se producen cambios no sólo en la forma
en que se reciben los servicios externalizados,
sino también en el tejido de las empresas que
los prestan. En la sociedad del conocimiento
son sostenibles empresas reales con escasas
dimensiones y medios materiales, pero aún
así auténticos sujetos en el mercado de servicios. Otro de los criterios tradicionales en
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
209
ESTUDIOS
esta distinción, el de «organización productiva real vs. empresa aparente», empieza igualmente a flaquear; se puede ser una empresa
virtual sin ser por ello un artificio falso. Del
mismo modo, la noción de la empresa contratista como una especializada en la prestación
de una única tarea se diluye con la aparición
de las «empresas multiservicios», sobre las
que luego volveremos.
Todos estos nuevos factores y escenarios
han restado operatividad a las construcciones tradicionalmente utilizadas, de forma
que hoy resulta todavía más difícil reconocer
el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva
lícita. Y no sólo por esta razón la tarea se complica: también han continuado los intentos de
utilizar el artículo 42 ET como pantalla para
ocultar prácticas que no responden en su realidad al modelo de contrata sino al de suministro de mano de obra68. No sólo para huir de
la aplicación del artículo 43 ET, que sigue
conteniendo una prohibición general de éste,
sino también para eludir un régimen jurídico
del trabajo temporal cada vez más restrictivo.
Este escenario obligó a nuestros tribunales a realizar un esfuerzo considerable en la
labor de desentrañar las diferencias entre los
supuestos de hecho de los artículos 42 y aquellos que enmascaraban una actividad de
suministro de mano de obra que, al no realizarse a través de las ETT debidamente autorizadas, materializan el fenómeno de la
cesión ilegal de trabajadores regulada en el
artículo 43 del ET69.
68
En extenso D. MONTOYA MEDINA, «Trabajo en contratas y protección de los trabajadores», Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, pág. 143 ss, que habla del «empleo antijurídico de la subontratación».
69
Sobre esta distinción, D. MONTOYA MEDINA, ibidem; J. M. RAMÍREZ MARTÍNEZ & SALA FRANCO, «Contratas
y subcontratas de obras y servicios y cesión ilegal de trabajadores», en AA.VV.»Descentralización productiva y
protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo
a Francisco Blat Gimeno», Tirant Lo Blanch, Valencia,
2000, pág. 109 ss; M. J. RODRÍGUEZ RAMOS, op.cit. supra,
pág. 108 ss; A. MARTÍN VALVERDE, «La protección jurídica
210
A la doctrina del Tribunal Supremo –elaborada hasta el momento, que señalaba como
requisitos necesarios de la existencia de una
auténtica contrata que la empresa contratista ejerciera una actividad empresarial propia
mediante una organización empresarial estable (patrimonio, instrumentos y maquinaria
y organización estables); y que fuera posible
imputarle efectivas responsabilidades contractuales basadas en la ejecución de la contrata bajo su propia dirección y gestión, con
asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su
plantilla dentro del ámbito de su poder de
dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador70– hubo que añadir nuevos
indicios que ayudaran a identificar las fraudulentas empresas de servicios cuyo objeto
era suministrar mano de obra a empresarios
con necesidades.
La identificación de los supuestos de
cesión ilegal es más fácil, dice el TS, cuando la
empresa cedente carece de infraestructura
empresarial propia e independiente, ya que
la empresa «aparente o ficticia» se muestra
sin estructura ni entidad propias ni verdadera organización empresarial, manifestando
de forma evidente su actividad de proporcionar mano de obra a otros empresarios71. Sin
del trabajo en contratas: delimitación de los supuestos
de hecho», Cuadernos de Derecho Judicial, nº XXII,
1994, pág. 103 ss; A.V. SEMPERE NAVARRO & E. LASAOSA IRIGOYEN, op.cit., pg. 7; y D. MARTÍNEZ FONS, «Los límites en
la descentralización productiva: la frontera con los fenómenos de la cesión ilegal de trabajadores», en DEL REY
GUANTER, «Descentralización productiva y relaciones
laborales: problemática jurídica actual», Lex Nova, Valladolid, 2001, pág. 51 ss.
70
Vid. STS de 25 de octubre de 1999 (Ar. 8152),
que reitera jurisprudencia contenida en las SSTS de 17
de enero de 1999 (Ar. 58) y 31 de enero de 1995 (Ar.
532).
71
De nuevo STS de 25 de octubre de 1999, que cita
jurisprudencia anterior; por todas SSTS de 21 de marzo
de 1997 (Ar. 2612), de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2548),
y de 15 de noviembre de 1993 (Ar. 8693).
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embargo, como ha declarado recientemente el
mismo Tribunal, el problema más importante
en esta delimitación se produce en relación
con la contrata que se concrete en una prestación de servicios que tienen lugar en el marco
de la empresa principal o arrendataria, pues
no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se
agrava porque en la práctica se recurre a las
contratas como medio formal de articular el
acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre cedente y cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada
caso el límite entre un mero suministro de
trabajadores y una descentralización productiva lícita72.
En estos casos, el TS recurre a otros indicios de ilegalidad, que tienen valor indicativo
u orientador, pudiendo citarse entre ellos el
riesgo empresarial asumido por el empresario cedente73, la autonomía del objeto de la
contrata, la aportación de medios de producción propios 74 , el ejercicio de los poderes
empresariales75 o la naturaleza de la intervención de éste en la actividad realizada. Es
decir, señala como elemento fundamental
para arbitrar la distinción, no ya la existencia
de un empresario con actividad empresarial
propia y organización estable, sino la actuación empresarial en el marco de la contrata76.
Existirá, por tanto, cesión ilegal de trabajadores cuando la participación del empresario
en el contrato se limite a suministrar mano
de obra sin incluir otros elementos, personales y materiales, que configuran la estructura
empresarial, permitiendo, por tanto, identificar el verdadero objetivo de su actividad que
no es otro que el suministro de mano de obra
Vid. STS 14 septiembre de 2001 (Ar. 582/2002).
Como sucede en la STS 17 enero 1991.
74
De nuevo STS 25 octubre 1999, vid. también
SSTS 12 diciembre 1997 y 19 enero 1994.
75
Vid. por todas STS 19 enero 1994 (Ar. 352), en el
mismo sentido recientemente STSJ Asturias de 10 septiembre 2005 (AS 206) y STSJ Canarias 28 septiembre
2004 (AS 2815).
76
STSJ Canarias 28 septiembre 2004 (AS 2815).
72
73
necesaria para desarrollar el servicio. Suele
llevar aparejados otros indicios como el hecho
de prestar servicios los trabajadores cedidos
en las dependencias de la empresa principal
sin diferenciarse de sus empleados, encontrándose, incluso, bajo el poder de dirección
de los mismos mandos directivos de la empresa principal. Aunque, es preciso aclarar, conforme a la reciente doctrina elaborada por el
Tribunal Supremo77 que el ejercicio formal
del poder de dirección empresarial por el contratista no es suficiente para eliminar la
cesión si se llega a la conclusión de que aquél
no es más que un delegado de la empresa
principal.
Esta doctrina elaborada por el Tribunal
Supremo pretende clarificar, en cierto modo,
el panorama de la frontera entre la cesión
ilegal de trabajadores y la subcontratación
de obras y servicios, aunque no ha evitado
que ésta siga siendo una enormemente complicada, y que no siempre tengamos seguridad sobre la verdadera naturaleza de numerosas prácticas empresariales muy comunes
en la actualidad. No podía ser de otra manera, en realidad, pues cesión y contrata son
dos especies de un mismo género, que comparten una naturaleza común. Más que una
frontera clara entre una y otra, que no existe
más que en la teoría, en la práctica nos las
encontramos como dos extremos de un continuo, dentro del cual encontramos numerosas
situaciones de difícil catalogación: contratas
de carácter permanente; contratas de actividades centrales del proceso productivo de la
empresa; contratas con escaso o nulo soporte
material; contratas en las que el principal
factor productivo es la mano de obra… El
modelo dual del Estatuto se basa en unas
premisas falsas, la diferente naturaleza de
ambas figuras y la posibilidad de distinguirlas con claridad.
STS 16 junio 2003 (Ar. 7092), en la que se cita
jurisprudencia anterior recogida en las SSTS de 20 de
julio de 1999 (Ar. 6839), 31 octubre 1996 (Ar. 8186) y
17 julio 1993 (Ar. 5688), entre otras.
77
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ESTUDIOS
6.3. Una nueva frontera: la empresa
de servicios
En el caso español, además, las dificultades para implantar el modelo ideal del artículo 43 ET se han visto incrementadas por la
aparición y desarrollo de las llamadas
«empresas de servicios» o «multiservicios»,
cuyo objeto social es la prestación de una
amplia gama de servicios para sus potenciales clientes. Como el Informe de la Comisión
de Expertos para el Diálogo Social tuvo ocasión de señalar, «a lo largo de este último
ciclo, el de 2000-2004, las empresas de servicio han experimentado un notable auge en la
cuota de penetración en los procesos de descentralización productiva encauzados a través de contratas y subcontratas»78. Como es
sabido, estas empresas operan formalmente
al amparo del artículo 42 ET, de tal modo que
su actividad se califica jurídicamente como de
subcontratación, y por lo tanto legal; sólo que
en vez de prestar un servicio especializado,
en lo que era el modelo tradicional de ésta,
ofrecen una pluralidad de éstos, muchos de
los cuales carecen de un soporte material y
organizativo significativo79.
La empresa de servicios desafía el régimen
del artículo 43 ET desde al menos dos puntos
de vista: de un lado, porque muchos de los
servicios que prestan cuentan con escaso o
nulo soporte material y organizativo, lo que
hace discutible su autocalificación como contrata al amparo del artículo 42 ET; en
78
Puede consultarse su texto en la revista Relaciones
Laborales, nº 5, 2005.
79
Sobre el régimen jurídico de estas empresas, M.
NOGUEIRA GUASTAVINO, op.cit. supra; J. M. GOERLICH PESSET, «Empresas de servicios, empresas de trabajo temporal y cesión ilegal de trabajadores»; y R. ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Los perfiles difusos de las empresas de trabajo
temporal en materia de colocación y de cesión ilegal y
las dificultades del control de las mismas», ambos en R.
ESCUDERO RODRÍGUEZ, «Jornadas de debate sobre las
empresas de trabajo temporal», Consejo Económico y
Social de Madrid, Madrid, 2001, en pgs. 197 y 189 respectivamente.
212
muchas ocasiones van a escapar del régimen
que les corresponde en función de la realidad
material de su actividad, el del 43, desde la
prohibición hasta las sanciones. De otro lado,
porque tanto en las actividades que ofrecen al
mercado como en su forma de organizarse y
de operar en el mercado se acodan al modelo
de la ETT80, confundiéndose con éstas81. Más
aún, se tiene la percepción de que se ofrecen
para cubrir demandas que hasta ahora venían siendo cubiertas por estas empresas; desde este punto de vista, las empresas de servicios realizan una «función análoga a la desarrollada por las ETT»82. Pero sin serlo, lo
que supone que no cumplen los requisitos que
la ley fija para estas empresas: que no se controlen los requisitos legales para acceder al
mercado; que no se garanticen los derechos
de los trabajadores; que no se aplique el principio de igualdad de trato en materia salarial;
que no se asegure su formación, entre otros. A
lo que se añade que, al escapar también del
régimen de las ETT, no se ven limitadas como
éstas a la hora de afrontar sobrecostes83, ser
80
Hasta el punto en que el código de conducta de la
Asociación de Grandes Empresas de Trabajo Temporal
se ha visto obligada a introducir algunos datos para distinguir su actividad de la de las empresas de servicios;
así, sostiene la necesidad de mantener una «estructura
organizativa, diferenciada en medios técnicos y humanos entre empresa de trabajo temporal y empresa de
servicios. El objetivo de la empresa de servicios es la consecución de resultados bajo su propia dirección y control y responsabilidad. El objeto de la ETT es la puesta a
disposición de trabajadores para la empresa usuaria».
Vid. referencia en Capital Humano, Extra trabajo temporal, septiembre 2000, en pág. 9.
81
Cuando no son las mismas ETT las que se constituyen como empresas de servicios por medio de empresas filiales, integradas en el grupo empresarial, con una
misma imagen de marca; la obligación de actividad
exclusiva les impide prestar estos servicios directamente.
82
J. M. GOERLICH PESSET, ibidem.
83
Las ETT están sometidas a mayores costes que
otras empresas en algunos aspectos de su régimen jurídico, y es a éstos que el sector denomina «sobrecostes»,
siendo su eliminación una reivindicación de éste desde
hace tiempo. Por ejemplo, de acuerdo con la Ley
14/1994 deben abonar a sus trabajadores puestos a disposición una indemnización por finalización de contra-
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excluidas de ciertos sectores y actividades o
en cuanto a la duración de sus puestas a disposición. No está claro, como dicen los expertos del grupo antes citado, si son complemento o alternativa a éstas.
En términos legales las empresas de servicios se encuentran en la misma situación en
la que nos encontrábamos a las ETT hace
ahora poco más de diez años: una desregulación casi completa, ya que el artículo 42 ET
les supone más una cobertura que una auténtica ordenación. Operan libremente, sin limitaciones claras ni grandes exigencias, especialmente porque el criterio de la propia actividad, cada vez más disfuncional en la aplicación del régimen del trabajo en contratas, les
alivia de cumplir las escasas obligaciones que
éste establece. Sólo que ahora las cosas han
cambiado, y el Derecho laboral español ha
admitido ya el trabajo temporal como actividad laboral lícita; en España es posible ceder
trabajadores legalmente, pero para ello
deben cumplirse unas reglas bastante exigentes, de las que las empresas de servicios
escapan. Suponen respecto de las ETT, cuando ceden trabajadores, una verdadera competencia ilícita, invadiendo un espacio que el
legislador laboral ha reservado para éstas,
con unas ventajas irregularmente adquiridas
al escapar del marco regulador del trabajo
temporal84, y con una importante pérdida de
to temporal de 12 días por año de servicio, mientras que
para el resto de los trabajadores, los empleados por
empresas normales, esta indemnización es de 8 días.
Teniendo en cuenta el volumen de contratación de estas
empresas, que es casi siempre temporal, esta diferencia
de 4 días supone una cantidad muy elevada.
84
En palabras del mismo Informe, «por lo pronto, el
sistema permite a las empresas de servicios obtener un
resultado equivalente a la cesión temporal de trabajadores, pero eludiendo las exigencias para la constitución y
funcionamiento de las ETT: autorizaciones administrativas, garantías financieras, controles en materia de seguridad y salud y dedicación de una cuantía equivalente al 1
por 100 de la masa salarial a formación, señaladamente.
Y las empresas que contratan con ellas, logran una reducción de costes al sortear la aplicación del principio de
equiparación salarial, pudiendo incluso, adicionalmente,
derechos para los trabajadores por ellas
empleados. Se entiende que se hayan desarrollado considerablemente en nuestra economía, particularmente cuando tras la reforma de 1999 las ETT se vieron obligadas a
incrementar sus precios para compensar el
impacto de la aplicación del principio de
igualdad de trato en materia salarial de los
trabajadores en misión. En las palabras del
Informe del Grupo de Expertos para el Diálogo Social, «no hay evidencias empíricas que
demuestren la correlación entre aquellos cambios legislativos y convencionales, el estancamiento de la tasa de penetración de las ETT
en el mercado español de la temporalidad y el
ascenso de las empresas de servicio. Pero, desde esas fechas, la detenida lectura de los
repertorios jurisprudenciales ya sugiere que
en nuestro ordenamiento se están utilizando
ciertos dispositivos legales con fines de
suplantación de las ETT por las empresas de
servicio, preocupante fenómeno éste en la
medida en que puede estar propiciando la
fuga de las normas laborales; es decir, la elusión de la legalidad vigente sobre el trabajo
temporal».
Las empresas de servicios se han convertido en una nueva vía de entrada de la cesión
de trabajadores en el mercado de trabajo
español, al margen de su cauce natural, la
ETT. Y lo está haciendo incluso en aquellos
quedar extramuros del régimen subrogatorio en caso de
sucesión de contratas. Por lo demás y como han demostrado algunos estudios jurídicos, el carácter ventajoso del
recurso a las empresas de servicios se hace más visible en
aquél sector que, precisamente, funciona en régimen de
transparencia: el público. Las reformas introducidas por
la ley 53/1999, de 28 de diciembre, que modifica determinados preceptos de la Ley 13/1995, de Contratos de
las Administración Públicas (y más tarde, incorporadas al
Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el
que se aprueba el texto refundido de esta Ley) han producido efectos de doble faz: de un lado, han limitado la
directa intermediación de las ETT en la gestión de la temporalidad del sector público; pero la implantación de
esta medida restrictiva ha propiciado la proliferación de
empresas de servicio en el propio sector, las cuales, paradójicamente, recurren a menudo al trabajo temporal».
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213
ESTUDIOS
sectores que el legislador había querido
vedar a éstas, como el sector público. Está
entrando también, a través de ellas, un nuevo fenómeno, la cesión permanente de trabajadores, puesto que se usa de los servicios
externalizados por tiempo indefinido, para
desempeñar funciones estructurales de la
actividad de la empresa; funciones que se
cubren mediante un encadenamiento de contratos de servicios que producen una sucesión de contrataciones laborales temporales,
de tal modo que estas empresas están teniendo también un efecto precarizador en el mercado de trabajo.
consecuencia precisamente de la pluralidad
de servicios que ofrece en el mercado. Y es
que el Derecho del Trabajo español piensa, a
la hora de diseñar su aplicación, en un tipo
ideal de empresa dedicado a una única actividad. Es ésta la que determinará aspectos significativos de su régimen jurídico laboral,
identificando algunas de las normas que les
serán de aplicación: el convenio colectivo,
desde luego que en el Derecho español rige
ratione impresae pero también normas administrativas sectoriales en materias como la
prevención de riesgos laborales o la protección social.
Es una vez más la permeable frontera
entre la cesión y el trabajo en contratas la
que ha permitido esta infiltración. La solución del Estatuto al fenómeno de la descentralización, el juego de sus artículos 42 y 43,
sigue haciendo aguas. En el bien entendido,
es claro, que estas reflexiones son válidas sólo
respecto de ciertos supuestos de servicios de
estas empresas, los que constituyen exclusivamente una cesión o puesta a disposición de
trabajadores; en todos los demás casos las
empresas de servicios, cuando operan como
verdaderas contratistas, sólo se estarían
beneficiando de las insuficiencias del artículo
42 ET, como el resto.
Es en este escenario en el que debe leerse
una previsión del Acuerdo Interconfederal
para la Negociación Colectiva del año 2005,
según la cual las partes que lo firman acuerdan «el fomento del uso adecuado de las
modalidades contractuales de forma tal que
las necesidades permanentes de la empresa
se atiendan con contratos indefinidos y las
necesidades coyunturales, cuando existan,
puedan atenderse con contratos temporales
causales, directamente o a través de ETT».
Este compromiso, tal cual aparece redactado, poco dice, y podría plantearse incluso su
carácter tautológico. Pero en el contexto del
cambio de siglo sí contiene un mensaje significativo: para atender a las necesidades
coyunturales de mano de obra no se puede
acudir a las empresas de servicios, como
ahora se está haciendo, sino que hay que utilizar las alternativas que el ordenamiento
prevé, la contratación temporal directa e
indirecta.
No sólo desde la perspectiva del precepto
que analizamos han planteado problemas
prácticos las empresas de servicios. Haciendo
abstracción de la legalidad de algunos de los
servicios que prestan, está resultando muy
problemática su inclusión en los sectores tradicionales de actividad con los que convencionalmente se ha parcelado y organizado nuestra economía a efectos laborales85. Esta dificultad, con importantes efectos prácticos, es
85
Un estudio monográfico de estos problemas en J.
RIVERO LAMAS, «Las empresas de servicios a terceros y la
negociación colectiva», en AA.VV., «Nuevos problemas
de la negociación colectiva. XVI Jornadas de estudio
sobre negociación colectiva», Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, Madrid, 2004, pág. 220 ss.
214
Tiene este compromiso una segunda lectura, igualmente interesante: la aceptación
expresa que supone de las ETT como actores
del mercado de trabajo, algo que hasta ahora
no se había hecho; se reconoce su presencia y
su papel, como sujetos naturales de este mercado, por parte de los interlocutores sociales
del más alto nivel. En un momento en que
estas empresas plantean todavía ciertas reticencias en algunos sectores, que llevan a que
su uso se limite o prohíba en algunos conve-
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MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
nios colectivos86. Los tiempos de rechazo a las
ETT parecen haber por fin pasado.
7. CONCLUSIONES: PROPUESTAS PARA
UN DERECHO DE LAS RELACIONES
TRIANGULARES DE TRABAJO
El artículo 43 ET expresa la voluntad del
legislador laboral de afrontar un fenómeno
real, generado por la propia dinámica del
mercado, el de las relaciones mediatas de trabajo; y de hacerlo manteniendo sus propias
opciones en cuanto a la ordenación jurídica de
éste. Habiendo definido la forma en que se
prestan y, sobre todo, se obtienen servicios
personales con ajenidad y dependencia, a través de un contrato de trabajo entre un trabajador y un empleador, aplica este mismo
esquema a los fenómenos triangulares. Y concluye que de éstos la contrata resulta admisible, pero la cesión de trabajadores no, en
cuanto se aleja del modelo ideal de prestación
de servicios, bilateral y basado en la identificación de sus partes materiales, que sostiene.
En su análisis, trabajar en contratas no
vulnera las reglas del juego del trabajo asalariado: aunque hay una empresa, la principal,
que se beneficia de los servicios del trabajador empleador por otra, la contratista, no hay
una cesión directa de éstos; no la hay porque
86
Los interlocutores sociales sectoriales ya se habían
pronunciado contra estas cláusulas limitadoras del uso
de las ETT: en el artículo 12 del IV Convenio Colectivo
Estatal del sector se dice que «las organizaciones sindicales firmantes del presente convenio se comprometen a
colaborar eficazmente para evitar que se incluyan, en los
convenios colectivos de toda índole que se negocien,
cláusulas que limiten, obstaculicen, prohiban o excluyan,
ya sea directa o indirectamente, la contratación de los
servicios de empresas de trabajo temporal por parte de
las empresas sometidas a dichos convenios.» Un estudio
monográfico de esta aceptación progresiva de las ETT
por los sindicatos en F. J. CALVO GALLEGO, «Disposición
Final Segunda», en M.F. FERNÁNDEZ LÓPEZ (dir.), Relaciones Laborales y Empresas de Trabajo Temporal, Laborum,
Murcia, 2003, pág. 447.
se trabaja para una empresa real, y la principal recibe mediatamente los servicios del trabajador, a través de la organización productiva de aquélla; en la terminología tradicional
en nuestro Derecho, se presta un servicio, no
un trabajador. En el prestamismo laboral sí
se produce una práctica laboral ilícita, en
cambio, porque es la empresa cesionaria la
que recibe directamente los servicios de un
trabajador que no ha contratado; se trabaja
en y para la organización productiva de ésta,
y no para el cesionario. Así las cosas, se
entiende que se trace una frontera dentro de
las relaciones mediatas, aceptando algunas y
rechazando otras en función de cómo reciba
un empresario los servicios de un trabajador
contratado por otro empresario. Más que de
contrata y de cesión habría que hablar de
cesiones directas e indirectas, siendo éstas
últimas, las contratas, legítimas en principio.
Esta solución es, por otra parte, perfectamente aceptable desde el punto de vista del
Derecho general de los contratos: la fórmula
de la interposición como práctica fraudulenta, que intenta evitar la identificación de los
términos reales del contrato y que por lo tanto debe impedirse mediante los mecanismos
generales del ordenamiento, sirve bien para
justificar que se prohíba la cesión y no la contrata.
En esta decisión legislativa no han jugado
únicamente razones de coherencia técnica o
teorización jurídica; ha sido la realidad de las
relaciones triangulares a lo largo del siglo XX
la que ha llevado a optar por imponer esta
frontera de lo legal y lo ilegal en las relaciones
triangulares de trabajo. La cesión era un instrumento para eludir responsabilidades laborales, y en muchos casos se traducía en lesiones en los derechos de los trabajadores afectados; la contrata lo era para externalizar
determinadas funciones de la empresa, y
cumplía otras funciones. En parecidos términos se expresó el legislador laboral en toda
Europa lo que corrobora la racionalidad de la
medida.
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215
ESTUDIOS
Aun así, y como hemos visto, el régimen
jurídico de las relaciones mediatas de trabajo
ha adolecido de una incapacidad perenne de
cumplir su misión de pacificar el panorama
de estas formas de utilizar la mano de obra.
El mercado ha ido generando nuevas formas
de organización del trabajo plurilaterales, en
las que o bien la calificación como legal o ilegal resultaba dudosa, o bien su ilegalización,
por considerarse materialmente como cesión,
parecía injustificada. En otras palabras, el
sistema legal deja abierta una frontera conflictiva e insegura, de la que se derivan consecuencias tan graves como la legalidad o la
ilegalidad de una práctica; y expulsa prácticas empresariales en las que faltan los elementos negativos inicialmente asociadas con
la cesión. El planteamiento del legislador, llamado originalmente a evitar los problemas
que para la aplicación del Derecho del Trabajo producían las relaciones triangulares de
trabajo en sus diversas modalidades, se fue
convirtiendo paulatinamente en una fuente
de problemas en sí mismo.
Incluso podemos encontrar algún error en
el diseño teórico del artículo 43 ET. Para
empezar, desde el momento en que se legalizan las ETT no tiene mucho sentido justificar
la prohibición de la cesión por razones de dogmática del contrato de trabajo irrenunciables
e irresistibles; justificar esta legalización por
motivos de estricta oportunidad en el plano
de la política del Derecho resulta una respuesta excesivamente simple. Además, en un
Derecho del Trabajo como el español, que
basa la descripción de su objeto natural de
regulación en el concepto de ajenidad, la solución del Estatuto plantea inmediatas cuestiones. Si ajenidad es obtener el beneficio económico o la utilidad patrimonial de la actividad
de un trabajador, en una contrata éste también trabaja por cuenta del empresario contratista, éste debe ser también, de alguna
manera, su empleador87.
87
Un enfoque alternativo de esta cuestión en D.
MARTÍNEZ FONS, op.cit., pág.67.
216
En el fondo, la causa de todos estos problemas no lo es tanto el artículo 43 ET sino la
premisa mayor de éste, la apuesta por una
relación de trabajo bilateral, y por la existencia de un único empleador en todos los
supuestos mediante la llamada «búsqueda
del empresario real», en supuestos de configuración anómala o completa de éste. En
nuestra realidad económica esta apuesta está
demostrando ser arriesgada, porque fenómenos como la externalización o el grupo de
empresas ponen en entredicho la adecuación,
operatividad y racionalidad de todo el sistema. Incluso el mismo Derecho del Trabajo
español ha puesto en práctica algunas medidas para solucionar las carencias detectadas
en éste: la responsabilidad interempresarial,
sobre todo, pero también la consideración
como un único sujeto de la pluralidad empresarial –en los grupos de empresas–88. Esto
pone de manifiesto una realidad, que en la
edad del acceso, del conocimiento y de las
estructuras productivas reticulares, por donde tenemos que empezar es por repensar la
noción misma de empleador89.
Entrado el siglo XXI, y cumpliendo los primeros veinticinco años de vida del Estatuto,
parece llegado el momento de volver a plantearse las opciones iniciales de éste, y valorar la
oportunidad de mantener la regla de Derecho
expresada por su artículo 43. En otras palabras: si no debemos empezar a pensar en lo
88
Para un análisis en profundidad de estas cuestiones resulta imprescindible el magnífico trabajo de F. FERNÁNDEZ LÓPEZ (coord.), «Empresario, contrato de trabajo
y cooperación entre empresas», Trotta, Madrid, 2004,
passim.
89
Es éste un desafío planteado ya por algunos autores, como M. L. MOLERO MARAÑON, en su trabajo «Sobre
la inminente necesidad de revisar el concepto de
empresario en su dimensión jurídico-laboral», Relaciones Laborales, Tomo I-2001; la misma F. FERNÁNDEZ
LÓPEZ en su libro (coord.), «Empresario, contrato de trabajo y cooperación entre empresas», Trotta, Madrid,
2004; y M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, «Prólogo», en M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «El empleador en el
Derecho del Trabajo», Colección Andaluza de Relaciones Laborales, nº1, Madrid, 1999, pág. 10 ss.
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MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
triangular como una forma alternativa de
organizar la prestación de servicios, natural
en sistemas económicos avanzados y legal en
principio.
Una primera medida sería alterar los términos actuales del artículo 43 ET, ese juego
regla/excepción que ya conocemos bien, para
admitir otras formas de cesión aparte del trabajo temporal. Es ésta una medida adoptada
ya en algunos sistemas jurídicos, vinculada
normalmente a supuestos de movilidad de
trabajadores en el seno de grupos de empresas90. Esto es, el fondo, lo que han venido
haciendo los tribunales laborales en su aplicación del artículo 43 ET, cuando han exigido
la concurrencia de otros requisitos adicionales a los recogidos en su apartado 1º para
entender presente una cesión ilegal. La decisión del legislador de prohibir cualquiera de
éstas no ha sido sostenida por la jurisprudencia, que ha elaborado una construcción
en la que junto a la cesión ilegal y el trabajo
temporal queda espacio para una cesión ilegal.
Los nuevos supuestos de cesión legal pueden variar: desde una admisión de cualquier
modalidad de ésta, con la excepción de los
supuestos abiertamente fraudulentos, a una
enumeración limitada de los supuestos permitidos: destacamento temporal de trabajadores, cesiones entre trabajadores de un mismo grupo91, contratas de sólo o principalmente mano de obra… La práctica judicial ha
identificado ya los casos más recurrentes de
cesiones de cuya ilegalidad se duda, y éstos
90
Así se ha hecho en el derecho portugués con la
figura de la «cedência de trabalhadores»; vid. J. N. ZEHNA M ARTINS, Cedência de trabalhadores e grupos de
empresas, Almedina, Coimbra, 2002. En el derecho alemán se encuentra también una práctica de este tipo;
apud P. SCHÜREN, «Employee leasing in Germany», Comparative Labor Law & Policy Journal, vol. 23, nº1, 2001,
pág. 67 ss.
91
De forma monográfica, E. G. ARCE ORTIZ, «La circulación de trabajadores en el grupo de empresas», Mergablum-Universidad de Cádiz, Sevilla, 2003, passim.
podrían ser un buen punto de partida. Sobre
éstos será el diálogo social y el legislador
laboral los que trabajen para terminar de afinar los espacios para uno y otro tipo de
cesión.
Alterado el ámbito de aplicación de la
cesión ilegal, habría que reformar también su
régimen jurídico, distinguiendo los supuestos
de legalidad y de ilegalidad; en particular, la
ordenación de la cesión legal debe basarse en
los instrumentos jurídicos ya utilizados para
el trabajo en contratas –responsabilidades y
derechos de información–, más algunos otros
de los previstos para el trabajo temporal
–duración máxima, reparto de obligaciones
entre los empresarios, supuestos de utilización–.
Junto a esta novedad, debería avanzarse
también hacia la aceptación de la cesión permanente de trabajadores. Esta cesión permanente ha sido ignorada en la doctrina laboral
española, por la redacción de los textos legales que definen la cesión, que siembre han
incorporado un mención expresa a su carácter temporal. Siempre se ha pensado, por otra
parte, que la cesión permanente no era tal
cesión, sino una forma de intermediación ilegal. Además, la mayoría de los supuestos de
cesión de trabajadores que los tribunales fueron aceptando tenía este elemento de temporalidad. Pues bien, el proceso de externalización de funciones empresariales ha hecho viables estas formas triangulares de trabajo, que
se justifican desde la lógica de las nuevas formas de producir. De la misma manera que la
cesión no significa ya necesaria e ineludiblemente un fraude en la contratación laboral,
tampoco supone de un modo indefectible una
práctica temporal.
De nuevo encontramos en el ámbito europeo sistemas jurídicos, como el italiano, en el
que se ha legalizado y regulado esta figura.
La existencia de un sujeto dedicado profesionalmente a la cesión de trabajadores, la ETT,
facilita su ordenación, al poder atribuirse a
ésta esta actividad, de un lado; y al poder
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ESTUDIOS
regularse mediante meras correcciones en su
normativa reguladora, de otro92.
En este contexto se impone también una
profunda reordenación del régimen jurídico
de las ETT. La conceptuación de éstas como
unos sujetos dedicados en exclusiva al trabajo
temporal, en un régimen ciertamente restrictivo, no parece muy justificable en un momento en que están surgiendo nuevas actividades
empresariales en el mercado de trabajo,
carentes de toda regulación y control. Mediante la oportuna reforma legal se podría atribuir
a las ETT el desarrollo de estos servicios, tales
como la recolocación, la selección o incluso la
intermediación. La ampliación de las funciones legales de las ETT supondría desde el
punto de vista de éstas una flexibilización de
su régimen jurídico, al eliminarse la principal
restricción que les afecta como empresas, la
obligación de actividad exclusiva; pero desde
la perspectiva de estas actividades significa,
por el contrario, una ordenación legal, un control en un momento en el que operan en un
marco de absoluta desregulación. Con ello se
produciría, también, el paso a una nueva concepción de estas empresas, de agentes del trabajo temporal a proveedoras de servicios integrales en el campo del mercado de trabajo y de
los recursos humanos93. Esto permitiría integrar a las ETT en el desarrollo de las políticas
de empleo, utilizando en beneficio de éstas su
infraestructura y su conocimiento del mercado como, una vez más, se está haciendo ya en
algunos países europeos94. Esta propuesta
Aunque es posible pensar también en que la
cesión permanente sea excluida de las ETT, para permitirse en otras situaciones, como empresas de servicios o
empresas agrupadas.
93
Un análisis de estas nuevas construcciones en J.
DENYS, «Challenges for temporary agency work in the
information society», Bulletin of Comparative Labour
Relations, Nº 50, 2004, pág. 7 ss. De gran interés resulta también el informe de la patronal CIETT, Orchestrating the Evolution of Private Employment Agencies
towards a stronger society, Bruselas, 2000.
94
Una síntesis de estos desarrollos en, M. RODRÍGUEZPIÑERO ROYO, «El nuevo papel de las empresas de traba92
218
comienza a tener sus apoyos: según el Informe del Grupo de Expertos para el Diálogo
Social, muy citado ya en estas páginas, «puede contemplarse el reconocimiento de un
papel superior al actualmente atribuido a las
Empresas de Trabajo Temporal»95.
De la misma manera, en el escenario económico-productivo arriba señalado es imprescindible promover una regulación de las empresas de servicios, que cuando no se han convertido en el cauce para el regreso de la cesión
ilegal de trabajadores, se mueven en situaciones de absoluta indefinición. El régimen previsto por el artículo 42 ET, insuficiente como
lo es para las contratas tradicionales, no ofrece prácticamente soluciones para estas
empresas.
En esta tarea la principal dificultad es la
de delimitar qué se entiende por empresa de
servicios, diferenciándola del resto de las contratas para fijar la aplicación de su régimen
jurídico especial. Y es que, materialmente, las
empresas de servicios encajan dentro del
indefinido concepto de contrata de obras y
servicios con el que opera el Derecho del Trabajo en España. Por eso podría resultar útil
jo temporal en España», en M. F. FERNÁNDEZ LÓPEZ & M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO (coord.), «Diez años de Empresas de Trabajo Temporal en España», Monografías de
Temas Laborales, Sevilla, 2004.
95
Desde varias instancias se está promoviendo esta
utilización de las ETT como sujetos activos del mercado
de trabajo. Así, en el Informe KOK de 2003 se señala
como una de los mensajes dirigidos específicamente a
España el de «desarrollar las empresas de trabajo temporal», como instrumento para superar los problemas de
nuestro mercado de trabajo. También en un Documento de la CEOE del año 2003 en el que se reflexionaba
sobre una posible futura reforma laboral en España
podía leerse que «sería por lo tanto recomendable que se
incentivara la operación de las empresas de trabajo temporal y los servicios privados de colocación que, en competencia con el INEM, animarían a éste a conseguir una
mayor efectividad. Una posibilidad que merecería consideración es la de permitir que dichos servicios operen a
semejanza de los head-hunters y que, como éstos, cobraran una prima de éxito cada vez que lograran una colocación».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
MARÍA LUISA PÉREZ GUERRERO y MIGUEL RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO
funcionar con una lista de servicios ordenados por esta legislación específica, mejor que
intentar definir la empresa que los presta96;
las que se dedicaran a prestarlos se constituirían legalmente como empresas de servicios
técnicamente hablando, con una autorización
administrativa especial y un régimen jurídico
ad hoc.
La previsión de un régimen especial para
las empresas de servicios, a medio caballo
entre el de la cesión y el tradicional de la subcontratación, no debe hacernos olvidar lo que
debe ser otra prioridad en la ordenación de
las relaciones triangulares de trabajo: la
reforma del régimen jurídico del trabajo en
contratas, para adaptarlo a un nuevo contexto muy diferente al de hace cuarenta años,
cuando se sentaron sus bases97. Las reformas
operadas en el año 2001, con ser una buena
idea, se quedaron muy lejos de dar respuesta
a todas las carencias que se plantea en la
ordenación de una figura cada vez más esencial en el funcionamiento de nuestro sistema
productivo y nuestras relaciones laborales.
Como se ve, la propuesta inicial de normalizar las relaciones triangulares de trabajo
mediante una nueva regulación de sus principales manifestaciones no es tan radical como
podía sonar en un primer momento. Ni tampoco es ciencia-ficción, puesto que muchos de
las prácticas que se regulan están ya presentes en nuestro mercado de trabajo. El mismo
ordenamiento laboral ha reaccionado frente a
éstas, intentando darle respuesta con los instrumentos normativos de siempre: la responsabilidad solidaria; la legalidad como excepción de cesiones directas de trabajadores
–bien mediante legislaciones especiales,
como en el caso de las ETT, bien mediante el
expediente de la relación especial de trabajo;
la reconducción forzada a la bilateralidad en
los supuestos de pluralidad empresarial; y
una benevolente calificación como contrata
de cualquier práctica que no se considere
merecedora de incurrir en la prohibición del
artículo 43 ET, entre otras. Sólo se trata de ir
más allá las respuestas que el Derecho del
Trabajo español ha adoptado tradicionalmente, para adoptar un nuevo enfoque frente a
estos fenómenos que a la larga puede resultar
más coherente y operativo.
El artículo 43 ET debe su origen a la Ley
1369/1960, que desde Italia marcó la respuesta de muchos ordenamientos europeos a la
cesión de trabajadores. Esta Ley ha sido
derogada en el año 2003, coincidiendo con la
puesta en práctica de la reforma Biagi. El
precepto que analizamos, siempre en el ojo
del huracán, parece disfrutar de una notable
resistencia; no, desde luego, como para
aguantar sin cambios otros veinticinco años,
los que sí le auguramos al Estatuto de los
Trabajadores como norma fundamental de
nuestras relaciones laborales. Y que lo veamos…
Como hacía, por cierto, en su momento la Ley italiana de 1960, pionera en la ordenación de las relaciones mediatas de trabajo en Europa.
97
Por todos, J. GARCÍA MURCIA, «La dispersa regulación de las contratas y subcontratas: propuestas de cambio», Documentación Laboral, nº 68, 2003, pág.129 ss.
96
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
219
ESTUDIOS
RESUMEN
220
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores contiene una regla de Derecho tradicional
en nuestra legislación laboral, la prohibición de la cesión de trabajadores; en la actualidad
contiene una única excepción a esta prohibición, la de las empresas de trabajo temporal.
Este precepto regula una institución central de nuestro Derecho del Trabajo, que enlaza
también con el Derecho del Empleo, y que expresa el modelo de relación de trabajo sobre el
que opera el Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, su aplicación durante sus veinticinco años de vigencia ha sido bastante complicada, generando inseguridad jurídica y fugas
sistemáticas de su regulación, demostrando una serie de carencias y limitaciones técnicas
que deben ser solucionadas. En el contexto de una economía basada en la externalización
de funciones y en la descentralización productiva, la prohibición general de la cesión de trabajadores tiene que ser necesariamente replanteada. En el fondo, la única solución razonable es la de comenzar a admitir las relaciones triangulares de trabajo como una forma
alternativa de prestación de servicios laborales.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
El régimen jurídico de la transmisión
de empresa 25 años después
de la promulgación de la Ley
del Estatuto de los Trabajadores
SALVADOR DEL REY GUANTER*, DANIEL MARTÍNEZ FONS**
RAQUEL SERRANO OLIVARES***
1. INTRODUCCIÓN
S
on muchas las instituciones jurídicolaborales cuyo presupuesto aplicativo
–esto es, la realidad subyacente– se
ha visto notablemente afectado por los cambios operados en la realidad económica y productiva de nuestro país en las últimas décadas. Así, instituciones jurídicas cuyo diseño
tomó como referente la realidad productiva y
económica imperante en los años 80, han
devenido obsoletas o inadaptadas y, por tanto, socialmente poco eficaces, en el contexto
actual, máxime cuando la tarea interpretativa de los tribunales no siempre ha favorecido
una interpretación evolutiva o actualizada de
la norma legal.
Un ejemplo que permite ilustrar lo dicho
es el de las relaciones colectivas en la empre-
** Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.
** Profesor Lector de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad Pompeu Fabra.
*** Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Barcelona.
sa (en particular, representación colectiva de
los trabajadores y negociación colectiva) cuya
organización pivota en el texto estatutario
sobre las nociones de empresa y de centro de
trabajo, impidiendo o, al menos, obstaculizando la posibilidad de superar las fronteras
físicas de la empresa frente al predominio de
fórmulas descentralizadas de trabajo y de
prácticas de colaboración interempresarial
(grupos de empresa o contrata y subcontrata
de obras y servicios).
Desde esta perspectiva evolutiva cabe
aproximarse también al estudio de la transmisión de empresa ex artículo 44 TRLET,
pues es lo cierto que la institución de que se
trata se forjó en un contexto económico-productivo en el que predominaba la empresa
industrial y, por tanto, una concepción de
empresa entendida como la infraestructura
debidamente organizada para la producción
de bienes y servicios, frente al actual predominio del sector terciario y cuaternario y, por
ende, frente a una concepción de empresa
entendida más como know-how, donde el elemento personal o humano adquiere cada vez
más un mayor protagonismo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
221
ESTUDIOS
A ello hay que añadir la necesidad de
extender la protección de los trabajadores a
supuestos distintos de los de reestructuración empresarial en sentido propio, y que tradicionalmente han sido desatendidos desde
una perspectiva laboral. Así, a los supuestos
de adquisición completa o mayoritaria del
accionariado de una sociedad, que permite la
toma de control de la misma, pues tal operación suele acompañarse de decisiones que
inciden directamente en el nivel de empleo y
condiciones laborales de sus trabajadores; en
particular cuando tal operación significa la
integración de la sociedad en un conglomerado empresarial de referencia.
Nuestra pretensión no es la de analizar la
figura jurídica de que se trata de forma total
sino centrarnos en el estudio de aquellos
aspectos –numerosos, por cierto– que han
sido objeto de modificación con posterioridad
a la Ley del Estatuto de los Trabajadores de
1980. Así, la Ley 12/2001, de 9 de julio, de
medidas urgentes de reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la
mejora de su calidad, que pretendió adaptar el
texto estatutario a las modificaciones introducidas por la nueva Directiva 2001/23/CE del
Consejo, 12 marzo 2001, que derogó a la
77/187/CEE, y, al tiempo, corregir la parcial
inadecuación de la norma española a la comunitaria en punto a los derechos de información y consulta de los trabajadores.
Obligada resulta, asimismo, la referencia
a la Ley 22/2003, 9 julio, Concursal por cuanto que la misma ha introducido un nuevo
art.57 bis en el TRLET, en cuya virtud se
impone la aplicación de las especialidades
previstas en dicha norma a los supuestos de
sucesión de empresa, en caso de concurso, así
como a la Ley 52/2003, 10 diciembre, de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social, en la medida en que vino a retocar
el discutido tema de la responsabilidad
empresarial en el cumplimiento de la obligación de cotizar y en el pago de prestaciones en
el supuesto que nos ocupa.
222
2. EL SUPUESTO DE HECHO
DEL ART. 44 TRLET
En cuanto manifestación del principio de
estabilidad en el empleo (artículo 35.1 CE), el
artículo 44 TRLET impone la subrogación del
nuevo empresario (cesionario) en los derechos y obligaciones laborales del anterior
(cedente) y, por tanto, la continuidad de las
relaciones laborales vigentes, en los supuestos de cambio de la titularidad de una entidad
económica entendida como un conjunto de
medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad económica, esencial o accesoria.
Son dos, por tanto, los elementos cuya concurrencia desencadenará los efectos jurídicolaborales previstos por el legislador en sede
estatutaria: el cambio de titularidad y la
transmisión de una entidad económica, en
cuanto objeto mínimo de la transmisión.
2.1. El cambio de titularidad
Por lo que se refiere al «cambio de titularidad», hay que indicar, de entrada, que la litigiosidad no se ha centrado en esta cuestión,
por cuanto que tanto la norma legal –y comunitaria– como la jurisprudencia –nacional y
comunitaria– han propiciado una interpretación muy amplia de lo que debe entenderse
por cambio de titularidad, admitiendo cualquier acto o hecho, inter vivos o mortis causa,
que, en la práctica, determine el traspaso de
una entidad económica. En verdad, la litigiosidad se ha situado en la interpretación de lo
que hemos denominado como objeto mínimo
de la transmisión.
Y es que resulta irrelevante a tales efectos
que el cambio de titularidad de la entidad
económica sea o no voluntario, sin que tampoco se exija la existencia de una relación de
tracto directo entre empresario cedente y
cesionario ni la transmisión de la propiedad,
aplicándose el régimen jurídico de la transmisión a todos los supuestos de cambio de la
persona física o jurídica responsable de la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
explotación de la empresa que, por cualquier
título, contrae las obligaciones de empresario1.
En todo caso, no queremos dejar de mencionar algunos supuestos que pueden suscitar dudas en cuanto a si constituyen o no títulos aptos para la transmisión.
2.1.1. La adquisición completa
o mayoritaria del accionariado
de una sociedad
Conviene referirse, en primer lugar, al
supuesto de adquisición completa o mayoritaria del accionariado de una sociedad que permite la toma de control de la misma. Sabido
es que, tradicionalmente, la jurisprudencia
española viene entendiendo que no existe
transmisión de empresa en los supuestos de
adquisición de la totalidad de las acciones de
una sociedad que mantiene su propia existencia y personalidad, pues pervive la titularidad de la empresa desde una perspectiva formal2.
Es claro, por tanto, que la toma de control
de la sociedad, en lo que se refiere a la finalidad del art. 44 TRLET, carece de relevancia,
ya que no se produce una alteración en la persona titular de la empresa que es precisamente la base de la garantía subrogatoria.
Con todo, si bien la adquisición de participaciones no cuestiona, en principio, el mantenimiento de las relaciones laborales existentes, que es la finalidad que sustenta el art. 44
TRLET, el que de ella puedan derivarse efectos sobre el volumen de empleo, las condiciones de trabajo o las relaciones colectivas de
trabajo, ha abierto en los últimos tiempos un
interesante debate sobre si cabe o no extender –analógicamente– las garantías colecti-
Entre otras, vid. SSTJCE, 7 febrero 1985, Arie Botzen y 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab.
2
STS 29 noviembre 1994 (RJ 19245).
1
vas contempladas en el citado precepto estatutario3.
Téngase en cuenta que, desde el Derecho de
Sociedades europeo, se han producido ya algunos intentos de contemplar la dimensión del
empleo en ciertas operaciones destinadas a la
toma de control de sociedades. En concreto, el
último proyecto de Directiva relativa a las ofertas públicas de adquisición del capital de sociedades contempla, dentro de la protección de los
interesados, el deber de información a los trabajadores –bien a través de sus representantes, bien directamente al propio personal– de
las condiciones y efectos de la oferta de adquisición. La obligación de informar a los trabajadores de la sociedad objeto de la Oferta Pública
de adquisición recae tanto sobre el oferente
como sobre la sociedad objeto de la oferta.
Cierto es que la carga de informar a los trabajadores se presenta, tanto en la forma como
en el contenido, con menor intensidad que la
prevista por la normativa comunitaria para
los supuestos de reorganización empresarial,
si bien no debe pasar inadvertido el hecho de
que se reconocen, normativamente, los efectos
que sobre el nivel de empleo y condiciones de
trabajo pueden derivar de la adquisición o
toma de control de una sociedad. Y es, precisamente, en virtud de los efectos que seguirán
a la transmisión de la propiedad de la sociedad titular de una empresa por lo que debe
facilitarse la información adecuada a los
representantes de los trabajadores o, en su
defecto, a los propios trabajadores.
A la luz de lo antedicho, entendemos que
puede reconsiderarse la aplicación de ciertos
aspectos de las garantías colectivas para los
supuestos de cambios sustanciales en la titularidad de la persona jurídica. Y es que –se insiste –la adquisición o toma de control de la sociedad titular de la empresa no afecta a la dimen3
R OMERO B URILLO , A.M.; M ORENO G ENÉ , J.: «La
adquisición de participaciones societarias como fenómeno de huída el derecho del trabajo», Aranzadi Social,
1999-V, p. 557.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
223
ESTUDIOS
sión individual de la transmisión de empresa,
puesto que la continuidad formal de la sociedad
titular de la empresa no requiere de la garantía
del mecanismo subrogatorio, sin embargo, la
toma de control presenta una evidente dimensión colectiva: con ocasión del negocio, en relación con la persona jurídica normalmente se
adoptarán medidas que pueden incidir directamente sobre el empleo o las condiciones de trabajo del conjunto de trabajadores. Igualmente,
la creación o consolidación de conglomerados
empresariales a través de la adquisición o toma
de control de sociedades repercute en las instancias representativas de los trabajadores en
el grupo en todos aquellos supuestos en los que
dicha participación aparece legal o convencionalmente institucionalizada.
Consiguientemente, a pesar de que, en
puridad, el fenómeno de la toma de control de
la sociedad no pueda identificarse con el negocio jurídico de la transmisión de empresa en
ambos casos se halla presente un efecto sobre
la lógica colectiva de las relaciones de trabajo
en la organización productiva, que justificaría
la aplicación analógica del deber de información a los representantes de los trabajadores
en todos los supuestos en los que se produce la
toma de control de la sociedad4.
2.1.2. Los supuestos de reorganización
administrativa y de traspaso
de funciones administrativas entre
autoridades públicas administrativas
De conformidad con el artículo 1 c) de la
Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12 marzo
4
BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo en la
empresa de grupo, Editorial Comares, Granada, 2002, p.
238. En contra, TAPIA HERMIDA («Derechos y deberes de
los trabajadores y de los empresarios en las transmisiones de empresas según la nueva normativa comunitaria
y del derecho interno español (la necesidad urgente de
una reinterpretación)», Revista de Trabajo y Seguridad
Social del Centro de Estudios Financieros, núm. 195,
1999, p. 74) quien considera que por más que constituya un cambio real no puede hablarse en tal caso de
transmisión de empresa.
224
2001, que derogó a la 77/187/CEE, a su vez
reformada por la Directiva 98/50/CE del Consejo, 29 junio 1998, tal norma comunitaria
«será aplicable tanto a empresas públicas
como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La reorganización administrativa de las autoridades
públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades
públicas administrativas no constituirán un
traspaso en el sentido de la presente Directiva».
De lo expuesto se deriva que el término
empresas está empleado en un sentido amplio
que parece designar a cualquier persona física o jurídica que desarrolle una actividad económica, esto es, que participe en la vida económica de un país, con independencia de que
persiga o no la obtención de beneficios, de
donde resulta que la reorganización administrativa de las autoridades públicas administrativas y el traspaso de funciones administrativas entre autoridades públicas administrativas queda excluida del ámbito aplicativo
de la Directiva, pues se trata de situaciones
que no presentan una dimensión económica,
en el sentido de que no son susceptibles de
participación en la vida económica –o sólo con
carácter accesorio–, ya que implican ejercicio
de la autoridad inherente a los poderes públicos. Ello significa, contrario sensu, que cualquier actividad desarrollada por las Administraciones Públicas que no entrañe ejercicio de
la autoridad inherente a los poderes públicos
podrá quedar, en su caso, incluida en el ámbito aplicativo de la Directiva, por cuanto que,
incluso cuando nos situamos ante la prestación de servicios públicos que pretenden la
satisfacción de intereses generales, aquéllas
presentan un contenido económico no accesorio que las hace susceptibles de ser explotadas por empresarios particulares.
El texto transcrito fue introducido en la
Directiva 77/187/CEE por la Directiva 98/50/
CE del Consejo, 29 junio 1998, tomando en
consideración la jurisprudencia comunitaria
que ya se había pronunciado sobre el parti-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
cular en el sentido de que «el objetivo de la
Directiva es proteger a los trabajadores contra las consecuencias desfavorables resultantes de modificaciones en la estructura de las
empresas inherentes a la evolución económica en el ámbito nacional y comunitario y que
se efectúan, entre otras vías, mediante transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad a
otros empresarios derivados de cesiones o de
fusiones. Por consiguiente, no constituye una
transmisión de empresa, en el sentido de la
Directiva, la reorganización de estructuras
de la Administración Pública o la cesión de
competencias administrativas entre Administraciones Públicas(...). Al parecer, en la
circunstancias del litigio principal, dicha
cesión del municipio a la agrupación de
municipios sólo afectó a actividades propias
del ejercicio del poder público. Aun suponiendo que estas actividades incluyeran aspectos
de carácter económico, éstos sólo podrían ser
accesorios»5.
Sin embargo, como se avanzó, la circunstancia de que el servicio transmitido haya
sido concedido por un organismo de Derecho
público o el cesionario de la actividad sea un
organismo de Derecho público no puede
excluir la aplicación de la Directiva cuando la
actividad de referencia no es propia del ejercicio del poder público6.
En nuestro derecho interno, no se ha recogido una previsión similar con ocasión de la
Ley 12/2001, de suerte que puede suscitarse
la duda de si en los casos de reorganización
administrativa y de traspaso de funciones
administrativas entre autoridades públicas
resulta o no imperativa la aplicación del
art.44 TRLET. En todo caso, a falta de
expresa indicación en la ley, parece que, desde una interpretación literal, lo lógico es
STJCE 15 octubre 1996 (Asunto Henke).
SSTJCE 10 diciembre 1998 (asunto Hidalgo y
otros), 14 septiembre 2000 (asunto Collino/Chiappero),
y 26 septiembre 2000 (asunto Mayeur).
5
6
considerar que el citado precepto legal resulta de aplicación a todo tipo de transmisiones,
sin distinción, como, de hecho, ha venido
entendiendo nuestra jurisprudencia (significativamente, en el caso de las ikastolas del
País Vasco).
2.1.3. La transmisión de empresa entre dos
sociedades de un mismo grupo
Interesa referirse, por último, a un
supuesto particular sobre el que el TJCE ha
tenido ocasión de pronunciarse y es el relativo a si la Directiva puede aplicarse en caso de
transmisión entre dos sociedades que tienen
los mismos propietarios, la misma dirección,
el mismo marco de actuación y que no disponen de ninguna autonomía real para determinar, la una respecto a la otra, su línea de
acción en el mercado.
La duda se plantea por el hecho de que, en
el contexto del derecho de la competencia,
dichas sociedades se van a considerar como
una empresa única, lo que parece imponer
que, de igual forma, se consideren esas dos
filiales como un solo empleador a los efectos
de la Directiva. El TJCE va a sostener que «el
objetivo de la Directiva es regular toda mutación jurídica de la persona del empresario,
siempre que se reúnan los demás requisitos, y
que, por tanto, puede aplicarse a una transmisión entre dos sociedades filiales de un mismo grupo que constituyen personas jurídicas
diferentes que mantienen, cada una por su
lado, relaciones laborales específicas con sus
trabajadores. La circunstancia de que las
sociedades de que se trate tengan no sólo los
mismos propietarios, sino también la misma
dirección y las mismas instalaciones, y trabajen en la misma obra es indiferente a este respecto. Esta conclusión no queda invalidada...
por el concepto de empresa propio del Derecho
de la competencia que se explica por el hecho
de que, cuando no existe un concurso de
voluntades económicamente independientes,
las relaciones en el seno de una unidad econó-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
225
ESTUDIOS
mica no pueden constituir un acuerdo o una
práctica concertada entre empresas, restrictivos de la competencia...Nada justifica que,
para la aplicación de la Directiva, la unidad
de comportamiento en el mercado de la sociedad matriz y de sus filiales prevalezca sobre
la separación formal entre estas sociedades
que tienen personalidades jurídicas distintas.
En efecto, una solución de esta naturaleza,
que tendría la consecuencia de excluir las
transmisiones entre sociedades de un mismo
grupo del ámbito de aplicación de la Directiva, iría precisamente en contra del objetivo de
ésta, que es garantizar, en la medida de lo
posible, el mantenimiento de los derechos de
los trabajadores en caso de cambio de empresario»7.
Aunque, en línea de principio, la doctrina
de la separación formal de las entidades que
conforman el grupo nos parece acertada,
incluso si se trata de empresas sometidas a
una dirección unitaria intensa –coincidencia
de las personas que dirigen las diversas
empresas–, es lo cierto que habrá que estar
en cada caso al grado de funcionamiento integrado de las diversas empresas, por cuanto
que, cuando concurra el elemento de la confusión de patrimonios, procederá el levantamiento del velo y la declaración de existencia
de una única empresa, de suerte que, en tales
casos, no cabrá la aplicación de la figura de la
transmisión de empresa. En cambio, si lo que
concurre es únicamente el elemento de la confusión de plantillas, sin la confusión de patrimonios, entendemos que ello no determinará
por sí solo la consideración del grupo como
una única empresa sino la mera extensión de
responsabilidades sociales a las empresas del
grupo que se han beneficiado de la fuerza de
trabajo, prevaleciendo, en todo caso, la separación formal de las sociedades.
Cosa distinta es que la personificación
jurídica separada de las diversas sociedades
del grupo y, en ese marco, la operación de
7
226
STJCE 2 diciembre 1999 (asunto Allen).
transmisión de empresa, tengan por finalidad la defraudación de los derechos de los
trabajadores, en cuyo caso cabrá dar aplicación a lo dispuesto en el apartado 3 in fine del
art.44 TRLET, en cuya virtud «el cedente y el
cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión
fuese declarada delito».
2.2. El objeto de la transmisión.
Especial referencia a la sucesión
de contratistas o concesionarios
en un mismo servicio o actividad
Como se avanzó, una de las cuestiones más
problemáticas ha sido –y sigue siendo– la de
identificar el objeto de la transmisión.
El artículo 44.1 TRLET alude a la transmisión de la empresa, de un centro de trabajo
o de una unidad productiva autónoma. De
este modo, en tanto la empresa constituye el
objeto máximo de la transmisión, la unidad
productiva autónoma constituye el objeto
mínimo de la transmisión.
Efectivamente, la empresa aparece referida a la organización económica en su conjunto. Por su parte, el centro de trabajo se caracteriza esencialmente por presentar una autonomía organizativa –entendiendo por tal la
existencia de un poder de dirección del personal específico para la unidad considerada– y
una dimensión locativa o material. La unidad
productiva autónoma, en cambio, no presenta
una base de carácter predominantemente
espacial o geográfica, sino de carácter funcional. Es una parte de la empresa que tiene, al
menos, autonomía productiva.
Consiguientemente, es imprescindible que
exista una unidad productiva y que ésta funcione o pueda funcionar «autónomamente».
Se trata, en definitiva, del objeto mínimo
cuya transmisión provoca los efectos de la
normativa estatutaria y viene a identificarse
con la noción de «entidad económica que man-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
tiene su identidad», entendida como «un conjunto de medios organizados a fin de llevar a
cabo una actividad económica, esencial o
accesoria», que se recoge hoy en el artículo 1.1
b) de la Directiva y en el artículo 44.2 TRLET,
y que tiene su origen en la jurisprudencia
comunitaria.
Ciertamente, en este punto contamos con
una abundante y consolidada jurisprudencia
del TJCE sobre el objeto mínimo de la transmisión, dictada en interpretación del ámbito
aplicativo de la Directiva 77/187/CEE, hoy
Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de
marzo de 2001, que debe ser necesariamente
tomada en consideración por las jurisdicciones nacionales.
El TJCE ha construido una noción funcional del objeto de la transmisión tendente a
simplificar la tarea aplicativa/interpretativa
de la norma comunitaria, dada la disparidad
de posiciones doctrinales y jurisprudenciales
acerca del concepto de «empresa», y de otros
que aluden a realidades socio-económicas de
nivel inferior.
Así, el objeto mínimo de la transmisión se
define como la entidad económica que conserva su identidad, ofreciéndose una lista no
exhaustiva de los elementos de apreciación
de la concurrencia de tales requisitos, que
pueden agruparse en cinco categorías8: a) el
tipo de empresa o de centro de actividad de
que se trate; b) la transmisión de elementos
corporales; c) la transmisión de elementos
incorporales; d) el hecho de que el nuevo
empresario se haga cargo o no de la mayoría
de los trabajadores; y d) la continuidad de la
actividad.
De este modo, la «entidad económica» consistiría en un conjunto organizado de elementos (materiales, inmateriales y personales)
que presenta una mínima autonomía funcional o aptitud productiva, con independencia
8
STJCE 18 marzo 1983, Asunto Spijkers.
de que se trate de una actividad accesoria o
principal de la empresa9.
En cuanto al requisito de que la entidad
económica conserve su identidad, cabe indicar que la identidad viene dada por el fin productivo o utilidad económica de la entidad de
que se trata, de suerte que sólo la afectación
de ese conjunto de elementos materiales,
inmateriales y personales dotado de autonomía productiva a la prosecución de la misma
actividad económica u otra análoga puede
determinar la aplicación del mecanismo
subrogatorio, en la medida en que se conservan las mismas o similares posibilidades de
empleo para los trabajadores.
Habida cuenta de la proliferación de los
fenómenos de contrata y subcontrata de
obras y servicios, una de las cuestiones más
problemáticas que se han planteado en la
práctica es la relativa a si es posible la aplicación de la Directiva 2001/23/CE, así como del
artículo 44 TRLET, a los supuestos de sucesión de contratistas en una misma contrata o
concesión.
Al respecto debe señalarse que, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria y
española, la «empresa» a efectos de la aplicación de tales normas, se define como el conjunto de elementos de variada condición y
naturaleza que, debidamente organizados,
posee como finalidad la explotación de una
actividad económica (empresa-organización).
Se excluye, así, de entrada, la noción de
empresa como actividad del empresario, que
puede ser objeto de transmisión (empresaactividad). Es por ello que la sucesión de contratistas o de concesionarios en la mera actividad objeto de la contrata o concesión no
integra sin más el supuesto de hecho de las
normas citadas.
Sin embargo, partiendo de ese planteamiento común, la jurisprudencia comunitaria
9
STJCE 18 marzo 1983 Spijkers; STJCE 7 febrero
1985 Botzen.
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ESTUDIOS
ha evolucionado hacia una concepción más
flexible o funcional de empresa que la acogida
por la jurisprudencia española.
En efecto, el TJCE, aun rechazando que la
mera circunstancia de que se prosiga idéntica
o similar actividad sea suficiente para la aplicación de la Directiva, acoge una noción funcional del objeto de la transmisión, cuya apreciación debe modularse en atención al tipo de
empresa o de centro de actividad de que se
trate. Resulta así que la falta de transmisión
de elementos del activo no excluye necesariamente y en todos los casos la aplicación de la
Directiva, debiendo tenerse en cuenta el tipo
de actividad ejercida, pues, desde el punto de
vista de sus elementos organizativos claves,
no es lo mismo una empresa industrial que
una empresa de servicios. De ello resulta que
la importancia respectiva que debe atribuirse
a los distintos criterios de la existencia de
una transmisión varía necesariamente en
función de la actividad ejercida, o incluso de
los métodos de producción o de explotación
utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de
que se trate. Así, en la medida en que sea
posible que una entidad económica funcione,
en determinados sectores, sin elementos significativos del activo material o inmaterial, la
existencia o inexistencia de transmisión no
puede depender, por definición, de la cesión
de tales elementos10.
Por lo que se refiere en particular al elemento de la transferencia de personal o, en
otros términos, al hecho de que el nuevo
empresario se haga cargo o no de la mayoría
de los trabajadores, conviene señalar que
dicho elemento aparece tempranamente citado como criterio a tomar en consideración a la
hora de valorar la existencia de una entidad
económica en el asunto Spijkers 1 1 . Sin
embargo, es lo cierto que hasta el asunto
10
STJCE 14 abril 1994, Schmidt; STJCE 7 marzo
1996, Merckx/Ford Motors.
11
STJCE 18 marzo 1986.
228
Süzen12 tal elemento no se había llegado a
aplicar a un supuesto de sucesión de contratistas en la misma actividad en cuanto elemento determinante para valorar la existencia de una transmisión. En el citado caso, el
TJCE va a señalar que la Directiva no se aplica a una situación de sucesión de contratistas
en el servicio de limpieza de unas instalaciones si la operación no va acompañada de una
cesión de elementos significativos del activo
material o inmaterial «ni el nuevo empresario
se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata». Con tal planteamiento, el TJCE limita el margen de apreciación de los jueces y tribunales nacionales a la
hora de valorar la concurrencia de una transmisión de empresa en los supuestos de
empresas de servicios al concebir el elemento
del traspaso de plantilla como un elemento
particularmente relevante en esa tarea de
interpretación.
En los supuestos, pues, de empresas de
servicios, entre otras circunstancias de
hecho, deberá tomarse en consideración el
hecho de que el nuevo empresario se haga
cargo o no de la mayoría de los trabajadores
en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra,
ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común
puede constituir una entidad económica13.
Sin embargo, inicialmente, esa doctrina se
construye sobre la base de supuestos de
hecho en los que la asunción de personal por
el nuevo contratista o empresario entrante se
lleva a cabo de forma voluntaria (asunto Sánchez Hidalgo), o bien en los que el nuevo con-
STJCE 11 marzo 1997.
Esta línea de argumentación se continúa en posteriores pronunciamientos del TJCE, dictados, asimismo,
en supuestos de sucesión de contratistas (así, STJCE 10
diciembre 1998 SÁNCHEZ HIDALGO; STJCE 10 diciembre
1998 HERNÁNDEZ VIDAL; STJCE 25 enero 2001, Oy Liikenne Ab).
12
13
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
tratista no asume personal del anterior sin
estar obligado a ello por convenio colectivo
(asuntos Süzen o Hernández Vidal), de suerte que tal doctrina planteaba la duda de si
también cabía otorgar relevancia al elemento
del traspaso de personal en los supuestos en
que la asunción de plantilla venía impuesta
por el convenio colectivo aplicable al nuevo
contratista o empresario entrante o, en su
caso, por el pliego de condiciones administrativo.
Las dudas suscitadas quedaron resueltas
con la STJCE 24 enero 2002 (asunto Temco),
en la medida en que el Tribunal de Justicia
concluyó que:
«el artículo 1.º, apartado 1, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, 14 febrero
1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al
mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de
centros de actividad, debe interpretarse en
el sentido de que ésta se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios,
que había confiado contractualmente la
limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato
por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de
los mismos trabajos, un nuevo contrato con
un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión
de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el
subcontratista y el nuevo empresario, pero
el nuevo empresario se hace cargo, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de
una parte del personal del subcontratista,
siempre que el mantenimiento del personal
se refiera a una parte esencial, en términos
de número y de competencia, del personal
que el subcontratista destinaba a la ejecución del subcontrato».
Esta doctrina presenta un efecto jurídico
directo de enorme importancia: a efectos de
nuestro derecho interno, ya no procede distinguir entre subrogación legal y subrogación
convencional, por cuanto que, en ambos
casos, se aplica la Directiva, y, por tanto, el
régimen legal previsto en materia de trasmisión de empresa. Doctrina que, como se verá,
encuentra un difícil encaje en las construcciones doctrinales y judiciales sobre transmisión
de empresa elaboradas en nuestro país hasta
la fecha.
Entrando ya en el análisis de la jurisprudencia española, debe indicarse que, como se
avanzó, ésta ha venido defendiendo tradicionalmente una noción de empresa entendida
como organización y no así como actividad del
empresario, de suerte que, hasta fechas
recientes, era doctrina constante del Tribunal Supremo que «en los casos de sucesión de
contratas no hay transmisión de la misma
sino finalización de una, y comienzo de otra
formal y jurídicamente distinta, con un nuevo
contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los
mismos servicios los que se siguen prestando,
no produciéndose por tanto la subrogación del
nuevo contratista en los contratos de los trabajadores, salvo que lo imponga el pliego de
condiciones, que de ser aceptado vinculará al
nuevo concesionario, o se derive de normas
sectoriales, si no se transmite los elementos
patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la
explotación, pues, caso contrario, lo que hay es
una nueva sucesión temporal en la actividad
sin entrega del soporte patrimonial necesario
para la realización de ésta, no siendo por tanto de aplicación el artículo 44 ET»14.
Esta doctrina no se modulaba en atención
al tipo de empresa o de actividad, de suerte
que, tratándose de empresas de servicios que
desarrollaban sus actividades con escaso
14
Así, véanse, entre otras, STS 14 abril 2003, RJ
5194; STS 18 marzo 2003, RJ 3385; STS 22 mayo
2000; STS 26 abril 1999; STS 29 abril 1998; STS 6-21997.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
229
ESTUDIOS
soporte patrimonial, la aplicación estricta de
la noción de «empresa-organización» determinaba la exclusión de la existencia de transmisión de empresa en los casos de sucesión de
contratistas, al no verificarse el traspaso de
elementos del activo. Consiguientemente, en
tales sectores de actividad, la continuidad de
las relaciones de trabajo en los casos de cambio de contratista o concesionario se hacía
depender de la autonomía individual o colectiva, esto es, de la existencia de un pliego de
condiciones administrativo o de un convenio
colectivo aplicable al empresario entrante
que impusiera dicha obligación de mantenimiento de las relaciones de trabajo adscritas
a la contrata o concesión.
fácticos de los que pueda deducirse que el
cambio o variación de la empresa a la que se
encomiendan los servicios de limpieza en el
centro de trabajo hubiere comportado la
transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuraban la
infraestructura u organización empresarial
básica de la explotación o que hubiere ido
acompañada de una cesión, entre ambos
empresarios de limpieza, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni que
el nuevo empresario se hubiere hecho cargo
por tal causa de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata»15.
Sin embargo, habida cuenta de la jurisprudencia comunitaria, que en los últimos años
ha venido matizando la noción de empresa
como organización cuando se enfrentaba a
supuestos de sucesión de contratistas cuya
actividad consistía en la prestación de servicios que requerían un escaso soporte patrimonial y cuya organización reposaba en el elemento personal, el Alto Tribunal español se
ha visto en la necesidad de tener que incorporar como elemento de juicio relevante a la
hora de determinar la existencia de transmisión de empresa el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trata (empresa
industrial, de servicios, etc.) y, en particular,
a raíz de la línea jurisprudencial iniciada con
el caso Süzen, atender al elemento de la
transmisión de plantilla, esto es, al hecho de
si el nuevo concesionario se ha hecho o no cargo de una parte esencial, en términos de
número y de competencia, de los trabajadores
que su antecesor destinaba al cumplimiento
de su contrata.
No obstante, años más tarde, el Tribunal
Supremo va a poner de manifiesto abiertamente sus reservas sobre el criterio de la
transferencia de personal.
De este modo, a partir de 1997, en buena
parte de pronunciamientos del Tribunal
Supremo ya se va a tomar en consideración
de forma expresa el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trata. Así, en un
supuesto de sucesión de contratistas en un
servicio de limpieza, se indica que «en el
supuesto ahora enjuiciado no existen datos
230
Así, en su Sentencia de 20 de octubre de
200416, y tras numerosos pronunciamientos
previos sobre el mismo supuesto de hecho en
los que se había obviado el elemento de que se
trata, el Alto Tribunal, después de reconocer
que la doctrina del TJCE vincula a los órganos
judiciales españoles y de acatar la doctrina
sobre la sucesión de plantillas, expone por vez
primera sus dudas sobre la corrección del criterio elaborado por el Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, en un supuesto
de sucesión de contratistas en el que se impone la continuidad de las relaciones de trabajo
a través del pliego de condiciones administrativo. Se trataba, en concreto, de la sucesión de
Eurohandling (formada por Air España S.A. y
F.C.C. Agua y Entorno Urbano, S.A.) en la
prestación del servicio de asistencia en tierra
a las arenovanes y pasajeros en el aeropuerto
de Gran Canaria, previamente adjudicado por
el ente público AENA a Iberia, L.A.E., S.A.,
sin traspaso de elementos patrimoniales desde Iberia LAE a Eurohandling.
15
16
STS 10 diciembre 1997(RJ 736/1998).
RJ 7162/2004.
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
El Tribunal Supremo razona que:
«difícilmente a juicio de esta Sala, puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de
una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. La primera dificultad consiste
en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la
empresa cedente por la cesionaria, con lo
que no cabe, en principio, transformar ese
efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación
«total o parcial» de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con
la transmisión de un establecimiento
empresarial, sino que se trata de decisiones
de la autonomía privada o de la autonomía
colectiva, que se orientan bien a la nueva
contratación de unos trabajadores con
experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías
adicionales para el personal de la empresa
saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la
entrada en el desempleo, como ha sido el
caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales,
entre los que pueden citarse los de limpieza
y seguridad. Pero precisamente estas
garantías se han establecido porque el
supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si
se sostiene que en estos casos hay sucesión
con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma –que no implica sólo el
mantenimiento de los contratos, sino la
conservación de su contenido contractual
y, sobre todo, la aplicación de un régimen
muy severo de responsabilidad solidaria
en las obligaciones laborales y de Seguridad Social–, la consecuencia más probable
no será una mejora de la protección de los
trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportuni-
dades de empleo a los trabajadores que
supuestamente se quiere proteger, como
muestra de modo claro la comparación de
las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal
no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente
(sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero
de 1999), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia
de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de
30 de enero de 1999 ), porque la empresa
había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo
que paradójicamente basta no contratar a
los trabajadores del anterior contratista
para evitar la sucesión, cuando la función
de ésta consiste en garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario».
De lo expuesto se desprende que la máxima preocupación del Tribunal Supremo es la
de evitar que, en los casos de subrogación
pactada convencionalmente o impuesta a través del pliego de condiciones administrativo,
la imperativa asunción por el nuevo contratista de la plantilla del anterior se considere
como una transmisión ex art.44 TRLET, y,
por tanto, que se excluya la aplicación del
régimen jurídico ad hoc previsto en el convenio o pliego de condiciones administrativo a
favor del más riguroso régimen legal que «no
implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un
régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social».
Téngase en cuenta que, a diferencia de la
subrogación que opera ex lege, la subrogación
convencional se ha visto sometida en la negociación colectiva española a diversos condicionantes, de suerte que nos situamos ante una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
231
ESTUDIOS
subrogación de efectos limitados. Entre los
condicionantes más frecuentes encontramos
tres.
En primer lugar, se condiciona la subrogación desde un punto de vista subjetivo estableciéndose como requisito que el trabajador
adscrito al servicio objeto de transmisión tenga una determinada antigüedad en el puesto
de trabajo. Con ello se trata de evitar una
adscripción indiscriminada de trabajadores
en un momento temporalmente próximo al de
la pérdida de la contrata.
El Tribunal Supremo ha precisado a este
respecto que «la norma sectorial ha de ser
interpretada restrictivamente, puesto que viene a constituir una excepción a la regla general, y en tal sentido cuando exige que los siete
meses inmediatamente anteriores a la sucesión en la contrata o concesión el trabajador
esté destinado a ella, salvo las ausencias
reglamentarias, ha de ser aplicado literalmente, de modo que no cabe incluir en dicho
período de permanencia la ausencia del trabajador durante un mes en que estuvo destinado a otro local, del que regresó después»17.
En segundo término, se condiciona la
subrogación desde un punto de vista formal,
fijándose obligaciones de información a cargo
de la empresa que pierde la contrata cuyo
incumplimiento acarrea la inaplicación de la
garantía subrogatoria.
El Tribunal Supremo ha tenido también
ocasión de pronunciarse sobre el particular,
señalando que «en los supuestos en que no se
produce una transmisión de empresa en los
términos del artículo 44 ET, la subrogación
empresarial puede tener lugar con fundamento en el convenio colectivo aplicable, a cuyos
presupuestos, extensión y límites debe estarse,
por lo que, partiendo del incumplimiento por
parte de la empresa saliente de sus esenciales
obligaciones de información a la entrante
17
232
STS 8 junio 1998, RJ 6693.
necesarias para que se produjera la subrogación, cabe negar la existencia de subrogación,
garantizándose, en todo caso, el empleo de los
trabajadores al mantenerse la relación laboral con la empresa saliente»18. Ahora bien,
como ha matizado el Alto Tribunal «la subrogación puede operar incluso cuando la documentación no está totalmente completa, siempre que no se trate de falta de documentación
imprescindible para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores
afectados y para justificar que se han atendido sus obligaciones dinerarias y de la Seguridad Social»19.
En tercer y último lugar, se limitan los
efectos propios de la transmisión, pues, a
menudo, la garantía convencionalmente pactada se refiere únicamente a la continuidad
de las relaciones laborales mediante la incorporación a la nueva empresa de los trabajadores de la anterior contratista, pero sin
imponerse propiamente una subrogación
empresarial, al tiempo que se excluye la responsabilidad solidaria de la empresa entrante por las deudas pendientes al tiempo de la
subrogación convencional20.
No cabe duda, por tanto, de que la subrogación convencional presenta unos efectos
más limitados que la legal, de modo que, de
equipararse ambos tipos de subrogación por
aplicación de la jurisprudencia comunitaria,
el Alto Tribunal alerta del muy probable
efecto de «desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional
de estas garantías, que acabarán privando
de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger».
18
Entre otras, véanse SSTS 10 diciembre 1997 (RJ
1998/736); 9 febrero 1998 (RJ 1644); 29 abril 1998 (RJ
3879); y 30 septiembre 1999 (RJ 9100).
19
SSTS 11 marzo 2003, (RJ 2003/3353) y 28 julio
2003 (RJ 782).
20
Véanse sobre el particular SSTS 31 marzo 1998
(RJ 4575), y 15 octubre 2002 (RJ 1372).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
Para ilustrar su crítica, el Tribunal Supremo alude a los asuntos Sánchez Hidalgo y
Hernández Vidal resueltos por el TJCE. No
obstante, en nuestra opinión, tales supuestos
no son idénticos al que nos ocupa, por cuanto
que en ninguno de ambos casos la asunción
de personal por parte del empresario entrante venía impuesta por convenio colectivo o por
el pliego de condiciones administrativo.
Por tanto, parece lógico que, en el caso
Hernández Vidal –en que una empresa que
encomendaba a otra empresa la limpieza de
sus locales decide poner fin al contrato que la
vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar
por sí misma esas tareas con trabajadoras de
nueva contratación–, la no asunción por parte del empresario arrendatario del elemento
organizativo clave de la actividad de limpieza
como es el personal excluya la existencia de
transmisión de una entidad económica. En
cambio, en el caso Sánchez Hidalgo, tratándose del servicio de atención domiciliaria, es
lo cierto que la asunción voluntaria por parte
del nuevo contratista del personal competente para llevar a cabo tal actividad, sí puede
considerarse como transmisión de una entidad económica, habida cuenta que se trata de
una actividad cuyo desempeño descansa fundamentalmente en el elemento personal y
este elemento organizativo clave es «adquirido» voluntariamente por el nuevo empresario
como quién adquiere los elementos patrimoniales de una empresa en sentido clásico
–empresa industrial–.
La crítica del Tribunal Supremo consiste
en señalar que, en los casos de que se trata,
basta con no contratar a los trabajadores del
anterior contratista para evitar la sucesión,
cuando la función de ésta consiste en garantizar que los trabajadores del empresario
cedente mantengan sus contratos con el
cesionario. Sin embargo, no existe paradoja
alguna en este resultado pues las garantías
de la transmisión sólo operan cuando se
adquiere una entidad económica y esta
noción debe ponerse en relación con el tipo de
empresa o actividad de que se trate, de suer-
te que si el elemento personal constituye realmente el elemento organizativo clave de la
actividad que se prosigue por el nuevo empresario y como tal es asumido libremente por
éste, se habrá transmitido efectivamente una
entidad económica, pero no así en caso contrario.
Ahora bien, la paradoja sí se produce, y
resulta irresoluble, cuando se aplica el régimen jurídico previsto en la Directiva a un
supuesto de sucesión de contratistas en que
la transmisión de personal del empresario
saliente al entrante resulta imperativa para
el segundo, al venir impuesta por convenio
colectivo o por el pliego de condiciones administrativo.
Y es que, como bien indica el Alto Tribunal, «la incorporación total o parcial de la
plantilla que se produce en estos casos nada
tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de
decisiones de la autonomía privada o de la
autonomía colectiva, que se orientan bien a la
nueva contratación de unos trabajadores con
experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente
con el fin de evitar que la terminación de la
contrata suponga para ellos la entrada en el
desempleo».
Ciertamente, hay que tener en cuenta que,
en la mayoría de supuestos de subrogación
convencional, el personal adscrito a la contrata es fácilmente sustituible al tratarse de trabajos de ejecución de escasa cualificación profesional (limpieza o vigilancia y seguridad),
de modo que parece lógico establecer una
garantía de estabilidad en el empleo, si bien,
como contrapartida, no se aplica el entero
régimen jurídico previsto en el art.44 TRLET,
sino, como se vio, un régimen subrogatorio de
alcance más limitado. En este punto, compartimos plenamente el razonamiento del Tribunal Supremo, por cuanto que si en los casos de
subrogación convencional se ha de aplicar
igualmente el régimen jurídico legal la conse-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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ESTUDIOS
cuencia más probable no será una mejora de
la protección de los trabajadores, sino un
efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de
estas garantías.
En efecto, cuando la subrogación viene
impuesta por convenio colectivo o por el pliego de condiciones administrativo, no es posible discernir si el elemento personal es o no
clave en el desarrollo de la actividad de que se
trata para el empresario entrante. Probablemente, en actividades como la limpieza o la
vigilancia y seguridad, el elemento personal
–con escasa cualificación profesional, y por
ello fácilmente sustituible, y con funciones
que no se desarrollan en contacto con el público o los clientes de la empresa– no constituya
normalmente por sí solo una entidad económica. De este modo, lo lógico es que el empresario entrante aporte su propio personal, a
menos que el convenio o el pliego de condiciones administrativo imponga otra cosa.
De lo expuesto se deriva que, en nuestra
opinión, el punto de mira debería situarse en
el carácter voluntario o imperativo de la
transferencia de personal, debiéndose otorgar relevancia a la asunción de personal por
parte del empresario entrante únicamente
cuando estemos ante una «adquisición»
voluntaria de ese elemento organizativo,
pues ello será revelador de la transmisión de
una auténtica entidad económica. Ciertamente, sólo podremos concluir que el elemento personal es lo suficientemente relevante
como para constituir el núcleo organizativo
básico de la actividad que se prosigue cuando
aquél sea asumido libremente por el nuevo
empresario como el que libremente adquiere
una empresa de tipo industrial. No se trata
de dejar al arbitrio del empresario la continuidad de las relaciones de trabajo sino de
determinar si esas relaciones de trabajo constituyen una auténtica entidad económica que
es asumida como tal por el nuevo empresario.
Siendo así, en los supuestos de sucesión de
contratistas en servicios que no requieran
234
elementos patrimoniales relevantes para su
desarrollo, cabrían tres opciones:
a) se impone la subrogación empresarial
vía convencional, en cuyo caso la asunción de personal por el nuevo empresario resultará imperativa, de suerte
que no cabrá apreciar la existencia de
sucesión de empresa y el alcance de la
subrogación se ajustará al régimen
jurídico específico previsto en el pliego
administrativo o en el convenio aplicable; o bien
b) no se impone la subrogación empresarial vía convencional y el nuevo concesionario no asume voluntariamente
buena parte del personal del anterior,
en cuyo caso no cabrá apreciar la existencia de transmisión de empresa por
cuanto que no se ha transmitido una
entidad económica; o bien
c)
no se impone la subrogación empresarial vía convencional y el nuevo concesionario asume voluntariamente buena parte del personal del anterior, en
cuyo caso se aplicará el régimen previsto en el art.44 TRLET, si, por el tipo
de actividad, el elemento organizativo
básico reside en el personal que presta
servicios.
En todo caso, es preciso reconocer que no
es ésta la tesis defendida por el TJCE.
La segunda dificultad de la doctrina de la
sucesión en la plantilla apuntada por el Alto
Tribunal se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores
frente a descentralizaciones productivas
estratégicas. Así, se indica que:
«La subrogación en los contratos está
vinculada a la transmisión de la empresa,
porque de esta forma se establece una
garantía frente a la pérdida del empleo que
se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con
un establecimiento productivo. Esta
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
garantía se invierte cuando, sin que exista
ese soporte objetivo de la transmisión del
establecimiento empresarial o de los
«intangibles» que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre
empresarios, transfiriendo de uno a otro a
los trabajadores, para que los contratos de
trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría
general de las obligaciones, este cambio no
es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de
empresario (deudor de salario) sólo puede
realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes
prestaciones a cargo del empresario), como
dice claramente el artículo 1205 del Código
Civil. Esta norma general –garantía esencial para los trabajadores de mantener su
vinculación a una empresa sólida y solvente– sólo tiene la excepción del artículo 44
del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la
garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa
o de la unidad productiva correspondiente.
Aceptar, por tanto, la mera transferencia
de la plantilla como una sucesión de
empresa es alterar la significación de la
garantía contenida en el artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que
se produjo la transferencia de personal
aquí debatida, y deteriorar gravemente las
garantías de los trabajadores. Como ya
dijo la Sala en su sentencia de 22 de enero
de 1990 , una mera cesión de los contratos
de trabajo no es una sucesión de empresa y
afirmar lo contrario pone en crisis todo el
sistema de protección del artículo 44 del
Estatuto de los Trabajadores».
En la exposición de este contraefecto negativo, entendemos que el Tribunal debería
matizar su doctrina tomando en consideración el tipo de empresa o actividad de que se
trata. Ciertamente, si desvinculamos el criterio de la transferencia de plantilla del tipo de
empresa podrían producirse situaciones de
clara desprotección de los trabajadores cuando, tratándose de una empresa cuya actividad requiere de un soporte patrimonial relevante, el mero acuerdo entre empresarios,
transfiriendo de uno a otro a los trabajadores,
pudiera determinar sin más la cesión de los
contratos de trabajo de uno a otro. Pensemos,
por ejemplo, en el caso de una empresa industrial que, vía acuerdo con otra empresa, y sin
que exista transmisión de elementos patrimoniales relevantes, traspasa parte de su
personal a esa otra empresa. Evidentemente,
no existe justificación posible para la cesión
de contratos, en la medida en que no se produce la transmisión de una entidad económica susceptible de funcionamiento autónomo,
al no transmitirse los elementos patrimoniales básicos que permiten la explotación de la
actividad.
Sin embargo, en los supuestos de empresas cuya actividad requiere escaso soporte
patrimonial y por ello mismo descansa fundamentalmente en el elemento humano, no se
producirán descentralizaciones productivas
fraudulentas sin más, en el sentido de que los
trabajadores puedan ser cedidos a empresarios que ya no cuentan con un establecimiento productivo que haga posible la continuación de su actividad. Y es que su actividad
probablemente podrá continuarse porque
disponen del personal competente necesario
para desarrollarla, al no exigir a tales efectos
elementos patrimoniales relevantes.
En todo caso, el problema que aborda el
Alto Tribunal es el de aquellos supuestos de
sucesión de contratistas en actividades que
no requieren medios patrimoniales relevantes para su desarrollo y en los que la transmisión de personal viene exigida por convenio
colectivo o por el pliego de condiciones administrativo, imponiéndose la cesión de los contratos no sólo al empresario entrante sino
también a los trabajadores afectados. En
suma, la preocupación del Tribunal se centra
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ESTUDIOS
ahora en la posibilidad de que, al equipararse
la subrogación convencional con la legal, la
cesión de los contratos de trabajo pueda
imponerse a los trabajadores afectados.
Conviene tener en cuenta a este propósito
que el propio TJCE ha precisado en Sentencia
24 enero 2002 (asunto Temco) que:
«el artículo 3.º, apartado 1, de la Directiva enuncia el principio de la transmisión
automática al cesionario de los derechos y
obligaciones que resulten para el cedente
de los contratos de trabajo existentes en la
fecha de la transmisión de la empresa. La
norma que resulta de estas disposiciones,
según la cual la transmisión tiene lugar
sin el consentimiento de las partes de que
se trate, debe considerarse imperativa; en
perjuicio de los trabajadores, no pueden
admitirse excepciones a lo previsto en ella.
Por consiguiente, la efectividad de los
derechos que la Directiva confiere a los trabajadores no puede depender de la voluntad del cedente, ni del cesionario, ni de los
representantes de los trabajadores, ni
siquiera de los propios trabajadores (sentencia de 25 julio 1991, D’Urso y otros, C362/89). Sin embargo, aunque la transmisión del contrato de trabajo se impone tanto al empresario como al trabajador, el
Tribunal de Justicia ha admitido la facultad de este último para negarse a que su
contrato de trabajo sea transferido al
cesionario (véase la sentencia 16 diciembre
1992, Katsikas y otros, asuntos acumulados C-132/91, C-138/91 y C-139/91). En
ese caso, la situación del trabajador
depende de la legislación de cada Estado
miembro: bien el contrato de trabajo que
vincula al trabajador con la empresa
cedente podrá ser resuelto a iniciativa del
trabajador o del empresario, o bien, el contrato se mantendrá en vigor con esta
empresa (véase, en particular, la sentencia
Katsikas y otros)».
En definitiva, pues, el TJCE desvincula la
existencia de transmisión de empresa del
236
efecto de la cesión de los contratos respecto de
los trabajadores afectados, de suerte que puede existir transmisión y, en cambio, no producirse la cesión contractual por negarse a ello
los trabajadores implicados.
Sin embargo, si, por aplicación de la jurisprudencia comunitaria, la subrogación convencional debe ser tratada como la legal, el
personal afectado podrá negarse a que su
contrato sea transferido al nuevo contratista
o concesionario, si bien, a falta de expresa
indicación normativa en nuestro derecho
interno, en principio, el contrato no se considerará vigente con la empresa saliente sino
resuelto a iniciativa del trabajador –baja
voluntaria– o bien, aun considerándose
vigente, la negativa del trabajador se interpretará como un incumplimiento de una
orden empresarial legítima susceptible de
ser sancionado disciplinariamente21; conclusión que se sitúa en abierta contradicción
con la tesis imperante en nuestra jurisprudencia en los casos de subrogación convencional, por cuanto que si el trabajador afectado no consiente la subrogación, su contrato
se considerará vigente con el empresario
saliente, sin perjuicio de que éste pueda acudir, en su caso, a un despido por causas
empresariales.
A modo de recapitulación de lo hasta aquí
expuesto, baste señalar que, para evitar la
paradoja de que el principal efecto de la
transmisión –la asunción del personal por el
empresario entrante– se transforme en la
causa determinante de la misma, debería tra-
21
Conviene precisar a este respecto que no se trata
de una cuestión de fácil solución, como evidencia el
propio Tribunal Supremo cuando señala que «en el presente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun en
el supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría ser
transferido obligatoriamente a la empresa adquirente,
aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afectado por las consecuencias derivadas de esa transmisión;
cuestión que, pese a su indudable interés, no puede ser
abordada aquí al quedar al margen de la decisión del
pleito» (STS 20 octubre 2004 (RJ 7162).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
zarse una distinción entre la transferencia de
personal voluntaria y la transferencia de personal impuesta al nuevo empresario, por
cuanto que sólo en el primer caso puede existir genuina transmisión de una entidad económica. De no ser así, se presenta el riesgo de
desincentivar la fijación de garantías subrogatorias vía convenio colectivo o a través del
pliego de condiciones administrativo, no sólo
por las mayores cargas que se imponen a los
empresarios implicados sino también a los
trabajadores afectados.
Consiguientemente, el elemento de la
transferencia de personal sólo debería tener
virtualidad en los casos de empresas de servicios con escaso soporte patrimonial en que el
nuevo empresario asume voluntaria y pacíficamente – con aceptación expresa o tácita de
los trabajadores afectados – toda o parte de la
plantilla del anterior contratista, y su finalidad sería la de impedir que, en tales casos, el
nuevo empresario pueda desconocer respecto
de esos concretos trabajadores las garantías
de mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo y otras de las previstas en la
normativa comunitaria sobre transmisión de
empresa.
En todo caso, el Tribunal Supremo va a
concluir que, en el supuesto de que se trata,
no es posible aplicar el criterio de la sucesión
en la plantilla, ya que «lo que ha habido es
una decisión de la empresa demandada Iberia de transferir parte de su plantilla a otra
empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora
bien, la decisión de una empresa de transferir
su plantilla a otra no equivale a la asunción
de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de
empresa, porque tal asunción tiene que ser
pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de
una parte, que, como es conocido, ha sido
impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos
colectivos».
Conclusión que parece difícilmente defendible a la luz de la jurisprudencia comunitaria analizada, puesto que en el tan citado
asunto Temco, el TJCE admite que la asunción de personal por el empresario entrante
no sea ni voluntaria ni pacífica sino que pueda venir impuesta por el convenio colectivo
que le resulte aplicable, siendo entonces
obligatoria para el nuevo empresario, sin
perjuicio de que los trabajadores afectados
puedan negarse a la cesión de sus contratos
de trabajo con las consecuencias previstas
en la legislación nacional que resulte aplicable.
Sea como fuere, habrá que esperar a que el
TJCE vuelva a pronunciarse sobre un
supuesto idéntico al que nos ocupa, a fin de
determinar el nivel de consolidación de esa
nueva línea interpretativa.
3. EFECTOS JURÍDICO-LABORALES
DE LA TRANSMISIÓN
3.1. La subrogación empresarial:
significación y alcance
La subrogación del nuevo empresario en
todos los derechos y obligaciones laborales y
de Seguridad Social del anterior opera ex lege
cuando se verifica la concurrencia de una
transmisión de empresa, de centro de trabajo
o de unidad productiva autónoma. Ello significa que se mantienen los derechos y obligaciones ya generados y que continúan las relaciones de trabajo existentes al tiempo de la
transmisión.
Ahora bien, a falta de mayor precisión normativa, surge la duda de si el nuevo empresario adquiere las deudas contraídas por el
anterior empresario o solamente las que se
generen a partir de la fecha de la transmisión. En cualquier caso, la cuestión planteada
pierde importancia desde el momento en que
el propio precepto legal contempla la responsabilidad solidaria de ambos empresarios
durante tres años de las obligaciones labora-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
237
ESTUDIOS
les nacidas con anterioridad a la transmisión
y que no hubieran sido satisfechas22.
En suma, de lo que se trata es de determinar si la titularidad de la obligación pasa o no
del cedente al cesionario, y, por tanto, si se
trata o no únicamente de un supuesto de
extensión de responsabilidades sociales, permaneciendo la deuda en la persona del anterior empresario, de suerte que, en su caso, el
empresario cesionario podría reclamar al
empresario cedente el importe de las deudas
ajenas.
Sobre esta cuestión, y tras la nueva redacción del art.44 TRLET derivada de la Ley
12/2001, ha tenido ocasión de pronunciarse la
Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo23. Así, partiendo de considerar que «el
indicado precepto en su conjunto puede ser
interpretado de dos maneras, pues admite
pensar que contiene en exclusiva una garantía
de estabilidad en el empleo y de responsabilidad respecto de los trabajadores cedidos, pero
también permite sostener que contiene dos
garantías, a saber, la de la estabilidad antes
indicada, pero también la garantía añadida
de una responsabilidad solidaria de los dos
empresarios respecto de todas las deudas
laborales del empresario cedente con respecto
a sus trabajadores, tanto los cedidos como los
no cedidos», el Alto Tribunal sostiene que «la
reforma introducida por la Ley 12/2001, 9
junio, lo que ha hecho es extraer el principio
de responsabilidad solidaria del apartado 1
del art. 44 para situarlo con carácter independiente en el apartado 3 de dicho precepto, y ha
sacado igualmente de dicho apartado el deber
de comunicación a los representantes de los
trabajadores para situarlo en los apartados 6
y siguientes del mismo, tratando por primera
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión de
empresa» en VV.AA.: Estatuto de los Trabajadores.
Comentado y con jurisprudencia (Dir. Salvador del Rey
Guanter), La Ley, Madrid, 2005, pág. 770.
23
SSTS 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio 2003, RJ
6108).
22
238
vez con total independencia el principio de
subrogación –apartado 1–, la exigencia de responsabilidad solidaria, y el deber de notificación que antes figuraban en el mismo apartado, con lo cual ha ayudado a despejar las
dudas interpretativas que hasta ahora pudieran existir a favor de la segunda de las tesis
antes indicadas».
Y es que «desde una interpretación meramente literal del apartado en cuestión es perfectamente posible deducir que lo que el legislador quiso establecer fue no solo la garantía
de la subrogación, sino también la garantía
de la responsabilidad solidaria de ambos
empresarios sobre deudas laborales del
cedente sin distinguir entre anteriores y posteriores, puesto que en términos jurídicos subrogarse no es otra cosa que colocarse uno en el
lugar del otro, tanto en la titularidad de los
derechos que éste tuviera como en relación con
sus obligaciones». Por tanto, se concluye que
«el legislador español, yendo más allá del
comunitario, ha establecido que, en caso de
sucesión empresarial no sólo se produce la
subrogación de la nueva en los derechos y
obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la
responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la
empresa cedente tuviera pendientes de abonar».
Con todo, el Alto Tribunal matiza que «la
responsabilidad solidaria de que aquí se trata no significa que el sucesor deba responder
por unas deudas ajenas sin más, sino que responderá sin perjuicio de poder reclamarlas
del verdadero deudor, constituyendo tal previsión de solidaridad una garantía de seguridad jurídica tanto a favor de los trabajadores
frente a posibles transmisiones fraudulentas
llevadas a cabo en su perjuicio y en ocasiones
sin su consentimiento como a favor de los
empresarios responsables si se tiene en cuenta
que esta responsabilidad además de solidaria
no es ilimitada en el tiempo, sino que sólo se
mantiene viva durante tres años a contar de
la transmisión».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
A la vista de todo ello, el Tribunal va a concluir que el art.44 TRLET impone la responsabilidad solidaria de ambas empresas con
respecto a las deudas laborales preexistentes
a la transmisión respecto de un trabajador no
cedido.
Aunque la respuesta no resulta todo lo clara que cabía esperar, parece que el Alto Tribunal sitúa la diferencia entre ambas garantías –la garantía de la subrogación y la garantía de la responsabilidad solidaria– en el
hecho de que, en tanto la subrogación supone
la mera continuidad en los derechos y obligaciones del empresario anterior respecto del
personal transmitido, produciéndose una
sustitución en la titularidad de esos derechos
y obligaciones pero con efectos ad futurum
–esto es, a partir de la transmisión–, la responsabilidad solidaria alcanza a todas las
deudas del cedente nacidas con anterioridad
a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas –, tanto respecto de los contratos de
trabajo vigentes al tiempo de la transmisión
como de los no vigentes, con la diferencia de
que el nuevo empresario no asume la titularidad de esas deudas anteriores, pudiendo
reclamarlas, por tanto, al empresario cedente.
En todo caso, no parece existir obstáculo
para que cedente y cesionario pacten la titularidad final sobre las obligaciones transmitidas, habida cuenta que ambos empresarios
son responsables solidarios por aquéllas sin
que por ello pueda entenderse tal pacto como
fraudulento o en perjuicio de terceros24.
3.1.1. Los derechos y obligaciones
a garantizar en caso de sucesión:
alcance de la subrogación
Entre las novedades más destacadas introducidas en este ámbito por la Ley 12/2001, se
24
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: «Art.44. La sucesión de
empresa», ob.cit., pág. 770.
sitúa la relativa a las obligaciones en materia
de Seguridad Social, puesto que se incluyen
de forma expresa dentro del efecto subrogatorio los compromisos de pensiones y cuantas
obligaciones en materia de protección social
complementaria hubiere adquirido el cedente.
Hasta ese momento, y en la medida en que
la Directiva no establecía en este aspecto una
obligatoriedad de continuación, al menos en
su conjunto, las decisiones judiciales habían
resultado poco claras y, en ocasiones, contradictorias.
Ahora, el nuevo art.44 TRLET no deja
lugar a dudas y opta por una alternativa
notablemente más amplia que la propia normativa comunitaria, en tanto que no sólo se
limita a otorgar continuidad respecto a lo que
genéricamente denomina «compromisos por
pensiones» –cuyo epicentro viene dado, sin
duda, por lo contemplado en la normativa
sobre Planes y Fondos de Pensiones–, sino
que, además, teniendo en cuenta el sentido
más limitado que esta expresión tiene respecto a la de «Seguridad Social (o protección
social) complementaria» acoge a esta última
en su sentido más amplio, al incluir todo tipo
de «mejoras voluntarias».
Dejando a un lado las mejoras voluntarias
de la Seguridad Social más «coyunturales»,
como puedan ser las relacionadas con la incapacidad temporal, lo cierto es que la subrogación en materia de prestaciones de más largo
plazo, como puedan ser las pensiones, plantean un nivel de complejidad mucho más acentuado.
En efecto, teniendo en cuenta que en el
precepto no se distingue según la fuente origen de tales obligaciones en materia de protección social complementaria, el mantenimiento de los derechos relacionados con este
ámbito de pensiones ha de armonizarse con
dos datos: el que la fuente de regulación originaria es, en principio y por regla general, un
instrumento tan susceptible de variación
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239
ESTUDIOS
como es el convenio colectivo y el que, además, tales convenios colectivos cuentan ahora con una declaración expresa en el propio
art.44 TRLET respecto de una vigencia limitada para los trabajadores afectados por la
cesión –apartado 4–.
Aunque, a juicio del TJCE, las prestaciones de jubilación anticipada reguladas por
convenio colectivo no constituyen una prestación de jubilación en el sentido del art.3,
apartado 3 de la Directiva, es lo cierto que la
doctrina vertida en la Sentencia 6 noviembre
2003 (asunto Martín) puede resultar de aplicación al supuesto que nos ocupa, en la medida en que pone de manifiesto la relevancia
del tipo de fuente reguladora de la prestación
complementaria de que se trata a efectos de
su intangibilidad posterior por el nuevo
empresario. Así, se indica que la Directiva
«se opone a que el cesionario ofrezca a los trabajadores de una entidad transmitida condiciones menos favorables en materia de jubilación anticipada que las que les aplicaba el
cedente y a que dichos trabajadores acepten
tales condiciones cuando éstas simplemente
se equiparan a las condiciones aplicables a
los demás empleados del cesionario en el
momento de la transmisión, excepto si las
condiciones más favorables aplicadas anteriormente por el cedente procedían de un convenio colectivo que ya no es jurídicamente
aplicable a los trabajadores de la entidad
transmitida».
En todo caso, si la protección social complementaria se ha articulado mediante un
plan de pensiones, habrá que tener en cuenta, asimismo, lo dispuesto en el artículo 5.4 f)
del Texto Refundido de la Ley 8/1987, de 8 de
junio, de Regulación de los Planes y Fondos
de Pensiones25, por cuanto que señala que,
salvo acuerdo en contrario, no será causa de
terminación del plan de pensiones la cesión
Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley 8/1987.
25
240
global del patrimonio, subrogándose la entidad resultante o cesionaria en la condición de
promotor del plan de pensiones. Además, conviene precisar que, si a consecuencia de la
transmisión de empresa –fusión–, una misma entidad resulta promotora de varios planes de pensiones del sistema de empleo, será
preciso integrar en un único plan de pensiones a todos los partícipes y sus derechos consolidados, y en su caso a los beneficiarios, en
el plazo de doce meses desde la fecha de efecto de la transmisión.
3.1.2. La continuidad de las relaciones
de trabajo
La subrogación del nuevo empresario
supone el mantenimiento de las relaciones de
trabajo existentes en el momento de la transmisión. Se trata de una excepción a la regla
civilista en cuya virtud el cambio de deudor
requiere el consentimiento de la contraparte
de la relación obligatoria, y encuentra justificación en el principio de estabilidad en el
empleo (artículo 35.1CE), pues si la empresa
o parte de actividad continúa explotándose
pese al cambio de empresario, se mantienen
las mismas posibilidades de empleo para los
trabajadores adscritos a aquélla. Así pues,
las relaciones laborales que existen con el
cedente en la fecha de la transmisión se traspasan de pleno derecho al cesionario, aún a
pesar de la oposición del cedente o del cesionario.
En este sentido, el TJCE ha sostenido reiteradamente que «las normas de la Directiva,
y en particular las relativas a la protección de
los trabajadores en contra del despido por
causa de transmisión, deben ser consideradas
imperativas en el sentido de que no pueden
establecerse excepciones en perjuicio de los
trabajadores. De ello se deduce que, en caso de
transmisión de empresa, el contrato de trabajo o la relación laboral que vincula al personal de la empresa transmitida deja de vincular al cedente y continúa de pleno derecho con
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
el cesionario...debido al carácter imperativo
de la protección organizada por la Directiva y
so pena de privar realmente a los trabajadores de dicha protección, la transferencia de los
contratos de trabajo no puede quedar supeditada a la voluntad del cedente o del cesionario
y que, en particular, el cesionario no puede
oponerse a la Directiva negándose a cumplir
sus obligaciones»26.
Además, interesa destacar que, de acuerdo
con la jurisprudencia comunitaria, la transferencia de los contratos de trabajo y de las
relaciones laborales tiene lugar necesariamente en la fecha de la transmisión de la
empresa y no puede ser fijada en una fecha
distinta a elección del cedente o del cesionario.
Ahora bien, importa precisar que la Directiva no impide que un trabajador empleado
por el cedente en la fecha de la transmisión de
la empresa se oponga a la cesión de su contrato o de su relación laboral al cesionario.
Con todo, la Directiva no impone a los Estados miembros la obligación de establecer que,
en el supuesto de que el trabajador decida
libremente poner fin al contrato de trabajo o a
la relación laboral con el adquirente, el contrato de trabajo o la relación laboral se mantenga con el transmitente, ni tampoco se opone a ello. En tal supuesto, corresponde a los
Estados miembros determinar el destino
reservado al contrato de trabajo o a la relación laboral con el transmitente27.
La cuestión es que, a falta de expresa previsión en nuestro Derecho interno, la negativa del trabajador a la subrogación muy probablemente se considerará como una ruptura
del contrato de trabajo imputable al trabajador –baja voluntaria–, o bien como un incumplimiento de una orden empresarial legítima
26
Véanse, entre otras, SSTJCE 14 noviembre 1996,
Rotsart de Hertaing y 25 julio 1991, d’Urso y otros.
27
SSTJCE 16 diciembre 1992, Katsikas y 24 enero
2002, Temco.
susceptible de ser sancionado disciplinariamente, a menos que las condiciones de trabajo propuestas por el cesionario constituyan
una modificación sustancial, en cuyo caso la
ruptura de la relación laboral será imputable
al empresario cesionario28.
Téngase en cuenta, no obstante, que el
personal de alta dirección «podrá extinguir el
contrato especial de trabajo con derecho a las
indemnizaciones pactadas, y en su defecto
fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en la sucesión de empresa o cambio
importante en la titularidad de la misma,
que tenga por efecto una renovación de sus
órganos rectores o en el contenido y planteamiento de su actividad principal, siempre
que la extinción se produzca dentro de los tres
meses siguientes a la producción de tales
cambios» (artículo 10.3 d) Real Decreto
1382/1985, 1 agosto, por el que se regula la
relación laboral especial del personal de alta
dirección).
Por su parte, en los supuestos de empleados de hogar, «la subrogación contractual por
cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose éste cuando el empleado siga prestando servicios al menos durante siete días en
el mismo domicilio, pese a haber variado la
titularidad de éste o la del hogar familiar»
(artículo 8.1 del Real Decreto 1424/1985, 1
agosto, por el que se regula la relación laboral
de carácter especial del servicio del hogar
familiar).
En otro orden de cosas, y habida cuenta
que la subrogación empresarial constituye un
efecto necesario de la transmisión de empresa, cabe considerar que los trabajadores
empleados en la empresa, cuyo contrato de
trabajo o relación laboral haya sido extinguido por el mero hecho de la transmisión con
28
En este sentido, véase el art.4.2 de la Directiva y la
STJCE 12 noviembre 1998, Sanders.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
241
ESTUDIOS
efectos a una fecha anterior a la de la transmisión continúan siendo empleados de la
empresa en la fecha de la transmisión, de
suerte que las obligaciones en tanto que
empresario respecto de ellos se transfieren de
pleno derecho del cedente al cesionario.
Así pues, los trabajadores ilegalmente despedidos por el cedente poco tiempo antes de la
transmisión de empresa y de los que no se
haya hecho cargo el cesionario pueden invocar frente a éste la ilegalidad de dicho despido29.
Es de interés destacar a este respecto la
STJCE 15 junio 1988 (asunto Bork International), en la que se sostiene que «Para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo
por el hecho de la transmisión, en contra del
apartado 1 del artículo 4 de la Directiva, conviene tener en cuenta las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido, y
especialmente, en un caso como el presente, el
hecho de que éste ha tenido efecto en una fecha
próxima a la de la transmisión, así como que
los trabajadores de que se trata fueron empleados por el nuevo concesionario».
Ahora bien, es preciso subrayar que la
Directiva garantiza la protección de los derechos de los trabajadores contra el despido
motivado únicamente por la transmisión de
empresa, de modo que tanto el cedente como
el cesionario tienen la facultad de despedir
por razones económicas, técnicas o de organización30.
Del mismo modo, el Tribunal Supremo precisa que el mecanismo de garantía previsto en
el artículo 44 TRLET no puede operar si, previamente al cambio de titularidad, ha existido
una válida extinción del contrato de trabajo
en base a una causa prevista en la ley31.
STJCE 12 marzo 1998, Dethier.
Artículo 4.1 de la Directiva. En este sentido también la STJCE 12 marzo 1998, Dethier.
31
STS 17 julio 1998 (RJ 6527).
Finalmente, importa destacar que, en la
medida en que el nuevo titular viene obligado
a situarse en la posición jurídica del anterior,
aquél debe asumir los contratos de trabajo
concertados por éste en su verdadero alcance
y naturaleza, con independencia de la denominación que le hubieran dado las partes
contratantes. Siendo así, como indica nuestro
Alto Tribunal, «la falta de un requisito esencial o causal en la contratación temporal del
primitivo empresario, determinante de la
indefinidad de la relación laboral, apreciada
con motivo del control judicial del acto de cese
realizado por el cesionario, no debe constituir
obstáculo a la subrogación, y, ello independientemente y sin perjuicio de las acciones que
pueda ejercitar la empresa sucesora frente a
la causante...sin que, lógicamente, pueda
ampararse el nuevo titular empresarial en la
existencia del fraude en la contratación laboral cometida por el anterior empleador para
no cumplir la obligación de subrogación»32.
3.2. Mantenimiento provisional
de las condiciones de trabajo
3.2.1. Modificaciones sustanciales operadas
por el empresario cedente o cesionario
La aplicación del mecanismo subrogatorio
en los supuestos de transmisión de empresa
exige que el cesionario no opere, con ocasión
de la transmisión, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo en perjuicio
de los trabajadores adscritos a la empresa o
centro de actividad. El mantenimiento provisional de las condiciones de trabajo de que
venían disfrutando tales trabajadores constituye una garantía reconocida por los artículos 3.1 y 4.2 de la Directiva, en cuya virtud
«los derechos y obligaciones que resulten para
el cedente de un contrato de trabajo o de una
relación laboral existente en la fecha de traspaso, serán transferidos al cesionario como
29
30
242
32
(SSTS 30 septiembre 1997 (RJ 7185) y 15 diciembre 1997 (RJ 9179).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
consecuencia de tal traspaso», de modo que «si
el contrato de trabajo o la relación laboral se
rescinde como consecuencia de que el traspaso
ocasiona una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo en perjuicio del trabajador, la rescisión del contrato de trabajo o de
la relación laboral se considerará imputable
al empresario»33.
pia transmisión, sino las circunstancias económicas, técnicas, productivas u organizativas que eventualmente se deriven de la misma.
En definitiva, la Directiva pretende garantizar el mantenimiento de los derechos de los
trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiendo que queden al servicio del
nuevo empresario en condiciones idénticas a
las convenidas con el cedente.
Consiguientemente, al subrogarse el cesionario en la situación del cedente, las relaciones de trabajo pueden modificarse en relación
con el cesionario dentro de los límites que
cabría aplicar si se tratase del cedente35 .
Posibilidad que se deriva, asimismo, de la
obligación de consulta con los representantes
de los trabajadores regulada en la Directiva y
en el art.44.9 TRLET, en la medida en que la
misma nace cuando el cedente o el cesionario
prevean la adopción de medias en relación
con sus trabajadores respectivos. En estos
casos, la causa de la modificación no es la pro-
El apartado 4 del art. 44 aborda otra de las
cuestiones que carecían de previsión expresa
en la regulación original como es la determinación del convenio colectivo aplicable en los
casos de sucesión. La ausencia de previsión
expresa en la primera redacción del art. 44
TRLET, suscitó distintas opiniones acerca
del criterio más adecuado. Sin embargo, en
los últimos tiempos, y avanzando hacia la
necesaria armonización de nuestra norma
con el derecho comunitario, la jurisprudencia
concluyó que cabía la aplicación transitoria
del convenio colectivo que venía rigiendo en
la empresa o unidad transmitida36. Así, señaló reiteradamente el Tribunal Supremo, que
la norma estatutaria no obligaba al nuevo
empresario al mantenimiento indefinido de
las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente
aplicaba, sino sólo a respetar las existentes
en el momento de la transferencia37. Así pues,
el mandato de la garantía sucesoria en los
términos en los que originariamente se recogía en el art. 44 TRLET no impedía, en absoluto, que los convenios colectivos aplicables a
la empresa sucesora concertados después de
haber tenido lugar el cambio de titularidad
correspondiente se aplicasen en su conjunto a
los trabajadores afectados por tal cambio de
titularidad38. De este modo, mediante el con-
33
En este sentido también la STJCE 12 noviembre
1998, Sanders.
34
Entre otras, SSTJCE 10 febrero 1988, Asunto Tellerup; 10 febrero 1988, Asunto Daddy’s Dance Hall; 12
noviembre 1992, Asunto Watson Rask; y 14 septiembre
2000 (asunto Collino/Chiappero.
35
STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino y
Chiappero.
36
Véase una descripción de los distintos criterios
sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia en MELLA MÉNDEZ, L.: Sucesión de empresa y
convenio colectivo aplicable, Comares, Granada, pp. 73
y ss.
37
Vid., entre otras muchas, 15 abril 1999 (RJ 4408),
26 abril 1999 (RJ 4537), 1 junio 1999 (RJ 5060).
38
Vid., por todas, STS 8 junio 2000 (RJ 5108).
Ahora bien, la Directiva no se opone a que
el cesionario modifique las condiciones de la
relación laboral en la medida en que el Derecho nacional admita tal modificación fuera
del supuesto de la transmisión de empresa,
pues lo que la norma comunitaria pretende
excluir únicamente es que la transmisión de
empresa pueda constituir por sí misma el
motivo de dicha modificación34.
3.2.2. Mantenimiento del convenio colectivo
en vigor
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
243
ESTUDIOS
venio colectivo posterior al cambio de titularidad de la empresa podía procederse a la regulación homogénea de condiciones de trabajo,
mediante, en su caso, las compensaciones
oportunas de las condiciones más beneficiosas precedentes de carácter colectivo, no
adquiridas a título exclusivamente personal39.
la negociación colectiva de las que pueda predicarse eficacia normativa40.
La nueva normativa estatutaria reproduce de forma literal la contenida en la Directiva comunitaria, estableciendo un periodo
transitorio en el que se mantendrá la aplicación del convenio colectivo de origen, en consonancia con la garantía subrogatoria general prevista para los supuestos de sucesión
empresarial. Es evidente que, a la vista de la
nueva disciplina sobre transmisión de
empresas, queda definitivamente zanjada la
discusión acerca de la continuidad de las condiciones de trabajo contenidas en el convenio
colectivo aplicable en la empresa transmitida: es claro que se impone la aplicación. Sin
embargo la desdichada redacción del nuevo
artículo 44 genera no pocos problemas interpretativos.
Mayor complejidad presenta la determinación de los términos en los que debe aplicarse
la garantía de las condiciones contenidas en
instrumentos negociales de carácter normativo. En primer lugar, es claro que el instrumento normativo que acompañará a los trabajadores transferidos es aquel que fuere de
aplicación a los trabajadores en el momento
de perfeccionarse el negocio sucesorio, fuere
cual fuere el ámbito geográfico de aplicación
del convenio colectivo.
Ya de entrada el art. 44.4 plantea un problema que es común a otros preceptos del propio Estatuto de los Trabajadores: el significado que deba darse a la expresión «convenios
colectivos» que serán de aplicación tras consumarse la transmisión de empresa, siendo
claro que la referida expresión debe incluir
los convenios y acuerdos contenidos en el
Título III del TRLET. Desde la lógica del artículo 44.4, esto es la continuidad temporal de
las expresiones colectivas dotadas de eficacia,
deberá realizarse una interpretación extensiva de la expresión empleada por el legislador,
de manera que, la continuidad transitoria
que se predica de los «convenios colectivos»
incluirá también a los acuerdos de empresa
contemplados en el Título I (arts. 40, 41 y 51
TRLET), así como otras manifestaciones de
39
244
Vid., por todas, STS 11 octubre 2002 (RJ 10682).
a) Término temporal de la garantía
del mantenimiento provisional
de las condiciones colectivas y sucesión
de convenio colectivo
No tan sencillas son las reglas temporales
que delimitan la transitoriedad del régimen.
Según el artículo 44.4 TRLET, salvo pacto en
contrario, el mantenimiento de las condiciones contenidas en el convenio colectivo se
extenderá bien «hasta la fecha de expiración»
del convenio de origen, bien «hasta la entrada
en vigor de otro convenio colectivo» que resulte aplicable a la empresa, centro o unidad
transmitida.
Empezando por el primero de los hechos
descritos, «la fecha de expiración», la desafortunada redacción dada, trasunto de la empleada en la Directiva 2001/23/CE, dificulta la
especificación del momento en que debe
entenderse que procede la sucesión convencional. Como es sabido la normativa estatutaria contempla mecanismos jurídicos que permiten tanto extender la vigencia más allá de
la fecha inicialmente pactada (la prórroga por
40
En este sentido, la STSJ Canarias/Las Palmas 30
julio 2004 (AS 2456), indica que deberá continuar aplicándose a la unidad transmitida el acuerdo que puso fin
a la huelga y que contenía condiciones de trabajo que
resultaban de aplicación general e inmediata por gozar
de la misma eficacia que el convenio coletivo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
falta de denuncia) como ampliar la eficacia
temporal del convenio colectivo una vez ha
llegado el término previsto (la ultractividad).
En cuanto a la determinación del momento de «expiración» del convenio deberá estarse a las reglas estatutarias relativas a la
vigencia de los convenios colectivos. Así, en
primer lugar, parecería lógico considerar que
la fecha de expiración del convenio no es la de
la pérdida de eficacia del convenio colectivo,
sino la finalización de su plena vigencia. La
expiración de la vigencia temporal del convenio colectivo debe identificarse con su plena
vigencia y no con la eficacia de las cláusulas
normativas en el período de ultraactividad.
La ultraactividad es una situación excepcional y transitoria destinada a evitar los vacíos
normativos en tanto no entra en vigor un
nuevo convenio colectivo; situación que en
ningún caso puede identificarse con la situación de transitoriedad prevista en el art. 44.4
TRLET. Por otra parte, de entenderse que la
fecha de expiración del convenio coincide con
la terminación de su eficacia, convertiría la
regla alternativa contemplada en el precepto
estatutario en una sola: la entrada en vigor
de un nuevo convenio colectivo contrariando
la regla alternativa legalmente prevista41.
No parece entenderlo así el Tribunal
Supremo cuando, a propósito de la pervivencia de las condiciones de trabajo contenidas
en el convenio colectivo en situación de
ultraactividad en el momento de transmitirse
la empresa, afirma que mientras se mantiene
la vigencia de las cláusulas normativas de un
convenio colectivo, éste estará, en todo caso,
en trance de desaparición paulatina, pero no
podrá decirse de él que haya cesado en todos
sus efectos o que haya acabado su vida. En
opinión del Tribunal, la entrada del convenio
de origen en situación de prórroga provisional, una vez vencido y denunciado, no puede
VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la
transmisión de empresa», Relaciones Laborales, 2002, nº
11-12, pp. 204 y ss.
41
decirse que haya expirado, de modo que no
será hasta que, después de producida la
subrogación, se alcance un pacto al respecto o
entre en vigor otro convenio que sea aplicable
a dicha empresa que terminará la vigencia
del convenio colectivo42.
Si bien los conflictos que dan pie a dicha
jurisprudencia se suscitan en supuestos en
los que el convenio colectivo se encuentra en
régimen de ultraactividad en el momento de
culminarse el negocio sucesorio, el Tribunal
Supremo realiza una interpretación gramatical del término «expiración» que terminará
por aplicarse en cualquier supuesto de transmisión empresarial con independencia de que
el convenio colectivo aplicable se encuentre
en régimen de ultraactividad43.
Cuestión distinta es el mantenimiento del
convenio colectivo que se encuentra en régimen de ultraactividad en el momento de producirse la sucesión empresarial, supuesto en
el que puede considerarse razonable el mantenimiento del convenio colectivo en situación de ultraactividad en tanto no entre en
vigor con posterioridad a la transmisión un
nuevo convenio colectivo y afecte a los trabajadores de la unidad de producción transmitida. En este caso, si la finalidad es la de actuar
de «colchón amortiguador» de las posibles
consecuencias laborales que el cambio empresarial pudiese conllevar para los trabajadores, cabría considerar no sólo lógico, sino también necesario a la vista de la Directiva
2001/237CE, que se mantuviera la aplicación
del convenio en situación de ultraactividad
hasta su sustitución por uno nuevo. En este
sentido, es oportuno recordar que la Directiva
fija en un año el período mínimo de duración
de la garantía de las condiciones del convenio
SSTS 22 marzo 2002 (RJ 5994), 11 octubre 2002
(RJ 7450) y 30 septiembre 2003 (RJ 7450).
43
Vid. la crítica a esta jurisprudencia en MOLERO
MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa, convenio colectivo y condiciones de trabajo», Revista Española de Derecho del Trabajo, 2003, nº119, pp. 743 y ss.
42
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
245
ESTUDIOS
colectivo aplicable en la unidad transmitida,
de manera que la inaplicación del convenio
colectivo en régimen de ultraactividad supondría omitir dicha garantía transitoria44. Ciertamente, la continuidad transitoria del convenio colectivo no es una garantía absoluta,
puesto que la propia Ley prevé su inaplicación mediante pacto entre representantes de
los trabajadores y empresa. Ahora bien, es
evidente que no puede asimilarse la inaplicación del convenio colectivo alcanzada mediante acuerdo colectivo con la inaplicación que,
implícita o explícitamente, pudiera alcanzarse desde la aplicación de la Ley. Mientras que
el primero de los supuestos encuentra acomodo en el texto de la Directiva, la segunda de
las soluciones sería contraria a la letra y finalidad de la norma comunitaria45.
En el sentido ahora indicado, no puede
desconocerse que la regla del art. 44.4
TRLET establece una extensión ope legis de
la eficacia del convenio colectivo más allá de
lo que sus ámbitos funcional y personal permitirían. Se trata, por tanto, de un régimen
que bien podría calificarse de ultraactividad,
aunque distinto del art. 86 TRLET, en el que
el ámbito expandido no es el temporal, sino el
personal y funcional con la finalidad excepcional de garantizar un tránsito gradual en
las condiciones de trabajo que derivan de la
transmisión empresarial. Así pues, a pesar
de que en los supuestos en los que el convenio
aplicable a los trabajadores se halla en régi-
44
En este sentido, recuérdese que el art. 3.3 de la
Directiva señala expresamente que «Los Estados miembros podrán limitar el período de mantenimiento de las
condiciones de trabajo, pero éste no podrá ser inferior a
un año». Consiguientemente, no cabe duda que sea
cual sea la fórmula elegida debe garantizarse un período
de transitoriedad en el proceso de sucesión convencional derivada de la transmisión de empresa.
45
En contra, PRADAS MONTILLA, R.: «Convenio colectivo aplicable en el caso de sucesión de empresa el nuevo art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores», Documentación Laboral, nº65, 2001, p. 13, para quine no cabe
acuerdo alguno que neutralice la garantía de la continuidad transitoria del convenio colectivo.
246
men de ultraactividad no existe vacío normativo que justifique la aplicación excepcional
del convenio colectivo vencido y denunciado,
su aplicación excepcional en estos casos da
cumplimiento a la efectiva transición gradual
a las nuevas normas colectivas que impone la
Directiva 2001/23/CE.
Por otra parte, en tales supuestos, en la
medida en que ya ha expirado la vigencia inicialmente pactada por las partes, podrá
excepcionalmente aplicarse mientras no se
alcance un nuevo convenio colectivo o entre
en vigor un convenio colectivo que sea de aplicación a los trabajadores de la empresa transmitida.
A diferencia de la ultraactividad, el artículo 86.3 TRLET, que establece la prórroga
automática del convenio colectivo vencido y
no denunciado, supone el mandato de la continuación del convenio en su totalidad; de
manera que no puede considerarse expirada
la vigencia del convenio colectivo en tales
supuestos. Consiguientemente, debe entenderse que el convenio colectivo legalmente
prorrogado anterior o posteriormente a la
sucesión resultará de aplicación bien hasta
que se denuncie de conformidad con lo previsto en el propio convenio, bien hasta que sea de
aplicación la regla alternativa relativa a la
entrada en vigor de un nuevo convenio colectivo aplicable a la empresa, centro o unidad
transmitida.
Respecto de la denuncia del convenio colectivo vigente una vez consumada la transmisión, hay que indicar que, inicialmente, parece que deberá estarse a las reglas generales,
de modo que pueden denunciarlo quienes
ostenten la legitimación plena para acordar
convenios46. Ello afectará normalmente al
STS 21 mayo 1997 (RJ 4275). Más flexible se ha
mostrado recientemente la Audiencia Nacional (Sentencia 28 junio 2004 (AS 3137) en la aplicación de dicho
criterio, al entender que basta con la «legitimación
estricta o de mayoría para poder negociar un nuevo convenio».
46
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
empresario, que no habiendo participado en
la negociación del convenio colectivo aplicado
en la empresa transmitida podrá denunciarlo. Téngase en cuenta que a los efectos de la
expiración, tanto el término de la extensión
como el de la adhesión deben equipararse a
los efectos del art. 44.4 TRLET al término de
la vigencia plena del convenio colectivo47.
Por el contrario, para los supuestos en los
que el convenio colectivo hubiere sido aprobado con anterioridad a la transmisión pero
cuya publicación, y en consecuencia su entrada en vigor, fuere posterior a dicha sucesión,
se estará a los términos que se hubieren pactado en el propio convenio. Así pues, deberá
aplicarse retroactivamente si así lo acordaron las partes, siendo éste el régimen convencional con el que se regirán hasta la expiración de la vigencia plena o su sustitución por
otro convenio colectivo.
Junto con las reglas anteriores, deberemos
considerar otros supuestos específicos de
expiración total o parcial del convenio colectivo como puede ser la declaración judicial de
nulidad total o parcial del convenio colectivo
de la empresa cedente. Parece lógico considerar que, tanto en uno como en otro supuesto,
será de aplicación el convenio colectivo que
rige para la empresa cesionaria, puesto que
en este caso no existe vacío normativo que
justifique la aplicación de las normas colectivas precedentes. Por otra parte, es claro que
la declaración de nulidad representa la expiración del convenio colectivo de la empresa
cedente y, por consiguiente, la sucesión convencional prevista en el art. 44.4 TRLET48.
El segundo hecho que puede ocasionar la
terminación de la aplicación del convenio
En relación con la extensión, recuérdese que la
prórroga del convenio colectivo extendido no produce
efectos más allá de su ámbito personal y funcional, de
manera que no afectará al acto de extensión. Vid., entre
las más recientes, STSJ Castilla-La Mancha 22 enero
2003 (AS 1936).
48
Vid. STSJ Andalucía/Málaga 9 septiembre 2004
(AS 1699).
colectivo de la empresa cedente es que con
anterioridad a la finalización de la vigencia
plena, se produzca «la entrada en vigor de otro
convenio colectivo nuevo que resulte aplicable
a la entidad económica transmitida». Tal y
como se desprende de la dicción literal del precepto estatutario, debe tratarse de un nuevo
convenio colectivo negociado y pactado tras
las sucesión. En este sentido, no puede asimilarse la prórroga del convenio colectivo con la
entrada en vigor de otro convenio nuevo,
puesto que aquélla no significa aplicar un
nuevo convenio colectivo, sino que representa
la ampliación tácita de la vigencia inicialmente pactada. Por otra parte, la negociación del
nuevo convenio colectivo será participada por
los representantes de los trabajadores afectados por el traspaso empresarial, de manera
que será la eficacia del nuevo convenio colectivo la que obligará a someterse a sus condiciones49. Así, lo ha entendido la jurisprudencia
cuando señala que, no se refiere al que ya
estaba vigente «ex ante» la subrogación, sino
al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquélla y afecte a la
nueva unidad productiva, integrada por los
trabajadores de la cedida y la cesionaria50.
Por otra parte, se trata de una situación en
la que no se produce una concurrencia de convenios colectivos, de forma que el nuevo convenio colectivo comprenderá no sólo los de
nivel empresarial, o inferior, sino también el
supraempresarial. De igual manera, el convenio colectivo de la empresa cedente a sustituir puede ser tanto empresarial, o inferior,
como supraempresarial. Por el mismo motivo, la inexistencia de concurrencia de convenios, tampoco estamos ante una situación de
conflicto que requiera de la aplicación de la
norma más favorable según dispone el art.
3.3 TRLET51.
47
49
MARÍN CORREA, «La sucesión de empresas. Reflexión
a la luz de la Directiva 2001/23/CE», Revista del Ministerio
de Trabajo y Asuntos Sociales, nº48, 2002, p. 95.
50
STS 30 septiembre 2003 (RJ 7450).
51
En este sentido, la STSJ Madrid 21 octubre 2002
(JUR 2003/23742) indica que la empresa cesionaria
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
247
ESTUDIOS
En este sentido, cuando la sucesión convencional se produce por causa de la entrada
en vigor de un nuevo convenio colectivo, éste
se convierte, a efectos legales, en el convenio
sucesor, por lo que a las relaciones entre
ambos convenios, el que regía para los trabajadores en el momento del traspaso y el
nuevo, les serán de aplicación, con todas sus
consecuencias, las reglas establecidas en los
arts. 82.4 y 86.4 TRLET. Podrá, por consiguiente, el nuevo convenio disponer de las
condiciones de trabajo contempladas en el
convenio aplicable en la empresa cedente52.
Debe recordarse que el convenio colectivo no
crea condiciones más beneficiosas; ahora
bien, aquellas condiciones que efectivamente a título individual o colectivo pudieren
gozar los trabajadores de la empresa cedente no podrán dejarse sin efecto ni por la
voluntad unilateral del empresario ni a través del nuevo convenio colectivo aplicable a
la cesionaria. No obstante, en tal caso las
condiciones más beneficiosas que pudieran
tener los trabajadores de la empresa cedente
se verán afectadas por las vicisitudes derivadas de las cláusulas de absorción o compensación que se prevean en los convenios
colectivos.
En la hipótesis en que la regla de sucesión
provenga de la expiración de la vigencia del
convenio colectivo de la empresa cedente o
negociado un nuevo convenio colectivo, sus
condiciones de trabajo dejan de ser de aplicación a los contratos de trabajo de los trabajadores afectados, para pasar a ser de aplicación a los mismos las condiciones de trabajo
previstas en el nuevo convenio colectivo de
aplicación.
«no está obligada a cambiar las condiciones de trabajo
de los trabajadores absorbidos mientras esté en vigor el
convenio colectivo porque al negociar uno nuevo no
podrá excluir de su ámbito de aplicación, la empresa,
a un grupo de trabajadores que pertenecen a la misma».
52
Por todas, STS 20 enero 1997 (RJ 618).
248
b) La extensión objetiva del convenio
colectivo que regía las condiciones
de trabajo en el momento
de la transmisión: las condiciones
de trabajo que son reconocidas
El texto estatutario no deja lugar a dudas
acerca del contenido de la garantía: «las relaciones laborales seguirán rigiéndose por el
convenio colectivo» que resultaba de aplicación en el momento de la transmisión. No
cabe duda que deberá continuar aplicándose
en su totalidad el convenio colectivo de la
empresa cedente, puesto que, como ha quedado dicho, su finalidad es la de asegurar temporalmente el tránsito a las condiciones laborables que son de aplicación en la empresa o
sector de la cesionaria.
Sin embargo, la jurisprudencia ha matizado la continuidad automática e in integrum
del convenio colectivo de la empresa cedente,
introduciendo un criterio de excepción: la
inaplicación de las condiciones específicas del
convenio colectivo de la empresa cedente y
que deriven de la relación particular o especial de ésta con sus trabajadores53. Jurídicamente el argumento se traslada al terreno de
las expectativas de derecho o derechos consolidados: en la medida en que obedecen a
situaciones específicas de la empresa cedente, no puede afirmarse según la jurisprudencia que constituyan derechos consolidados
53
STS 11 julio 2002 (RJ 9221), referida a la aplicación de las condiciones relativas a 1) que en la nómina
se especificase el salario base con claves separadas para
cada concepto; 2) el derecho a percibir una cantidad
mensual por el concepto «temas pendientes y 3) el derecho por el plan de objetivos de puntualidad pactadas en
el Convenio Colectivo de Iberia a la empresa de contratada para la realización del servicio de handling. Señala
el Tribunal Supremo en relación con dichas condiciones
que se pactaron «atendiendo a situaciones específicas
derivadas de la especial relación de la empresa con sus
trabajadores; y que, por lo tanto, no se puede afirmar
que constituyan derechos consolidados por éstos por
estar condicionados a un determinado régimen laboral
con la empresa Iberia, en situaciones específicas que en
la nueva empresa no se dan».
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
«por estar condicionados a un determinado
régimen laboral con la empresa, en situaciones específicas que en la nueva empresa no se
dan»54.
Tal y como ha señalado la doctrina, el
hecho de que concurran o no ciertas condiciones no significa que las condiciones de trabajo no sean derechos reconocidos por convenio
colectivo55, por lo que, únicamente, y de forma excepcional, la aplicación de la cláusula
rebus sic stantibus justificaría que no se produjese el mantenimiento de las condiciones
de trabajo del convenio de origen56. Pero más
La doctrina jurisprudencial ha venido aplicando
dicha jurisprudencia a las más distintas condiciones de
trabajo que se consideran reguladas en función de la
especificidad concreta de la empresa y que no pueden
imponerse al empresario cesionario a través del art.
44.4 TRET. En este sentido, STSJ Andalucía/Granada 11
marzo 2003 (AS 2143) ha considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son
susceptibles de subrogación en el marco de la empresa
cesionaria, el crédito horario que responde a situaciones específicas de la empresa o Ente en que se aplica y
no puede ser extrapolable a los miembros del Comité
de Empresa de la Empresa cesionaria, y por tanto, no se
puede afirmar que constituyan derechos consolidados
por éstos.
55
MOLERO MANGLANO, C.: «Sucesión de empresa,
convenio colectivo…», cit., p. 760.
56
A propósito de la aplicación de la referida cláusula en el marco de la transmisión de empresa, indica las
STSSJ Baleares 12 diciembre 2003 (AS 191/2004) y 11
octubre 2004 (AS 2986) que «la entrada en juego de la
cláusula rebus sic stantibus, instrumento técnico que tiene por finalidad remediar las consecuencias injustas que
puede originar el mantenimiento a ultranza de la fuerza
de obligar de las estipulaciones contractuales en las relaciones de larga duración, descansa de modo ineludible
en la aparición de hechos o acontecimientos imprevisibles para las partes y efectivamente imprevistos en el
momento de celebrar el contrato y de tal enjundia o
entidad que lleguen a provocar el desequilibrio de las
prestaciones básicas del mismo según lo convenido.
Nada de imprevisible hay, sin embargo, en la obligación
que pesa sobre Ineuropa Handling UTE de facilitar billetes de avión a los trabajadores procedentes de la compañía Iberia. Cuando voluntariamente decidió concurrir
a la adjudicación de la segunda concesión del servicio
de handling sabía que tendría que asumir un número
determinado de trabajadores del primer concesionario
54
allá del argumento lógico, la referida interpretación jurisprudencial significa una fuente inagotable de dificultades exegéticas,
puesto que resulta altamente difícil establecer con una mínima certidumbre la diferencia
entre las condiciones de trabajo que son específicas de la empresa cedente y las que deben
considerarse «universales» para cedente y
cesionaria57. Como es de suponer ello será
particularmente problemático en los supuestos de transmisión derivados de la sucesión
de contratas o de la privatización de la gestión de servicios públicos, en los que las condiciones de trabajo que se transmiten fueron
pensadas para las condiciones en las que se
venía ejecutando la contrata o en el carácter
público de la gestión del servicio. En definitiva, no parece que dicha interpretación sea
respetuosa con el principio de subrogación en
las condiciones de trabajo y de mantenimiento de las condiciones colectivas que inspiran
la regulación laboral de la transmisión de
empresa.
c) Ámbito subjetivo de la garantía
del mantenimiento temporal del convenio
colectivo
Por último, respecto del ámbito subjetivo
de la garantía, debe tenerse en cuenta que,
según indica el art. 44.4 TRLET, aquélla solamente incluye a «los trabajadores afectados
por la sucesión», esto es, a los que sean trabajadores de la empresa cedente en el momento
de la transmisión y cuyos contratos sean
subrogados al nuevo empresario. Así pues,
respetando la integridad de los derechos que por efecto
de la relación laboral a cada uno correspondía; y puesto
que el derecho de constante referencia se hallaba establecido en el Convenio Colectivo de Iberia con carácter
general para el personal de dicha empresa, claro es que
la adjudicataria del concurso pudo conocer con suma
facilidad la existencia de ese derecho y, por ende, calibrar por anticipado el coste económico y las dificultades
materiales que entrañaría para ella procurar su efectividad».
57
Vid. MOLERO MANGLANO, C.: Ob. loc. ult. cit..
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
249
ESTUDIOS
los trabajadores que se incorporen a la
empresa cedida con posterioridad a su traspaso se regirán por el convenio colectivo que
sea de aplicación en dicho ámbito, que puede
coincidir o no con la fuente reguladora de las
condiciones de los trabajadores que resultaron afectados por la transmisión. Así sucederá, por ejemplo, en los supuestos de fusión o
absorción en los que la unidad transmitida
mantenga una cierta autonomía (el centro de
trabajo o unidad productiva autónoma cedidos que tras la fusión o absorción se mantienen) y en los de sucesión de contratas, en los
que los trabajadores que se incorporen con
posterioridad a la sucesión no se regirán por
el convenio colectivo aplicable en ella, sino
por el convenio colectivo de aplicación a la
empresa cesionaria58.
Por otra parte, los trabajadores, ya sean de
la empresa cedente, ya sean de la empresa
cesionaria, cuyos contratos no experimente
subrogación alguna, no se verán afectados
por la garantía del art. 44. 4 TRLET. En este
sentido, a pesar de la ambigüedad de la
redacción normativa cuando alude a «los trabajadores afectados por la sucesión», deberá
entenderse que los convenios colectivos de los
trabajadores cuyos contratos no han experimentado subrogación alguna no se verán
alterados de por sí por el dato sucesorio en lo
referente a su vigencia.
d) El acuerdo de empresa que sustituye
la regla general relativa al convenio
colectivo aplicable en la transmisión
de empresa
Las reglas hasta aquí expuestas rigen
«salvo pacto en contrario, establecido una vez
consumada la sucesión mediante acuerdo de
empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores». Es claro que la conti-
58
STS 3 junio 2002 (RJ 7572), SSTSJ Andalucía/
Málaga 26 febrero 2003 (AS 1378), Andalucía/Málaga
19 marzo 2003 (AS 1527).
250
nuidad transitoria del convenio de la empresa cedente respecto de los trabajadores afectados puede no darse. Por el contrario, debe
dejarse claro ya de entrada que debe reputarse nulo cualquier pacto individual que sustituya el convenio colectivo de aplicación59.
Se trata de un acuerdo entre la empresa
cesionaria y los representantes de los trabajadores de carácter normativo, puesto que
afectará a todos los trabajadores de la empresa cedente, y cuya virtualidad consiste en
anticipar la expiración del término legalmente previsto para la aplicación del convenio
colectivo que regía en el momento de la sucesión. Nos interesa destacar que es el ahora
indicado el rasgo definitorio de los acuerdos
de empresa del art. 44.4 TRLET: a diferencia
de lo que sucedía con los acuerdos de homologación de condiciones trabajo (o pactos de
fusión) jurisprudencialmente admitidos, no
afectan a la eficacia normativa del convenio
colectivo de la empresa cedente, sino a la particular ultraactividad de que se beneficia el
referido convenio. Dicho de otro modo, la
ultraactividad funcional y personal del convenio colectivo prevista en el art. 44.4
TRLET, y que impone la continuidad de la
aplicación de las fuentes reguladoras de las
relaciones de trabajo en la transmisión, es
una regla supletoria y disponible mediante
acuerdo de las partes afectadas por la transmisión60. Como se verá más adelante, es precisamente esta función reservada por la Ley
59
Vid. STSJ Andalucía 29 noviembre 2002 (AS
3819), La Rioja 11 diciembre 2003 (JUR 89720/2002).
60
En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER
UGUINA, J.R.: «La transmisión de empresa en la Ley
12/2001, de 9 de julio. Una primera aproximación al
nuevo artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores», en
AA.VV. (coord.. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.): «La reforma
laboral de 2001 y el acuerdo de negociación colectiva
para el año 2002. La Ley 2001 y el ANC 2002, Lex Nova,
Valladolid, 2002.». Consideran los autores que el art.
44.4 TRET es una excepción a la regla del art. 41.2 TRET,
de modo que el acuerdo de empresa podrá efectuar una
alteración integral del contenido de los convenios, más
allá de lo que permite el art. 41 TRET.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
al acuerdo de empresa la que determinará su
alcance material. En definitiva, como se ha
indicado certeramente por la doctrina, la
principal finalidad del acuerdo es facilitar a
los sujetos implicados en la transmisión que
permitan resolver la existencia de una dualidad de regímenes jurídicos en los supuestos
de segmentación y/o integración de la empresa cedente, al margen de la solución general
prevista en la Directiva sobre transmisión de
empresa61.
Al igual que el conjunto de acuerdos de
empresa regulados en el Título I del TRLET,
el ahora estudiado adolece de regulación precisa acerca de su tramitación, validez y publicación. En este caso, no existen otras reglas
que las referidas a los sujetos que intervendrán en el acuerdo y el momento en que podrá
concertarse el acuerdo que permita avanzar
la sucesión convencional. Así pues, tomando
en consideración que se trata de un acuerdo
más próximo a los del Título I que a los convenios colectivos, entendemos que para este
acuerdo, y con carácter general, serán supletorias las reglas relativas a los acuerdos de
empresa.
En primer lugar, empezando por los sujetos legitimados, lo serán los representantes
de los trabajadores de la empresa cedente, en
tanto que dicho acuerdo únicamente puede
celebrarse «una vez consumada la sucesión
empresarial», con lo cual es evidente que sólo
tendrá sentido un acuerdo de acomodación o
unificación con los representantes de los trabajadores de la unidad negocial de destino de
los trabajadores transmitidos. Negociarán,
por tanto, los representantes de los trabajadores de la empresa cedente que han acompañado a la unidad transmitida. No obstante, es
61
MELLA MÉNDEZ, L.: «El nuevo artículo 44, número
4, del Estatuto de los Trabajadores: convenio colectivo
aplicable en caso de sucesión de empresa», Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 111, 2002, p. 369;
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa y convenio colectivo aplicable», Relaciones Laborales, nº13,
2003, p. 29.
evidente que, a partir de las reglas legales
relativas al mantenimiento del mandato
representativo en la sucesión de empresa,
aquellos pueden desaparecer cuando la unidad transmitida no conserve su autonomía.
Ello, como se habrá advertido, puede dar pie
a una cierta crisis de representatividad en la
adopción del acuerdo que procede a limitar la
aplicación del convenio de la empresa cedente.
En este punto, ha señalado la doctrina la
clara insuficiencia de la previsión estatutaria
en relación con el mandato derivado del art.
6.1.5º de la Directiva 2001/23/CE, puesto que,
mientras del art. 44.5 TRLET se desprende
que el mandato representativo se extingue
cuando la unidad transmitida no conserve su
autonomía, la norma comunitaria exige de los
Estados que adopten las medidas necesarias
para garantizar que los trabajadores se
hallen debidamente representados durante
el período necesario para la constitución de
una nueva formación o designación de la
representación de los trabajadores. Ciertamente, dicha falta de adecuación a la Directiva solamente resultará relevante en los
supuestos en los que la empresa cesionaria en
la que se integran carezca de representación
unitaria, puesto que, en el caso de que ésta
exista, los trabajadores de la empresa cedente pasarán automáticamente a ser representados por los órganos unitarios de la cesionaria. Evidentemente, en tal caso, cabrá la posibilidad de realizar los ajustes necesarios en la
representación del personal a través de la
promoción parcial de elecciones.
Así pues, inicialmente podría concluirse
que, desaparecida la representación de la
empresa cedente, serán los representantes en
la empresa cesionaria, que han pasado a
ostentar la representación del conjunto de
trabajadores, los legitimados para negociar el
acuerdo del art. 44.4 TRLET62. No obstante,
Vid. GARCÍA ROMERO, B.: «Consideraciones críticas
sobre el acuerdo de empresa tipificado por el art. 44.4
ET», Aranzadi Social, nº 17, 2002.
62
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
251
ESTUDIOS
no creemos que en tal caso la negociación de
los representantes de la empresa cesionaria
sea la solución más adecuada. La Ley pretende asegurar la presencia efectiva del interés
de los representados para que decidan acerca
del proceso de sucesión convencional que
acompañará la transmisión, de suerte que lo
lógico es que se articulen mecanismos adecuados a dicha finalidad. En este sentido,
seguramente resultará más adecuado aplicar
los mecanismos legalmente previstos para el
supuesto específico del convenio colectivo de
franja: los representantes sindicales designados en asamblea por los trabajadores de la
empresa cedente63.
Para los supuestos en los que no exista
representación unitaria en la empresa cedente, la necesaria interpretación del derecho
interno conforme a la normativa comunitaria
obliga a matizar la regla relativa a la extinción del mandato representativo. En este sentido, entendemos que resulta más adecuado
considerar que el mandato representativo
debe mantenerse hasta que, una vez promovidas las correspondientes elecciones, se
haya constituido un nuevo órgano de representación unitaria64. Así, los representantes
cuyo mandato representativo transitoriamente no ha expirado podrán celebrar los
acuerdos del art. 44.4 TRLET.
En lo que atañe a las reglas de legitimación, en aplicación supletoria de las reglas
previstas para los acuerdos de empresa del
Título I, es lógico pensar que podrán negociar
tanto los representantes unitarios como sindicales.
mos considerar que, al igual que sucede en
relación con los acuerdos de empresa, existe
la obligación de negociar en buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo, lo que sin
duda implica otorgar un cierto plazo para
posibilitar la negociación y el acuerdo. Finalmente, el carácter normativo de estos acuerdos aconseja que éstos tengan suficiente
publicidad empleando los medios que resulten más efectivos: tablón de anuncios, correo
electrónico, etc.
Con todo, el aspecto más complejo de los
acuerdos del art. 44.4 TRLET es el referido a
su contenido. Tal y como se ha puesto de manifiesto por la doctrina, el eventual contenido de
dichos acuerdos puede consistir bien en la
decisión de avanzar el término legalmente
previsto para la sucesión convencional, y, por
tanto, inaplicar el convenio colectivo que regía
para la empresa cedente a favor del de la
cesionaria, bien en la regulación de condiciones de trabajo que se aplicarán a los trabajadores de la empresa cedida65. En nuestra opinión, la que se ajusta más a la lógica del acuerdo es la primera de las posibilidades indicadas. Efectivamente, el acuerdo de empresa es
el instrumento legalmente previsto para disponer de la regla referida a la ultraactividad
funcional y personal de convenio de la empresa cedente y éste y no otro debe ser su objeto66.
Por otra parte, como ha señalado certeramente la doctrina, permitir que dichos acuerdos
regulasen las condiciones de trabajo de los
transferidos supondría usurpar el papel que
corresponde al convenio colectivo67.
Por el contrario, creemos que nada se opone a que la sucesión convencional se difiera
Respecto de la tramitación del acuerdo,
nada se prevé en la Ley, de manera que debe-
63
Sostienen esta posición, MELLA MÉNDEZ, L.: «El
nuevo artículo 44, número 4…», cit. p. 373; G ORELLI
HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa…», cit., p. 30.
64
SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión
de empresa sobre la representación unitaria y sindical,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2003,
p. 146.
252
65
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Transmisión de empresa…, cit., p. 33.
66
En contra, GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.; MERCADER
UGUINA, J. R.: «La transmisión de empresa en la Ley
12/2001…» consideran que mediante el acuerdo de
empresa del artículo 44.4 podrá procederse a una alteración integral del contenido del convenio colectivo que
regía en la transmisión.
67
GORELLI HERNÁNDEZ, J.: Ob. loc. ult. cit..
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
en el tiempo para algunas materias, siempre,
claro está, que no exceda el término legalmente previsto para la aplicación del convenio de la empresa cedente. En tal caso, la
vigencia del acuerdo terminará en el momento en que quede sin efecto alguno la garantía
del art. 44.4 TRLET.
No obstante lo anterior, téngase en cuenta
que la disponibilidad de la regla relativa a la
continuidad en la aplicación de las fuentes
normativas tras la sucesión empresarial queda sujeta a que efectivamente quede asegurada la finalidad que se pretende con dicha norma. Quiere decirse con ello que esta sucesión
convencional ante tempus solamente procederá si el convenio colectivo de la empresa cesionaria que pretenda aplicarse es, en su conjunto, más favorable que el convenio colectivo
de la empresa cedente. No es posible pensar,
por consiguiente, en un acuerdo que avance
la aplicación de la fuente de regulación de
condiciones inferiores a las que se disfrutan
de conformidad con el convenio que regía en
el momento de la transmisión. Así se desprende además del art. 8 de la Directiva
cuando señala que no se opone al contenido
de la Directiva 2001/23/CE «promover o permitir la aplicación de convenios colectivos o
acuerdos celebrados entre interlocutores
sociales más favorables para los trabajadores». A dicha conclusión no se opone que el
empresario cesionario tenga reservado el
derecho de acudir al expediente de modificación de las condiciones de trabajo, puesto que
tal facultad no puede ejercerse cuando trae
como causa única el negocio sucesorio.
3.3. Mantenimiento
de la representación colectiva
de los trabajadores
El art. 44.5 TRLET establece un principio
de mantenimiento de los representantes de los
trabajadores afectados por la transmisión.
Respecto de los trabajadores no implicados en
la sucesión de empresa, la normativa electoral
(art. 67.1.5 TRLET y art. 13 RD 1844/1994)
ya prevé las eventuales consecuencias de las
disminuciones de plantilla sufridas en la unidad electoral68.
Téngase en cuenta que, si bien la empresa
o centro de trabajo son unidades electorales,
no sucede lo mismo con la unidad productiva
autónoma a la que se refiere expresamente la
regla del art. 44.5 TRLET. Así pues, de la lectura del precepto parece desprenderse que en
los supuestos en los que se produzca la escisión de la unidad electoral y de órganos de
representación de los trabajadores por la
segregación y transmisión de una unidad productiva que anteriormente se integraba en
una empresa o centro de trabajo, no podrá
impedirse que los representantes afectados
por la transmisión continúen con su mandato
si aquella conserva su autonomía. No obstante, a pesar de la literalidad del precepto, no
puede esconderse la dificultad de conjugar
dicha previsión con la integración de la unidad productiva en una unidad electoral de la
empresa cesionaria que cuenta con representación unitaria. Más si tenemos en cuenta
que según jurisprudencia reiterada, y legalizada a través del art. 44.5 TRLET, no cabe la
imposición a la empresa cesionaria de la
subrogación del mandato representativo de
los trabajadores de la empresa cedente si a
resultas de aquella no se conserva la unidad
electoral de origen69.
Por otra parte, el mantenimiento del mandato del representante o representantes que
presten servicios en la unidad productiva
transmitida resulta ajeno a la lógica que justifica el mantenimiento del mandato repre-
68
Sobre la articulación de tales previsiones en los
supuestos de transmisión, vid. extensamente S OLÀ
MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión…, cit. pp.
61 y ss.
69
STS de 28 de junio de 1990 (RJ 5531). Entre la
doctrina jurisprudencial, entre otras muchas, SSTSJ
Navarra de 30 de julio de 2004 (AS 2722), Cataluña de
23 de noviembre de 2003 (JUR 2004/36729), País Vasco 3 de junio de 2003 (AS 2825).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
253
ESTUDIOS
sentativo, puesto que, en los supuestos de
escisión de la unidad electoral, la subrogación
de los representantes solamente dependerá
de que alguno de los trabajadores de la unidad productiva sea miembro de la representación unitaria.
En todo caso, según el legislador, es condición necesaria para se produzca la continuidad del mandato representativo en la sucesión que la empresa, centro de trabajo o unidad productiva conserven su autonomía70.
Como quedó dicho más arriba, a sensu contrario, se desprendería que en caso de que la unidad, centro o empresa no conserve la autonomía que gozaba de origen, debería declararse
extinguido el mandato representativo 71. Así,
a partir de dicho momento los trabajadores
que provienen de la empresa cedente serán
representados por los órganos de representación de la empresa unitaria. Es claro que ello
no impedirá que se proceda a la adecuación
de los órganos de representación a través del
proceso electoral. No obstante, tal y como se
señaló anteriormente, en los supuestos en los
que no existan órganos de representación en
la unidad en la que se integran los trabajadores de la empresa cedente o en los que se cree
ex novo un centro de trabajo a partir de la
fusión de los de la cedente y la cesionaria, el
principio de extinción del mandato representativo no se adecua a las prescripciones de la
Directiva sobre transmisión que exige que se
asegure la efectiva representación de los tra-
70
Entre otras, STSJ Madrid 9 enero 2003 (JUR
2003/111215).
71
No obstante, puede suceder que la transmisión se
acompañe de la desaparición del centro o de la unidad
productiva autónoma de origen aunque conserve autonomía de destino. Piénsese, por ejemplo, la escisión del
centro del trabajo en dos centros con autonomía propia.
En este caso, desparecida la unidad electoral, parece
lógico atribuirle el mismo tratamiento que se da a los
supuestos de escisión de una parte de la unidad electoral, de manera que los representantes de acompañen a
cada uno de los centros de trabajo de nueva creación
mantendrán su mandato representativo. Vid. STSJ Galicia de 23 de noviembre de 2002 (AS 940/2003).
254
bajadores de la empresa cedente durante el
proceso sucesorio. Para tales casos, como
decíamos más arriba, y sin perjuicio de que se
desencadene un nuevo proceso electoral para
adecuar la representación de la nueva unidad
resultante de la sucesión, lo más adecuado es
considerar que transitoriamente se mantiene
el mandato representativo de los representantes de la empresa cedente72.
Dada la relación entre los órganos de
representación en el centro de trabajo y los
comités intercentros puede deducirse fácilmente que los fenómenos sucesorios podrán
tener incidencia en este órgano representativo. Para el comité intercentros de la empresa
cesionaria la transmisión implicará su continuidad, introduciéndose las medidas de ajuste necesarias para adecuarlo a la nueva
estructura de la empresa. Más compleja es la
situación para el comité intercentros existente en la empresa cedente. En caso de transmisión parcial de la empresa, probablemente
cabría defender la continuidad del comité
intercentros con ausencia de los representantes del centro de trabajo transmitido, siempre
que, claro está, continúe teniendo sentido la
existencia de dicho órgano, esto es, que la
empresa cedente conserve más de un centro
72
En este sentido, SSTSJ Galicia 23 noviembre 2002
( A S 9 4 0 / 2 0 0 3 ) , Pa í s Va s c o 3 a b r i l 2 0 0 3 ( J U R
2003/150155), Comunidad Valenciana 5 julio 2003 (AS
1905). En contra, vid. STSJ Extremadura 25 mayo 2004
(AS 1658) para el supuesto de los representantes sindicales. El caso que originó la controversia fue la reconfiguración del centro de trabajo que constituía la unidad
electoral en los servicios sanitarios mediante pacto
alcanzado entre el Servicio Extremeño de Salud y las
centrales sindicales más representativas, de manera que
la unidad electoral que servía de base a la representatividad sindical pasó de organizarse en dos áreas diferenciadas, atención primaria y atención especializada, a
una de sola, el Área de Salud. De este modo, el ámbito
de representación se organizaba a partir de cada una de
las ocho Áreas de Salud administrativamente diseñadas
más otra correspondiente a los Servicios centrales. El tribunal estima que desaparecida la organización tomada
como unidad electoral se extingue el mandato automáticamente.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
de trabajo. Por el contrario en la transmisión
del conjunto de la empresa, la pervivencia del
comité intercentros estará vinculada a la continuidad de los órganos de representación de
la empresa cedente73.
Respecto de la representación sindical
existente en la empresa cedente o cesionaria,
será de aplicación la previsión legal contenida en el art. 44.5 TRLET, puesto que «los
representantes legales» a que se refiere dicho
precepto incluye tanto a los órganos de representación unitaria como a los representantes
sindicales. Así pues, es lógico pensar que el
mantenimiento de la autonomía de la empresa o centro sobre el que se constituyó la sección sindical implicará su continuidad. Del
mismo modo, cuando la entidad transmitida
pierda su autonomía y se confunda en la
empresa del cesionario, las secciones sindicales allí constituidas se disolverán74.
Por el contrario, la regla del mantenimiento de la representación legal tendrá un efecto
muy limitado respecto de los delegados sindicales del art. 10.1 LOLS, si atendemos a la
interpretación legal de los requisitos legales
contenidos en dicho precepto. Tal y como ha
señalado el Tribunal Supremo, la regla sobre
el cómputo de la dimensión mínima de la
empresa o centro de trabajo exigida para disponer de delegado sindical no queda al arbitrio de la sección, sino que está en función de
los órganos de representación de los trabajadores. En consecuencia, de tal interpretación
se desprende que si los trabajadores están
representados mediante comités de empresa
en centro de trabajo, el cómputo de 250 trabajadores deberá darse respecto de cada centro75. Asimismo, entiende el Alto Tribunal,
que la referida condición mínima debe man-
tenerse de manera indefinida, de modo que
si, en circunstancias normales de la marcha
de la empresa, la plantilla se ve reducida por
debajo de los límites del apartado 1 del art. 10
de la LOLS, los delegados sindicales desaparecerán por carecer de apoyo fáctico76. Como
se advierte fácilmente, la continuidad de los
delegados sindicales será ciertamente excepcional en los supuestos de transmisión que
implican segregación y/o integración de la
empresa cedente en la del cesionario, dado
que desaparecerá el órgano de representación en el que debe estar presente la sección
sindical.
Por último, es claro que las garantías reconocidas a los representantes legales en el convenio colectivo que regía en el momento de la
transmisión deberán respetarse en virtud de
la continuidad de las fuentes de regulación
que impone el art. 44.4 TRLET77. Ahora bien,
una vez producida la sucesión convencional,
se estará a lo que disponga el nuevo convenio
colectivo sobre dicha materia.
3.4. La responsabilidad solidaria del
empresario cedente y cesionario
por las obligaciones laborales
nacidas con anterioridad
a la transmisión
En este ámbito, la novedad más destacable
se sitúa en materia de responsabilidad
empresarial en el cumplimiento de la obligación de cotizar y en el pago de prestaciones de
Seguridad Social, pues si bien la Ley 52/2003,
de 10 de diciembre, de Disposiciones Específi-
STS 20 abril 2001 (RJ 7190).
STSJ Cataluña 28 mayo 2004 (JUR 2004/213743).
En contra, STSJ Andalucía/Granada de 11 marzo 2003
(AS 2143) ha considerado que son condiciones específicas de la empresa cedente que no son susceptibles de
subrogación en el marco de la empresa cesionaria, el
crédito horario que responde a situaciones especificas
de la empresa o ente en que se aplica y no puede ser
extrapolable a los miembros del Comité de Empresa de
la empresa cesionaria.
76
77
73
Vid. un estudio detallado de la cuestión en SOLÀ
MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión…, cit. pp.
81 y ss.
74
Vid. SOLÀ MONELLS, X.: La incidencia de la transmisión…, cit. pp. 106 y ss.
75
SSTS 20 julio 2000 (RJ 7190) y 10 noviembre
1998 (RJ 9545).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
255
ESTUDIOS
cas en materia de Seguridad Social, no ha
alterado de forma directa el art.127 TRLGSS,
sí ha venido a incidir en el régimen jurídico
aplicable a estos supuestos.
La responsabilidad solidaria contemplada
en el artículo 44.3 TRLET encuentra acomodo en el artículo 3.1 in fine de la Directiva
2001/23/CE donde se establece que «los Estados miembros podrán establecer que, después
de la fecha del traspaso, el cedente y el cesionario sean responsables solidariamente de las
obligaciones que tuvieran su origen, antes de
la fecha del traspaso, en un contrato de trabajo o en una relación laboral existentes en la
fecha del traspaso», siendo oportuno señalar,
por otro lado, que se trata de una responsabilidad solidaria prevista para los supuestos de
transmisión por actos inter vivos, de suerte
que en los casos de transmisión mortis causa,
se excluye la citada responsabilidad, si bien
los trabajadores podrán exigir sus créditos
frente al nuevo empresario que, como se dijo,
asume las deudas laborales del anterior.
Como se avanzó, tras la nueva redacción
del art.44 TRLET derivada de la Ley 12/2001,
el Tribunal Supremo78 ha tenido ocasión de
precisar que el citado precepto legal establece
dos garantías: de un lado, la garantía de la
subrogación empresarial, y, de otro, la de la
responsabilidad solidaria. Siendo así, parece
lógico entender que el nuevo empresario no
adquiere las deudas contraídas por el anterior, sino solamente las que se generan a partir de la transmisión, si bien resulta responsable solidario respecto de todas las deudas
del cedente nacidas con anterioridad a la
transmisión y que no hubieran sido satisfechas, tanto respecto de los contratos de trabajo vigentes al tiempo de la transmisión como
de los no vigentes, con la diferencia de que el
nuevo empresario no asume la titularidad de
esas deudas anteriores, pudiendo reclamarlas, por tanto, al empresario cedente.
Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio
2003, RJ 6108).
78
256
En todo caso, como ya se indicó en el apartado relativo a la subrogación empresarial,
no parece existir obstáculo para que cedente
y cesionario pacten la titularidad final sobre
las obligaciones transmitidas, dado que
ambos empresarios son responsables solidarios por aquéllas.
3.4.1. Alcance subjetivo
A diferencia de la Directiva 2001/23/CE,
que en su artículo 3.1 in fine limita el alcance
de la responsabilidad solidaria a los derechos
y obligaciones que resulten para el cedente de
un contrato de trabajo existente en la fecha
de la transmisión, el artículo 44.3 TRLET
extiende la garantía de la responsabilidad
solidaria a los trabajadores que ya no permanecen en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma cedida en el
momento de la transmisión.
En este sentido, el Tribunal Supremo79 ha
precisado que el legislador español, yendo más
allá del comunitario, ha establecido que, en
caso de sucesión empresarial, no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones de la anterior respecto de
los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas
empresas respecto de las deudas laborales que
la empresa cedente tuviera pendientes de abonar, y, por tanto, la responsabilidad solidaria
alcanza a todas las deudas del cedente nacidas
con anterioridad a la transmisión y que no
hubieran sido satisfechas, tanto respecto de
los contratos de trabajo vigentes al tiempo de
la transmisión como de los no vigentes.
Ahora bien, conviene matizar que, lógicamente, en los supuestos de transmisión parcial de la empresa, la responsabilidad solidaria no alcanza a los trabajadores ajenos a la
unidad productiva transmitida80.
79
Sentencias 4 octubre 2003 (RJ 7378), y 15 julio
2003 (RJ 6108).
80
Así, la STS 17 julio 1998 (RJ 6527).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
3.4.2. Alcance objetivo de la responsabilidad
solidaria
La responsabilidad solidaria abarca aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la transmisión, es
decir, lo que en ese momento el interesado
hubiese ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que
dicha subrogación alcance a las meras expectativas legales o futuras. En este sentido se
pronuncia la jurisprudencia ordinaria81.
Además, en esa responsabilidad solidaria
se comprenden todas las deudas de carácter
laboral, incluidas, por tanto, las deudas de
seguridad social, esto es, las cotizaciones y las
prestaciones que el empresario cedente
hubiera de abonar, si bien debe tenerse en
cuenta que en materia de Seguridad Social se
aplicarán las reglas especiales previstas
sobre el particular.
Así, por lo que se refiere al régimen jurídico aplicable en materia de responsabilidad en
orden al pago de prestaciones económicas de
la Seguridad Social en el marco de una transmisión de empresa, cabe empezar indicando
que la doctrina judicial mayoritaria aplica la
regulación dispuesta en el art.127.2 TRLGSS
y art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el que
se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema, con preferencia sobre la prevista en el art.44 TRLET,
en base al carácter de «ley especial» de aquélla.
A diferencia de lo que sucede en el art.44
TRLET, en el art.127.2 TRLGSS se indica
claramente que la titularidad de la obligación
no pasa del cedente al cesionario, sino que se
trata únicamente de un supuesto de extensión de responsabilidades sociales, permaneciendo la deuda en la persona del anterior
empresario, de suerte que, en su caso, el
81
618).
(SSTS 19 abril 1999 (RJ 4433) y 20 enero 1997 (RJ
empresario cesionario podrá reclamar al
empresario cedente el importe de las deudas
ajenas.
Respecto al alcance de la responsabilidad
prevista en el art.127.2 LGSS, importa
subrayar que es sensiblemente más amplio
que el de la contemplada en el art.44.3
TRLET, por cuanto que aquélla no tiene límite temporal –a diferencia del plazo de 3 años
que prevé el art.44.3 TRLET 82 –, si bien,
según precisa el Tribunal Supremo, no resulta ilimitada, alcanzando a cualquier prestación causada antes de la transmisión de
empresa, esto es, no sólo al pago de prestaciones nacidas y exigibles antes de la transmisión sino también a las nacidas con anterioridad a la transmisión y exigibles con posterioridad a la misma, excluyéndose, sin embargo,
las nacidas con posterioridad incluso si se
82
El Tribunal Supremo ha precisado que tal plazo
temporal constituye un plazo especial de prescripción,
de modo que no cabrá aplicar la regla general de prescripción prevista en el artículo 59 TRLET. Así, frente a la
reclamación de una deuda salarial, el Alto Tribunal señala que: «el artículo 59 sólo es aplicable para aquellos
supuestos en que no se establezca un plazo especial
como prevé el propio apartado 1º del artículo invocado,
y así fijado en el artículo 44 aplicable un plazo propio de
3 años para la responsabilidad solidaria de cedente y
cesionario de la titularidad de la empresa en las obligaciones laborales a contar a partir de la cesión y pudiéndose reclamar de los responsables de modo sucesivo»
(STS 13 noviembre 1992 (RJ 1992/8802). Con todo, no
se trata de una cuestión pacífica a nivel de los Tribunales
inferiores, pues encontramos pronunciamientos judiciales más recientes en sentido contrario. Así, el TSJ de la
Comunidad Valenciana considera que: «el plazo que se
establece en el art. 44 ET no constituye una norma específica en virtud de la cual los derechos laborales nacidos
con anterioridad a la sucesión gozan de un plazo de prescripción superior al que con carácter general establece el
art.59 ET. Dicho plazo hay que entenderlo como referido
a que la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario por los derechos laborales no satisfechos y nacidos
con anterioridad a la sucesión, se mantiene en los 3 años
siguientes a la misma siempre que el derecho de que se
trate no haya prescrito por inacción a tenor del art. 59
ET» (STSJ de la Comunidad Valenciana, 9 septiembre
1999 (AS 2000/357).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
257
ESTUDIOS
basan en incumplimientos anteriores a la
transmisión. Es el caso de la STS (Sala de lo
Social), 28 enero 200483, dictada en unificación de doctrina, en la que se reclamó el pago
de un mayor porcentaje de una pensión de
jubilación, por no haberse cotizado antes de
la transmisión de un colegio, rechazándose
que la empresa cesionaria (Ayuntamiento)
deba responder del pago del mayor porcentaje de la referida pensión, por tener por causa
el incremento, la falta de cotización antes de
la transmisión del Colegio a dicho Ayuntamiento.
Ahora bien, el alcance de dicha doctrina se
va a ver necesariamente alterado tras la Ley
52/2003, puesto que, si bien el art.127
TRLGSS no ha sido objeto de modificación
alguna, su proyección práctica se ha visto
retocada de forma indirecta mediante la
reforma del art.104.1 TRLGSS, relativo a los
sujetos obligados a cumplir la obligación de
cotización. Dejando a un lado la deficiente
técnica legislativa empleada, ya que lo lógico
hubiera sido efectuar el retoque directamente
en el texto del citado art.127, conviene subrayar que el nuevo art.104.1 in fine TRLGSS
emplea una fórmula mucho más amplia que
la hasta entonces vigente al disponer que: «la
responsabilidad solidaria por sucesión en la
titularidad de la explotación, industria o
negocio que se establece en el citado artículo
127 se extiende a la totalidad de las deudas
generadas con anterioridad al hecho de la
sucesión».
Siendo así, la responsabilidad solidaria en
materia de Seguridad Social se extiende no
sólo al pago de prestaciones nacidas y exigibles antes de la transmisión sino también a
las nacidas con anterioridad a la transmisión
y exigibles con posterioridad a la misma, e,
incluso, a las nacidas con posterioridad siempre que se basen en incumplimientos anteriores a la transmisión.
83
258
RJ 1835.
Según lo expuesto, la regulación dispuesta
en el art.127.2 TRLGSS tiene la finalidad de
garantizar y facilitar el cobro tanto por parte
de la Tesorería General de la Seguridad
Social (TGSS) como del propio trabajador
afectado, de las prestaciones respecto de las
cuales se haya declarado responsable directo
al empresario.
Pese a todo, el art.127.2 LGSS prevé la
posible exoneración de responsabilidad por
parte del empresario cesionario en los casos
de que se trata señalando que «reglamentariamente se regulará la expedición de certificados por la Administración de la Seguridad
Social que impliquen garantía de no responsabilidad para los adquirentes». Aunque tal
precepto no se ha desarrollado todavía reglamentariamente, tal vacío se ha cubierto
mediante la Circular de la Tesorería General
de la Seguridad Social núm. 2002, de 18 de
enero de 1989, en cuya virtud la expedición
de dicho certificado se regula de forma analógica por lo dispuesto en el art.26 –actualizado– de la Orden de 28 de diciembre de 1966,
sobre normas de aplicación y desarrollo en
materia de campo de aplicación, afiliación,
cotización y recaudación en período voluntario en el Régimen General en materia de responsabilidad en orden al pago de cotizaciones.
De ello resulta que el empresario cesionario puede solicitar a la TGSS la expedición de
un certificado que acredite la situación de la
empresa en cuanto a sus obligaciones de cotización; expedición que deberá efectuarse en
el plazo de un mes. Sin entrar a analizar los
problemas aplicativos que se derivan de la
falta de determinación del preciso momento
en que ha de solicitarse tal certificado así
como de los efectos derivados de la falta de
expedición del certificado en el plazo de un
mes, interesa señalar que si el empresario
cesionario solicita tal certificado y no existen
descubiertos de cotizaciones, no asumirá responsabilidad alguna en cuanto al pago de
prestaciones. Además, si una vez expedido el
certificado se conociesen descubiertos por la
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
existencia de trabajadores no dados de alta,
el empresario cesionario no asumiría responsabilidad alguna respecto de tales descubiertos, a menos que se hubiese subrogado en la
posición de deudor del cedente por aplicación
del art.44 TRLET, al no existir un pacto
excluyente de la asunción de deudas por parte del cesionario84.
Si, por el contrario, el empresario cesionario no solicita tal certificado, no podrá eximirse de responsabilidad en orden al pago de
prestaciones por incumplimiento de la obligación de cotizar del cedente.
Aunque la doctrina mayoritaria ha negado
virtualidad jurídica al art.26 de la Orden 28
diciembre 1966, en la medida en que no constituye una norma reglamentaria, es lo cierto
que cabe aplicar el régimen jurídico que se
acaba de exponer en base al instituto de la
analogía, pues existe identidad de razón
entre la responsabilidad empresarial en
materia de cotización y la responsabilidad
empresarial en orden al pago de prestaciones
que, precisamente, tiene su origen en el
incumplimiento de la obligación de cotizar85.
Lo decisivo es resaltar que, como en los
supuestos de contrata y subcontrata de obras
y servicios, la finalidad última del régimen de
responsabilidad en materia de Seguridad
Social parece ser la de proteger los intereses
de la Seguridad Social frente a la falta de cotización por parte del empresario obligado,
pues si se hubiera pretendido proteger los
intereses de los concretos trabajadores afectados por la contrata o por la sucesión de
empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, no cabría la exoneración de responsabilidad del empresario principal o
cesionario con la mera expedición de certifi-
84
En este sentido, GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresarial por Incumplimiento de las Obligaciones
de Afiliación, Alta y/o Cotización a la Seguridad Social,
Aranzadi, Pamplona, 1997, pp. 512 y ss.
85
GALA DURÁN, C.: La Responsabilidad Empresarial..., cit., p.531.
cación negativa de descubiertos, ya que tal
certificación no refleja ni los supuestos de falta de alta de trabajadores de la plantilla ni los
de infracotización86.
Entrando ya en el comentario de las novedades introducidas por la Ley 52/2003 en
punto a la responsabilidad en el pago de prestaciones, cabe señalar que, junto con la relativa a la ampliación del alcance de la responsabilidad de que se trata, la principal novedad
operada en este ámbito consiste en la expresa
consideración de que existe sucesión de
empresa, aun cuando sea una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o
negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios por cuenta del
empresario anterior.
El Proyecto de Ley de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social, en la
versión aprobada por la Comisión de Política
Social y Empleo el día 10 de septiembre de
2003, modificaba el apartado 2º del art.127
TRLGSS en orden a precisar cuándo se consideraba existente una sucesión de empresa,
acudiendo a tales efectos a la definición contemplada en el art.44 TRLET. De esta forma,
se reforzaba la plena incorporación del concepto «laboral» de transmisión de empresa al
ámbito de la responsabilidad en el pago de
prestaciones en los casos de sucesión de
empresa, poniendo el acento, a su vez, en la
necesidad de acoger la noción «actualizada»
de transmisión de empresa resultante de la
reforma del art.44 TRLET por la Ley 12/2001,
9 julio. Como concreción de tal definición, se
entendía expresamente que existía transmisión de empresa en los casos de constitución
de una sociedad laboral por todos o parte de
86
Aunque en relación con los supuestos de contrata
y subcontrata de obras y servicios, véase la crítica a esta
forma de exoneración de responsabilidad en LUQUE
PARRA, M.: «La responsabilidad empresarial en materia
de seguridad social en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios», en VV.AA.: Descentralización productiva y relaciones laborales: problemática
jurídica actual, Lex Nova, Valladolid, 2002 pp.290 y ss.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
259
ESTUDIOS
los trabajadores del empresario que continuasen en todo o en parte la actividad económica.
Con la nueva redacción resultante de la
Ley 52/2003, permanece incólume el art.127
TRLGSS, retocándose, no obstante, su alcance de forma indirecta mediante la modificación del art.104.1 TRLGSS, relativo a los
sujetos obligados a cumplir la obligación de
cotización, cuando lo lógico hubiera sido efectuar el retoque directamente en el texto del
citado art.127. Ciertamente, el nuevo
art.104.1 TRLGSS reza: «La responsabilidad
solidaria por sucesión en la titularidad de la
explotación, industria o negocio que se establece en el citado artículo 127 se extiende a la
totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión».
Se entenderá que existe dicha sucesión
aun cuando sea una sociedad laboral la que
continúe la explotación, industria o negocio,
esté o no constituida por trabajadores que
prestaran servicios por cuenta del empresario anterior».
Ante ello, conviene acudir, en primer
lugar, a la jurisprudencia del TJCE, en la
medida en que el Tribunal ha precisado que
la Directiva 2001/23/CE del Consejo, 12
marzo 2001, sobre transmisión de empresa,
no se aplica a una situación de sucesión de
contratistas si la operación no va acompañada de una cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el
nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de
competencias, de los trabajadores que su
antecesor destinaba al cumplimiento de su
contrata87.
Consiguientemente, de conformidad con
tal tesis, la mera circunstancia de que se prosiga idéntica o similar actividad no es suficiente para la aplicación de la Directiva, si
87
260
Entre otras, vid. STJCE 11 marzo 1997, Süzen.
bien debe atenderse al tipo de empresa o de
centro de actividad.
Así, en la medida en que sea posible que
una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos
del activo material o inmaterial, la existencia
o inexistencia de transmisión no puede
depender, por definición, de la cesión de tales
elementos. En tales casos, pues, como se viene insistiendo, entre otras circunstancias de
hecho, debe tomarse en consideración el
hecho de que el nuevo empresario se haga
cargo o no de la mayoría de los trabajadores
en aquellos sectores en que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra,
ya que un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común
puede constituir una entidad económica.
Por tanto, la corrección de la nueva previsión que se ha introducido en el art.104
TRLGSS, y que se pretendió incluir en el
art.127 TRLGSS por el Proyecto de Ley,
dependerá del tipo de actividad de que se trate, pues la mera continuación de la actividad
por todos o parte de los trabajadores del
empresario mediante una sociedad laboral
deberá considerarse o no transmisión de
empresa en función de tal parámetro. En
suma, dependerá de si se trata de un empresa de tipo industrial o de servicios, pues en el
primer caso será preciso que se transmitan
también los principales elementos estructurales de la empresa.
Ahora bien, repárese en que el Proyecto de
Ley entendía que existía transmisión de
empresa en los casos de constitución de una
sociedad laboral por todos o parte de los trabajadores del empresario que continuasen en
todo o en parte la actividad económica, en
tanto que la Ley 52/2003 considera existente
la transmisión de empresa aun cuando sea
una sociedad laboral la que continúe la explotación, industria o negocio, esté o no constituida por trabajadores que prestaran servicios
por cuenta del empresario anterior. Ello significa que la nueva Ley amplía aún más el con-
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
cepto de transmisión a efectos de la responsabilidad en el cumplimiento de la obligación de
cotizar y del pago de prestaciones, pues incluso si la continuidad del negocio no es asumida
por los antiguos trabajadores del empresario
sino por trabajadores distintos constituidos
en sociedad laboral, se entenderá igualmente
existente la sucesión de empresa.
En nuestra opinión, ello sólo sería posible
si se transmitieran los principales elementos
organizativos de la anterior empresa, pues,
descartada la transmisión de parte del personal del anterior empresario en cuanto elemento organizativo básico, habría que estar a
otros elementos de tipo estructural tales
como maquinaria, instalaciones, cartera de
clientes, u otros. En suma, pues, la nueva Ley
se separa sustancialmente tanto de la noción
de transmisión del art.44 TRLET como de la
jurisprudencia comunitaria elaborada en
aplicación de la Directiva 77/187/CEE, ya
derogada por la Directiva 2001/23/CE del
Consejo, 12 marzo de 2001.
La nueva previsión legal debe ponerse en
relación con el hecho de que, a menudo, suele
suceder que la nueva empresa – SAL – nace
en el marco de un previo proceso de suspensión o de quiebra y liquidación de la anterior,
y, por tanto, una vez despedidos todos los trabajadores al servicio de ésta. La particular
situación en que se produce la constitución de
una SAL por todos o parte de los trabajadores
afectados por un ERE ante supuestos de
insolvencia o de cierre y liquidación de la
empresa ha determinado la aparición en los
últimos años de una línea jurisprudencial
tendente a fomentar la continuidad de la actividad empresarial, evitando la imposición a
la SAL de trabas excesivas que pudieran volverse contra la finalidad de la Directiva y del
propio art.44 TRLET, que es la de protección
de los trabajadores. Ciertamente, en palabras del Tribunal Supremo, «habida cuenta
que el instituto de la sucesión recogido en el
art. 44 ET tiene como finalidad primordial la
de mantener los puestos de trabajo que hubiera en la entidad trasmitida, aplicar a un
supuesto como el presente dicho precepto
supondría retorcer su interpretación para
conseguir lo contrario de lo que con él pretendió el legislador, puesto que la empresa quebrada prescindió de todos sus trabajadores y
serían éstos precisamente, constituidos en
Sociedad Anónima Laboral, los que, sufrirían
las consecuencias que pudieran derivarse de
la aceptación de la sucesión»88.
En esta línea, se señala también que «la
actuación de los trabajadores que, recurriendo a formas asociativas y través de la utilización de relaciones comerciales y de determinados elementos patrimoniales de la anterior
empresa, que han obtenido de forma indirecta
en el proceso de liquidación de ésta, tratan de
lograr un empleo mediante el lanzamiento de
un nuevo proyecto empresarial no es sólo una
acción lícita, sino que merece la protección del
ordenamiento laboral, y en estos casos –en los
que se trata más de una «reconstrucción» que
de una «transmisión» de la empresa– no se
está en el supuesto del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que es una norma con
una finalidad de conservación del empleo y no
puede convertirse en una fórmula rígida que
impide la aplicación de soluciones para la
creación de nuevos empleos que sustituyan los
perdidos como consecuencia de la crisis de la
anterior empresa, como por lo demás permite
el artículo 4 bis de la Directiva CE 77/187, en
la redacción dada por la Directiva CE
98/50»89.
Junto al argumento de la función social de
la garantía subrogatoria, que encuentra
amparo en la propia jurisprudencia y Directiva comunitarias sobre transmisión de empresa en supuestos de insolvencia empresarial,
el Tribunal Supremo apoya su tesis en otro
elemento como es que el art. 44 TRLET exige
que se transmita como tal una empresa o una
88
STS 15 abril 1999 (RJ 4408). Más recientemente,
STS 25 febrero 2002 (RJ 6235).
89
STS 11 julio 2001 (RJ 9274), con cita de la STS 15
abril 1999 (RJ 4408).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
261
ESTUDIOS
unidad productiva en funcionamiento o susceptible de estarlo y este supuesto no se produce cuando ya no existe una organización
empresarial que reúna esas condiciones y
cuando los contratos de trabajo se han extinguido90.
Ahora bien, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.51.11 TRLET, el Alto Tribunal se
ve en la necesidad de matizar esa línea argumental. Así, en su más reciente Sentencia de
25 de febrero de 200291, parte de considerar
que no es posible afirmar que a partir de la
quiebra de una empresa ya no sea posible
hablar de sucesión, pues el art. 51.11 TRLET
exige aceptar tal posibilidad.
Con todo, a pesar de aceptar tal planteamiento como punto de partida, es lo cierto que
el Tribunal Supremo va a alcanzar el mismo
resultado práctico alcanzado en sentencias
precedentes, esto es, la inaplicación del
art.44 TRLET, si bien haciendo recaer el peso
de su argumentación en el hecho de que la
entidad económica que se transmite debe
«conservar su identidad».
Así, se razona que la Directiva comunitaria limita la sucesión a la previa existencia de
la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, y esta exigencia de que la empresa permanezca en su
identidad ha sido considerada elemento decisivo y determinante de la existencia o no de
una sucesión empresarial. Consiguientemente, se indica que:
«constituyendo exigencia básica de la
normativa comunitaria esa permanencia
de la empresa en su identidad es difícil
mantener desde esa misma normativa
comunitaria que una empresa previamente
declarada en quiebra permanezca en su
identidad, y sobre esta circunstancia ha
90
SSTS 15 abril 1999 (RJ 4408); 11 abril 2001 (RJ
5113); 25 junio 2001, (RJ 6333); y 11 julio 2001 (RJ
9274).
91
RJ 6235.
262
advertido expresamente la Directiva
1998/50, reformadora de la anterior, no
sólo previendo la posibilidad de exceptuar
de la aplicación de la indicada Directiva a
los traspasos efectuados en el marco de procedimientos de liquidación, con el fin de
promover la supervivencia de empresas que
han sido declaradas en situación de crisis
económica, sino disponiendo en su art. 4
bis, apartado 1 que «salvo que los Estados
miembros dispongan otra cosa, los artículos 3 y 4 (los que disponen la sucesión) no
serán aplicables a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de empresas o centros de actividad cuando el cedente
sea objeto de un procedimiento de quiebra o
de un procedimiento de insolvencia análogo...». Es cierto que tales preceptos no impiden pensar en la existencia de una sucesión
mediando una quiebra, pero no cabe duda
que los mismos constituyen una advertencia sobre la situación especial que la quiebra supone desde la perspectiva que aquí
nos ocupa, y sobre el carácter restrictivo de
la aplicación de tales normas a los supuestos de sucesión, lo que habrá que tomar en
consideración en cualquier caso, a la hora
de aplicar el derecho positivo de cada país».
En base a ello, el Alto Tribunal llega a la
conclusión de que no se ha producido una
transmisión de empresa, pues, «lo que los trabajadores integrantes de las empresas recurrentes hicieron fue crear dos nuevas empresas sobre las cenizas de una empresa anterior
quebrada. Y ello no permite hablar de sucesión a los efectos del art. 44.1 ET que contemplamos porque, por encima de las palabras
utilizadas en la letra del precepto o en las sentencias interpretativas del mismo, lo que se
trasluce de ellas es la exigencia de que se haya
producido una transmisión de activos patrimoniales y personales, o sea, de elementos que
permitan continuar una explotación empresarial «viva», que es lo que podría permitir
hablar de la permanencia en su identidad».
En particular, el Alto Tribunal entendió
que no podía sostenerse que la nueva entidad
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
–SAL– sustituyera en su identidad a la
empresa anterior, «puesto que la empresa a la
que venía a sustituir se hallaba declarada en
quiebra, había cesado en su actividad productiva cuando las nuevas empresas hoy recurrentes nacieron, y los bienes que la nueva
entidad utilizó no constituyen elementos productivos que puedan considerarse suficientes
como para afirmar que aquella continuidad
se dio. Aquella empresa a la que vinieron a
sustituir había dejado de existir como tal
empresa cuando las nuevas comenzaron a
funcionar y, por lo tanto no permanecía como
tal entidad en el momento en que éstas iniciaron su actividad, sino como una «masa» integrada por un pasivo que superaba el activo
(eso es la quiebra) y, por lo tanto, sin capital
social ni organización que es lo que en términos mercantiles identifican a una empresa».
Argumentos que, en realidad, resultan
extensibles a buena parte de –si no a todos–
los supuestos de constitución de una SAL por
todos o parte de los trabajadores afectados
por la quiebra y cese de una empresa.
En cualquier caso, importa destacar que
esta línea jurisprudencial vino a poner de
relieve las dificultades de encaje de la regulación contemplada en el art.51 TRLET en los
supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales con la línea de tendencia
imperante en la jurisprudencia comunitaria e
incorporada desde 1998 al propio texto de la
Directiva sobre traspasos de empresas.
Esas dificultades de encaje parecen haber
quedado superadas con la nueva regulación
de los procesos concursales por la Ley
22/2003, 9 julio, Concursal, que entró en vigor
en septiembre de 2004, y que añade un nuevo
artículo a la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art.57 bis), en cuya virtud «en caso de
concurso, a los supuestos de modificación,
suspensión y extinción colectivas de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se
aplicarán las especialidades previstas en la
Ley Concursal».
Así pues, la corrección del criterio incorporado en el nuevo art.104.1 TRLGSS por la
Ley 52/2003, dependerá de si la citada ley
–promulgada con posterioridad a la Ley Concursal, con independencia de que hubiera
entrado en vigor antes que ésta– ha tomado
en consideración la regulación que el legislador español ha establecido en punto a la continuidad de la empresa cuando ésta se ve
inmersa en un procedimiento concursal.
En la medida en que este aspecto será desarrollado en un apartado específico de este
trabajo, baste señalar ahora que lo decisivo es
que, como regla general, no se aplicará el
régimen jurídico del art.44 TRLET, al menos
en toda su extensión, cuando nos situemos
ante supuestos de insolvencia, entendida
ésta como el estado patrimonial del deudor
que no puede cumplir regularmente sus obligaciones.
Conviene insistir en el hecho de que, con
anterioridad a la Ley Concursal, la conclusión era justo la contraria: en los casos de
quiebra o insolvencia empresarial, si, tras la
aprobación del ERE, algunos o todos los trabajadores afectados por el mismo decidían
constituir una SAL y proseguir la totalidad o
parte de la actividad empresarial, de constatarse la transmisión de una entidad económica, la estricta aplicación de la regulación
vigente imponía aplicar sin matizaciones lo
dispuesto en el art.44 TRLET. Ante ello,
como se ha visto, el Tribunal Supremo reaccionó efectuando una interpretación finalista
de tal precepto legal cuando la aplicación del
mismo podía contradecir la propia finalidad
de la normativa sucesoria que es la de garantizar el empleo de los trabajadores afectados
por el cese de la empresa.
Resulta obvio, por tanto, que la modificación normativa de que se trata –art. 104.1
TRLGSS– responde a la voluntad del legislador de zanjar la línea jurisprudencial favorable a la inaplicabilidad o aplicabilidad excepcional del régimen del art.44 TRLET a los
supuestos de cambio de titularidad de una
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
263
ESTUDIOS
entidad económica en el marco de un procedimiento concursal, en base a una interpretación finalista de la garantía prevista en tal
precepto legal. Al margen de que ello nos pueda parecer reprochable desde una perspectiva
social, no puede negarse que la ley tiene, en
principio, competencia para corregir tal criterio jurisprudencial. Sin embargo, más dudosa
resulta la posibilidad de que esa ley obvie la
nueva regulación que se deriva de otra ley –la
Ley Concursal–, que, en nuestra opinión,
resulta ser ley especial por lo que se refiere al
instituto de la transmisión de empresa en los
supuestos de insolvencia empresarial.
Y es que, constante doctrina de la Sala de
lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo ha venido considerando que el concepto laboral de transmisión de empresa es el
que resulta aplicable al ámbito de la Seguridad Social92, sin que quepa manejar un concepto autónomo desligado del art.44 TRLET y
de la Directiva 2001/23/CE, y ahora también
de la Ley Concursal. Del mismo modo, el
art.10.1 RD 1637/1995, 6 octubre, por el que
se aprueba el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema, confirma
la traslación del concepto «laboral» de transmisión de empresa al ámbito que nos ocupa93.
Consiguientemente, el TRLGSS no puede
considerar existente una sucesión de empresa, de forma automática y sin matizaciones,
en un supuesto en que «laboralmente» sería
dudosa su calificación como tal, no sólo por-
92
Por todas, STS 28 octubre 1997 (RJ 7085): «fijada dicha sucesión por la jurisdicción laboral, no puede
ser desconocida en este orden contencioso-administrativo, y una vez establecido, por tanto, el vínculo entre
ambas empresas, tal decisión fijada por el orden jurisdiccional laboral que le es propio, incide necesariamente en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo».
93
En efecto, el referido precepto reglamentario nos
indica que «tal responsabilidad no es exigible a los adquirentes de elementos aislados de la explotación, industria
o negocio respectivo, salvo que las adquisiciones aisladas, realizadas por una o varias personas, permitan la
continuación de la explotación, industria o negocio».
264
que siempre será preciso acreditar que se ha
transmitido una «entidad económica», sino
también porque la aplicación del régimen
jurídico del art.44 TRLET dependerá en cada
caso de la tramitación concreta del procedimiento concursal.
Todo ello evidencia que, en definitiva, el
régimen especial de responsabilidad a efectos
de Seguridad Social previsto en los arts.104 y
127 TRLGSS no pretende tanto la protección
de los intereses de los trabajadores como la
protección del patrimonio de la Seguridad
Social. Finalidad que se ha llevado demasiado lejos por la Ley 52/2003 al no tomar en consideración la particular situación de las SAL
y la necesidad de no gravar en exceso las iniciativas tendentes al mantenimiento de la
empresa, máxime cuando son los propios trabajadores afectados por la crisis empresarial
los que apuestan por su continuidad.
En todo caso, la nueva regulación prevista
en el art.104.1 in fine TRLGSS podrá tener
virtualidad cuando sea una sociedad laboral
la que continúe la explotación, industria o
negocio al margen de los supuestos de insolvencia empresarial, como en el caso resuelto
por la Sentencia de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, 1 junio 1999, cuya doctrina fue
refrendada por el Tribunal Supremo al desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra tal sentencia, indicando que no existía contradicción
entre la resolución judicial que se impugnaba
y la otra resolución judicial que se aportó por
la parte recurrente, basándose en la disparidad de circunstancias fácticas que envolvían
la creación de empresas continuadoras por
parte de los propios trabajadores afectados
por un ERE en uno y otro caso, y, en particular, apoyándose en el hecho de que, en la sentencia referencial, se había producido ya una
declaración de insolvencia empresarial, que
no existía en la recurrida94.
94
STS 16 mayo 2000 (RJ 4619).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
3.5. La participación
de los trabajadores
en la transmisión de empresa:
los derechos de información
y consulta
3.5.1. Los derechos de información
en la transmisión
a) Sujetos obligados al cumplimiento
y destinatarios de la información
El art. 44.6 TRLET acomete la cuestión
que probablemente representaba el vacío
esencial de nuestra normativa en relación a
la comunitaria, puesto que tal y como señaló
la doctrina, el art. 64.1.5) TRLET y el art. 238
LSA solamente cubrían de manera parcial la
obligación impuesta por la norma comunitaria95. El apartado 6 del art. 44 TRLET contempla dos obligaciones de información autónomas: una para el empresario cedente y otra
para el empresario cesionario. Se trata de
obligaciones jurídicas independientes en las
que cada uno de los sujetos empresariales
que participan en el negocio transmisivo aparecen como responsables únicos de su cumplimiento frente a los respectivos representantes legales de los trabajadores. Así, la inobservancia del titular de la obligación de información no puede ser sustituida por ningún
otro sujeto96. Así se desprende claramente
tanto de la interpretación literal del precepto
estatutario como de la lectura de la norma
comunitaria a la que ha pretendido ajustarse
el legislador.
No cabe duda que para el empresario
transmitente la obligación de información
Vid., el estudio de VALDÉS DAL-RÉ, F.: La transmisión de empresa y las relaciones laborales. Estudio comparado de los ordenamientos comunitario y nacional,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2001, pp. 94 y
ss.
96
VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la
transmisión de empresa», Relaciones Laborales, n.. 1112, 2002, p. 220.
95
procede en toda transmisión, sea cual fuere la
causa de la misma. Por el contrario, la delimitación de los supuestos en los que el empresario cesionario debe informar a los representantes de los trabajadores resulta algo confusa. Si bien el apartado 6 del art. 44 TRLET
prescribe la citada obligación tanto para el
cedente como para el cesionario, para éste
último el apartado 8 del citado precepto se
indica que estará obligado a informar con la
suficiente antelación «y en todo caso, antes de
que sus trabajadores se vean afectados en sus
condiciones de empleo y trabajo por la transmisión». Atendiendo a la interpretación sistemática de los citados apartados 6 y 8, un sector de la doctrina ha entendido que la obligación de información del empresario cesionario respecto de los representantes legales de
sus trabajadores solamente procederá cuando la transmisión de empresa se acompañe de
decisiones organizativas con efectos sobre
aquellos97. De no ser así, faltará el presupuesto de hecho de la obligación de informar
y del correlativo derecho a ser informado por
parte de los representantes de los trabajadores.
No obstante, en primer lugar, no debe
pasar desapercibido el hecho de que el contenido de la obligación de información se prevea
en idénticos términos tanto para el cedente
como para el cesionario. Asimismo, debe
tenerse en cuenta que el contenido de la información no se limita a las consecuencias y
medidas previstas para los trabajadores.
Parece lógico concluir que de la norma se desprende que los trabajadores afectados en una
transmisión empresarial no sólo son los de la
unidad transmitida, sino también los que ya
estuvieren prestando servicios por cuenta del
cesionario, así como los que permanecen en la
empresa cesionaria. En este sentido, puede
decirse que no existe una relación directa
entre la obligación de información y la afectación directa sobre el empleo o las condiciones
de trabajo de la plantilla de los empresarios
97
VALDÉS DAL- RÉ, F. : Ob. loc. ult. cit.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
265
ESTUDIOS
implicados en el negocio transmisivo. Una
interpretación en sentido distinto conduciría
a considerar el deber de información como un
deber meramente instrumental de la consulta-negociación prevista para las medidas
empresariales de reorganización adoptadas
con ocasión de la transmisión. Ciertamente,
la indicada obligación de consultas integra
una obligación de información, pero sin duda
se trata de una obligación de intensidad y
naturaleza diferenciada de la información
que debe proporcionarse con carácter general
antes de la transmisión de empresa.
Junto con ello, una interpretación restrictiva en el sentido de limitar la obligación de
información del cesionario en los supuestos
en los que la transmisión presente efectos
directos sobre las condiciones de empleo y
trabajo de sus trabajadores se sitúa fuera de
la literalidad del art. 7.1 de la Directiva
2001/23/CE, en la que la única diferencia
entre la obligación del cedente y cesionario
debe buscarse en la regla temporal de su
cumplimiento98. Efectivamente, en el párrafo
primero del citado precepto comunitario se
recoge la obligación de información, mientras
que en el párrafo segundo se recogen las condiciones temporales de su condición. La indicación temporal en la que debe cumplir el
cesionario es ciertamente confusa, pero, en
nuestra opinión, en ningún caso debe entenderse en el sentido que limite el ámbito objetivo de la obligación de información a los
supuestos de adopción de decisiones que afecten a los trabajadores. En relación con ello
debe tomarse en consideración la naturaleza
del derecho de información en el derecho
comunitario, que tiende a superar su consideración como un mero mecanismo de participación orientado al tratamiento a posteriori
de los procesos de cambio empresarial. Baste
recordar que la reciente Directiva 2002/14/
CE sobre información y consulta, tiende a
98
R ODRÍGUEZ-P IÑERO R OYO, M.: «Transmisión de
empresas y derecho europeo», en AA.VV. La transmisión
de empresas en Europa, Cacucci, Bari, 1999, p. 31.
266
superar la orientación tradicional en los procesos de transformación o crisis empresarial,
reforzando la información sobre la situación
de la empresa o centro de trabajo.
Finalmente, resulta contradictorio afirmar que no resulta exigible la obligación de
información del cesionario teniendo en cuenta que el párrafo segundo del apartado 8 establece claramente que en los supuestos de
fusión y escisión el deber de información debe
cumplirse, a más tardar, al tiempo de publicarse las convocatorias de juntas generales
de accionistas. El carácter imperativo de la
indicada obligación en los términos contemplados por la norma conduce a considerar que
nos hallamos ante una obligación unida a la
sucesión empresarial, con independencia de
que posteriormente se adopten medidas
empresariales que tengan efectos sobre la
plantilla de las empresas fusionadas o de la
futura empresa matriz. En este sentido, la
indicada precisión vendría a integrar una
regla que completaría los supuestos en los
que el cesionario debe proceder a informar a
sus representantes. Desde este punto de vista, no parece que existan suficientes razones
para justificar que el cesionario únicamente
deba cumplir con la obligación de información, con independencia del efecto sobre las
condiciones laborales de los trabajadores, en
los supuestos de escisión y fusión.
Ciertamente, la delimitación de las circunstancias temporales en las que se enmarca el cumplimiento de la obligación del cesionario adolece de falta de claridad. Sin entrar
en este momento en desentrañar la regla
temporal contemplada en el apartado 8, es
evidente que de la lectura conjunta se derivan conclusiones distintas para el cedente y
el cesionario. Mientras que para el cedente la
obligación se deberá cumplir en todo caso
antes de la transmisión, para el supuesto del
cesionario, de manera más críptica, se indica
que será con la suficiente antelación y, en
todo caso, «antes de que sus trabajadores se
vean afectados en sus condiciones de empleo y
trabajo por la transmisión». En una primera
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
58
SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
aproximación podría pensarse que es posible
que se cumpla con el deber de información
con posterioridad a la transmisión, en tanto
que los trabajadores no se vean afectados en
sus condiciones de trabajo. Ello se reforzaría
en oposición con la regla destinada a disciplinar el cumplimiento de la obligación del
cedente. No parece que la ahora indicada sea
la interpretación más lógica, puesto que
resulta contradictorio con el propio hecho de
la transmisión a la que se alude con la referencia a la «suficiente antelación» en el mismo
apartado 6 del art. 44 TRLET. En este sentido, debe entenderse que la suficiente antelación de la información que constituye la regla
principal se refiere al hecho de que se produzca la sucesión.
mecanismo subrogatorio sobre las decisiones
preventivas en el marco de la sucesión. Con
carácter general, ya ha quedado dicho que no
cabe la adopción de tales medidas preventivas en relación con la plantilla que deba
transferirse que tengan su fundamento en las
exigencias impuestas por el cesionario. Ciertamente, las circunstancias derivadas de la
transmisión habilitarán al empresario cesionario a la adopción de dichas medidas, es por
ello que la lógica indica que lo más adecuado
es que sea en el ámbito de la organización en
la que se produce donde deba aportarse la
meritada justificación de la decisión. De lo
contrario, se debilitaría injustificadamente la
garantía del fenómeno sucesorio que tan celosamente aplica el TJCE.
La lectura armónica del citado precepto
lleva a considerar que el legislador ha pretendido establecer una regla particular para los
supuestos en los que la sucesión se acompañe
de medidas laborales en relación con los trabajadores que integran la plantilla del cesionario. Es posible que el cesionario proceda a
la adopción de decisiones organizativas derivadas de la transmisión en un momento anterior a que ésta se produzca. En tal caso, es
lógico pensar que la información no procederá
en cualquier momento anterior a la transmisión, sino, con la antelación suficiente a que
los trabajadores del cesionario se vean afectados en sus condiciones de trabajo. De ahí que
se prevea la obligación de informar con anterioridad a la ejecución de decisiones empresariales sobre las condiciones de trabajo de los
empleados pertenecientes a la plantilla del
cesionario adoptadas con ocasión de la futura
transmisión.
Por lo que respecta a la delimitación de la
parte laboral titular del derecho de información, ésta se realiza a través de la llamada
genérica a los «representantes de los trabajadores». Se trata de la misma fórmula empleada en otros pasajes legales (arts. 40, 41 y 51)
por el TRLET, de modo que resulta lógico
atribuirle idéntico contenido en todos ellos.
Por consiguiente, no cabe duda de que la indicada referencia comprende tanto a la representación unitaria como sindical.
Por contra, la indicada alternativa de cumplimiento de la obligación de información no
se contempla en relación con la plantilla del
cedente. En este caso, deben tomarse en consideración las especiales cautelas tanto de la
legislación, así como de los tribunales, acerca
de las decisiones organizativas que se enmarcan en el proceso de sucesión empresarial y
que priorizan la garantía de la aplicación del
En ausencia de representantes de los trabajadores, siguiendo los principios contemplados en la Directiva, el empleador deberá
facilitar la información directamente a los
trabajadores afectados por la transmisión. De
este modo, en términos similares a los previstos en otras normas comunitarias, se pretende asegurar que la ausencia de representantes de los trabajadores deje sin efecto una de
las garantías sobre las que se construye la
tutela de los trabajadores en la transmisión
de empresa.
Inicialmente, el art. 44.7 TRLET, recogiendo la prescripción presente en la norma
comunitaria, únicamente indica de manera
genérica que deberá informarse a los trabajadores que «pudieren resultar afectados por la
transmisión». Por consiguiente, el procedi-
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267
ESTUDIOS
miento de información es sustituido por una
obligación de informar a los trabajadores.
Obligación que deberá cumplirse respecto de
todos los trabajadores afectados, tanto de la
cedente como de la cesionaria; y cuyo cumplimiento corresponderá a ambos empresarios,
cada uno respecto de sus empleados. Debe
precisarse que la norma interna omite la
referencia a la ausencia de representantes
por la voluntad de los trabajadores, hecho
que pone de manifiesto una tutela más
amplia, ya que será suficiente con que no
existan representantes de los trabajadores,
aunque sea por falta de interés de los mismos
trabajadores99.
Como se habrá advertido, la norma española introduce un giro gramatical que pretende completar el alcance de los trabajadores
afectados por la transmisión, al indicar que
deberá informarse a los «que pudieren resultar afectados por la transmisión». A la vista
de la literalidad del precepto, parece lógico
considerar que la norma, a partir de la distinción entre los trabajadores afectados y los que
no lo son, da a entender que no siempre procede la información individual a todos los trabajadores de la plantilla del cedente y del
cesionario100. Por consiguiente, debería desecharse la interpretación según la cual los
trabajadores afectados por la transmisión lo
son todos los trabajadores de las plantillas de
las empresas implicadas. La anterior afirmación, no obstante, requiere de mayores precisiones.
99
MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de la
primera fase de la reforma del mercado de trabajo: puntos críticos de la Ley 12/2001, de 9 de julio», Revista de
Trabajo y Seguridad Social (CEF), 2001, núm. 221-222, p.
153.
100
Por el contrario, VALDÉS DAL-RÉ («Las garantías
colectivas en la transmisión...», cit., p. 221) entiende
que en la empresa cedente debe entenderse que son
afectados todos los trabajadores, mientras que en la
empresa cesionaria solamente aquéllos que vean alteradas sus condiciones de trabajo a consecuencia de la
transmisión.
268
De entrada, cabe preguntarse si tal interpretación representa una limitación de los
sujetos destinatarios de la información en los
términos previstos por la norma comunitaria,
por cuanto que en ella únicamente se alude,
con carácter general, a los «afectados» por la
transmisión. Genéricamente afectados por la
transmisión pueden serlo todos: los trabajadores de la empresa cedente y cesionaria, con
independencia de que aquella operación incida en su relación laboral o condiciones de trabajo. Sin embargo, no creemos que sea tal la
interpretación que deba realizarse del art.
7.6. Directiva 2001/23/CE. La información
individual a los trabajadores en ausencia de
representantes legales constituye, en el espíritu de la norma comunitaria, el mecanismo
de garantía de la indemnidad de la posición
del trabajador ante la transmisión. En este
sentido, resulta lógico pensar en la aplicación
del régimen de información cuando resulte de
aplicación el mecanismo tutelar previsto para
la cesión de empresa. Así pues, de conformidad con la interpretación coherente con la filosofía de la norma comunitaria, cabe entender
que el apartado 7º del art. 44 TRLET se ajusta a las prescripciones impuestas por ésta.
Sentado lo anterior, se advierte fácilmente
que la cuestión fundamental no es otra que la
de especificar qué trabajadores deban ser
considerados como afectados por la transmisión y, por ende, informados con carácter previo a que ésta produzca sus efectos. Inicialmente cabría sostener que los trabajadores
afectados son aquellos que «directamente» se
ven afectados en su relación de trabajo por la
transmisión de empresa. Esto es, los trabajadores transferidos junto con la organización
empresarial. En este sentido, el objeto esencial de tutela de la Directiva sobre transmisión no es otro que asegurar la continuidad de
las relaciones de trabajo en sus dos vertientes
fundamentales: la continuidad de la relación
de trabajo, por una parte, y la conservación,
frente al cesionario, de las condiciones de trabajo derivadas de la relación laboral entablada con el cedente.
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
No obstante, debe advertirse que la transmisión puede tener efectos sobre las relaciones de trabajo distintos de la aplicación del
mecanismo subrogatorio. Efectivamente,
junto al efecto directo que en vía principal
supone la transmisión de empresa, no cabe
duda que la sucesión de la organización
empresarial puede afectar asimismo a los
trabajadores de la plantilla del cedente no
transferidos o a los de la plantilla de la cesionaria. Es claro que en tal caso se trata de trabajadores igualmente afectados por la transmisión, aunque lo sean solamente de manera
indirecta y derivada de la reorganización de
la empresa cesionaria o, en caso, de la cedente.
Dentro de las obligaciones de información
en la sucesión de empresa, se contempla una
garantía específica o adicional para los
supuestos en los que la transmisión de
empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma se produce en el marco de procesos ordenados desde instancias diferenciadas
del cedente y cesionario. En concreto, el apartado 10 del art. 44 excluye que pueda justificarse el incumplimiento de la obligación de
consulta por el hecho de que la decisión de la
transmisión provenga de una empresa que
ejerce el control sobre la transmitente o
transmitida, aún cuando aquélla no hubiere
facilitado la información necesaria al titular
de la obligación. En otras palabras, contempla el derecho a ser informados los representantes de los trabajadores por la empresa formalmente responsable, aunque materialmente la decisión haya sido tomada en otra
instancia, en otra empresa sobre la que se
ejerce el control101. Así, será de aplicación en
los supuestos como los ahora vistos: filialización, filialización dentro del grupo, transmisión de empresa entre filiales del grupo o, en
fin, la venta de una filial del grupo a otros.
Ciertamente, la previsión estatutaria presen-
101
MONEREO PÉREZ, J.L. y MOLINA NAVARRETE, C.: El
modelo de regulación jurídico-laboral de los grupos de
empresas, Editorial Comares, Granada, 2002., p. 102.
ta un radio de acción mucho más amplio que
los indicados procesos de filialización, aunque con probabilidad será en ellos donde despliegue toda su virtualidad102.
Repárese en que la imposibilidad de exoneración de responsabilidad se aplica, de conformidad con la literalidad del precepto, a las
«empresas que ejerzan el control» sobre cedente o cesionario. Parece evidente que con la
noción de «control» se alude a los denominados grupos de empresa por dominación en la
definición ya tradicional del derecho comunitario y que se ha trasladado, parcialmente, a
propósito de la adaptación del derecho interno a las exigencias de aquél. la responsabilidad de la empresa dominante, esto es, la que
ha tomado el control. Con todo, si bien la
noción de «control» aparece referida a la participación en el capital de la empresas implicadas en la cesión, entendemos que será también aplicable a los grupos de empresas generados sobre una base contractual o por yuxtaposición y en los que exista una empresa que,
en base a las relaciones contractuales, ejerza
el control sobre las decisiones de otras empresas integradas en el mismo grupo.
Según se desprende de una lectura inicial
del apartado 10 del art. 44 TRLET, la obligación de información recae siempre y en todo
caso sobre la empresa formalmente cedente o
cesionaria, de manera que el incumplimiento
por parte de las indicadas empresas no podrá
ser exigido a la instancia en la que se adoptó
la decisión sobre la transmisión. Se disocia,
por así decirlo, el sujeto obligado formalmente a informar a los representantes de los trabajadores de quién efectivamente adopta la
decisión empresarial y dirige la operación de
102
Tal y como ha indicado la doctrina (MONEREO
PÉREZ, J.L; MOLINA NAVARRETE, C.: El modelo de regulación
jurídico laboral..., cit., p. 70), a pesar de la centralidad
de los procesos transmisión de unidades ecnonómicojurídico autónomas menores «dentro de un mismo grupo y pese a la reciente reforma legislativa experimentada por el art. 44 LET, el precepto no contiene más referencia que el apartado 10».
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ESTUDIOS
transmisión103. Desde este punto de vista, se
establece una tutela ciertamente limitada, en
la que se excluye la posibilidad de que cumpla
la obligación el sujeto que es el verdadero responsable104.
b) El contenido del derecho de información
y las circunstancias temporales
de cumplimiento de la obligación
de información
El apartado 6 del art. 44 TRLET especifica
el contenido de la información que debe trasladarse a los representantes de los trabajadores. La disposición reproduce literalmente la
previsión contenida en el derecho comunitario. La norma comunitaria revela el intento
del legislador de no predeterminar un elenco
imperativo de materias que pudieran eventualmente restringir el contenido de la información, recogiendo de este modo, indicaciones genéricas acerca del contenido mínimo de
la misma. De la lectura inicial de dicho apartado se advierte fácilmente que la información se presenta con dos aspectos diferenciados: uno relativo a la operación empresarial
de transmisión y otro a las consecuencias
laborales que se infieran de la misma.
En este sentido, es sabido que deberá
transmitirse la información relativa a los
motivos de la operación de transmisión, así
como la fecha prevista para su efectividad. De
entre las razones que conducen a la transmisión, parece que no bastará con la identificación de los motivos particulares que hubieren
conducido a la cesión de la empresa, sino que
debe referirse a las razones empresariales
que han empujado a cedente y cesionario a
realizar la operación transmisiva. En este
sentido, la información relativa a los motivos
de la transmisión deberá extenderse a las
103
p. 490.
BAZ RODRÍGUEZ, J.: Las relaciones de trabajo… cit,
104
MOLINA NAVARRETE, C.: «El último capítulo de la
primera fase...», cit. p. 155.
270
valoraciones de orden económico-financieras
de la operación. Por consiguiente, deberán
ponerse en conocimiento de los representantes los aspectos económicos y organizativos
en los que se enmarca la cesión empresarial.
Asimismo, se establece la carga de informar
sobre los efectos que trae consigo la transmisión de empresa. De conformidad con la norma, la información trasladada a los representantes de los trabajadores deberá contener
las consecuencias jurídicas, económicas y
sociales para los trabajadores. De esta manera, entre las consecuencias jurídicas deberán
incluirse las que se infieran de la nueva realidad empresarial a tenor de lo dispuesto en el
mismo art. 44 TRLET.
Entre las medidas previstas sobre los trabajadores, no cabe duda que se refiere a aquellas medidas organizativas que afecten a la
plantilla. En este sentido, resultará imprescindible presentar el cuadro general de las
consecuencias sobre las condiciones de trabajo y nivel de empleo de la plantilla que pudieran inferirse de la transmisión. No puede desconocerse que la ley indica que deberá informarse de todas las medidas que afecten directamente a la plantilla; de manera que deberán incluirse todas aquellas medidas que, de
una u otra forma, incidan en el «mercado de
trabajo» interno de las plantillas del cedente
o del cesionario. Pero también cabrá obligar a
informar en relación con otros aspectos de la
relación de trabajo que puedan verse afectados por la transmisión: los efectos sobre la
clasificación profesional, desarrollo de la
carrera profesional, vacantes, etc., de los trabajadores transferidos y de los propios de la
plantilla del cesionario o de los que se mantienen en la plantilla del cedente.
Qué duda cabe que tan relevante es el objeto de la información como la identificación del
grado de cumplimiento que implica la carga
informativa en la transmisión de empresa.
Como no podía ser de otra manera, en la identificación del objeto de la información no aparecen, ni directa ni indirectamente, remisiones que permitan especificar su contenido
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
concreto que colma la obligación de información. Ni se alude a las fuentes documentales
que deban trasladarse para dar cumplimiento a la obligación de información, ni se remite
a otras fuentes normativas que permitan
identificar el mínimo cumplimiento de la obligación de información. Ciertamente, a pesar
de que el objeto de la información es, en esencia, determinable a través de su enunciación
legal, no puede decirse lo mismo sobre las
condiciones que permitan afirmar su cumplimiento. La norma no aporta criterios auxiliares que permitan identificar el grado de cumplimiento mínimo para entender satisfecha
la carga de información.
La indicada ausencia de criterios es, en
ciertos casos, fácilmente eludible a partir de
la interpretación sistemática del cuadro
general de los derechos de información de los
representantes de los trabajadores. Tal será
el caso, por ejemplo, de la información relativa a los motivos que dan lugar a la transmisión en las sociedades por acciones. Así, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 64.1.3
TRLET in fine, la pauta general puede ser la
de exigir que la información abarque, cuanto
menos, el nivel ofrecido a los accionistas105.
No obstante, con carácter general, es claro
que no puede acudirse a parámetros de referencia, directos o indirectos, que permitan
identificar el contenido mínimo del deber de
información.
A pesar de la ausencia de parámetros
específicos respecto del contenido de la información regulada en el art. 44.6 TRLET, es
factible la identificación de principios hermenéuticos suficientes que permitan especificar
las reglas generales sobre las exigencias que
derivan de su cumplimiento. En primer término, con carácter general, tal y como se ha
venido indicando, con la obligación de información se pretende institucionalizar la vía de
105
S EMPERE N AVARRO, A.V.: «Sobre los aspectos
colectivos en la transmisión de empresa», Aranzadi
Social, 2002, nº7.
diálogo sobre la cual abordar las consecuencias laborales de la sucesión empresarial. La
finalidad de la Directiva exige que las obligaciones que prevé se cumplan de modo tal que
permita a los trabajadores afectados o a sus
representantes acceder a la información
necesaria para poder apreciar las razones y
consecuencias para los trabajadores de la
operación transmisiva106. Es claro, por consiguiente, que la identificación del objeto de la
información se realiza a partir de la identificación funcional del derecho de información107.
En definitiva, cabe apreciar la inobservancia de la carga informativa contemplada en el
art. 44.6 TRLET en los supuestos de (1)
ausencia total de información sobre alguna
de las materias referidas en el art. 44.6
TRLET, y (2) la retención, ocultamiento o
expedición de informaciones inexactas siempre que su resultado sea limitar o impedir la
efectividad del derecho de información108. De
esta forma, la verificación del incumplimiento del contenido del deber de información exigirá un análisis caso por caso de sus consecuencias sobre la eficacia de la información.
En definitiva, parece que deberá ser conside-
106
VALDÉS DAL-RÉ, F.: «Las garantías colectivas en la
transmisión...», cit. 221.
107
En este sentido, la eficacia del deber de información se hace depender de que efectivamente se facilite
el conocimiento de la situación. En este sentido, será de
aplicación la doctrina del TJCE en la Sentencia 29 marzo
2001 (Asunto Bofrost), que a propósito de la información en el marco de la constitución del comité de
empresa europeo señaló, como ya quedó dicho, la obligación de facilitar la información necesaria para determinar si, eventualmente, existen las condiciones legalmente exigidas para iniciar el procedimiento negociador
en vistas a la consecución del comité de empresa europeo. En aplicación de meritada doctrina del Tribunal de
Justicia, puede concluirse que los representantes de los
trabajadores tendrán derecho a solicitar toda aquella
información que sea precisa para la consecución de la
finalidad de la información.
108
Así, por ejemplo, si los motivos aducidos por la
empresa son realmente justificativos de la transmisión o
si dichos motivos se presentan de manera parcial.
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271
ESTUDIOS
rado incumplimiento grave aquél que afecte a
la propia efectividad del derecho de información.
Por último, respecto del momento en que
procede la información para el cesionario, el
criterio legal adopta la forma de concepto
jurídico indeterminado: «con la suficiente
antelación». En nuestra opinión, la antelación suficiente vendrá determinada por la
posibilidad de examinar la materia objeto de
información, la que enmarcará la antelación
con la que deba servirse la información a los
representantes de los trabajadores. Junto con
la indicada precisión temporal, no puede
obviarse que el parámetro temporal debe
hallarse en consonancia con la finalidad del
indicado derecho de información: institucionalizar la vía de diálogo sobre la cual abordar
la sucesión empresarial o sus consecuencias
laborales. De conformidad con ello, el tiempo
necesario para el examen de la materia implica, asimismo, el tiempo preciso para la preparación de la acción colectiva en el marco del
asunto tratado; incluyéndose aquí las actuaciones necesarias para ello (convocatoria de
asambleas de trabajadores, etc.). En este sentido, la transmisión de información que impida a los representantes el ejercicio del derecho a la acción colectiva – la convocatoria de
una asamblea, por ejemplo – debe considerarse inadecuada en los términos legales ahora
vistos. Por su parte, para el parámetro que
enmarca la indicada antelación es, en el
supuesto del cesionario, la sucesión empresarial: «antes de la realización de la transmisión».
c) La articulación del derecho
de información del art. 44.6 TRLET
con otras obligaciones legales
de información en los supuestos de fusión
y absorción de empresas
El artículo 64.1.5º TRLET recoge el derecho de los representantes de los trabajadores
a emitir un informe cuando las operaciones
272
de fusión, absorción y modificación del estatus jurídico de la empresa «supongan cualquier incidencia que afecte al volumen de
empleo»109. El contenido de este precepto fue
objeto de serias críticas por parte de la doctrina, tanto por los supuestos en los que se
reserva la emisión del informe como, especialmente, por su inadecuación a la Directiva
comunitaria sobre transmisión de empresa110. No obstante, ya ha quedado dicho que la
consulta-información a la que se alude en el
art. 64 TRLET, se aleja claramente de la fórmula de consulta propuesta por el nuevo art.
44 TRLET.
La adaptación de la legislación española
sobre transmisión de empresa a las exigencias del derecho comunitario operada a través de la Ley 12/2001 producirá, indudablemente, efectos sobre la interpretación del
referido precepto. En primer lugar, es claro
que decaerán algunas de las interpretaciones
extensivas, más allá de la letra de Ley, que se
realizaron con la pretendida voluntad de solventar – al menos parcialmente – la inadecuación de la normativa española al régimen
jurídico comunitario sobre transmisión de
empresa. En este sentido, las interpretaciones fundamentadas en la inadecuación del
modelo español a la regulación de la originaria Directiva 77/188/CEE, deberán desecharse111. Asimismo, no creemos que una lectura
sistemática de los arts. 44 y 64.1.5 TRLET
permita defender la extensión del informe a
De conformidad con la doctrina (GONZÁLEZ BIEDE.:. Las relaciones laborales en la transmisión de la
empresa en el Derecho del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, p. 191), se trata de
la transformación de sociedades, incluyendo la conversión de la persona física en jurídica y viceversa. Vid.
sobre el particular, MONEREO PÉREZ, J. L.: Las relaciones
laborales en la transmisión de la empresa, Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 198,, pp. 405 y ss.
110
Vid. MONEREO PÉREZ, J.L.: Las relaciones laborales
en la transmisión…, cit., p. 280; GONZÁLEZ BIEDMA, E.:
Las relaciones laborales en la transmisión de la empresa.,
pp. 194-195.
111
Vid. GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Ob. loc. ult. cit..
109
MA,
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
cualquier supuesto de transmisión, por cuanto que el propio art. 44 TRLET establece ciertas diferencias para los supuestos de fusión y
absorción. De ello parece deducirse la voluntad del legislador de establecer ciertas diferencias entre el régimen jurídico de la cesión
por fusión y absorción respecto de otras formas de sucesión empresarial.
Así pues, resulta lógico considerar que el
trámite de información previa contemplado
en el art. 64.1.5 TRLET debe circunscribirse,
en los términos legalmente previstos, a las
operaciones de fusión y absorción o las que
alteren el estatus jurídico del empresario;
debiendo rechazarse una interpretación que
incluya tal deber en supuestos distintos de
los aludidos112. En el mismo sentido, resulta
difícil sostener, a la vista del renovado art. 44
TRLET, que la emisión del informe procederá
más allá de los casos en los que la operación
de transmisión incida sobre el volumen de
empleo. Una interpretación en sentido lato de
las medidas en las que se desprenderá la emisión del informe es difícilmente argumentable si tomamos en cuenta que el legislador no
ha considerado oportuna tal adaptación frente al carácter omnicomprensivo que presenta
la consulta-negociación en el art. 44 TRLET.
En segundo lugar, la nueva regulación
sobre la información y consulta en la transmisión de empresa delimita, indirectamente,
el marco en el que deberá darse cumplimiento al trámite de información por parte de la
representación unitaria ex art. 64.1.5
TRLET. Es sabido que el art. 64.2 TRLET
dispone que los informes que deba emitir la
representación de los trabajadores de conformidad con el primer apartado del art. 64
TRLET «deben elaborarse en el plazo de 15
días». Pasado el indicado período, procederá
112
Vid. ALBIOL MONTESINOS, I.: Aspectos laborales de
la transmisión de empresa, Ministerio de Trabajo y de
Seguridad Social, Madrid, 1984, p. 127; GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en la transmisión., cit., p.
193-194.
continuar con el proceso sin necesidad de
atender a la recepción del preceptivo informe
de los representantes de los trabajadores. A
diferencia de otros supuestos (por ejemplo los
distintos apartados del art. 64.1.4 TRLET),
nada se indica directamente sobre el momento en que deba solicitarse el informe. La doctrina coincidió en que debían emitirse previamente a la concreción de la operación que conllevare el cambio de titularidad113. De no ser
así se privaba de cualquier incidencia práctica que eventualmente pudiese tener sobre la
voluntad del empresario. En principio, debe
entenderse vigente dicha interpretación,
pues carece de cualquier sentido, a la vista
del art. 44 TRLET, que se traslade la emisión
del informe a un momento posterior a la efectiva transmisión de empresa. No obstante,
queda por determinar si el informe deberá
presentarse con anterioridad a la aprobación
de la operación proyectada o con anterioridad
a la fecha de efectividad de la misma. El régimen jurídico sobre la información en la transmisión de empresa arroja luz sobre dicha
cuestión, puesto que incide indirectamente
en la delimitación del momento en el que
deba proceder la emisión del informe.
En principio, parece que el parámetro temporal que determinará el dies a quo de la exigibilidad del informe quedará fijado indirectamente a través del momento en el que se
proporciona la información sobre las medidas
laborales que acompañarán el proyecto de
fusión o absorción, o la modificación del estatus jurídico de la empresa. Dicha información
deberá proporcionarse con anterioridad a la
celebración de la junta general de accionistas
que deba pronunciarse sobre la operación
empresarial de fusión y absorción. En tanto el
legislador indica que la cesión empresarial
debe anunciarse acompañada de las medidas
laborales relativas a la plantilla, cabe consi-
113
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en
la transmisión…., cit., p. 208; MONEREO PÉREZ, J.L.: Los
derechos de información de los representantes de los trabajadores, Civitas, Madrid, 1992, p. 443.
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273
ESTUDIOS
derar que es el dicho momento en el que se
conocen las consecuencias sobre el volumen
del empleo que deba procederse con el informe. Por otra parte, en dicho momento todavía
podrá reconsiderarse el alcance de la medida.
De lo contrario, el informe quedaría reducido
a un trámite sin sentido, meramente burocrático, unido a la consulta; privándosele de
cualquier incidencia práctica que pudiere
tener sobre la voluntad del empresario. En
definitiva, el momento preciso en el que sea
exigible el informe no dependerá del empresario. Ahora bien, la exigencia del informe no
suspenderá la adopción del acuerdo de fusión
o absorción. En el mismo sentido, la ausencia
del mismo tampoco paralizará el acuerdo
sobre la operación empresarial114.
Finalmente, en lo que se refiere al contenido del citado informe, la Ley guarda silencio.
Tal y como señaló la doctrina, la duda principal es discernir si el informe debe referirse a
la operación proyectada o, por el contrario,
circunscribirse a las consecuencias que desencadenan la exigibilidad de dicho informe:
la afectación sobre el volumen de la plantilla
de la empresa115. En principio, a la vista de la
obligación de información que precede temporal y lógicamente a la emisión del informe
debe reputarse más acertada la segunda de
las opciones, esto es, que el informe debe versar sobre las consecuencias laborales derivadas de la operación de fusión y absorción. Se
introduce la posibilidad de reconsiderar los
efectos proyectados sobre el nivel de empleo
en la empresa, sobre la conveniencia de las
extinciones planeadas a propósito de la transmisión; y no sobre la oportunidad o no de la
operación mercantil proyectada.
Tal y como se ha indicado, el incumplimiento de este trámite de información no
parece que impida la eficacia de la transmi-
114
MONEREO PÉREZ, J. L.: Los derechos de información…, cit.., p. 445.
115
GONZÁLEZ BIEDMA, E.: Las relaciones laborales en
la transmisión…., cit., p. 210.
274
sión efectuada. Si bien no resulta fácil pronunciarse de modo contundente sobre los
efectos de la ausencia de informe en relación
al posterior procedimiento de consultas, cabe
afirmar que lo más lógico es pensar que dicha
ausencia no suspenda el inicio del subsiguiente periodo de consulta ni, asimismo,
perjudique los acuerdos alcanzados en dichos
periodos o las medidas adoptadas sin acuerdo
una vez concluido el indicado periodo de consulta. A salvo, claro está, de la responsabilidad administrativa que pudiere nacer de la
conducta empresarial a la luz del art. 7.7
LISOS.
Es evidente que la reconstrucción de los
distintos pasajes legales relativos a los derechos de información y consulta en las operaciones de transmisión dificulta la compresión
de cuál es el marco general que pretende
introducir el legislador. Como se habrá
advertido ya, la cuestión que planea en las
consideraciones vertidas hasta aquí no es
otra que la de establecer el lugar que deba
ocupar la emisión del informe en el marco de
los derechos de participación recogidos en el
art. 44 TRLET. En este sentido, dejando de
lado las consecuencias hermenéuticas que
indirectamente se infieran para la determinación de los supuestos, momento y contenido del informe de los representantes, queda
pendiente pronunciarse sobre las relaciones –
y, en particular, la comunicabilidad – que
deba existir entre las distintas formas de participación en los procesos de fusión y absorción.
Tras la reforma legal del art. 44 TRLET, la
emisión del informe se configura como un trámite adicional a la preceptiva consulta acerca
de ciertas medidas laborales adoptadas. La
utilidad de este trámite es dudosa, teniendo
en cuenta, por una parte, que se circunscribe
a las decisiones organizativas que afectan al
volumen del empleo, quedando fuera un elenco importante de materias sobre las que emitir el informe previo. Y, por otra, no puede
desconocerse que constituye una consulta
débil, por cuanto que se instituye como un
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
mero informe previo que no obliga al empresario. Ya no mediatiza la voluntad empresarial, sino que ni tan siquiera obliga ni a su
estudio conjunto ni a ofrecer una respuesta
sobre su contenido.
A la vista de las circunstancias expuestas,
en nuestra opinión, la única interpretación
lógica que cabe realizar del mantenimiento
de la obligación de emisión del informe no es
otra que entender que manifiesta la voluntad
del legislador de promocionar la participación de los trabajadores en los supuestos de
fusión y absorción a través de la negociación.
Conclusión que aparece reforzada si se toman
en consideración las particularidades del
régimen legal relativo a la información a los
representantes en los supuestos de fusión y
absorción con las consecuencias indicadas en
el epígrafe anterior.
No obstante, es claro que el mantenimiento en tales términos de un régimen jurídico
diferenciado para las operaciones de integración empresarial a través de la fusión y absorción es claramente insatisfactorio. Qué duda
cabe que hubiere sido deseable el establecimiento de un régimen jurídico particular fundamentado en la promoción de la negociación
de los efectos laborales del proyecto de fusión.
En descargo del legislador debe decirse que
dichas particularidades tampoco aparecen en
la Directiva sobre transmisión de empresa;
particularidades que únicamente se contemplan de manera genérica respecto de las
reglas de aplicación del convenio colectivo
aplicable en caso de cesión empresarial. En
todo caso, el excesivo apego a la literalidad de
la norma comunitaria en la actualización del
régimen jurídico de la transmisión no justifica que el legislador no haya reconsiderado el
lugar que deba ocupar el art. 64.1.5 TRLET
tras la reforma de los aspectos relativos a la
participación de los trabajadores en los fenómenos de cesión empresarial.
Seguramente en los complejos procesos de
integración empresarial a través de la fusión
y absorción resulta deseable la participación
de los trabajadores a través de la negociación
de sus consecuencias laborales en un momento anterior a la culminación de la operación.
En este sentido, cabría imaginar de lege
ferenda la posibilidad de instaurar una obligación de estudiar conjuntamente, en definitiva de consultar, las medidas laborales que
acompañen al proyecto de fusión o absorción
previamente a la culminación de los acuerdos
sobre dichas operaciones. Ello no perjudicaría la posterior obligación de negociar las
medidas que decidieren introducirse a propósito del negocio transmisivo. Sea como fuere,
resulta incuestionable que el mantenimiento
del art. 64.1.5 TRLET en sus términos originales únicamente contribuye a introducir
confusión acerca del régimen jurídico de los
derechos de información en la transmisión de
empresa. En definitiva, como se ha advertido,
asistimos a una regulación en aluvión que
produce serías dificultades interpretativas.
Expresión máxima de dichas dificultades es
la imposible relación entre los derechos de
participación del art. 44 TRLET y el derecho
de información activa del que son titulares
los representantes de los trabajadores en las
fusiones y absorciones ex art. 64.1. 5º TRLET.
3.5.2. El derecho de consulta-negociación
El derecho de información que acabamos
de analizar se establece en relación a cualquier tipo de transmisión, con independencia
de que ésta se acompañe de consecuencias
laborales, ya sea respecto de la empresa
cedente, ya sea respecto de la empresa cesionaria.
La aplicación del mecanismo subrogatorio
previsto en la Directiva sobre transmisión de
empresa exige que el empresario no acuerde,
con ocasión de la transmisión, modificaciones
en el estatuto jurídico de los trabajadores
adscritos a la unidad transmitida. Efectivamente, el mantenimiento de las condiciones
de trabajo constituye, de conformidad con el
art. 3.1 de la Directiva, una de las garantías
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de los trabajadores en el supuesto de sucesión
empresarial. Ahora bien, tal y como ha indicado en reiteradas ocasiones el TJCE, la
Directiva únicamente impide que la transmisión se constituya en título habilitante para
la modificación de las condiciones de trabajo,
pero no se opone a que las circunstancias que
se infieran de la operación transmisiva permitan alteraciones en las condiciones contractuales previas116. De este modo, al subrogarse el cesionario en la situación del cedente
por lo que respecta a los derechos y obligaciones de la relación de trabajo, «ésta puede
modificarse en relación con el cesionario dentro de los límites que cabría aplicar si se tratase del cedente, debiendo quedar claro que la
transmisión de empresa en ningún caso puede
constituir por sí misma el motivo de dicha
modificación»117. Consiguientemente, la obligación de consulta nace cuando el cedente o
cesionario prevean la adopción de medidas en
relación con sus trabajadores respectivos.
En este sentido, se ha visto más arriba,
hay que destacar la estrecha relación existente entre la obligación/derecho de información
y el trámite de consultas en la transmisión de
empresa. Puede decirse que, en sentido
amplio, a pesar de constituir obligaciones
jurídicas autónomas, en numerosas ocasiones integrarán dos momentos distintos de un
mismo proceso: la reestructuración derivada
de la transmisión empresarial118. Tanto es así
que, tal y como se indicó, la especificidad del
objeto de información debe buscarse en el
sucesivo diálogo entre empleador y representantes de los trabajadores. Ya se dijo que el
contenido de la información en la transmisión
de empresa no constituye un mero expedien-
116
SSTJCE 10 febrero 1988, Daddy’s Dance Hall;
12 noviembre 1992, Watson Rask y Kirsten Christensen;
14 septiembre 2000, Asunto Collino y Chiappero.
117
STJCE 14 septiembre 2000, Asunto Collino y
Chiappero.
118
MORENO GENÉ, J.: El nuevo régimen jurídico-laboral de la sucesión de empresa, Tirant lo Blanch, 2003, p.
168.
276
te burocrático, de modo que la idoneidad de
dicho trámite se deberá enjuiciar a la luz de
la satisfacción del eventual derecho de consultas119. El derecho de información en la
transmisión exige presentar el cuadro general de las consecuencias sobre las condiciones
de trabajo y el nivel de empleo de la plantilla
que pudieran inferirse de la transmisión. Así
el derecho de información, enmarcará el ulterior proceso de consultas, en cuyo seno podrá
exigirse la información pertinente para la
justificación de dicho trámite120.
Evidentemente, los trabajadores afectados
serán, en primer lugar, los que acompañan a
la unidad transmitida. No obstante, también
resultará de aplicación el régimen previsto en
el artículo 44.9 TRLET en la adopción de
medidas organizativas que traigan causa en
la transmisión y afecten a los trabajadores no
transmitidos. En este sentido, el pasaje legal
alude, con carácter general, a las medidas
que en relación con sus trabajadores pudieren adoptar el cedente o el cesionario «con
ocasión de la transmisión». Asimismo, en
relación con la obligación de información que
recae sobre el cesionario respecto de sus trabajadores, la Ley indica que deberá cumplirse con antelación suficiente, «y en todo caso
antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de trabajo
por la transmisión».
Así pues, la causa no es la propia transmisión, sino las circunstancias económicas, técnicas, productivas u organizativas que even-
119
No es ocioso recordar que el art. 4.3 de la Directiva 2002/14/CE, por el que establece el marco general
relativo a la información y consulta, indica con carácter
general que «la información se facilitará en un momento, de una manera y con un contenido apropiados, de
tal modo que permita a los representantes de los trabajadores proceder a un examen adecuado y preparar, en
su caso, la consulta».
120
En este sentido, indica VALDÉS DAL-RÉ (Las garantías colectivas en la transmisión...», cit. p. 221.) que el
derecho de información «abona y prepara el terreno a la
consulta/negociación».
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SALVADOR DEL REY GUANTER, DANIEL MARTÍNEZ FONS y RAQUEL SERRANO OLIVARES
tualmente derivaren de la misma. Ello ayudará a establecer el principio de causalidad y,
por consiguiente, la admisibilidad o no de
dichas decisiones.
a) Las medidas cuya adopción requiere
del período de consultas
Tal y como se ha venido señalando, las consultas se activan en los supuestos en los que
la operación de transmisión represente la
adopción de medidas con incidencia directa
sobre los trabajadores. No obstante, ni la
Directiva 2001/23 ni el art. 44 TRLET establecen qué medidas organizativas requieren
de la previa consulta con los representantes
de los trabajadores. Ante el silencio normativo, y dada la ordenación de la procedimentalización de los poderes empresariales operada por nuestra legislación laboral, la doctrina
científica ha mantenido posturas encontradas. La discrepancia, aun con ciertos matices,
se centra en la calificación de las medidas de
reorganización que exigen de la previa consulta. En este sentido se ha sostenido que
únicamente procede el periodo de consultas
cuando cedente o cesionario pretendan el
ejercicio de poderes empresariales distintos
del poder de especificación de la prestación.
De conformidad con ello, suelen incluirse en
el capítulo de decisiones que inevitablemente
deberán consultarse, las modificaciones sustanciales –incluyendo aquí las modificaciones funcionales sustanciales ex art. 39.5
TRLET–, los traslados, las suspensiones del
contrato de trabajo y, en fin, los despidos llamados «empresariales»121.
Con todo, desde una interpretación finalista del art. 44.9 TRLET, se ha matizado la
anterior posición, excluyendo aquellas medidas empresariales que, de uno u otro modo,
contemplan mecanismos de participación en
su procedimentalización. Tal sería el caso de
121
GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I. y MERCADER URGINA,
J.R.: «La transmisión de empresa...», cit., p. 255.
las modificaciones sustanciales de funciones
que, de conformidad con el art. 39.5 TRLET,
deben sujetarse a las reglas sobre modificaciones sustanciales o, en su defecto, a las previstas en convenio colectivo. En tal caso, las
previsiones legales colmarán las exigencias
del deber de consulta con vistas al acuerdo
exigidas para la sucesión empresarial. Junto
con ello, también se han considerado excluidos de la consulta previa los despidos «empresariales» denominados plurales o menores,
en virtud de la Directiva 98/59, que, se considera «lex speciali, a la luz de la cual ha de
interpretarse la legislación nacional»122. Así
las cosas, el art. 44.9 TRLET únicamente significará la extensión de la obligación de consultas a los supuestos de modificaciones sustanciales y traslados individuales o plurales
que no superan los umbrales numéricos contemplados en los arts. 40 y 41 TRLET123. En
el resto de decisiones empresariales la legislación prevé una adecuada participación
colectiva en la adopción de la decisión empresarial.
No obstante lo anterior, dado que el precepto no distingue, entendemos que deberá
incluirse cualquier medida laboral que pretenda aplicarse sobre los trabajadores con
independencia de la naturaleza de la medida.
En este sentido, el art. 44.9 TRLET constituye
una restricción de los poderes directivos
empresariales en los procesos de transmisión
empresarial a favor de la participación de los
trabajadores como clave del éxito de dicho
proceso. Así pues, es lógico pensar que también las decisiones susceptibles de adoptarse
con discrecionalidad en condiciones normales,
en los supuestos de transmisión de empresa,
han de sujetarse al trámite participativo.
Seguramente, la cuestión que entraña
mayor complejidad es la de determinar en
122
VALDÉS DAL-RÉ, F.: ««Las garantías colectivas en la
transmisión de empresa», Relaciones Laborales, núms.
11 y 12, 2002, p. 223.
123
VALDÉS DAL-RÉ, F.: Ob. loc. ult. cit..
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qué supuestos las medidas laborales se producen con ocasión de la transmisión y, por
tanto, sujetas al periodo de consulta-negociación. Tal y como ha señalado la doctrina,
deberá aplicarse un criterio de razonabilidad
basado en la proximidad temporal de la medida con el negocio sucesorio124. En este sentido, es preciso recordar que el TJCE ha declarado la nulidad de las decisiones que adopte
el empresario transmitente con la finalidad
de dejar sin efecto las garantías derivadas de
la aplicación del mecanismo subrogatorio, de
manera que los despidos producidos en la
empresa cedente fundamentados únicamente
en la sucesión deben reputarse ilegales125. En
concreto, indica que, en la difícil labor de
determinar si el despido únicamente se fundamenta en el hecho de la transmisión, deberá atenderse a las circunstancias objetivas en
las que se ha producido el despido: por ejemplo, que éste ha tenido efecto en una fecha
próxima a la transmisión, y que los trabajadores de que se trata sean empleados de nuevo por el cesionario. Si bien con ello no parece
que se excluya, con carácter general, la adopción de decisiones organizativas en relación
con los trabajadores del cesionario, puede
inferirse una especial intensidad en la obligación de justificación de la medida adoptada
por el cesionario dentro del proceso de cesión.
En cualquier caso, de constatarse la existencia de una causa legalmente prevista, con
carácter previo a la transmisión, nada impedirá que se adopte la decisión empresarial126.
S EMPERE N AVARRO, A.V.: «Sobre los aspectos
colectivos…,» cit.
125
Sentencia de 15 de junio de 1988, Bork international y otros. La circunstancia de que el personal del
cedente fuera despedido solamente unos días antes de
la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal,
lo que demuestra que el motivo del despido fue la transmisión de la actividad, no puede tener por efecto privar
a los trabajadores de su derecho a que su contrato de
trabajo continúe con el cesionario. En términos similares, la Sentencias de 12 de marzo de 1998 (Asunto Jules
Dethier Equipement).
126
STS 24 julio 1995 (RJ 1995/6331).
124
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Otra cosa será que en las operaciones de
fusión y absorción de empresas pueda adelantarse la aplicación de la reorganización; y
singularmente la extinción de contratos por
la duplicidad de estructuras organizativas
derivadas de la transmisión. Según ha defendido la doctrina, solamente podrá entenderse
que concurre la causa en los supuestos en los
que exista un acuerdo firme entre cedente y
cesionario, a pesar de que en términos legales, no se haya perfeccionado aún el traspaso
acordado por no haberse llegado al término
fijado o producido la condición prevista127