220-66656 Asunto : Derecho de Preferencia en la enajenación de acciones cuando se otorgan unas acciones en fiducia en garantía Con toda atención, me refiero a la consulta formulada en la que solicita un pronunciamiento de esta oficina relacionado con la posibilidad de constituir una fiducia en garantía sobre unas acciones de una sociedad, que tiene estatutariamente pactada como limitante de la libre negociabilidad el derecho de preferencia en favor de los accionistas. Sea lo primero señalar que como regla general las acciones son libremente negociables salvo las excepciones previstas en la ley, entre las que se cuenta la consagración del derecho de preferencia en su negociación: "ART. 407. - Si las acciones fueren nominativas y los estatutos estipularen el derecho de preferencia en la negociación, se indicarán los plazos y condiciones dentro de los cuales la sociedad o los accionistas podrán ejercerlo; pero el precio y la forma de pago de las acciones serán fijados en cada caso por los interesados y, si éstos no se pusieren de acuerdo, por peritos designados por las partes o, en su defecto, por el respectivo superintendente. No surtirá ningún efecto la estipulación que contraviniere la presente norma. Mientras la sociedad tenga inscrita sus acciones en bolsa de valores, se tendrá por no escrita la cláusula que consagre cualquier restricción a la libre negociabilidad de las acciones" Así que de lo que se trata es de establecer si la constitución de una fiducia mercantil, donde el fideicomitente se reserva todos los derechos derivados de la calidad de accionistas preserva el privilegio concedido por los estatutos a los demás accionistas para adquirir en forma preferencial las acciones que enajena uno de sus consocios. Para tal efecto, conviene citar lo expresado por el doctor José Ignacio Narváez en su obra Sociedades por acciones: "El derecho de preferencia en la negociación consiste, pues, en estipular en los estatutos de la sociedad que si un accionista pretende enajenar total o parcialmente sus acciones, ha de ofrecerlas primero a la misma compañía o a los demás accionistas, por conducto del representante legal, para que dentro de un término preestablecido, manifiesten si tienen interés en adquirirlas. La finalidad de ese derecho es la de procurar que las acciones queden en poder de la sociedad o de los demás accionistas, y que sólo cuando aquélla o éstos no quieran adquirirlas, puedan ser ofrecidas y cedidas válidamente a terceros." De tal forma que cualquier negocio relacionado con la participación de un accionista ha de ser coherente con la finalidad del derecho de preferencia. Si se garantiza su observancia, es criterio de este Despacho, que es posible disponer de una acción, por ejemplo entregando en fiducia una acción siempre que los derechos derivados de la calidad de accionista continúen en cabeza del fideicomitente y el contrato fiduciario consagre en forma clara el derecho que asiste a los demás accionistas de obtener la titularidad de las mismas en el evento de ser necesario trasladar todos los derechos del accionista para radicarse en cabeza de un tercero diferente al fideicomitente. Similar fenómeno ocurre por ejemplo cuando se trata del embargo y enajenación forzosa de un acción en los términos del artículo 414 del ordenamiento mercantil, conforme al cual cuando una o más acciones de una sociedad que tenga pactado el derecho de preferencia en la negociación, sean objeto de embargo y enajenación forzosa, la sociedad o los accionistas podrán adquirirlas en la forma y términos previstos en el código. Razonamiento que se circunscribe al plano estrictamente teórico y con abstracción de las singularidades que le impriman las situaciones particulares de la sociedad, de la fiducia, que eventualmente puedan perturbar la claridad del negocio y ser objeto de impugnación ante la justicia ordinaria, que en últimas es la competente para señalar vicios en la formación de un determinado negocio jurídico. De otra parte si bien la Resolución 400 de 1995 de la Superintendencia de Valores, para los efectos y el contenido de la misma resolución define algunos conceptos indispensables para la aplicación de dicho acto administrativo, como por ejemplo el de "beneficiario real", no estima este Despacho necesario hacer uso de la analogía para traer un concepto a una estructura que ya tiene definidos parámetros y conceptos propios como es el caso del fiduciante, es decir quien constituye la fiducia y a quien se le reconoce, entre otros derechos, los que se hubiere reservado para ejercerlos directamente sobre los bienes fideicomitidos (Numeral 1 del artículo 1236 C.Co), como es el caso que usted plantea en su escrito. En estas condiciones se da respuesta a su consulta con la advertencia que la misma tiene los alcances comprendidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.