Una aproximación a las ofertas colusorias en licitaciones públicas

Una aproximación a las ofertas colusorias
en licitaciones públicas
La Experiencia de la FNE - CHILE
Fernando Araya J.
Abogado. Coordinador Internacional FNE
Misión UNCTAD/COMPAL II; Costa Rica, El Salvador; Setiembre, 2010
Temas a tratar
I. Dos cuestiones asociadas a las licitaciones o subastas
II. El problema de la colusión entre oferentes en
licitaciones: particularidades del sector público
III. Algunas cifras a propósito de casos recientes en el
mundo
IV. Posibles acciones de prevención
V. Posibles acciones de detección
VI. Ideas que brinda la experiencia chilena
I. Dos cuestiones asociadas a las licitaciones
Licitaciones: Objetivos
A. Para vender / para comprar /para contratar /para
proveer
B. Objetivo de política pública
C. Objetivo privado
D. En general, maximizar el precio o maximizar el
presupuesto disponible
Licitaciones: Problemas centrales de
diseño
A.
B.
C.
D.
E.
F.
G.
¿Qué vender, qué comprar?
¿Cuándo hacerlo, cada cuánto tiempo?
¿A quién hacer participar?
¿Cuántas etapas tendrá el proceso?
Interdependencia en las decisiones
Fusiones, consorcios y colusión
Reventa/Subcontratación
Licitaciones: Problemas centrales de
diseño
PROMOVER LA ENTRADA DE PARTICIPANTES
EVITAR LA COLUSION
II. El problema de la colusión entre
oferentes en licitaciones: particularidades
del sector público
Algunas preguntas sugerentes…
¿ sus proveedores compiten o se coluden entre sí ?
¿ paga precios de mercado por los bienes y servicios
que contrata vía licitación? ¿cómo lo sabe?
¿ está obteniendo los bienes y servicios de mejor
calidad y más innovadores con el presupuesto
disponible?
¿podría contratar más bienes o servicios con el mismo
presupuesto?
Un concepto del ilícito en cuestión
Acuerdos e intercambios de información sensible
entre los participantes reales y/o potenciales en
uno o varios procesos licitatorios para reducir o
anular la competencia entre sí en la(s) subasta(s),
defraudando con ello los objetivos perseguidos con
la licitación y anulando o reduciendo los beneficios
esperados con la misma que habían justificado los
esfuerzos de diseño y demás costos asociados a su
gestión.
Las técnicas:
A. No presentación de posturas por uno o más de ellos, o
retiro de la postura ya presentada;
B. Presentación de posturas manifiestamente destinadas a ser
descartadas (posturas de cobertura);
- En licitaciones repetidas: rotación del ganador;
- Reventa o subcontratación;
Lo central del acuerdo predeterminado:
A. Cuál de los participantes resultará adjudicatario;
B. Cuál será el precio de adjudicación;
Así: obtención de un excedente grupal, que más tarde será
distribuido entre los miembros del pacto.
Requisitos de un acuerdo colusorio eficaz, que
perdure en el tiempo:
A. Que sus miembros identifiquen los postores reales y
potenciales en la(s) subasta(s);
B. Que exista alguna forma de comunicación entre ellos;
C. Que se decida la estrategia común: quién de ellos ganará
cada licitación, cómo se logrará esto y cómo serán
distribuidos los beneficios de la maniobra;
D. Mecanismo de supervisión recíproca del cumplimiento;
E. Mecanismo de sanción privada del incumplidor
Tres consideraciones particulares del
sector público
A. Compromiso de recursos públicos;
B. Excesos de transparencia: facilita predictibilidad en
la industria;
C. Favoritismo/corrupción: problemas de agencia;
III. Algunas cifras a propósito de casos recientes
en el mundo
Sectores de alta incidencia
1°) Construcción e insumos para la construcción
2°) Transporte, insumos para el transporte e
intermediación de servicios de transporte
3°) Insumos y equipamiento para la salud
(Irarrázabal & Araya, 2010)
Origen de la iniciativa en la
investigaciones
1°) Denuncia de la entidad licitante
2°) Iniciativas de oficio de la agencia de
competencia
3°) Programas de clemencia y otros
mecanismos
(Irarrázabal & Araya, 2010)
Duración de los acuerdos y número
de licitaciones defraudadas
- En la mayoría de los casos, el acuerdo tiene una
duración superior a 1 año e involucra más de 1 proceso
licitatorio;
- Pero hay casos de sólo meses de duración y casos de
más de 10 años de duración;
- Asimismo, hay casos que involucran sólo 1 proceso
licitatorio. La mediana es de 2 y el promedio corregido,
de 6 subastas;
(Irarrázabal & Araya, 2010)
Número de empresas involucradas
- Son igualmente frecuentes los acuerdos entre 2, entre
3 y entre 6 empresas;
- Promedio y mediana se sitúan en torno a 5 o 6
empresas;
- Existen casos de acuerdos colusorios con más de 10
empresas;
(Irarrázabal & Araya, 2010)
- FIN DE LA PRIMERA PARTE -
IV. Posibles acciones de prevención
1°) Modificar aspectos relevantes de los procesos de
contratación / modificar las condiciones de la licitación en
específico;
2°) Utilizar declaraciones juradas de determinación
independiente de la oferta, o incorporar este elemento como
requisito de las bases;
3°) Pedir la asistencia de profesionales de la autoridad de
competencia en procesos licitatorios relevantes;
Modificar aspectos relevantes de los procesos
de contratación / modificar las condiciones de
la licitación en específico
A.
B.
C.
D.
E.
F.
¿Qué comprar / contratar?
¿Cuándo hacerlo, cada cuánto tiempo?
¿A quién hacer participar?
¿Cuántas etapas tendrá el proceso?
¿Qué información se brindará a los participantes?
Subcontratación
Modificar aspectos relevantes de los procesos
de contratación / modificar las condiciones de
la licitación en específico
UN CASO EN CHILE:
LA LICITACION DE COMPRA DE OXIGENO
MEDICINAL PARA ABASTECER LOS HOSPITALES
PUBLICOS (2004)
Utilizar declaraciones juradas de
determinación independiente de la oferta, o
incorporar este elemento como requisito de
las bases
Declaraciones en que cada oferente manifiesta:
- no haber acordado su oferta con sus competidores
- no haber revelado su precio de oferta a sus competidores
- no haber intentado y que no intentará manipular la licitación
Objetivos:
-Informar a los oferentes de la ilegalidad de coludirse
-Facilitar la persecución de casos de colusión entre oferentes
-Agregar penas adicionales por declaraciones falsas
-Perseguir a la empresa que intenta instigar a las demás aún cuando las
demás no adhieran al acuerdo
Utilizar declaraciones juradas de
determinación independiente de la oferta, o
incorporar este elemento como requisito de
las bases
Países que lo han implementado ampliamente:
- Canadá, EEUU, Reino Unido, Brasil.
Requisitos para su eficacia:
- Que el oferente declare conocer todas las sanciones a las
que eventualmente se expone por mentir en su declaración;
- Que dichas sanciones sean coordinadas y efectivamente
perseguidas en caso de comprobación de la falsedad;
Utilizar declaraciones juradas de
determinación independiente de la oferta, o
incorporar este elemento como requisito de
las bases
UN CASO EN CHILE:
INCORPORACION DE UNA “DJIO” EN LICITACION
DE CARTERA DE AFILIADOS CONDUCIDA POR LA
SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES (2010)
Asistencia de profesionales de la autoridad de
competencia en procesos licitatorios
relevantes
El acompañamiento de profesionales de la
agencia de competencia a procesos licitatorios
relevantes, tanto en sus fases de diseño y gestión
puede marcar una diferencia importante.
- señalización al mercado
- vínculos entre profesionales del sector público
V. Posibles acciones de detección
1°) ¿Qué incentivos económicos y deberes legales tiene el
profesional de las áreas de contratación de ocuparse de la
detección?;
2°) Las guías de detección y su incorporación como criterios en
2
las labores de auditoría. Necesidad de administración de buenos
registros de información;
3°) Creación de unidades de competencia o puntos de contacto
en las entidades licitantes;
VI. Ideas que brinda la experiencia chilena
1) Definir etapas claramente y asociar objetivos;
2) Identificar con quiénes trabajar, prioritariamente;
3) Construir vínculos entre profesionales de las
distintas áreas. Generar confianza. Canales
expeditos. Relación que debe ser cultivada y
protegida en el tiempo;
FIN
• -Policía 2: “He visto que tiene aquí unas camisas muy bonitas”
• -Josef K: “¡Deje en paz mis camisas!”
• -Policía 1: “[…] Lo mejor que podría hacer es regalarnos todas estas cosas.
Una vez confiscadas oficialmente y depositadas en la comisaría, cualquiera
sabe donde irán a parar…”
• -Policía 2: “Hay mil chanchullos y combinaciones en las subastas públicas,
¿comprende?”
El Proceso (1962)
O.Welles/F.Kafka
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