PRONUNCIAMIENTO N.° 255-2008/DOP Entidad:

PRONUNCIAMIENTO N.° 255-2008/DOP
Entidad:
Organismo Supervisor de la Inversión en la Energía y
Minería - OSINERGMIN
Referencia:
Concurso Público N.º 032-2008-OSINERGMIN,
convocado para la contratación de una empresa que
brinde el servicio de contratación de personal para la
realización de actividades complementarias y
temporales
1.
ANTECEDENTES
Mediante Oficio N.º 001-CP-0032-2008-CE recibido el 02.07.08, el Presidente del
Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia, remitió al Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) la
observación formulada por la empresa CORPORACIÓN R y H S.A.C., así como el
Informe Técnico respectivo en el que sustenta las razones para no acogerla, en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Texto Único Ordenado de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo
N.º 083-2004-PCM, en adelante la Ley, y el artículo 116° de su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM, en adelante el Reglamento.
Sobre el particular, de la revisión de los argumentos planteados en la única
observación formulada por el observante se aprecia que ésta tiene dos extremos, el
primero de ellos referido a si se permitirá la presentación de otros documentos
(renovación de trámite, declaración jurada de silencio administrativo positivo,
apelación a la resolución y registro de certificado de intermediación laboral) en lugar
de la constancia de inscripción vigente en el Registro Nacional de empresas que
realizan actividades de intermediación laboral emitida por el Ministerio de Trabajo, y
el segundo extremo referido al cuestionamiento de los términos de referencia del
servicio. Al respecto, dado que el primer extremo corresponde a una consulta, en
aplicación estricta a lo previsto por el artículo 116º del Reglamento, no se emitirá
Pronunciamiento sobre ello; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se
formulen al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 59º de la Ley.
2.
OBSERVACIONES
Observante:
CORPORACIÓN R y H S.A.C
Observación N.° 1:
Contra el requerimiento que las constancias
de
inscripción
como
empresa
de
Intermediación
Laboral
indiquen
los
servicios materia de contratación
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El observante cuestiona que las Bases requieran que la Constancia de Inscripción
vigente en el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de
intermediación laboral indique los puestos que serán materia de convocatoria.
Pronunciamiento
El literal h) del numeral 2.8.2.1, referido al contenido de los documentos
obligatorios, exige la presentación de “la copia simple de la Constancia de
inscripción vigente en el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de
intermediación laboral emitida por el Ministerio de Trabajo. En esta constancia
deberán estar expresamente autorizados los servicios que OSINERGMIN requiere.
Para el caso de postores que participen en consorcio, cada una de las empresas que
integren el consorcio deberá presentar este documento”.
Sobre el particular, el artículo 13º de la Ley N.º 27626, Ley que regula la actividad
de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores,
dispone, como un requisito esencial para el desarrollo de las actividades de
intermediación laboral, la inscripción en el Registro ante la Autoridad Administrativa
de Trabajo. Asimismo, el artículo 16º de dicha Ley establece que “De proceder la
inscripción solicitada por la entidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo
expedirá una constancia de inscripción, dando cuenta de la vigencia de dicha
inscripción, del o de los domicilios de la entidad y de las actividades a las cuales
ésta puede dedicarse”.
En esa línea, la Resolución Ministerial N.º 206-2007-TR que aprobó la Directiva
Nacional N.º 004-2007-MTPE/3/11.3 - Procedimiento para la inscripción en el
Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de
Intermediación Laboral, establece en el literal m) del numeral 5.1 del Capítulo V que
las Constancias deben consignar detalladamente los servicios que la entidad brindará
a la empresa usuaria, sean estos de intermediación de servicios temporales, servicios
complementarios o servicios altamente especializados.
Ahora bien, al absolver la observación el Comité Especial manifestó que de acuerdo
con lo establecido por la citada Directiva se desprende que la Constancia de
Inscripción debe describir los servicios autorizados. Asimismo, mediante Informe
Técnico indicó que no constituye una condición discriminatoria la exigencia de que
la constancia exprese los servicios que OSINERGMIN requiere.
Conforme a lo indicado por las normas acotadas, toda empresa que brinde servicios
de intermediación laboral, como en el presente caso, pues el objeto de la
convocatoria es la contratación de una empresa que brinde el servicio de contratación
de personal para la realización de actividades complementarias y temporales, tales
como el servicio de choferes y resguardo, custodia de bienes y de almacén, servicio
de mensajería y call center, debe contar con inscripción vigente ante el Registro
Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación
Laboral, siendo que la Constancia que se expida para tal efecto deberá detallar las
actividades o servicios que se encontrará autorizada a brindar.
Por lo expuesto, dado que la presentación de la Constancia de Inscripción vigente en
el Registro Nacional de Empresas que realizan actividades de intermediación laboral
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consignando la descripción de los servicios que se brindará, es un requisito
obligatorio, este Consejo Superior ha dispuesto NO ACOGER la observación.
3.
CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA
SOBRE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en
materia de adquisiciones y contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el
inciso a) del artículo 59° de la Ley, este Consejo Superior ha procedido a realizar la
revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a
dicha Ley y su Reglamento.
3.1 Modificación del calendario del proceso de selección
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 116° y 117º del Reglamento, la
integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que
emita este Consejo Superior. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las
fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de
la buena pro, para lo cual deberá considerar que debe mediar un lapso no menor de
cuatro (4) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la
integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas, a tenor del
artículo 98º del Reglamento.
Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 107° del
Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente
proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado
integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de
participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de
integración.
3.2 Sistema de adquisición o contratación
El numeral 2.1 de los Términos de Referencia del servicio indica que “La cantidad
de puestos requeridos durante la ejecución del contrato de intermediación laboral,
la descripción de las funciones de cada uno de ellos, el perfil de competencias
básicas y el monto de la remuneración que estos deben percibir serán establecidos
por OSINERGMIN de acuerdo a las necesidades y requerimientos de las áreas
usuarias en el curso de la vigencia del contrato. Sin embargo, al inicio del mismo se
tomará en cuenta la información especificada en los cuadros 1 y 2 de los Términos
de Referencia de las Bases. Cabe subrayar que esa información solo es referencial
para efectos de la convocatoria, presentación y evaluación de propuestas,
otorgamiento de la buena pro y suscripción del contrato, puesto que como se ha
dicho, OSINERGMIN, puede modificar el número de puestos así como el monto de
las remuneraciones en el transcurso de la ejecución del contrato de acuerdo a sus
necesidades y sin que ello implique sobrepasar el monto contratado, salvo que se
trate de la aplicación de las normas sobre adicionales y/o reducciones contempladas
en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.” (el
subrayado es agregado).
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Al respecto, tal como se encuentra definido en las Bases, el sistema de contratación
de la presente convocatoria es el de suma alzada, el cual es aplicable cuando las
magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las
especificaciones técnicas y en los términos de referencia. Considerando ello, lo
señalado en los términos de referencia, esto es, la posibilidad de “modificar el
número de puestos” y “el monto de las remuneraciones en el transcurso de la
ejecución del contrato de acuerdo a sus necesidades”, podría implicar que la
prestación materia de convocatoria no se encuentra totalmente definida.
En tal sentido, con motivo de la integración de las Bases deberá precisarse los
términos de referencia del servicio, en atención al sistema de contratación aprobado
en el expediente de contratación, de tal manera que no se permita imprecisiones
como la antes mencionada.
3.3 Cesión de derechos
El artículo 209º del Reglamento establece que, salvo disposición legal o
reglamentaria en contrario, el contratista puede ceder sus derechos a favor de
terceros, caso en el cual la Entidad abonará a éstos la prestación a su cargo dentro de
los límites establecidos en la cesión.
Considerando lo expuesto, deberá eliminarse del numeral 2.7 del Capitulo IV de las
Bases, la referencia a que el postor ganador de la buena pro no podrá transferir
parcial ni totalmente los derechos materia del concurso.
3.4 Responsabilidad sobre bienes de OSINERGMIN
El numeral 3.3 de los términos de referencia establece que “la empresa
intermediaria es responsable del cuidado y conservación de los bienes de propiedad
de OSINERGMIN involucrados en el servicio a prestar, que le serán asignados bajo
inventario, para la ejecución del servicio, así como de toda pérdida o daño que se
produzca en ellos, debido a causas imputables a ella”.
Sobre el particular, a fin de no generar inconvenientes en la ejecución contractual,
deberá indicarse el procedimiento mediante el cual se determinará la responsabilidad
del contratista en el caso de producirse pérdidas o daños de los bienes de propiedad
de la Entidad.
3.5 Términos de referencia del personal propuesto
El numeral 6 de los términos de referencia del servicio indica que el profesional que
ocupará el puesto de “Jefe o Supervisor del servicio” debe ser “Licenciado en
Administración, o profesión afín”.
Al respecto, en aplicación del principio de transparencia, deberá precisarse en las
Bases que profesiones son “afines” a la exigida a dicho profesional.
3.6 Factores de evaluación
a)
Deberá señalarse que la experiencia del postor se acredita también con la
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presentación de órdenes de servicio con su respectiva conformidad de
culminación.
b) Teniendo en consideración que en múltiples pronunciamientos este Consejo
Superior ha señalado que un servicio se considera similar cuando la naturaleza y
características de la prestación son semejantes a las del servicio materia de
contratación, se deberá precisar en el numeral 1.1 de los factores de evaluación
que los servicios materia de evaluación serán aquellos similares al objeto de la
convocatoria.
c)
Deberá considerarse en el factor de evaluación “Experiencia del postor” lo
resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en la
Resolución N.º 696-2006/TC, en el sentido que los postores podrán acreditar su
experiencia con contratos de ejecución periódica que aún se encuentran en
ejecución, en cuyo caso el Comité Especial sólo validará la experiencia
efectivamente adquirida a la fecha de presentación de propuestas. Para ello debe
requerirse, además del contrato respectivo, la presentación de los comprobantes
de pago cancelados a efectos de sustentar los montos efectivamente ejecutados.
d) Finalmente, deberá considerarse lo dispuesto por el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, mediante el Acuerdo Nº 010/2008.TC del 30.06.2008,
según el cual la experiencia del postor, en el caso de la adquisición de bienes o
contratación de servicios en general, puede ser acreditada mediante la
presentación de comprobantes de pago; los cuales, a efectos de validar su
calificación, no requieren que consignen expresamente su cancelación.
3.7 Regulación especial en materia de intermediación laboral1
De la revisión de la Proforma del Contrato se ha detectado que no se ha cumplido
con incluir la cláusula de resolución por incumplimiento de obligaciones laborales y
previsionales y la cláusula referida a la descripción de las labores a realizarse, así
como los términos del contrato del personal destacado, previstas por la Primera
Disposición Final y Transitoria del Decreto Supremo N.º 003-2002-TR y numeral 2)
del artículo 26° de la Ley N.º 27626, respectivamente.
En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto por las normas acotas, además de que
dichas cláusulas se encuentran incluidas en las Bases Estándar, aprobadas por la
Directiva N.º 002-2008-CONSUCODE/PRE, se deberá incluir éstas en la Proforma
del Contrato.
3.8 Otras precisiones
3.8.1 Debe suprimirse del numeral 2.5 de las Bases la referencia a la expresión
“(Formato N.º 01)”.
3.8.2 De acuerdo con el artículo 213º del Reglamento, debe suprimirse de la
cláusula sétima de la proforma del contrato las expresiones “en el plazo de
siete (7) días” y “bancaria”.
1
Ver Pronunciamiento N° 065-2008/DOP
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4.
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, el CONSUCODE dispone:
4.1 NO ACOGER la Observación N.º 1, formulada por la empresa
CORPORACIÓN R y H S.A.C, contra las Bases del Concurso Público
N.º 0032-2008-OSINERGMIN, convocado para la contratación de una empresa
que brinde el servicio de contratación de personal para la realización de
actividades complementarias y temporales, en el extremo referido al
cuestionamiento referido a que la Constancia de Inscripción vigente en el
Registro Nacional de Empresas que realizan intermediación laboral describa los
servicios materia de convocatoria.
4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el
CONSUCODE en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar
las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección y a su vez
remitir la información solicitada.
4.3
Publicado el Pronunciamiento del CONSUCODE en el SEACE, éste deberá ser
implementado estrictamente por el Comité Especial, aun cuando ello implique
que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del
proceso y/o la prórroga de las etapas del mismo, en atención a la complejidad
de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar,
de conformidad con lo dispuesto por el artículo 116º del Reglamento.
4.4
A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar
al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o
modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y
observaciones, de acuerdo con el numeral 4 del Anexo I del Reglamento.
4.5 Conforme al artículo 116º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité
Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Consejo Superior en
el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse
con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas
correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.
Jesús María, 15 de julio de 2008
HUGO VALLEJOS CAMPBELL
Director de Operaciones
MSH/PHC