DAÑOS Y PERJUICIOS. DERECHO DE DAÑOS. FUNCIÓN

DAÑOS Y PERJUICIOS.
DERECHO DE DAÑOS.
FUNCIÓN PREVENTIVA.
ACTIVISMO JUDICIAL.
INTERESES DIFUSOS.
- FALLECIMIENTO POR ASFIXIA DE MENOR EN DEPÓSITO
ARTIFICIAL DE AGUAS FORMADO POR EXCAVACIONES
REALIZADAS POR CONCESIONARIA DE TERRENOS DEL
EJERCITO ARGENTINO.
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•
CULPA CONCURRENTE.
ACTUACIÓN JUDICIAL DE OFICIO A TENOR
DEL ART.289 DEL CÓDIGO DE MINERÍA. ADOPCIÓN DE MEDIDAS
DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA.
Poder Judicial de la Nación Rtro.S.ex 3 T. 3 f* 134
//La ciudad de La Plata, a los 8 dìas del mes de agosto del año un mil
novecientos ochenta y ocho, reunidos en Acuerdo los eñores Jueces
que integran la Sala Tercera de esta Càmara Federal de Apelaciones,
para dictar nuevo pronunciamiento en esta causa 3343/85,
caratulada:" GIMENEZ, Domingo y FERREYRA Marta Raquel contra
Estado Nacional (Ejercito Argentino) por daños y perjuicios",
procedente del Juzgado Federal de 1ª. Instancia n* 2 de esta ciudad, y
previo sorteo estableciose el siguiente orden de votaciòn: Dres.
Leopoldo H. Schiffrin y Juan Manuel Garro.
EL DOCTOR SCHIFFRIN DIJO:
I. Las presentes actuaciones versan sobre la demanda de
resarcimiento iniciada por Domingo Giménez y Marta R. Ferreyra
contra el Estado Nacional (Ejército Argentino), a raíz del fallecimiento
por asfixia de la hija de ambos, Raquel, de trece años, ocurrido el 25
de setiembre de 1982 en el depósito artificial de aguas formado en
excavaciones realizadas por una firma concesionaria en terrenos del
Batallón Departamento de Arsenales Coronel Domingo Viejobueno,
Bernal Oeste, partido de Quilmes.
Antes de instaurar la presente acción, los demandantes habían
dirigido otra en sede provincial contra la empresa concesionaria
(Tosquera del Sur, S. A.), que finalizó con la declaración de
incompetencia del tribunal local producida cuando la accionante
solicitó la citación del Estado nacional.
En uno y otro pleito, dicha parte sostuvo que en estos terrenos existen
dos grandes excavaciones profundas cuyos fondos están cubiertos de
agua, sin que medien obstáculos para que los pobladores de la zona,
y especialmente los niños, accedan a esos lugares peligrosos.
El juez de primera instancia hizo lugar al reclamo pero, en un primer
pronunciamiento de esta alzada, se rechazó la pretensión deducida.
La parte demandante interpuso recurso extraordinario y la Corte
Suprema revocó la decisión de la Cámara, que al dictar nueva
sentencia acogió la demanda en su totalidad. La segunda decisión de
la Cámara también fue revocada por la Corte Suprema, por no haber
atendido a la porción de culpa que podría ser atribuida a la víctima.
II. En primer término, me parece necesario determinar cuál es el
margen de decisión que resta, dadas la manera en que ha
desarrollado hasta ahora el proceso.
A tal fin, observemos que la demanda se fundó tanto en el vicio o
riesgo de la cosa a la que se refiere la segunda parte del art. 1113 del
Código Civil como en la culpa del estado demandado regida por el art.
1109 del mismo cuerpo legal.
En los mismos términos fue admitida la pretensión por el juez de
primera instancia, en tanto que su rechazo por la sentencia de la sala
civil...obedeció a que, en el criterio de los jueces que la suscriben, no
se hallaba probada la relación de causalidad adecuada entre el
fallecimiento de la menor y la conducta atribuida al Estado.
La Corte Suprema en su sentencia ... entendió, a su vez, que la
Cámara había omitido la aplicación del criterio regulador previsto en la
segunda parte del art. 1113 de Código Civil "en cuanto autoriza a
graduar el factor de imputación en función de la posible eficiencia
causal de la culpa de la víctima en conjunción con el "riesgo creado" al
disponer que el dueño o guardián podrá eximirse total o parcialmente"
de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero
por quien no debe responder".
Al propio tiempo, la Corte precisó que cabía "atender a la objeción de
los apelantes acerca de un punto fundamental para la adecuada
dilucidación del pleito cual es la omisión en que habría incurrido la
propietaria, de alterar a los terceros sobre la peligrosidad del lugar
donde ocurrió el accidente, conducta negligente o culposa frente al
carácter eminentemente riesgoso que entrañaba la cantera cubierta de
agua".
La sentencia de la Cámara...se fundó, en realidad, sobre el art.
1113,primera parte. del Código Civil. aunque mencione al segundo
párrafo. En efecto, dicha sentencia hace hincapié en que no se probó
la falta de culpa del Estado dueño del terreno. Además, aunque sin
mencionar el art. 1109, afirma que existe culpa de la demandada.
Al revocar esta segunda decisión, el Alto Tribunal ...repitió "que la
descalificación por parte de este tribunal de la sentencia...tuvo por
motivo la circunstancia de haberse omitido considerar la influencia de
la culpa de la demandada en la producción del accidente, en tanto
omitió alertar a terceros sobre la peligrosidad del lugar de su
propiedad, pero así "graduar el factor de imputación en función de la
posible eficiencia causal de la culpa de la víctima en conjunción con el
"riesgo creado", lo que permitiría a aquélla eximirse "total o
parcialmente" de responsabilidad".
III. De lo expuesto, resulta que tanto la accionante como las
sentencias que acogieron su pretensión en primera y segunda
instancia y los dos pronunciamientos dictados por la Corte Suprema
se aferran, por una parte, a la evidencia del obrar culpable del dueño
del terreno y, por otra, al vicio o riesgo de éste, dando paralelamente
andamiento al caso por los andariveles de los arts. 1109 y 1113 del
Código Civil.
Sin embargo, es dable señalar que si el Estado Nacional resultara
culpable por no haber puesto debidamente en ejercicio sus facultades
de propietario, el art. 1113 del Código Civil no tendría por qué jugar
como factor atributivo de responsabilidad, ya que ésta surgiría
directamente del art. 1109. En vinculación con ello, la doctrina ha
subrayado que la mediación de una cosa en la producción del daño no
pone automáticamente en juego al citado art. 1113 del Código Civil
(ver Ramòn Daniel Pizarro, "Responsabilidad civil por el riesgo o vicio
de la cosa", ,Bs.As. 1983, p. 308/309, nota 22).
Surge entonces, el interrogante, acerca de si es legítima la utilización
conjunta de ambas normas. A mi juicio, el caso está, en realidad,
regido por el art. 1109 del Cód. Civil, pero la Corte Suprema ha
descalificado la afirmación atinente a la falta de nexo causal, que
contiene la primera sentencia de la Cámara, invocando el art. 1113,
segunda parte, en cuánto éste crea una presunción de causalidad,
como lo entiende Alfredo Orgaz, , "La culpa",Ed. Còrdoba, 1981 ,pgs.
1560/161 (ver también Gabriel A. Stiglitz, "La responsabilidad
civil",Bs.As., 1984, p. 8, nota 11).
Existen también, como se verá, otros motivos para descartar el
razonamiento que fue descalificado en su momento por el Alto
Tribunal. No obstante, la construcción que parece subyacer en los
enunciados de la Corte consistiría en utilizar el art. 1113 del Cód. Civil,
segunda parte, como factor de imputación causal para formular sobre
tal base, después, el juicio de reproche con fundamento en el art. 1109
del Código Civil.
En conclusión, nuestro criterio debe guiarse, en este asunto, por tres
parámetros establecidos por la Corte Suprema a) no ha podido
excluirse la existencia de relación de causalidad como lo hizo la,
primera decisión de la Cámara; b) es preciso juzgar el obrar del
Estado demandado bajo el prisma de la culpa y c) ha quedado
establecida, asimismo, la culpa de la víctimas.
IV. Por último, cabe observar que la Corte Suprema declaró atendible
la objeción de los apelantes sobre la falta de tratamiento de omisión
en la que había incurrido la propietaria, de alertar a los terceros acerca
de la peligrosidad del lugar donde ocurrió el accidente, sin mencionar
el Alto Tribunal las otra omisiones cuya falta de tratamiento también
motivaron el recurso: en substancia, la falta de cerramientos o vallas.
Estimo que estas expresiones de la Corte Suprema tienen carácter
enunciativo, sirviendo para ejemplificar acerca de la falta de
consideración de circunstancias relevantes vinculadas a la culpa de la
demanda, sin impedir el análisis amplio que requiere el juicio sobre la
culpa, de conformidad con el art. 512 del Código Civil.
V. Pasemos, en consecuencia, a examinar el capítulo de la culpa
atribuida a la parte demandada.
Al efecto, cabe poner de relieve que en la causa se han practicado
tres inspecciones oculares del terreno donde se produjo el accidente
fatal del cual fue víctima la niña Raquel Giménez, la última de ellas
realizada por este mismo tribunal.
La primera inspección fue llevada a cabo por el actuario la causa
tramitada en sede provincial con la carátula "Giménez, Domingo y otra
c. Tosquera Del Sur, S. A. y/o quien resulte responsable s/daños y
perjuicios", agregada por cuerda...(en los presentes autos obra
fotocopia auténtica...). La segunda es la de...de estos autos,
practicada por el juez de primera instancia, y las constancias de la
tercera obran.... Ilustran además, acerca del estado de los terrenos,
las fotografías que se hallan en el aludido expediente agregado que
proviene de la justicia provincial.
En terrenos que forman parte de la sede del Batallón Departamento de
Arsenales 601 "Coronel Domingo Viejobueno", del Ejército Argentino,
pero fuera del perímetro de seguridad, una empresa concesionaria
efectúa la explotación de tierras rojas llamadas toscas, desde hace
años, y ha creado dos grandes depresiones en forma de cráteres que
cubren varias hectáreas del vasto predio( ver plano...), de una
profundidad de excavación de 15 metros, con una profundidad bajo el
agua de 4 a 6 metros en todo la cuenca (pericia...-estos datos se
refieren al foso norte donde ocurrió el hecho-). Las paredes de estas
verdaderas gargantas son empinadas, pero en algunos lugares hemos
podido observar escalones que permiten acercarse al fondo, en el cual
aparece también un reborde arenoso a modo de playa.
No existe cercamiento alguno. Los jueces hemos llegado en pocos
instantes a pie desde la calle Montevideo densamente poblada, como
el resto de la zona, hasta el borde del depósito de aguas.
Tampoco se encuentran carteles indicadores, pero sí existe, según lo
manifestó el subjefe de la unidad, un rondín a caballo que efectúan
empleados de la concesionaria. Sin embargo, en el momento de la
inspección, la mencionada guardia no estaba presente, porque era la
hora del almuerzo. Aclaro que no consta en autos que hubiera existido
patrullaje en la época en que ocurrió el hecho, pues lo afirmado en tal
sentido en la comunicación...del expediente tramitado en sede
provincial, por el entonces jefe de la unidad ha sido negado por la
accionante, fundada en que tal carta misiva emitida fuera del proceso
y sin debido contralor de parte, de ser auténtica, resulta inoponible....
La existencia a la época del suceso de un cartel que prohibía el paso
en el camino de entrada de vehículos está indicada...expediente
administrativo agregado: "B DEP ARS 601 "GRAL. DOMINGO
VIEJOUNO" VB2, Nº 4237, corresponde 1, causante: Raquel
Giménez, objeto: accidente". En la actualidad el camino está, además,
cerrado con una barrera. Pero, como ya se lo aclaró en aquellas
actuaciones, para nada es necesario transitar ese camino para arribar
a las excavaciones inundadas. Los jueces llegamos por el campo
desde la calle Montevideo, como quedó dicho.
Observamos, igualmente que en las proximidades de los terrenos en
explotación se levantan dos escuelas primarias.
VI. Se dan versiones relativamente diferentes acerca de la muerte de
Raquel Giménez. No hay duda de que ésta, en compañía de las
hermanas E. D. y C. B. A. y de E. F. T., el 25 de setiembre de 1982
jugaron en el borde mismo del agua. E. F. T. dice que primero exploró
con un palo la profundidad del lago y que no era hondo "por donde se
metió la deponente, indicándole a Raquel, por donde había ingresado.
Que quien habla no sabe nadar, lo mismo que C.
B. y E. D.A., tías de la declarante. Posteriormente, siendo alrededor de
las 16.30 horas, a la hora en que se hallaban en el sitio indicado, se
metió al agua Raquel Giménez, y comenzó a caminar hasta que se
hundió de repente, saliendo al ... unos segundos a la superficie,
espaldas arriba, y haciendo fuerza para alcanzar la costa, ya que se
hallaba a unos 10 metros de la misma. A todo esto sus tías y quien
declara no podían alcanzarla con sus manos, y no se podían meter al
lugar, por temor a que se ahogaran todas. Finalmente al cabo de uno
minuto de esta situación, Raquel desapareció finalmente de la
superficie, se hundió. Estaba vestida con un pantaloncito muy corto de
color rojo y una remera floreada, y se hallaba descalza".....
En la versión de C. B. A., de once años, "en un momento dado, Yili
(Raquel Giménez), empujó a su sobrina, E. F. de 15 años, al agua, y
como era muy hondo, porque ella ya había probado ello con un palo
largo, la segunda de las mencionadas, tuvo inconvenientes para salir,
pero fue ayudada por E. D., hermana de quien habla y no pasó nada.
Posteriormente Yili, dijo que todas eran miedosas y se tiró ella al agua,
perdiéndose de vista del agua, hundiéndose. Que al cabo de media
hora, como no salía del agua, todas fueron a avisarle a la madre, a su
casa"....
Utilizaré luego estos elementos para examinar lo atinente a la culpa
atribuible a la víctima, pero ahora interesa destacar que la caída
dentro del agua que sufrió la menor Giménez hubo de obedecer a
alguna característica del terreno. En tal sentido, téngase en cuenta
que en la ya citada pericia..., se expresa que en el extremo norte del
foso la profundidad del agua -que en general es de 4 a 6 metrossolamente alcanza 1 metro. Aunque la pericia no haya detectado
escalones bruscos bajo el agua, es de presumir que el paso de la
zona poco profunda a la honda aparezca como una pendiente capaz
de provocar una caída. Además, es preciso tener en cuenta el
testimonio del buzo... -empleado de la Policía Federal-, quien rescató
el cadáver de la víctima, y que afirma que en el fondo del foso "es
fangoso y con profundos desniveles"....
VII. La conexión causal entre las excavaciones practicadas y la muerte
de la menor está pues acreditada, y no sólo por los nudos hechos que
se han examinado, sino también porque la accionada previó la
situación de peligro que podía darse.
...expediente administrativo agregado: "B DEP ARS 601 "Gral.
DOMINGO VIEJOBUENO" VB2, Nº 4237, corresponde 1, causante:
Raquel Giménez, objeto: accidente", agregado por la demandada, se
encuentra copia de la cláusula 21 del contrato de Tosquera del Sur y
la Unidad Militar que ocupa el predio, contrato que ha sido agregado
en copia auténtica a los autos por decisión para mejor proveer
adoptada por esta Cámara ....
Y bien, la cláusula 21 expresa lo siguiente: "Con referencia al punto
10; en el caso que se formen piletas transitorias o permanentes por
acción del agua de lluvia, la empresa TOSQUERA DEL SUR S. A., se
compromete adoptar bajo su exclusiva responsabilidad todas las
medidas necesarias (carteles indicadores, vallas, vigilancias, etc.) a
que hubiere lugar, a fin de impedir que terceras personas (en
particular niños) deambulen por las barrancas circundantes y/o se
bañen en dichas piletas, dada la peligrosidad de las mismas, por
posibles desmoronamientos y profundidad de las aguas estancadas
en ellas.
"En caso de accidentes motivados por lo expresado anteriormente, la
empresa Tosquera del Sur S. A. asume en este acto la total
responsabilidad que pudiera surgir al respecto por el incumplimiento
de lo pactado, deslindando al BATALLÒN DEPÒSITO ARSENALES
601 'CNL DOMINGO VIEJOBUENO' toda responsabilidad legal al
respecto".
El contrato aludido es de fecha 1º de marzo de 1982, o sea varios
meses anterior al fallecimiento de Raquel Giménez. Después de este
accidente, ocurrió otro fatal a un joven de 15 años en las mismas
excavaciones.... puede leerse, en efecto, una noticia del Diario
Popular del 4 de enero de 1983, que dice: "Un joven de 15 años que
se bañaba en un pozo ubicado en los fondos del Batallón de
Comunicaciones Viejobueno, en Monte Chingolo, desapareció de la
superficie, siendo luego rescatado su cuerpo sin vida por los
bomberos".
Si existe culpa por no prever la posible culpa de la víctima (ver
comentario del art. 111, Cód. Civil de la doctora Aída Kemelmajer de
Carlucci en el "Código Civil y leyes complementarias comentado,
anotado y concordado", director Augusto Cèsar Belluscio, coordinador
Eduardo Zannoni, T. 5, Bs. As. 1984, pag. 393) ¿Cuánta habrá cuando
se le ha previsto cmo riesgo presumible y se han fijado de antemano
cuáles son los medios precisos para evitar el resultado?
La conducta culposa de la menor víctima, no puede excluir, por lo
tanto, la responsabilidad que le cabe al estado, fundada, también, en
la culpa en que ha incurrido.
VIII. Estamos, pues, en presencia de un claro caso de culpa
concurrente (arts. 1111 y 1115, C. Civil). Como es sabido, en nuestra
doctrina y jurisprudencia se ha sostenido, siguiendo sobre todo ideas
francesas, que el reparto del perjuicio que se sigue de la existencia de
culpas concurrentes debe determinarse con arreglo a la gravedad de
cada culpa.
Contra este criterio fueron esgrimidos tres argumentos: uno es el
relativo a nuestro Código ha suprimido la graduación de las culpas. El
segundo consiste en que la determinación del daño causado no puede
enderezarse a la penalización de alguna de las conductas en juego. El
tercer argumento indica que no siempre la culpa tiene incidencia
causal en la producción del daño y el perjuicio causado por una culpa
grave no siempre es considerablemente mayor que el que se sigue de
una culpa leve (ver el comentario del art. 1111, Código Civil de la
doctora Aída Kemelmajer de Carlucci en el "Código Civil y leyes
complementarias comentado, anotado y concordado", t. 5,
mencionado antes, pag. 399).
El primer argumento es débil, pues el propósito del art. 512, según la
nota del codificador, ha sido suprimir la distinción romana entre culpa
grave, leve y levísima, pero, por su parte, la norma del art. 902,
tomado del derecho territorial prusiano, introduce la idea de la
gradación de la culpa en concreto.
En este sentido expresa Llambías que "el código ha multiplicado, por
así decir indefinidamente, las posibles culpas para concluir si es
culpable y cuál es la intensidad de su culpa" ("Obligaciones", T. 1, pag.
184).
Los dos últimos argumentos tratan de mantener separados el plano de
la causalidad y el correspondiente al reproche sobre la subjetividad del
obligado, y, por eso, la línea prevaleciente en la actualidad procura
establecer en el plano estrictamente causal el grado de incidencia de
cada una de las conductas culpables en juego (v. la literatura que cita
Aída Kemelmajer en el lugar recordado).
Ocurre, empero, que nuestros autores no guardan una total fidelidad al
principio referido, pues en caso de no poder establecer en el plano
causal, la repercusión de cada conducta, aceptan aplicar el criterio de
repartir el daño según la gravedad de la culpa. (ver Llambías,
"Obligaciones", T. III, n*. 2293, p. 723 y sigs.; Atilio A. Alterini,
"Responsabilidad Civil", p. 166, nota 260; Alfredo Orgaz, "La culpa", p.
235).
La razón que da Llambías para este criterio, que me permito calificar
de mixto, consiste en esta mínima mención que efectúa en el lugar
citado: "arg. art. 902 del Código Civil". Ello nos introduce en un campo
de problemas especialmente serios, ya que de la letra del art. 902
resulta una mayor imputación causal cuanto más grande sea la culpa,
y esto indica el fuerte asidero que tiene la idea de Dimas Hualde en el
sentido de que, antes de la reforma de 1968, el régimen del código en
materia causal era el de la equivalencia de condiciones, con más un
sistema variable de imputación de los resultados del hecho según las
características y grado de culpabilidad (ver el trabajo intitulado "Notas
para el estudio de la relación de causalidad en el Código Civil
Argentino" que se incluye en la obra "Ilicitud e indemnización", dirigida
por Luis Boffi Boggero, Ed. Jorge Alvarez,Bs.As.,1969 ,a partir de la
pag. 9).
IX. Como excurso aprovechemos el trabajo de Hualde para recordar
que nuestro art. 902 difiere de la fuente prusiana en un punto
importante, pese a la opinión de este autor, (op. cit., p. 94, nota 58),
que no halla diversidad alguna.
Hualde transcribe y traduce la norma del Código prusiano, que
copiamos de su trabajo: "Je größer die Pflicht ist, mit Aufmerksamkeit
und Sachkenntnis zu handeln, desto größer ist auch die
Verbindlichkeit, sich um die möglichen Folgen der Handlung zu
bekümmern ... "Cuanto mayor es el deber de obrar con atención y
conocimiento de las cosas tanto mayor es también la obligación de
preocuparse por las posibles consecuencias del acto". A su vez
nuestro art. 902 expresa: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación
que resulte de las consecuencias posibles de los hechos".
Vemos, entonces que el Código Prusiano contiene solamente una
pauta para establecer la intensidad concreta de la culpa, mientras que
nuestro código crea una mayor obligación (y no preocupación) por las
consecuencias.
De tal manera, la posición de Llambías y otras similares, -que
establecen un criterio causal en la determinación de la incidencia de
las conductas concurrentes al daño y sólo utilizan la gravedad de la
culpa ante la imposibilidad de llegar a conclusiones con el primer
criterio-, parece prescindir, parcialmente, del art. 902, que en ningún
caso permite, según lo entiendo, realizar la imputación de
consecuencias sobre bases exclusivamente causal-objetivas.
La introducción del principio de la causalidad adecuada en el art. 906,
por la reforma de 1968, y la simultánea conservación de disposiciones
tan distantes de tal criterio como lo es el art. 902, ha creado un
panorama especialmente complejo en el campo de la relación de
causalidad en el código vigente.
De todos modos, en nuestro caso, ya se aplique el criterio de
Llambías, o el que más directamente surge, a mi juicio, del art. 902, la
solución práctica será la misma.
X. En efecto, no me parece dable establecer si es mayor respecto del
resultado mortal la incidencia de los movimientos corporales de la
víctima o la de las condiciones del lugar que provocaron en la
determinación psíquica de aquélla, o las particularidades del terreno
que enderezaron tales movimientos a la inmersión. Desde luego, la
invasión del organismo por las aguas es el factor último de la serie,
pero los anteriores, que son los que forman la base causal, se hallan
ligados en una para mí inextricable trabazón.
De acuerdo con lo antes expuesto, debe atenderse, por lo tanto, a la
gravedad de las respectivas culpas. De ella, la mayor es la de la
propietaria, que incluso previó el resultado, como lo señalé antes.
El art. 902 crea una pauta según la cual a cuanto mayor sea la
situación de peligro en la que actúe cada sujeto, mayor es el deber de
prever y mayor la obligación por las consecuencias posibles.
Esta regla es "a fortiori" aplicable cuando previsto el riesgo, y los
medios para evitarlo, éstos no han sido empleados. De tal modo, el
porcentaje de obligación por la consecuencia mortal ocurrida ha de ser
amplísimo, si se atiende a todas las características peligrosas
detalladas más arriba, y a los elementos de subjetiva previsión que,
empero, no llegaron a determinar una conducta prudente en la
demandada. Estamos frente al caso acentuado de culpa que en el
derecho penal se califica como culpa con previsión.
Frente a esto, se levanta la patética sombra de la niña que quiso jugar
en las aguas tentadoras y accesibles. Una pobre niña de un medio tan
humilde. Las versiones sobre las circunstancias de cómo se ahogó
varían, como hemos visto. Según una, no se comportó con mayor
imprudencia que la de sus compañeras, y según otra, realizó un alarde
imprudente.
Me avergüenza contabilizar la culpa tan escasa y tan inocente de la
víctima ante la enormidad de la del Estado y la sociedad que
desamparan a la niñez y no la preservan de peligros de toda especie.
"Cuánta prudencia puede exigirse a los menores inmaduros puestos
de cara a la formidable imprudencia del Estado, cuyos representantes
están esencialmente obligados -y se supone que capacitados- para
ejercer la virtud de la prudencia y la policía de seguridad y salubridad
de la población?
XI. En realidad, hechos estos parangones, la culpa de la víctima
queda tan disminuida que sólo la circunstancia de ser sus padres
quienes reclaman el resarcimiento por la hija desaparecida me permite
llegar a una compensación parcial de las responsabilidades en juego.
No quiero decir con esto que la culpa de los padres, con fundamento
en la suficiente falta de vigilancia, llegue a equilibrar la del Estado y
justificar la división del daño por partes iguales. En un significativo fallo
el entonces juez de primera instancia en lo Civil y Comercial de Morón,
doctor Héctor P. Iribarne, dictado el 8 de julio de 1986 "in re",
Altamirano, Elsa R. c. Cerámica Martín, S. A. y otros", que se refiere a
una situación análoga a la presente, destacó la opinión de la titular del
Juzgado Nº 1 del mismo fueron y departamento, diciendo: "Mi
distinguida colega evocó oportunamente el pensamiento de Jorge
Mosset Iturraspe, respecto de la crisis de los deberes de vigilancia y
educación de los padres, hoy disminuidos o carentes en la eficacia de
antaño ("Responsabilidad de los padres y la evolución del derecho de
familia". Rev. La Ley,T. 1979-B, p. 520). Observó luego con razón la
doctora Scarpati que la proletarización de la familia obliga al joven a
salir a trabajar afuera. En tanto la democratización de la autoridad
paterna hace poco menos que imposible una vigilancia estrecha y
celosa. En ese contexto -agrega- "no se trata de desobligar a los
padres, sino de adecuar a través de esta evidente transformación
familiar la dosis de responsabilidad que es imputable".
En consecuencia, me parece acertado seguir el criterio del fallo del Dr.
Iribarne y del precedente que éste cita, en el sentido de atribuir el
ochenta por ciento de la responsabilidad a la demandada y deducir el
veinte por ciento en virtud de la asignable a la víctima y a los actores.
XII. Agrego que no es obstáculo a la admisión de la demanda el
principio limitativo que establece el art. 1113, último párrafo del Código
Civil, por lo mismo que ese factor de exoneración está circunscripto al
régimen de atribución del daño que regla dicho artículo, mientras que
esta causa se decide, principalmente, sobre la base del art. 1109 de
dicho Código.
Además, como lo precisa la profesora Kemelmajer (ob. cit., pag. 171),
no basta que la cosa haya sido usada sin autorización o en ausencia
del responsable, sino que debe haber oposición expresa o tácita de
éstos. El único cartel que prohibía el ingreso colocado en la entrada de
camiones, por el cual no aparece que transitara la víctima, no importa
oposición seria ni efectiva alguna.
También es de recordar que la poca seriedad o la manifiesta
ineficiencia del medio de oposición empleado por el responsable para
evitar el uso de la cosa da lugar, precisamente, a que nazca culpa
regida por el art. 1109 del Cód. Civil (Borda, "La reforma de 1968 al
Código Civil", Buenos Aires, 1971,p.216).
Por último, tras dos sentencias de la Corte Suprema, no queda duda
en cuanto a que, en la decisión del asunto, se requiere considerar la
culpa del Estado.
Sólo por prolijidad he añadido estas últimas razones, destinadas a
contestar con argumento esbozado en el alegato y la expresión de
agravios por el representante del Estado.... Ellas transcurren por
cauces formalísticos desbordados por el peso substancial de las
circunstancias examinadas y de las normas del Código de alto
contenido valorativo que estructuran la que estimo como solución
técnica y materialmente justa del caso.
XIII. Con referencia al monto indemnizatorio, cabe señalar que la
actora consintió expresamente el otorgado en la sentencia de primera
instancia..., por lo cual sólo queda tomar la suma respectiva, (A
85,44), rebajándolas en un veinte por ciento, e incrementar lo que
resulta en función de la depreciación monetaria, aplicándose a tal
propósito el índice de precios mayoristas no agropecuarios desde la
fecha del hecho hasta el efectivo pago, con más un 6 % de interés
anual. Entiendo que la demandada deberá cargar con las costas
dentro del mismo porcentaje de responsabilidad que le atribuye (art.
71, Código Procesal). En lo relativo a los honorarios profesionales,
voto porque se posponga su determinación hasta el momento en que
exista en autos liquidación firme.
Corresponde, por lo tanto, a mi juicio, modificar la sentencia de
primera instancia en el sentido expuesto.
XIV. El examen realizado para determinar la relación jurídica en que
se encuentran el Estado demandado y los actores, padres de la
víctima, revela a la vez, la existencia de una situación de peligro
común, dada la presencia de amplias y profundas excavaciones llenas
de agua en terrenos urbanos, flanqueados además por dos escuelas
primarias.
Morillo y Stiglitz, al tratar el problema de la legitimación procesal para
la defensa de los intereses colectivos o difusos, expresan que uno de
los medios para resolver la cuestión está en "La dilatación de la
legitimación de las personas directamente afectadas para consagrar
una expansividad horizontal con fundamento en la protección de
intereses que ni exclusiva ni privativamente se radican en una o más
personas determinadas. Acontece que tales derechos, intereses
legítimos o simplemente intereses humanos afectados envuelven a
una "colmena" de perjudicados. Se configura de tal modo una
dimensión social que solidariamente abraza intereses "ajenos" pero
similares: son los de la categoría o grupo amenazados por igual con la
violación de eso que hemos rotulado genéricamente como derecho a
la dignidad de vida (Augusto M. Morello y Gabriel Stiglitz, "Tutela
procesal de derechos personalísimos e intereses colectivos"; capítulo
XIII: El amparo colectivo, pag. 212).
La "colmena" la hemos visto los jueces de la causa al visitar la zona
afectada por las obras causantes de serio riesgo para la población del
lugar, en especial para los niños.
Sin embargo, nadie nos ha pedido más que la indemnización que se
acaba de establecer, esperanzados en que esta vez sea de forma
definitiva.
XV. Al determinar lo referente a la indemnización, he tenido presente,
por como surge de lo antes expuesto, el importante fallo dictado por el
entonces juez en lo Civil y Comercial de Morón Dr. Héctor P. Iribarne,
en la causa "Altamirano, Elsa R. c. Cerámica Martín, S. A. y otros" de
fecha 8.7.86.
También allí se encontró el sentenciante con la presencia,
manifestada por el pedido de indemnización, de excavaciones
profundas para extraer tosca transformadas en lagunas artificiales que
ha dado lugar a la muerte de varios menores, sin que existiese pedido
concreto de parte para adoptar medidas capaces de hacer cesar el
peligro común existente. El magistrado consideró aplicables las
disposiciones del art. 289 del Código de Minería que ordenan la
actuación de oficio en las hipótesis de accidentes en las minas
(recuérdese que las explotaciones del caso son minas de la tercera
categoría). La Cámara de Apelaciones de Morón revocó este aspecto
del pronunciamiento, otorgando a la prescripción aludida una
interpretación especialmente restrictiva, que luego se examinará. La
decisión de la cámara mencionada fue objeto de una crítica medular
por parte de Augusto Mario Morello y Gabriel A. Stiglitz, en la nota que
aparece en La Ley,1987 T.D. pags. 364/375 del 3.9.87 con el
significativo título de "Responsabilidad civil y prevención de daños. Los
intereses difusos y el compromiso social de la justicia".
Para resolver sobre los alcances del art. 289 del citado Código de
Minería, es preciso tener en cuenta la constelación de ideas en la que
navega este fragmento singular de exégesis de una norma. La
temática real del caso ya recordado y asimismo del presente versa,
como bien lo advierten Morello y Stiglitz en la nota referida, sobre los
poderes del juez en el panorama de los intereses difusos y la
conmoción que la emergencia de estos últimos ha ocasionado en la
clásica estructura individualista del proceso civil.
Trataremos de ganar una respuesta para nuestra duda hermenéutica
explorando el novedoso campo de pensamiento abierto ante la
irrupción de los intereses colectivos como capítulo fundamental del
derecho contemporáneo.
XVI. La irrupción en el mundo jurídico de esta nueva problemática
deriva de factores que, a mi juicio, están, en una parte considerable,
expuestos en la contribución de un distinguido colega italiano, el
profesor Giorgio Recchia, titulada "Considerazioni sulla tutela degli
interessi diffusi nella Constituzione", en la obra "La tutela degli
interessi diffusi nel diritto comparato con particolare riguardo alla
protezione dell'ambiente e dei consumatori", Milán, Giuffre, 1976, pag.
27 y sig.. Señala Recchia, a quien traduzco, que "la problemática de
las necesidades de la colectividad se presenta hoy siempre más vasta
y rica en implicaciones. De un rápido examen de las publicaciones
científicas se percibe, por ejemplo, que los recursos naturales son
siempre más limitados; inclusive el agua y el aire -hasta ahora
considerados inagotables- no pueden considerarse hoy así.
Consecuentemente, de estos dos elementos fundamentales para la
vida humana no se habla más como de "bienes comunes" sino como
de "bienes económicos". Este fenómeno, por otra parte, no sorprende
más, en cuanto la formación de comunidades urbanas densamente
pobladas y de áreas fuertemente industrializadas, han hecho
multiplicarse las necesidades de agua, de aire, de espacio, de verde,
etc. Tales necesidades, por otra parte, adquieren un particular valor
propio porque aparecen estrechamente vinculados a la problemática
que se refiere a la "cualidad de la vida" en la cual, junto al rédito "per
cápita" de una comunidad, se tiende a tomar en cuenta otros objetivos,
expresables en el llamado "índice de satisfacción social".
"En esta nueva relación entre la comunidad y los recursos naturales,
se va delineando una manera diversa de entender el desarrollo
tecnológico. De hecho el desarrollo de la técnica, tradicionalmente
comprendido como un medio para ir al encuentro de las necesidades
de la colectividad, es hoy considerado con mayor cautela, en cuanto
puede conducir a cambios irreversibles de sistema ambiental, con
consecuencias negativas para la colectividad".
XVII. Con intensa expresión, un gran maestro del derecho procesal
contemporáneo, Mauro Cappelletti. al que se vincula la escuela
platense que lidera Augusto M. Morello, dice:
"Una revolución en curso en el Derecho judicial civil. "La teoría de la
acción en justicia -como la ha escrito recientemente un ilustre
procesalista francés- ha sido elaborada en el siglo XIX en una
perspectiva liberal e individualista. Era normal entonces que la
generalización de los agrupamientos de toda clase, que es la marca
de nuestras economías modernas, arrastrase numerosos problemas
de adaptación".
"No es necesariamente un revolucionario quien habría podido escribir
estas frases. Y sin embargo ellas atestiguan que una metamorfosis
profunda, y yo osaría decir una verdadera revolución, está en curso en
el dominio del Derecho judicial civil".
"En ese ensayo, me propongo examinar algunas de las causas político
sociales y las principales manifestaciones jurídicas de esta revolución,
que se presenta en todos los países modernos bajo aspectos
variables y acentos diferentes, pero con una profunda unidad de
caracteres".
"No es necesario ser sociólogo profesional para reconocer que nuestra
sociedad (o, si queremos emplear la palabra ambiciosa: civilización)
es una sociedad de producción, de intercambios y de consumo en
masa, ciertamente también de conflictos en masa (en materia de
trabajo, de relaciones entre clases sociales, entre razas, entre
religiones, etcétera). De allí se sigue que aun las situaciones de la
vida, que el Derecho debe reglamentar, se han vuelto más y más
complejas. Al mismo tiempo, la protección jurisdiccional -la 'justicia'- a
su vez será invocada ya no solamente contra violaciones de carácter
individual, sino también y cada vez más frecuentemente de carácter
esencialmente colectivo, en el sentido de que conciernen
especialmente a las agrupaciones, a las clases, a las colectividades.
Se trata, en otros términos, de "violaciones en masa'".
"En efecto, la complejidad de la sociedad moderna y el
encabestramiento de las relaciones económicas engendran
situaciones en las que actos particulares pueden atacar a los intereses
de un gran número de personas y presentan, por este hecho,
problemas que no han sido considerados en los litigios individuales.
Así, falsas informaciones divulgadas por una sociedad por acciones
pueden dañar a todos los compradores potenciales de estas acciones;
la imposición por un gobierno local o nacional de una tasa ilegal puede
causar daños a todos los ciudadanos sometidos a su jurisdicción;
manejos de monopolio emprendidos por grandes sociedades pueden
lesionar los intereses de todos los pequeños hombres de negocios
concurrentes; un patrón, quien calcula según un falso libro de cuentas
la indemnización de las horas suplementarias pagadas a sus
empleados, los lesiona a todos; descargas arrojadas en un río dañan a
los ribereños de abajo y a todos los que tienen el derecho de gozar de
las aguas no contaminadas de este río; empaquetamientos
defectuosos perjudican a los consumidores del artículo empaquetado,
etcétera. El peligro de estos daños, que afectan simultáneamente a
muchos individuos, constituye un fenómeno creciente y frecuente en
las sociedades industriales. Las personas así lesionadas están
frecuentemente en condiciones inadecuadas para obtener la
protección jurisdiccional contra los perjuicios sufridos individualmente.
Pueden inclusive ignorar sus derechos. Sus pretensiones individuales
pueden ser demasiado mínimas. Además, el riesgo de incurrir en
gastos excesivos ocasionados por el proceso puede ser
desproporcionado en relación con el resarcimiento posible".
"Pensamos especialmente, en otros fenómeno típico de nuestra
época, un fenómeno que determina cotidianamente la calidad de
nuestra vida y que podrá revelarse verdaderamente determinante para
la supervivencia de la civilización humana: el regalo urbanismo. La
megalópoli que es ya una realidad de hoy, y la ecumenópoli, o ciudad
universal, que se bosqueja en el horizonte de un mañana próximo".
"Y bien, parece claro que en el cuadro de estos nuevos, gigantescos
fenómenos sociales, tan atrayentes como peligrosos si no son
dominados a tiempo por el hombre, el derecho, instrumento de
organización de las sociedades, debe asumir tareas y tomar
dimensiones desconocidas hasta ahora. Las actividades y las
relaciones conciernen cada vez con más frecuencia a categorías
enteras de individuos, y no a algunos individuos solamente. Los
derechos y los, deberes no se presentan más, como en los códigos
tradicionales de inspiración individualista-liberal, como derechos y
deberes esencialmente individuales, sino meta-individuales y
colectivos. Este desarrollo, aparecido primero tímidamente y
esporádicamente en ciertas legislaciones especiales -sobretodo a
partir de las primeras leyes especiales en materia de relaciones de
trabajo, hacia el fin del último siglo, se ha generalizado
progresivamente: a tal punto que hoy no hay ni constitución
democrática moderna, ni declaración internacional de los derechos del
hombre, que no proclame derechos y deberes 'sociales' y 'colectivos',
antaño ignorados o descuidados".
"Especialmente, el derecho al medio ambiente y al respeto de la
belleza de los monumentos, el derecho a la salud y a la seguridad
social, el derecho a no ser aplastado por un desarrollo urbanista
caótico, por una publicidad comercial mentirosa, por fraudes
financieros, bancarios, alimentarios, o por discriminaciones sociales,
religiosas o raciales, todos estos derechos que de ahora en adelante
encuentran lugar en todas las legislaciones más avanzadas, tienen un
carácter 'difuso'. Pertenecen a la colectividad. Continuar, según la
tradición individualista típica del siglo XIX, a relacionar estos derechos
a individuos particulares exclusivamente -por ejemplo, al propietario
vecino en la hipótesis de una construcción abusiva, o al adquirente
personalmente víctima en caso de fraudes alimentarios cometidos a
gran escala por el productor-, significaría hacer imposible una
protección jurídica efectiva de estos derechos, precisamente en el
momento en que aparecen como elementos cada vez más esenciales
para la vida civil moderna".
XVII. En otro trabajo de Cappelletti junto con Grath (relato general en
el Congreso Internacional de Derecho Procesal, Würzburg, 1983),
formulan estos autores reflexiones que es ilustrativo repetir: "Es
llamativo que hoy, en contraste con la situación de hace menos de una
década, estudiosos importantes conozcan casi unánimemente el
poderoso desafío planteado por los intereses difusos, fragmentados o
colectivos. El desafío es percibido en el mundo desarrollado y en el
que lo está menos, y en diversas familias legales, Common Law,
Derecho Civil, y el Socialista. Los estudiosos examinan ahora tópicos
tales como el rol de los organismos de gobierno, la legitimación
procesal de los individuos y las organizaciones, y los medios para
acumular acciones, en relación con un preponderante tema -el papel
de los tribunales en la protección de intereses difusos-".
"La creciente fascinación que ejerce este tópico surge en parte de una
pronunciada ambivalencia compartida por muchos de los relatores.
Los procesalistas han manejado un elegante modelo de procedimiento
civil que adquirió predominio en los siglos XVIII y XIX.
Infortunadamente, el modelo no puede ahora conciliarse con las que
aparecen como urgentes necesidades de la vida legal moderna -la
protección, por ejemplo, de los consumidores contra los negocios, los
individuos contra la arbitrariedad gubernamental". "Los problemas
colectivos parecen reclamar actuación legal colectiva, y una judicatura
receptiva e independiente aparece esencial para proteger nuevos
intereses. Ciertamente, no debemos abandonar las perfecciones de un
sistema procesal construido sólidamente sobre el individualismo. Aun
en los países socialistas..., el que puede ser llamado modelo
individualístico de proceso civil continúa poseyendo importancia
fundamental, aunque sea sólo como modelo ostensiblemente
rechazado. En todas partes aumentan las presiones para desistir el
modo de pensar claramente 'demodée'; pero no estamos tan seguros
sobre si queremos abrazar el nuevo".
Prosigue Cappelletti advirtiendo que los modelos tradicionales de
proceso civil imponen la clásica división entre derecho privado y
público. Y después dice: "El derecho privado -el dominio del Código
Civil y del common law análogos en los contratos, daños y propiedad-,
regula relaciones entre individuos organizados en un sistema
económico de mercado, Los individuos hacen sus operaciones en el
marco de derecho que pueden elegir, modificar o abandonar por
medio del contrato.
"El procedimiento civil provee entonces el régimen con arreglo al cual
los individuos pueden elegir cómo poner en práctica sus derechos
privados".
"El Estado, de acuerdo a este modelo, no tiene interés en cómo los
individuos hagan valer los derechos legales que les correspondan, ni
en cómo ellos cumplen las vías jurídico procesales del derecho. El
relator sueco, profesor Lindblom, describe así el procedimiento civil
como un instrumento puesto por el Estado a disposición de partes
individuales para que ellas determinen cualesquiera controversias que
pueden surgir acerca de sus diversos derechos y obligaciones sin
ninguna aparente interferencia de parte de individuos o de autoridades
públicas".
"En cambio, es responsabilidad del Estado crear y ejecutar el derecho
público. Aún cuando la ley también regule aquí conductas privadas, su
ejecución es del interés del Estado y de sus agentes. De acuerdo con
este modelo, el interés público en la ejecución requiere una
maquinaria ejecutiva pública".
"Estos modelos están tal vez mejor representados en las tradicionales
reglas de legitimación procesal (standing). O un caso es considerado
como propiedad de un individuo perjudicado, quien debe elegir
accionar para que el proceso sea iniciado, o pertenece al 'público' en
sentido amplio, en cuya hipótesis no existirá proceso si no acciona una
agencia pública".
XIX. Mencionan Cappelletti y Garth la tendencia a proteger los
intereses difusos y colectivos, que no hallan lugar en la división entre
derecho público y derecho privado, por medio de la acción específica
de entes gubernamentales. Al respecto tienen nuestros autores un
criterio negativo: "La experiencia, empero, sugiere algunas
desventajas de cualquier aproximación estrictamente gubernamental
al problema de los intereses difusos. Limitaciones en los recursos, el
problema de los entes regulatorios 'capturados' por los mismos grupos
de interés que se suponen deben controlar y las presiones políticas
que son casi inevitables, hacen dificultoso que se mantenga eficacia.
Más generalmente, dudamos que cualquier sistema dependiente de
mantener la distinción rígida entre lo público y lo privado pueda
hacerse funcionar satisfactoriamente. El problema de proteger los
intereses difusos no es precisamente una disfunción técnica del
procedimiento civil; él pone en cuestión la estructura básica del
proceso civil como lo hemos conocido por más de una centuria".
"El procedimiento civil concordante con la división privado-público
encuentra enormes dificultades de adaptación a la era moderna. Los
doctrinarios tradicionales emergieron en un tiempo de gobierno muy
limitado bajo el supuesto de que las más importantes cuestiones
civiles debían ser dejadas en la esfera privada. La tremenda
expansión de la regulación gubernamental de la economía, incluyendo
tales leyes como las que protegen el medio natural y los intereses de
los consumidores, difícilmente pudo ser considerada".
La misma distinción entre derecho público y privado ha devenido
insostenible. El derecho al aire o agua puros, por ejemplo, desafía
toda clasificación. Cuando un interés colectivo se halla
indudablemente comprometido, los individuos pueden tener
específicos derechos a la ejecución... la tradicional distinción entre
derecho público y privado, entre intereses colectivos e individuales, no
puede ser perfilado tan precisamente como nos han querido hacer
creer los textos de derecho romano.
"El tercer defecto del modelo tradicional es su completa negligencia no
sólo de derechos que son intermedios entre los puramente públicos y
los puramente privados, sino también hacia grupos de organizaciones
que ocupan los planos intermedios. El surgimiento del Estado
nacional, especialmente en cuanto asociado con la Revolución
Francesa, significó la eliminación de los estamentos jurídicos entre el
individuo y el estado".
"En tanto esta división encaja perfectamente en el 'hendimiento' entre
derecho público y derecho privado, no creemos más que nuestras
vidas puedan o deban ser tan netamente divididas. Compartimos
importantes intereses con muchos grupos a raíz de nuestras
posiciones en el trabajo, nuestros compromisos ideológicos, y otros
aspectos de nuestras vida, y esos grupos no están ya ignorados o
desalentados por el derecho".
"Las principales dificultades con el modelo tradicional son, por lo tanto,
aquellas de clasificación, ejecución y sociedades intermedias, pero los
problemas pueden verse también desde un punto de vista algo
diferente... si aceptamos que el desigual acceso a la jurisdicción es un
serio problema social, encontramos entonces, un interés público en
asegurar que algunos grupos usen la ley más de lo que, de otra
manera, "eligirían" hacerlo".
"Existe amplio acuerdo sobre el desafío que esos problemas con
dimensión colectiva ponen al modelo individualista establecido de
proceso civil. Los presupuestos individualistas impregnan el sistema
tradicional. En Suecia, por ejemplo, el profesor Lindblom pone énfasis
acerca de que "el procedimiento civil está construido sobre las bases
de una concepción individualista. Similarmente el procedimiento civil
holandés está todavía predominantemente caracterizado por la noción
de que se ocupa de los intereses privados de partes individuales...".
"Los presupuestos de un individualismo 'demodée' están sofocando
las fuerzas de cambio, pero ¿cuál es el modelo para reemplazar al
antiguo...?
"Las acciones populares pueden permitirse en todo momento. Las
decisiones de los tribunales pueden hacerse también obligatorias para
todos, extendiendo la noción de 'res judicata' mucho más allá de sus
límites presentes. Sin embargo, semejante sistema, en el cual el
interés colectivo en la legalidad adquiere preferencia sobre los valores
individuales, sería intolerable y nadie lo ha propuesto".
"El fracaso, crecientemente reconocido del modelo individualista de
procedimiento civil debe ser considerado junto con la inaceptabilidad
de un alternativa realmente colectivista... Debemos encontrar vías
para reconciliar reformas colectivamente orientadas con valores
individualistas que no estamos dispuestos a abandonar". (The
protection of diffuse, fragmented an collective interest in civil litigation Finding an Appropriate Compromise: A Comparativa Study of
Individualistic Models and Group Rights in Civil Procedure, en relato
general que aparece en: Effectiveness of judicial Protection and
Constitutional Order- The Generals Reports for the VIIth International
Congress on Procedural Law., Würzburg, 1983 edited by Walther J.
Hobschied, pgs. 117 y sigs; la traducción es propia).
XX. Esta selección de textos nos permite percibir que la problemática
de los intereses difusos y colectivos no es un divertimento doctrinario,
una excentricidad que busca romper la monotonía de una situación
consolidada y satisfactoria.
El cultivo del derecho es un hontanar privilegiado que permite advertir
los rasgos profundos del fin de una época y los inicios de otra, cuyas
nuevas fuerzas pugnan por abrirse camino en la elaboración de
nuevas instituciones y de una nueva autoconciencia personal y social.
La concepción insular del individuo ha entrado en quiebra por las
mutaciones gigantescas de la economía y de la sociedad actuales, y
por la tendencia -por cierto no unívoca- a representar en términos de
solidaridad el tejido de intereses que antes se veían como átomos
clausurados sometidos a choques caprichosos, dotados de una
providencial armonía preestablecida, según la visión pesimista u
optimista de la que partiera.
Al organizarse el sistema jurídico sobre tales nociones de la
intersubjetividad humana, no podía dar éste cuenta de lo que hoy
llamamos intereses colectivos o difusos. Stiglitz resume con precisión
las insuficiencias del pensamiento jurídico tradicional en cuanto a los
intereses tutelables: "Partimos de la definición del interés, como
facultad de actuación de la esfera propia de la persona, para la
satisfacción o goce de necesidades humanas, vale decir, para la
consecución de bienes jurídicos.
"Sin embargo, no todos los intereses de los particulares son
protegidos por los ordenamientos jurídicos. La doctrina jus-privatista
señala, insistentemente que ello ocurre de manera exclusiva con los
llamados derechos subjetivos e intereses legítimos".
"Cuando el interés es atribuido por la ley, confiriendo a su titular la
posibilidad de actuar para exigir su satisfacción, estamos en presencia
del llamado interés legítimo. A través del mismo se tiende a mantener
la legalidad de un situación jurídica de la que el sujeto participa
concurrentemente con otras personas, con la finalidad de obtener el
cumplimiento de la ley que garantiza un interés general".
"Ahora bien, cuando el interés aparece otorgado por la ley, en
beneficio directo y exclusivo de su titular, entonces ese interés legítimo
se traduce en un verdadero derecho subjetivo. Pudiendo concluirse con Zannoni- que el interés legítimo es siempre presupuesto del
derecho subjetivo, al que dota de contenido".
"Fuera de estas categorías, la doctrina desde siempre ha
individualizado, la existencia de otros intereses humanos, privados en
cambio de protección, porque el Derecho no asume una posición
tuitiva respecto de ellos".
"Se trata de los denominados intereses de hecho. Algunos de ellos no
son sin embargo del todo extraños a la esfera jurídica, en cuanto el
ordenamiento los tutela en forma global u objetiva (los llamados
intereses simples). En este estadio corresponde ubicar asimismo -a
nuestro criterio- a los intereses supra individuales, derivados de la
aparición en escena de ciertas necesidades del hombre considerado
en su dimensión social. De aquí en más nos ocuparemos de ellos".
"Los intereses supraindividuales han generado una trascendente
problemática en nuestros días, en la medida que (...), mientras viene
siendo advertida su existencia, a la vez se revela la insuficiencia de la
protección jurídica que les es atribuida".
"Esta ausencia de amparo deviene en primer lugar, en virtud de la
carencia de juricidad de algunos de estos intereses supraindividuales,
respecto de los que no media reconocimiento normativo alguno".
"Pero en segundo lugar y, fundamentalmente, en rayón de la
cristalización de una concepción individualista, que trasluce la
impotencia de los instrumentos clásicos para adecuarse a la
dimensión social de las nuevas necesidades implicadas".
"Intentaremos categorizar estos intereses supraindividuales".
"Son intereses difusos los que pertenecen idénticamente a una
pluralidad de sujetos, en cuanto integrantes de grupos, clases o
categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce,
por parte de cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma
tal que la satisfacción del fragmento o porción de interés que atañe a
cada individuo, se extiende por naturaleza a todos; del mismo modo
que la lesión a cada uno afecta, simultánea y globalmente, a los
integrantes del conjunto comunitario".
"Anticipándonos a su distinción con los intereses colectivos, resta
agregar que -pese a pertencer a un mismo género- los intereses
difusos se identifican con un estado subjetivo más fluido. En efecto,
están caracterizados por una cierta imprecisión o indeterminación en
la integración de la categoría. La mancomunidad subjetiva no se
concreta a través de una vinculación jurídica de los varios titulares de
la pluralidad de fragmentos del interés superindividual. Los sujetos
particulares no se fusionan o unifican para la persecución de la
finalidad común".
"En cambio los intereses colectivos, siempre desde el ámbito de
referencia a un amplio círculo de personas, encuentran un punto
subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales
o cuerpos Intermedios".
"Es así que se han definido como intereses colectivos, los que tiene
como portavoz 'al ente exponencial de un grupo no ocasional', es
decir, una estructura organizativa no limitada a una duración, efímera
o contingente, sino individualzable como componente sociológico
concreto, dentro de la colectividad general".
"En este sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a
través de un procedimiento de sectorialización y especificación (v. gr.
el interés difuso de los consumidores a la salubridad del mercado de
consumo, se transforma en el interés colectivo de los miembros de
una asociación de consumidores; el interés difuso de la colectividad a
la salubridad del medio, ambiente, se transforma en el interés
colectivo de los integrantes de un agrupación territorial afectada por
una industria contaminante").
"Sin embargo, ni los intereses difusos, ni los colectivos, conforman una
simple reunión cuantitativa de prerrogativas individuales. Ya hemos
dicho que los sujetos son titulares de las distintas porciones de un
mismo interés. Media un ligamen cualitativo, que permite categorizar
al interés supraindividual desde un plano objetivo".
"En efecto, la relación entre el grupo de sujetos y un determinado bien
perseguido (v. gr. la salud, etc.), refleja un interés al desarrollo de
ciertas posiciones plurales, socio económicas, que chocan en la
sociedad con fuerzas que les son contrapuestas. Ello da lugar a
situaciones de conflictualidad, en las que se busca participar
grupalmente, razón por la cual la categoría de los intereses
supraindividuales revela una conexión funcional, que le da fisonomía
propia al margen de la existencia de las figuras subjetivas que puedan
constituirse en exponentes del interés mismo". (Gabriel A.Stiglitz "La
responsabilidad civil. Nuevas formas y perspectivas", Prólogo del Dr.
Augusto Mario Morello, La Ley, Bs. As, 1984 pgs. 23.24.25).
XXI. Por ello, el interés colectivo no es susceptible de concebirse
como suma de intereses individuales, sino como expresión de una
relación de solidaridad, esto es, de identidad e instrumentalidad
recíprocas entre intereses individuales (Recchia, op. cit., p. 30, quien
cita a P. G. Jaeger, L'interesse sociale, Giuffre, Milán 1964, p.9). Lo
inter-personal reemplaza aquí a la atomización individualista.
La proliferación de necesidades colectivas sólo capaces de
satisfacción de la misma índole abarca a todos los sectores sociales,
pero también la tutela jurídica a aquellas necesidades -que, en menor
cantidad, existían desde siempre- resulta un atrayente medio de
atender a necesidades de clases postergadas y desventajadas, a las
cuales casi nada ofrecía el derecho de inspiración predominantemente
individualista (Ver Roberto Bergalli, Justicia formal y participativa: la
cuestión de los intereses difusos", en Doctrina Penal, año 6*, 1983, n*.
22, pgs. 197 y sigs).
En su pleno significado, la cuestión de los intereses difusos integra un
plexo de inquietudes destinadas a la transformación social del
derecho, haciéndole dar respuesta a los requerimientos funcionales y
de justicia que ávidamente genera la sociedad actual.
XXII. Al criticar globalmente la evolución del derecho procesal en la
primera mitad del siglo, Augusto Mario Morello formula ideas similares
y estimulantes: "No deja de ser interesante apuntar, asimismo, que
casi contemporáneamente Lascano, entre nosotros, ofrendaba
reflexione,... acentuando el matiz social y la necesidad de la
comprensión que del Servicio debían tener "con un ancho consenso"
los destinatarios, esto es, los consumidores jurídicos de este hacer:
los justiciables más que los operadores técnicos y auxiliares (jueces,
abogados, peritos, etc.)".
E identificando las causas de la frustración actual del sistema de
administración de justicia da relieve a ésta: "...El aislarse de un
contexto socioeconómico, sustancialmente diferente y matizado de
notas singulares, traídas por un capitalismo avanzado y 'maduro' cuya
evolución al alcanzar inéditas y espectaculares conquistas técnicas,
producía en contrarréplica graves lesiones y deterioros -retrocesos- en
la calidad de vida, originando necesidades de una muy diversa
configuración que fueron anudándose hasta precipitarse en la
sociedad conflictiva en la que deambulan nuestras existencias. El
posindustrialismo que se asienta en la producción y consumo de
masas y cuyo derecho no es sólo el privado sino también una trama
cada vez más abundante de "leyes y ordenamientos especiales" que
buscan atrapar la dinámica de cuadros económicos-sociales
complejos, de un hoy que ya es mañana, la aceleración ("rapidación")
de toda la estructura social y el proceso de desarrollo, así como de su
evolución (e "involución") redondean un cuadro de situación con
quiebra de valores y aparición de otros nuevos de rasgos inéditos que
buscan su rostro y perfil...".
"Desde esta perspectiva, el panorama comparativo acusa una
modalidad de tutela que se orienta hacia un juez con "responsabilidad
social" o sea independiente a cabalidad pero comprometido, no desde
luego con la orientación político circunstancial del gobierno del Estado
sino con el sentido de ayudar o facilitar, lógica y razonablemente, la
trascendente evolución del Derecho. Abastecer las necesidades de la
sociedad moderna y en congruencia con los valores, con sustrato ético
que, sucesivamente, predominan en nuestras comunidades".
"La perspectiva en variadísimas e irritantes zonas de estas sociedades
conflictivas, muestran pues a los jueces en áreas o categorías de
derechos o intereses requirentes de defensa, "ideologizados" más que
neutrales (en el proceso laboral, en la paridad femenina, en las
soluciones de rencillas en donde operan por la técnica del emparche o
zurcido; la justicia coexistencial en la nominación de Mauro
Cappelletti, de controversias menores o mayores que afloran en la
convivencia diaria y que hay que remendar hacia adelante). Matices
estos que instalan al juez en el marco de un proceso funcional (por
necesidad lógica y práctica) de tipo "promocional", con poderes de
equidad y morigeración, atento a facilitar la conciliación y la búsqueda
activa de soluciones adecuadas y oportunas. Además de ser
básicamente humanista y solidario, sin sólo refugiarse en la actuación
del frío manto del "Derecho" ".
"Es entonces que la explicación clásica, conceptualista, la que
recogen nuestras periódicas reformas a los códigos como métodos de
solución de las controversias, aparece desbordada porque ya ni su
estructura ni el andamiaje en que se soporta según los datos de la
experiencia, son aptos para satisfacer la función social ni la finalidad
última de hacer justicia que es obviamente, su alta y primera misión y
justificación". ( Augusto Mario Morello .Las nuevas exigencias de tutela
(Experiencias y alternativas para repensar la política procesal y
asegurar la eficacia del servicio"), Capitulo III de "La justicia entre dos
épocas" de Morello, Berizone, Hitters y Nogueira, La Plata,1983. pgs.
58, 59,60, 61, 64 y 65: ed. Librerìa Editora Platense,S.R.L.).
XXIII. En la misma orientación Juan Carlos Hitters sostiene: "... para
llegar a cumplir sus altas metas, la corriente a que venimos haciendo
mención se ha propuesto un doble programa de reformas, buscando
por un lado: a) la "efectividad" de los derechos sociales, a través de un
movimiento mundial orientado hacia estos fines; y por otro: b)
intentando la "racionalización" y "control" del aparato; y la "protección"
contra sus abusos."
"... Desde la primera perspectiva se pretende demostrar que la
igualdad "burguesa" -propugnada por las revoluciones francesa y
norteamericana- se ha mostrado hasta ahora insuficiente para
proteger estos "derechos sociales", pues como lo admite la moderna
sociología, cuanto más el rico y el pobre son tratados sobre la base de
las mismas normas jurídicas, tanto más se acentúa la ventaja del rico".
Sobre esta base el movimiento bajo análisis busca remover los
obstáculos -sociales, ambientales, económicos y culturales- para que
el justiciable pueda "acceder" efectiva y realmente a la Justicia.
Repárese en que esta doctrina no limita su análisis a la Justicia en un
sentido judicial sino que abarca aspectos mucho más amplios, como el
acceso al trabajo, a la educación, al descanso, a la salud, etc. No
obstante ello y para alcanzar la justicia en aquel sentido -judicial- se
ha estudiado la pobreza, es decir, la manera en que los pobres
pueden acceder realmente a la Justicia: y la protección de los
intereses difusos o fragmentarios o colectivos de los que resultan
beneficiarios grupos amorfos -por ejemplo los consumidoresdefectuosamente organizados que a menudo quedan desprotegidos,
sin la intervención del Estado". (Del autor citado, un nuevo encuadre
en la justicia, cap. IV de la citada obra "La justicia entre dos épocas",
pgs. 80/81).
XXIV. La mayor o menor disposición de la doctrina y la jurisprudencia
para tramitar los difíciles senderos procesales exigidos para que los
cambios se encaminen a su concreción, depende de la percepción y la
sensibilidad de los juristas para advertir los reclamos de la justicia que
sacuden a nuestras adormecidas concepciones. Y para ello, como
dice Bergalli, se precisa "el rechazo del jurista de su propia identidad
técnica a servicio de elecciones llevadas a cabo por otros, o sea, el
rechazo de su posición alienada, que lo lleva a rechazar la tesis de la
apoliticidad de su método de actuación. La división empleada por el
tecnicismo entre jurista "intérprete" y jurista "político" que corresponde
en la elaboración teórica a la separación entre derecho vigente y
derecho político, es atacada unánimemente como mitificante invención
del poder para eternizarse y legitimarse a sí mismo". (Bergalli, art. cit.,
p. 207).
XXV. Anhelo que los juristas argentinos salgan al encuentro del que
debe ser su nuevo y verdadero rol determinado por los imperativos de
una justicia cuyas exigencias que no son de hoy, sino que claman
desde el fondo de la historia religiosa y ética judía y cristiana por la
voz de los profetas.
Con reconocimiento me he beneficiado recibiendo los aportes
fortificantes de la Escuela de La Plata, nucleada en torno al maestro
Morello, grupos de sentido crítico que se empeña en difundir
elementos significativos de la nueva temática.
También es halagüeño que el XI Congreso Nacional de Derecho
Procesal celebrado en 1981 en La Plata se pronunciara fuertemente
en el sentido de la corriente descripta en la cita de Hitters antes
realizada (ver las conclusiones en la nota 16 del citado trabajo de
Hitters en "La justicia entre dos épocas", pgs.82/84).
Morello, Hitters y Berizonce han expresado, en su ponencia ante el XI
Congreso de Derecho Procesal celebrado en Würzburg:
"Esta problemática ha implicado un cambio epistemológico
copernicano, ya que los nuevos derechos que están en juego no
pueden protegerse a través del sistema clásico -tradicional- del
"proceso de dos partes", donde cada una de ellas busca solucionar
"su" problema particular".
"Las modernas economías basadas en pautas -de producción,
distribución y consumo- típicamente colectivas y de masa, nos
enfrentan ante este desideratum, de concebir tutelas adecuadas para
que los titulares de tales intereses difusos -por ahora poco
organizados- puedan estar en pie de igualdad con su contraparte, los
centros de poder económico-político, ya sean públicos o privados".
"Es innegable que el derecho moderno se caracteriza por la búsqueda
de nuevos tipos de protección, que nos permitan canalizar
adecuadamente aquellas acciones colectivas, que están
potencialmente en cabeza de un grupo, o una clase, o un conjunto de
personas como, por ejemplo, cuando se pretende preservar el hábitat,
o los monumentos históricos, o cuando se intenta una adecuada tutela
contra la inflación, o la publicidad que falsea la verdad, o los fraudes
económicos, la discriminación social o racial, etc.
"A modo de propedéutica, cabe alertar que las soluciones para esta
temática, no encajan en los esquemas ortodoxos ni fueron
contemplados en los códigos y leyes individualistas del siglo XIX. Por
ello señalábamos que hay que repensar estas cuestiones con la mira
puesta en los nuevos derechos sociales -buena parte de ellos
colectivos- que se desea amparar adecuadamente a la luz de las
actuales "necesidades" de las sociedades modernas".
"La primera duda que se presenta ante la problemática procesal, es la
de saber quienes son los legitimados activos para ejercitar dichas
pretensiones en juicio. Para develar este interrogante resulta
insuficiente la tradicional distinción entre intereses públicos y privados,
que diferencia los primeros de los segundos sobre la base del principio
dispositivo que impera en éstos.
"Empero modernamente aparecen en juego otros "intereses" que no
participan -en puridad de verdad- de ninguna de estas dos categorías,
es decir, que no son públicos, ni enteramente privados, sino
colectivos: lo que demuestra que la dicotomía antes apuntada quedó
desacompasada, pues la realidad contemporánea es muchísimo más
compleja que la superada clasificación de marras".
"Quedan fuera de los clásicos casilleros, huérfanos diríamos, estos
novísimos derechos -y por qué no decirlo también, deberes "difusos"
de los cuales por rara paradoja, nadie resulta titular exclusivo, a la par
que "varios" (un grupo, o una categoría) son sus beneficiarios".
"Para recomponer el rumbo y darle la adecuada cabida a estos
intereses, ciertos institutos han debido variar su ropaje en el ámbito
judicial: así, los consagrados principios de defensa en juicio o de
contradicción, no pueden concebirse actualmente con un criterio
individualista".
"Se impone revisar también los conceptos clásicos: 1) de la cosa
juzgada (en cuanto a sus efectos vinculantes); 2) de reparación del
perjuicio (teniendo en cuenta no tanto el daño "producido" sino el daño
"sufrido") y 3) de responsabilidad civil (buscando "prevenir" más que
"curar"). " ("La justicia entre dos épocas", p. 208/210).
XXVI. Con tal panorama, volvamos al plano más concreto, partiendo
de subrayar que las transformaciones actuales han dado lugar a que
se acumulen necesidades que no pueden ser satisfechas con
prestaciones fragmentadas, susceptibles de apropiación individual
aislada, y ello pone en crisis a la pertinente concepción del individuo
solipsista y autosuficiente que está en la base de muchas instituciones
tradicionales del ordenamiento jurídico.
Stiglitz recuerda que el problema de los intereses difusos proviene,
según lo señala Vittorio Denti, de la indivisibilidad de los bienes
perseguidos, por su naturaleza insusceptible de apropiación exclusiva
(Stiglitz,- La responsabilidad civil,Bs.As.,1984 p. 24 - extrae la cita del
trabajo de Denti, "Profili civilistici della tutela degli interessi difussi", en
Strumenti per la tutela degli interessi della colletivitá. Atti del Convegno
Nazionale, Rimini, 1982, p. 48).
Esta circunstancia pone en crisis las categorías de interés legítimo y
derecho subjetivo entendidos como posibilidades de satisfacer
individualmente las propias necesidades mediante la apropiación de
objetos separables y susceptibles de fruición aislada.
En la técnica procesal se buscan entonces, nuevos conceptos de
legitimación activa, Morello y sus discípulos, siguiendo a Cappeletti,
recomiendan un criterio pluralista, en el cual una gama de agentes,
como alguna figura de ombudsman y las asociaciones intermedias,
abogados públicos e inclusive los particulares representativos, a
través de las "class actions" cumplan la misión de promover la defensa
de los intereses colectivos y difusos (v. Cappeletti y Garth, "The
portection of diffuse, fragmentad and collective interest in civil
litigation", ya citada pgs. 129 y sgs., y del primero La protección de
intereses colectivos, también citada, pags. 78 y sgs.; Morello, Hitters y
Belizonce en la ponencia: La defensa de los intereses difusos, antes
mencionada, La justicia entre dos épocas, pgs. 222 y sgs..
Pero, además, está el problema de la legitimación pasiva, tan
cuidadosamente considerado en la reglamentación norteamericana de
las acciones por clases, que imaginativamente reconcilia los principios
de la defensa individual con el carácter colectivo de la demandada (v.
Julio C. Cueto Rúa ,La acción por clases de personas. (Class
Actions)"; en La Ley,4.7.88, p.1 y sigs. Y en especial ,p.3, última
columna).
XXVII. La novedad trascendente en el campo procesal de los intereses
difusos la ofrece, precisamente, la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, en el reciente pronunciamiento in re,
"Recurso de hecho deducido por Obras Sanitarias de la Nación en
incidente de inconstitucionalidad del decreto 2125 del P. E. N.", del
19.11.87, en Jurisprudencia Argentina, 20.1.88, N* 5551, pag. 16 y
sigs..
El caso emerge de la denuncia penal formulada por dos ribereños de
los ríos Tigre y Reconquista, Rodolfo Colombo y José M. de Estrada,
contra los establecimientos fabriles que vuelcan detritus
contaminantes en una cuenca fluvial, estimando que se encuentra
comprometida la salud pública.
Ahora bien, pese a las normas legales de antigua y nueva data que
prohíben la contaminación de las aguas, existe una norma
reglamentaria, el decreto 2125/78 que permite arrojar efluentes
contaminantes a cambio de un canon que recauda Obras Sanitarias
de la Nación, y que las empresas contaminantes (141, al parecer)
dejarían de abonar al construir o ampliar plantas de tratamiento, lo que
no ha sucedido.
Impugnada por los denunciantes la constitucionalidad del citado
decreto, comenzó a sustanciarse el punto como incidente en el cual no
se otorgó carácter de parte a Obras Sanitarias, que lo había solicitado,
lo cual determinó que la Corte Suprema revocara el pronunciamiento
desestimatorio de la intervención impetrada. Lo básico radica en que
el alto tribunal consideró, además que el incidente formado importaba
una acción directa de inconstitucionalidad "de aquellas que
explícitamente esta Corte ha admitido como medio idóneo -ya sea
bajo la forma de amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario
en materia constitucional- para prevenir o impedir las lesiones de
derechos de base constitucional" (consid. 6º).
La inexistencia de parte adversaria, según aclara después la Corte,
provocada por la negativa de otorgar tal rol a Obras Sanitarias, le
quitaba, empero, al asunto el carácter de causa contenciosa requerida
por el art. 2º de la ley 27 para el ejercicio de la jurisdicción de los
tribunales nacionales. Quiere decir que si se diera contienda judicial
con el sujeto afectado (Obras Sanitarias) nos encontraríamos con un
verdadero caso o controversia judicial destinado a determinar el
derecho debatido entre partes adversas.
En consecuencia, el interés de ribereños, que no es escindible del de
todos los demás y no puede ser satisfecho sin modificar la situación
de todas las empresas contaminantes resulta ser legitimante para
demandar en un pleito constitucional federal, pese a que el parcial
interés en cabeza de los recurrentes no sea de modo estricto
individual, sino característicamente difuso.
Produce satisfacción -hasta estética- observar el cumplimiento de un
cambio tan trascendente con tal economía de medios. Me quedan
dudas, sin embargo, acerca de cómo debería perfilarse la intervención
procesal desde el punto de vista de las empresas afectadas por una
eventual declaración de invalidez del decreto aludido en un juicio entre
los ribereños demandantes y Obras Sanitarias.
Recordemos lo dicho sobre que la institución de la res judicata es
puesta en crisis por la justiciabilidad de los intereses difusos, que en la
ley estadounidense se ha procurado darle alcance general a los
pronunciamientos dictados en las "class actions", salvaguardando con
ingeniosos recursos técnicos la posibilidad de defensa individual de
todos los afectados. En el caso de los ribereños del Reconquista
parece que la sentencia contra Obras Sanitarias, que no podría aplicar
en adelante el régimen del decreto 2125/78, se desgranaría en una
serie de pleitos individuales en los que la institución, sujeta por la cosa
juzgada sobre la invalidez del decreto, operaría como trasmisora de
los efectos del pronunciamiento, pero con el riesgo de que en los
sucesivos juicios los tribunales llegaran a conclusiones
constitucionales opuestas a la inicial.
Ello indica que tanto la garantía de la defensa, como la economía del
sistema que por tanteos ha de diseñarse, aconsejan aplicar
ampliamente las facultades conferidas a los jueces por el art. 89 del
Código Procesal para ordenar de oficio la formación de un litis
consorcio cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más
que con relación a varias partes.
Dado el número de los pasivamente afectados por la demanda, esto
importa todavía una solución práctica, si bien en los supuestos de
carácter masivo creo que sólo una legislación a dictarse puede
proporcionarnos un remedio eficaz.
Tras este excurso aclaratorio, destaquemos, pues, que la Corte
Suprema ha reconocido que importa interés legítimamente para dar
lugar a un caso o controversia justiciable por los tribunales federales el
indivisible que asiste -para utilizar las expresiones del profesor José C.
Barbosa
Moreira- a cada uno de los integrantes de una comunidad
caracterizada por el hecho que la satisfacción de uno de los miembros
implica por fuerza la satisfacción de todos (de dicho autor: Temas de
dereito processual, Tercera Serie, Saraiva, 1984, A Proteçao Jurídica
dos Intereses Colectivos, p.. 173 y sgs.; p. 184).
XXVIII. La cuestión resuelta por la Corte Suprema no llega a
superponerse con otra discutida en nuestra doctrina reciente, que
concierne a si cabe deducir de la ley 22.421 la existencia de una
acción popular para la protección de la fauna. No cabe olvidar que la
mayoría de la Corte ha estimado, en decisiones cercanas, que la
acción popular no da lugar a un caso en justicia en el sentido de los
arts. 100 y 101 de la Constitución Nacional ("Baeza, Aníbal R. c/
Gobierno Nacional", en Jurisprudencia Argentina, 17.10.84, pgs. 36 y
55). Sin embargo, la acción popular allí tenida en cuenta se refería a la
protección de lo que el actor entendía como intereses políticos de la
entera comunidad en una situación dada, mientras que la alteración de
las condiciones ambientales genéricas afecta la posición vital de cada
uno de manera que el alzamiento contra ellos puede distinguirse de la
actividad puramente encaminada al bien común público-político (v.
sobre la aludida polémica, los artículos de Marienhoff en El Derecho
,T.. 105, 1984, pgs. 244 y sigs. del 23.8. 83 y T. 106, 1984, pgs. 791 y
sigs. del 29.11.83; y los del doctor Guillermo J. Cano en La Ley , T.
1983-D, p. 568 y sis., y El Derecho, T. 107, 1984, p. 876 del 21.12.83).
En cambio, engarza directamente con la línea seguida por la Corte en
cuanto a la legitimación activa en punto a intereses difusos, el
pronunciamiento dictado por el juez a cargo del Juzgado Federal Nº 2
de esta ciudad, Dr. Ricardo Omar Ferrer, en los autos caratulados;
"Bustos, Miguel y otros c. Dirección de Fábricas Militares s/acción de
amparo".
XXIX. El demandante en las presentes actuaciones podría, pues, con
arreglo a la jurisprudencia del Alto Tribunal, haber reclamado, en virtud
del interés difuso que en ellas se manifiesta, la realización de los
trabajos de seguridad que la propia demandada juzga necesarios para
la seguridad futura del lugar. Y como el obligado no es sino el mismo
Estado, no se presentan problemas de legitimación pasiva.
Como no lo ha hecho, quedamos los jueces en la posición que bien ha
descripto Morello en cierta ocasión: "El magistrado se ve sitiado ante
una legitimación "individual", esto es, personal, propia y estrecha,
quizás impracticable para a su través habilitar una denuncia vinculada
al problema básico que venimos describiendo. Tampoco tiene a mano
verdaderas acciones sociales o equiparables a la acción popular ni
quién (¿el fiscal de primera instancia?) asuma en este proceso una
legitimación de grupo o colectiva aduciendo que los intereses
premencionados no se radican en los dos centros singulares, que se
enlazan en este proceso judicial determinado, toda vez que
menoscaban o comprometen el del grupo o el de la colectividad. En
función de servirlo, ¿puede actuar el juez de oficio, o sea al margen
del régimen normal de la legitimación individual y de un cerrado
principio de congruencia pensado para el manejo de aquellos clásicos
conflictos entre Cayo y Ticio, pero que ahora cruzan un espectro
subjetivo mucho más ancho?" (Augusto M., Morello, "La defensa de
los "intereses difusos" y el derecho procesal", Jurisprudencia
Argentina, 1978-III -, p. 321/323).
Lo cierto es que para nuestro presente caso, igual que para el fallado
tan ejemplarmente por el doctor Iribarne, que he citado varias veces,
la actuación judicial de oficio fluye de lo dispuesto por el art. 289 del
Código de Minería.
Obsérvese, al respecto, que la explotación de greda a la que se
refieren los actuados es una cantera comprendida en las disposiciones
del título V de dicho Código, cuyo mencionado art. 289 establece que:
"En el caso de sobrevenir algún accidente que ocasione muertes,
heridas o lesiones u otros daños, los dueños, directores o encargados
de las minas darán aviso al juez del mineral o al más inmediato, quien
lo transmitirá sin dilación a la autoridad minera. Desde el momento en
que el juez adquiera conocimiento del suceso, adoptará las medidas
necesarias para hacer desaparecer todo peligro; valiéndose al efecto
del ingeniero o perito que exista en el asiento minero. Sin perjuicio de
esas medidas, procederá a levantar información sumaria de los
hechos y de las causas.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón ha
interpretado esta norma en el sentido de que sólo se refiere a los
incidentes motivados por la explotación de las minas y no por la falta
de obras externas de seguridad.
La razón que encuentra la Cámara para esta distinción es que no cabe
dejar librado al concesionario la forma de explotación cuando ella es
nociva para quienes trabajan.
Como corolario extraigo que deben quedar libradas al concesionario
las precauciones externas aun cuando ellas puedan ser nocivas para
quienes no trabajan en el lugar. Y, sin embargo, el Código (art. 58)
hace responsable al concesionario de los accidentes que sobrevengan
a terceros.
Se advierte que, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Morón ha optado por una versión estrecha, y casi incomprensible de la
norma en examen, demostrando que ni aún la ley misma puede
decidirla a declinar el rol exclusivo y excesivamente iusprivatístico e
individualista que confunde con una posición garantizadora del debido
proceso (cita aquí, en efecto, a la propia Carta Magna de 1215).
El principio de congruencia no se altera cuando cabe deducir de la ley
la facultad judicial para actuar de oficio. Además, está de por medio el
concepto de reparación integral, como lo destacan Morello y Stiglitz en
su nota crítica al fallo de la Cámara de Morón, recordando lo siguiente:
"Frente a situaciones como la examinada, ha subrayado Henoch
Aguiar que no se advierte cual principio de derecho se opondría a la
supresión de la fuente del daño, cuando su permanencia continuará
indefinidamente, siendo el hecho causa origen de nuevos perjuicios y
dando lugar a nuevos resarcimientos. Seguidamente deja el autor un
interrogante: ¿la justicia puede permanecer impasible, con los ojos
vendados, ante la ilicitud del hecho, ante ese constante dañar y
resarcir, que no tendría otro modo de terminar sino con la supresión?";
para concluir que "mantener una situación semejante en desmedro del
orden jurídico constantemente alterado por la subsistencia del hecho
capaz de dañar, importaría tanto como crear el derecho de perjudicar
si al lado se impone la obligación de resarcir". (Augusto Morello, y
Gabriel A. Stiglitz, "Responsabilidad civil y prevención de daños. Los
intereses difusos y el compromiso social de la justicia", ya citado).
Por último, tampoco cabe olvidar que la protección judicial de la
infancia se efectúa de oficio y que la Corte Suprema ha interpretado
con criterio amplio y evolutivo las leyes que establecen el patronato de
menores (v. "Scaccheri de López, María s/su denuncia", del 29/10/87).
No deseo ser mal entendido. No quiero sostener que cada vez que en
una causa individual aparezcan intereses difusos comprometidos, el
juez pueda actuar de oficio para adoptar medidas excedentes del
reclamo particular, pero sí puede y debe hacerlo cuando la legislación
vigente da margen para una actuación de tal tipo y el principio de la
separación integral indica la existencia en la substancia litigiosa de la
materia que es objeto de las medidas.
Aquí ha de aplicarse el valioso consejo de Morello, Hitters y Berizonce,
en el sentido de que para la real vigencia de las acciones colectivas
"los magistrados judiciales deben ejercitar dinámicamente todos los
resortes que las leyes les confieren. A la par, será menester dejar de
lado el concepto iusprivatista (individualista) del daño resarcible,
abriéndole paso a una tendencia nueva, pública (colectiva) de tipo
preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación
personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos"
(La defensa de los intereses difusos, cit. en "La justicia entre dos
épocas", p. 234/235).
La Corte Suprema ha dado una clara muestra de este proceder al
afianzar el concepto y la práctica de las acciones directas de
inconstitucionalidad con fines preventivos e impeditivos, y al dar un
espaldarazo al interés difuso con portador individual como motor de
verdaderas causas comprendidas en los arts. 100 y 101 de la
Constitución Nacional.
XXX. Determinado que el tribunal debe corregir la grave situación de
peligro existente, estimo que ello ha de efectuarse con economía de
medios. Por ende, no creo indispensable intimar al Estado Nacional a
que construya el cerco perimetral completo en torno al predio del que
se trata, obligación que emana de la respectiva Ordenanza de la
Municipalidad de Quilmes (Cercos y Aceras, Ordenanza N* 5961,
promulgada el 15 de junio de 1988). Basta, para hacer cesar la
situación de peligro, establecer que en el plazo de 30 días tendrá la
demandada que colocar en torno a las excavaciones inundadas una
cerca que las aísle completamente, de una altura no menor de dos
metros, de material o de alambre tejido sujetados a postes, bajo
apercibimiento de ordenar a la Municipalidad de Quilmes que realice la
obra con cargo al Estado Nacional (arg. art. 13, última par., ley 48).
Se librará oficio a dicha Municipalidad para que, transcurrido el plazo
indicado, inspeccione el terreno e informe sobre la situación a esta
Cámara.
Asimismo, la demandada deberá colocar carteles bien visibles que
indiquen peligro; y mantener un servicio permanente de vigilancia
durante las horas diurnas.
La Municipalidad de Quilmes habrá de informar a esta Cámara cada
treinta días sobre el estado del cercamiento y la permanencia de
guardia en el lugar, lo que también se le hará saber por oficio.
EL DOCTOR GARRO DIJO:
Justicieramente citados los doctores Morello y Stiglitz como adalides
en nuestro país de la tutela jurisdiccional de los "intereses difusos", de
su proyectado ordenamiento legislativo de aquélla (J. A., 1985-IV, pag.
650) rescato de su exposición de fundamentos por considerarlo de
plena incidencia en el caso que nos ocupa, el que señala "...que es
impostergable acordarles adecuada protección por la calidad
intrínseca de los bienes y valores a tutelar, posponiendo cualquier otro
linaje de consideraciones..."
Alternativas de azar determinaron que mi ilustre colega doctor Schiffrin
volcara al votar en primer término manifestaciones sobre el actual
cuan polémico tema "intereses difusos" que con peculiaridades de
estilo, me atrevo a afirmar hubieran sido mías, dado que las comparto
en su totalidad, suscribiendo mi adhesión, como así también a todo lo
demás que propone.
Asi lo voto.
Por tanto y en mérito a lo que resulta del acuerdo, cuya copia
autenticada antecede se modifica la sentencia... y en tal sentido, se
resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a la demanda y declarándose la
culpa concurrente de ambas partes, se le atribuye el ochenta por
ciento de ésta a la demandada y el veinte por ciento restante a la
víctima y los actores, en cuya virtud se responsabiliza el Estado
Nacional (Ejército Argentino) por los daños y perjuicios causados por
su culpa, en la misma proporción que se le adjudica y frente al
expreso consentimiento de la actora respecto de su monto, se
determina el daño causado en la suma establecida en la sentencia de
primera instancia, con la reducción del veinte por ciento; con lo que se
condena al demandado a abonar a los actores la suma de A 68,35,
incrementada en función de la depreciación monetaria calculada en
base a la variación de índices de precios mayoristas no agropecuarios,
operada desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago, con más el
interés del seis por ciento anual, calculado por igual período sobre
dicha suma y las costas del juicio en la proporción en que prospera la
demanda (arts. 1109, 1111 y 1113, Código Civil y art. 71, Código
Procesal).
2) Intimar al Estado Nacional a que dentro del plazo de treinta días,
coloque en torno a las excavaciones inundadas una cerca que las
aísle completamente, de una altura no menor de dos metros, de
material o de alambre tejido sujetados a postes, bajo apercibimiento
de ordenar a la Municipalidad de Quilmes que realice la obra con
cargo al Estado Nacional (arg. art. 13, última parte, Ley 48), a cuyo
efecto se librará oficio a dicha Municipalidad para que, transcurrido el
plazo indicado inspeccione el terreno e informe sobre la situación a
esta Cámara. Asimismo, deberá la demandada colocar carteles bien
visibles que indiquen peligro, y mantener un servicio permanente de
vigilancia durante las horas diurnas y la Municipalidad de Quilmes por
su parte habrá de informar a esta Cámara cada treinta días sobre el
estado del cercamiento y la permanencia de guardia en el lugar, lo que
también se le hará saber por oficio.Fdo.Jueces Dres. Leopoldo Héctor
Schiffrin. Juan Manuel Garro.
Dra, Elena A. Ricciardi de Giacomelli.Secretaria.