El consentimiento del Estado para someterse al arbitraje ante el

El derecho internacional de la inversión extranjera y los mecanismos de solución de
conflictos. El estado Nacional ante el CIADI
Beatriz Pallarés1
Resumen
1. La inversión extranjera directa en explotación de recursos naturales que solía
materializarse en acuerdos de inversión ha sido sustituida en nuestro tiempo por la
inversión en áreas de servicios públicos de países en desarrollo. Desde la perspectiva de
la República Argentina, el análisis del funcionamiento del sistema de solución de
conflictos en materia de inversión extranjera que se configura con la suscripción de los
tratados bilaterales de inversión (APIs O TBIs) y el Convenio de Washington de 1965
(CIADI) nos enfrenta a la necesidad de examinar las posibilidades de defensa del país,
dentro y fuera de ese sistema.
2. La reflexión sobre el funcionamiento del sistema arbitral en materia de inversión
extranjera en servicios públicos requiere considerar que el proceso de aceleración de
suscripción de compromisos bilaterales de protección de inversiones se produce en los
mismos tiempos en que la Argentina inicia el llamado proceso de reforma del Estado y se
acentúan los efectos negativos de la globalización de la economía. Toda consideración
respecto de las vinculaciones que presentan estas tres cuestiones, excedería las
modestas pretensiones de esta propuesta de trabajo. Se requiere siquiera una breve
mención que permita la identificación del contexto en el cual el desguace del Estado y la
privatización de los servicios públicos se perpetran en la misma década en que se
suscribieron más de cincuenta tratados bilaterales de protección de inversiones y se
ratificó sin reservas del Convenio de Washington de 1965 que crea el Centro de arreglo
de diferencias relativas a inversiones (CIADI).
3. El funcionamiento del sistema pergeñado en el seno del Grupo Banco Mundial no sólo
ha sido desfavorable a los intereses de los países receptores de inversión extranjera, sino
que se ha abusado del mismo en perjuicio del país.
4. Resulta prioritario revisar los fundamentos del sistema para contrastarlos con su
funcionamiento. El sistema se basa sobre el consentimiento de las partes, si la voluntad
de las partes es desoída o sustituida, corresponde la revisión del sistema. Los abusos
interpretativos de lo acordado entre las partes destruyen el sistema por corrupción de sus
propios fundamentos.
5. Actualmente se requiere plantear, desde distintos ángulos, las elecciones futuras de la
política argentina a este respecto. La cuestión presenta múltiples aristas que hacen
necesario su análisis desde distintas perspectivas.
El presente trabajo avanza exclusivamente sobre propuestas de análisis jurídico.
1
Catedrática de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Nacional del Litoral.
1
I. Apuntes elementales sobre el funcionamiento del sistema de protección de
inversiones
1. El sistema de solución de controversias del Convenio de Washington de 1965
(CIADI)
El Convenio para el arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y
nacionales de otros Estados (en adelante “el Convenio de Washington”), creó - dentro del
grupo Banco Mundial - el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI), con el objeto de proporcionar a los inversores extranjeros medios de
solución de controversias que pudieran utilizar en sus reclamaciones contra el Estado
receptor por los daños causados a su inversión.
Los medios de solución de las controversias en materia de inversiones que provee el
Convenio de Washington son la conciliación y el arbitraje. Desde el 18 de marzo de 1965,
fecha que se abrió a la firma el Convenio numerosos estados lo han ratificado, y el
número de controversias relativas a inversiones que se someten a los mecanismos de
solución de controversias previstos ha aumentado considerablemente en los últimos años.
2. Los Tratados bilaterales de protección de inversiones suscriptos por Argentina
No fue ajena a tal aceleración, la suscripción a nivel mundial de numerosos tratados
bilaterales de promoción y protección de inversiones que contemplan el recurso al CIADI
en el capítulo reservado a la regulación del sistema de solución de controversias en
materia de inversiones.
En la práctica actual de los Estados y de las organizaciones internacionales se observa
una internacionalización acelerada del régimen de las inversiones extranjeras, lo que se
traduce en un aumento de los tratados bilaterales y multilaterales y de las resoluciones de
organizaciones internacionales dedicadas a esta materia. La firma del Convenio de
Washington en 1965 coincide con el comienzo del desarrollo de los tratados bilaterales de
promoción y protección recíproca de inversiones (en adelante TBI), que proporcionan una
cobertura internacional a los derechos de los inversores frente a los Estados receptores
de la inversión. La habitual inclusión de cláusulas CIADI en dichos tratados proporciona
un elemento de conexión con el sistema del Convenio de Washington y convierte al CIADI
en un elemento activo en la interpretación y aplicación de dichos tratados. En la
actualidad no puede comprenderse el alcance del Convenio sin acudir a los tratados
bilaterales de protección de inversiones. Existe una correlación creciente entre las normas
2
de derecho material o de fondo, definidas por los tratados bilaterales y el sistema de
procedimientos establecidos por el Convenio de Washington. En similar sentido suele
sostenerse que
el Convenio de Washington constituye jurídicamente un espacio
internacional de fundamento convencional –es decir: reconocido por los Estados- para las
relaciones entre Estados y empresas extranjeras en materia de inversiones. 2
Con ello se pretende sostener que al activarse los medios de solución de controversias
del Convenio, la relación entre el inversor y el Estado receptor de la inversión quedará
situada en un marco jurídico internacional específico: Convenio de Washington y Tratado
bilateral de protección de inversiones. De ese marco normativo resultará la imposición de
límites particulares al poder del Estado receptor de la inversión en sus relaciones con los
inversores del otro Estado contratante del tratado bilateral. Se señala desde el inicio la
novedad de un sistema internacional en el cual el particular- inversor-
tiene acceso
directo ante una instancia internacional para reclamar del Estado receptor el cumplimiento
de las obligaciones internacionales que ese Estado contrajo mediante la suscripción del
tratado bilateral de promoción de inversiones con el Estado de la nacionalidad invocada
por el inversor.
3. Funcionamiento del sistema
La internacionalización del régimen jurídico de las inversiones extranjeras permite
examinar el fenómeno de la interrelación entre el Derecho internacional y el Derecho
interno que en este ámbito se visualiza con mayor claridad.
Desarrollando nociones elementales del sistema, debe tenerse en cuenta que el Convenio
de Washington regula relaciones entre Estado y particulares extranjeros. Este tipo de
controversias mixtas difieren de las controversias que se suscitan entre Estados tanto
como de las controversias que se suscitan entre particulares.
Esta noción elemental no deberá perderse de vista al adentrarse en la consideración del
régimen resultante de la aplicación del Convenio de Washington y tratados bilaterales. A
las categorías tradicionales de solución de conflictos que se suscitan en las relaciones
entre
Estado-Estado y particular- particular, se agrega ahora la consideración de los
métodos de solución de conflictos en controversias que vinculan al Estado con un
particular.
2
J. A. VIVES CHILLIDA: El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI),
McGraw Hill, Madrid, 1998, p. II
3
Pero los sistemas de solución de conflicto de este tercer género apuntado, van a ser
tributarios de elementos heredados de los anteriores. De ambos, no sólo del sistema de
solución de conflicto entre particulares.
Sin perjuicio de volver a tratar este aspecto de la cuestión, es conveniente señalar en esta
presentación preliminar la necesidad de tener presente que el funcionamiento del
mecanismo de solución de controversias que resulta del funcionamiento del Convenio de
Washington y de los tratados bilaterales de inversión va a presentar un carácter
intersistémico que exige la interpretación y aplicación conjunta de distintas normas de
fuente internacional así como de normas de derecho interno nacional.
Subrayando la perspectiva del Derecho internacional público cabre vincular los
mecanismos de solución de controversias CIADI con la protección diplomática y la
responsabilidad del Estado por daños causados a los extranjeros. El arbitraje de
inversiones CIADI procede, no del arbitraje mercantil internacional sino de procedimientos
de arbitraje interestatal que se instauraban como medios para la protección diplomática en
virtud de la cual un Estado hacía suya la causa de sus nacionales. El arbitraje entre un
Estado y una empresa extranjera basado en un convenio internacional, como el Convenio
de Washington, es una forma más elaborada de protección de las inversiones que
sustituye la protección diplomática y por eso esta institución puede servir de negativo para
examinar las características de aquella.3 Por ello se ha dicho que el Convenio de
Washington recoge parcialmente y bajo una óptica aparentemente procesal, la
concepción de un régimen convencional de responsabilidad del Estado por daños
causados a los bienes de los extranjeros, tal como se intentó diseñar en los proyectos de
codificación preparados por la Harvard Law School y por Francisco García Amador en el
seno de la Comisión de Derecho Internacional.4
El Convenio de Washington que provee la creación del CIADI ha relacionado a los
Estados que han ratificado el Convenio. Sin embargo para que se active el mecanismo de
solución de controversias relativo a inversiones es necesario que los Estados signatarios
de ese Convenio se avengan a presentar ante el Centro las controversias que se hayan
producido con relación a una inversión. El Convenio exige que el consentimiento sea
presentado formulado por escrito.
Los Estados no pueden ser llevados ante el CIADI sin haber manifestado su voluntad a
ese respecto.
3
4
Vives Chillida, ob. y l.cit.
Vives Chillida, ob. y l.cit.
4
Los Estados pueden manifestar su voluntad de someter sus controversias en materia de
inversiones ante el CIADI al suscribir un contrato de inversión concreto. Pero también -y la
práctica actual muestra el avance de esta técnica- se ha interpretado que ese
consentimiento es prestado mediante la suscripción de tratados bilaterales de promoción
y protección reciproca de inversiones que contengan la cláusula CIADI .
Los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección de Inversiones (TBI) ofrecen al
inversor de los países suscriptores del tratado, un abanico de garantías a través de
diversos mecanismos5. Si bien presentan características similares tanto en su estructura
como en sus contenidos6, cada uno de ellos requiere un detenido análisis para su
interpretación y aplicación.
Los TBI contienen cláusulas que garantizan a las inversiones extranjeras un trato justo y
equitativo, el mismo tratamiento que reciben las inversiones nacionales (cláusula de trato
nacional) y el dispensado a las inversiones procedentes del país que goce de un
tratamiento más favorable (cláusula de la nación más favorecida o CNMF), además del
derecho a una indemnización en caso de medidas expropiatorias –incluidas las medidas
de “expropiación indirecta”- o a la libre transferencia de las rentas obtenidas.
Presentan variaciones en la redacción de las cláusulas que determinan los respectivos
ámbitos de aplicación material, temporal, personal y espacial. Pero con una u otra
formulación, lo cierto es que los tratados para la promoción y protección de inversiones
normalmente se limitan a afirmar que las partes promoverán el acceso de inversiones
extranjeras y las admitirán conforme a su legislación vigente. Las disposiciones de los
tratados bilaterales de protección de inversiones plantearán no pocas dudas en su
interpretación y aplicación, entre otras razones por cuanto sus disposiciones presentan
una redacción de alta generalidad y será necesario distinguir las distintas vías mediante
las cuales se materializa la inversión. Sin embargo, precisamente de la determinación del
ámbito de aplicación de los tratados depende el funcionamiento mismo del sistema
pergeñado por el Convenio de Washington y los TBI. Esta reflexión justifica la necesidad
de dedicar unas breves líneas a la caracterización actual de la inversión extranjera.
5
R. DOLZER / M. STEVENS, Bilateral Investment Treaties, Dordrecht, 1995.
UNCTAD, “Trends in International Investment Agreements: An Overview”, en: Series on issues in
international investment agreements, 1999, pp. 44 y ss.
6
5
II. Indagación acerca de la responsabilidad del Estado Argentino y perspectivas de
análisis
1. Reforma del Estado, privatizaciones e inversión extranjera
La inversión extranjera ha cambiado el rumbo con que se produjera en sus inicios. La
inversión extranjera directa en explotación de recursos naturales que solía materializarse
en acuerdos de inversión ha sido sustituida por la inversión en otras áreas. Se observa el
avance generalizado de inversión extranjera en servicios públicos de países en desarrollo.
Y es así como desde la perspectiva de éstos, y concretamente desde la perspectiva de la
República Argentina, el análisis del funcionamiento del sistema que se configura con la
suscripción de los tratados bilaterales y el Convenio de Washington de 1965 requiere la
consideración del contexto general. La reflexión sobre el funcionamiento del sistema
arbitral en materia de inversión extranjera en servicios públicos requiere considerar que el
proceso de aceleración de suscripción de compromisos bilaterales de protección de
inversiones se produce en los mismos tiempos en que Argentina inicia el llamado proceso
de Reforma del Estado y se acentúan los efectos negativos de la globalización de la
economía.
Toda consideración respecto a las vinculaciones que presentan estas tres cuestiones,
excedería
las modestas pretensiones de este trabajo. Sin embargo, no es posible
prescindir siquiera de una breve mención que permita la identificación de ese contexto en
el cual el desguace del Estado y la privatización de los servicios públicos se perpetran en
la misma década en que se suscribieron más cincuenta tratados bilaterales de protección
de inversiones y se ratificó sin reservas del Convenio de Washington de 1965 que crea el
Centro de arreglo de diferencias relativas a inversiones (CIADI) en el seno del Banco
Mundial. Tampoco es posible evitar siquiera la mención del altísimo grado de litigiosidad
que actualmente debe afrontar el país.
Los TBI prevén además mecanismos de solución de controversias y, en particular, la
posibilidad para los inversores extranjeros de someter al arbitraje internacional las
controversias que se susciten con el Estado receptor de la inversión.
En el sistema de protección de la inversión extranjera que proveen los TBI, la protección
del inversor frente al Estado receptor de la inversión se independiza de la protección
diplomática del Estado de la nacionalidad del inversor y de la discrecionalidad que
caracteriza a la misma.
6
En el Derecho Internacional como en la mayor parte de los ordenamientos estatales el
ejercicio de la protección diplomática se configura como discrecional, no exigiéndose en
todos los casos la necesidad de agotar los recursos internos disponibles en el Estado de
inversión antes de formular una reclamación arbitral contra él7.
El mecanismo de solución de controversias diseñado en la mayor parte de los TBI prevé
que, transcurrido un determinado plazo durante el cual debe intentar un arreglo amistoso
con el Estado receptor de la inversión, el inversor pueda acudir a los tribunales internos
de aquél o al arbitraje internacional. Ello supone que el inversor tiene que optar por una u
otra vía que se excluyen entre si.
Sin embargo, algunos tratados no han seguido ese modelo, comúnmente conocido como
“fork-in-the-road”, exigiendo que el inversor –salvo acuerdo en contrario entre las partes-,
someta primero la controversia a los tribunales nacionales, pudiendo acudir al arbitraje
internacional si, transcurridos 18 meses, no hubieran dictado sentencia o no hubieran
atendido sus pretensiones.
2. Indagación acerca del conocimiento, legitimidad y consenso .
El Estado argentino para consintió someterse al sistema al sistema de solución de
controversias del CIADI. Su consentimiento se manifestó en dos fases. En la primera
aceptó que las controversias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una
inversión podrían ser resueltas en el Centro. En la segunda otorgó por escrito el
consentimiento para que las cuestiones que se susciten en el ámbito de cada uno de los
TBI suscriptos sean llevadas efectivamente ante el Centro en los términos pactados en
cada uno de esos tratados. 8
El consentimiento del Estado fue manifestado a través de la suscripción de tratados
internacionales. Conforme a las reglas del Derecho Internacional Público el Estado
Argentino es responsable internacionalmente por las obligaciones contraídas.
Por ende una perspectiva de análisis posible podría plantear examinar si los poderes del
Estado que intervinieron en la realización de este acto complejo federal que consiste en la
ratificación y puesta en vigencia de un tratado internacional, actuaron dentro de sus
facultades constitucionales.
7
R. BROTONS, Derecho Internacional, Madrid, 1997, pp. 499 y ss.
El consentimiento del particular -que no es parte en ninguno de los convenios- se manifiesta al presentar
la diferencia concreta. El particular articula una pretensión de que su diferencia con el Estado receptor de la
inversión sea solucionada mediante el sistema previsto por el Convenio de Washington y en los términos que
los Estados exportador y receptor de la inversión acordaron en el TBI que invoca.
8
7
Desde una perspectiva nacional la suscripción de los tratados por el Poder Ejecutivo, así
como la ratificación por ley del Congreso, son actos que debieron ser discutidos y
aceptados por la comunidad argentina. Ello no sucedió. A lo largo de una década sin
ninguna discusión ni publicidad se suscribieron compromisos internacionales al tiempo
que ritmo de las privatizaciones se aceleraba. En la misma década la modificación
constitucional de 1994 introducía en el texto constitucional el reconocimiento de las
obligaciones que de todas maneras ya estaban delineadas en la Convención de Viena de
Derecho de los Tratados y en la Jurisprudencia de la Corte de la Nación de los últimos
años.
Toda perspectiva de análisis del proceso es válida. La mayor parte de ellas además son
necesarias. Pero no pueden ser (o al menos excede a mis posibilidades) realizar un
análisis simultáneo.
Por ello, en esta presentación se abandona toda perspectiva diferente de la necesaria
para demostrar la importancia y actualidad de las situaciones que hacen a la defensa del
Estado Argentino, en este momento.
No estoy planteando dejar de lado el análisis de la responsabilidad de nuestros
representantes en el pasado, ni el análisis de legitimidad de los actos de los cuales
deviene la situación actual. Todo ello puede y debe analizarse.
Ese análisis puede llegar a conducir a un replanteo de la política exterior de la República
Argentina en esta materia. Puede conducir incluso a que se plantee la necesidad de
modificar el sistema y al análisis de los pasos necesarios para lograrlo. Hoy tenemos que
aceptar que el país está ligado por compromisos internacionales. Que ante la indeferencia
del pueblo argentino,
sus representantes lo comprometieron, esos representantes
aceptaron que el Estado argentino fuese directamente demandado por acreedores
extranjeros ante tribunales arbitrales no nacionales.
Paralelamente se privatizan los servicios públicos y su explotación se entrega a empresas
cuyos accionistas eran sociedades extranjeras que podían invocar la protección de su
inversión en el país y llevar al Estado a .litigar ante un tribunal arbitral CIADI o no
institucional, ya sea bajo las reglas CIADI o bajo otras reglas, generalmente CANUDMI.
Este es un tema muy interesante. Sin duda, la investigación sin duda desvestirá muchos
mitos. Pero esa investigación requiere una fuerte decisión política, ya que la indagación
sobre los temas teóricos deberá ser completada con una investigación patrimonial de los
actores de ese momento, por que también ello puede se objeto de estudio y de
8
investigación en orden a la determinación de la extensión de la responsabilidad de los
protagonistas de los actos que han conducido a que hoy Argentina sea el país que ha
acumulado más reclamos en su contra ante el CIADI.
El cambio de un sistema jurídico y económico como el que enfrentó Argentina en la
década de los 90 bien puede ser analizado desde la perspectiva de la ausencia de
legitimidad por falta de consenso necesario.
Pero esta es una discusión que excede mis capacidades. Esta es materia de publicistas.
Esta es una cuestión que ha de examinarse y dirimirse en el orden nacional.
En el orden internacional en cambio, los actos realizados por los representantes del
Estado Argentino ostentaban la apariencia de validez suficientes para hacer nacer
responsabilidad por los compromisos contraídos.
Internacionalmente Argentina se comprometió en más de 50 tratados de protección de la
inversión extranjera a la par que ratificó el convenio de Washington y al concesionar sus
servicios públicos aceptó cláusulas que la ataban a un determinado sistema de
convertibilidad monetaria. Todo esto es susceptible de análisis, y la apretada síntesis en
que describo la situación puede hacerme incurrir en inexactitudes.
Pero lo que quiero subrayar es que Argentina desde la perspectiva internacional ha
adquirido compromisos.
Al suscribir el Convenio de Washington y los TBI aceptó ser demandada ante tribunales
arbitrales no nacionales. Si el arbitraje se rige por las reglas CIADI, la decisión final el
laudo, es además considerado autoejecutorio.
Esto significa que el laudo no requiere pasar por el procedimiento de reconocimiento y
ejecución de sentencias, como los demás laudos arbitrales emanados de otros tribunales
cuya ejecución se rige generalmente por las reglas de la Convención de Nueva York
sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales.
Se aceptó un sistema. Está bien, se puede examinar y volver a examinar el
funcionamiento de ese sistema. Pero hoy, la urgencia se presenta como la articulación de
una estrategia de defensa.
Recapitulando las nociones expuestas, en apretada síntesis retomo los puntos centrales
de esta exposición:
•
Se analiza un sistema de solución de conflictos en materia de inversión extranjera.
•
La inversión extranjera se encuentra protegida por tratados bilaterales suscriptos
por Argentina con alrededor de cincuenta países.
9
•
La inversión extranjera se concentró en la adquisición de acciones de empresas
prestatarias de servicios públicos.
•
El desguase del Estado Argentino fue perpetrado mediante el concesionamiento
de servicios público nacionales o provinciales. Por tanto resulta que el Estado
Argentino es demandado por incumplimiento de obligaciones internacionales
mediante la suscripción de tratados internacional, pero cuya base de la
reclamación tiene un substrato contractual con base en el concesionamiento
realizado por la Nación o las Provincias de la prestación de servicios públicos.
•
Los juicios iniciados por las empresas extranjeras contra el Estado Argentino
constituyen una cuestión de importancia institucional .
•
La defensa de los intereses del Estado Argentino requiere por tanto ser
considerada una cuestión de importancia y gravedad institucional.
III. La situación actual. La organización de la defensa del Estado Argentino.
Observaciones críticas
1. La situación actual
La lista de reclamaciones iniciadas por inversores extranjeros contra la República
Argentina es ya conocida, se ha publicado muchas veces y ello podría justificar que se
obviase su mención. Sin embargo entiendo útil reproducirla, solamente al efecto que se
advierta que las reclamaciones involucran temas tan importantes para la comunidad
argentina, como el tema del agua, de la electricidad, del gas. También es conveniente
recordar que cuando hablamos de agua o de luz, o de gas, estamos hablando de la
prestación de servicios públicos en todo el territorio de la Nación. Esto significa que en la
defensa de los intereses del Estado argentino se encuentran también comprometidas las
gestiones provinciales.
Con esto quiero subrayar que la naturaleza de los conflictos que se han suscitado ante los
tribunales arbitrales, requiere no sólo del conocimiento - preferentemente práctico y
documentado - de las reglas de procedimiento ante tal tipo de tribunales. Por el contrario,
se requiere una fuerte formación en Derecho internacional así como en derecho
administrativo y constitucional. El conocimiento y práctica de el análisis económico es
asimismo indispensable.
Y sobre cada uno de estos temas llama a reflexión la lista de juicios que afronta la
República que a ese efectos se transcribe:
10
1. “Lanco Internacional, Inc. v. República Argentina” (caso Nº ARB/97/6), fecha de registro
14 de octubre de 1997. El caso fue suspendido ante solicitud del demandante. 2.
“Houston Industries Energy, Inc. and others v. República Argentina” (Caso No. ARB/98/1),
Fecha de registro 25 de febrero de 1998; 3. “Mobil Argentina S.A. v. República
Argentina”(No. ARB/99/1), 4. “Empresa Nacional de Electricidad SA. v. República
Argentina” (Caso No. ARB/99/4), 5. “Compañía de Aguas Aconquija S.A.and Vivendi
Universal v. República Argentina” (Caso No. ARB/97/3). 5. “Enron Corporation and
Ponderosa, Assets, L.P. v. República Argentina” (Caso No. ARB/01/3). 6. “CMS Gas
Transmission Company v. República Argentina” (Caso No. ARB/01/8). 7. “L.G&E Energy
Corp., LG&E Capital Corp and LG&E Internacional Inc. v. República Argentina” (Caso Nº
ARB/02/1). 8. “Siemens A.G. v. República Argentina” (Caso No. ARB/02/8). 9. “Sempra
Energy Internacional v. República Argentina” (Caso No. ARB/02/16). 10. “AES Corporation
v. Republica Argentina” (Caso No. ARB/02/17); 11. “Azurix Corp. v. República Argentina”
(Caso No. ARB/01/12) 12. “Camuzzi International S.A. v. República Argentina” (Caso No.
ARB/03/2). 13. “Metalpar S.A. and Buen Aire S.A. v. República Argentina” (Caso No.
ARB/03/5). 14. “Camuzzi International S.A. v. República Argentina” (Caso No. ARB/03/7).
15. “Continental Casualty Company v. República Argentina” (Caso No. ARB/03/9). 16.
“Gas Natural SDG, S.A. v. República Argentina (Caso No. ARB/03/10) 17. “Pioneer
Natural Resources Company, Pioneer Natural Resources (Argentina) S. A. y Pioneer
Natural Resources (Tierra del Fuego) S. A. v. República Argentina (Caso No. ARB/03/12)
18. “Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. República
Argentina (Caso No. ARB/03/13). 19. “El Paso Energy International Company v. República
Argentina” (Caso No. ARB/03/15). 20. “Aguas Provinciales de Santa Fé, S.A. Suez,
Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. and Interagua Servicios Integrales de
Agua S.A. v. República Argentina (Caso No. ARB/03/17). 21. “Aguas Cordobesas S.A.,
Suez and Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. v. República Argentina” (Caso
No. ARB/03/18). 22. “Aguas Argentinas S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de
Barcelona S.A. and Vivendi Universal S.A. v. República Argentina” (Caso No. ARB/03/19).
23. “Telefónica S.A. v. República Argentina” (Caso No. ARB/03/20). 24. “Enersis S.A., and
others v. República Argentina” (Caso No. ARB/03/21. 25. “Electricidad Argentina S.A. and
EDF Internacional S.A. v. República Argentina” (Caso No. ARB/03/22). 26. “EDF
Internacional S.A., SAUR Internacional S.A.and León Participaciones Argentina S.A v.
República Argentina” (Caso No. ARB/03/23). 27. “Unisys Corporation v. República
11
Argentina” (Caso No. ARB/03/27). 28. “Azurix Corp. v. República Argentina” (Caso No.
ARB/03/30).
2. La organización de la defensa del Estado argentino
Como quedó brevemente apuntado, la naturaleza compleja de las cuestiones en litigio, así
como su importancia institucional requieren atención y tratamiento prioritario.
La defensa del Estado Argentino está confiada a la Procuración del Tesoro de la Nación.
La defensa de los intereses del Estado se realizada prioritariamente en el orden nacional
hasta que los inicios de la crisis económica y social que afectó a Argentina aumentó la
necesidad de actuación internacional del organismo. El aumento exponencial del
protagonismo del organismo coincide con la merma de ese protagonismo por parte del
Ministerio de Relaciones Exteriores que anteriormente cubría la actuación internacional.
Sin analizar las causas y oportunidad en que este tipo de litigios fueron llevados a la
Procuración del Tesoro de la Nación, cabe hoy preguntarse con qué criterios este
organismo unipersonal realiza la selección y contratación de los abogados a quienes se
les está confiando el destino de un país. Cuáles son los criterios con que articula la
defensa del país con las criterios que sin duda debe consensuar con los responsables de
articular las líneas en materia de relaciones exteriores, economía, infraestructura,
planificación, obras públicas.
Tampoco hay ningún indicio de cuales son las líneas de articulación de la política de
defensa de los intereses del Estado entre el organismo nacional y las Fiscalías de Estado
Provinciales.
Al parecer el Poder Ejecutivo ni el ámbito nacional ni en los ámbitos provinciales, ha
considerado que sea necesario transparentar los criterios de selección de la estrategia de
defensa. Tanto la Procuración del Tesoro de la Nación, como las Fiscalía de Estado de
las Provincial son igualmente organismos de conducción unipersonal.
Al parecer sus titulares se encuentran convencidos que sus criterios de selección de
políticas así como de selección de colaboradores debe permanecer en el terreno de la
más absoluta confidencialidad. Sin duda esta característica del arbitraje comercial será
una vez más esgrimida para distraer la atención de la falta de transparencia que aqueja al
sistema.
12
3. Observaciones finales
• Los llamados a concurso para cubrir cargos de jueces, funcionarios, son
públicos.
Son públicas también las reglas de la contratación. En algunos casos se da
publicidad también a los antecedentes de los cargos públicos.
Sin embargo para la conformación del cuerpo de abogados y la contratación de
los asesores que tienen la su cargo la defensa de los juicios más importantes del
país no hay reglas.
Tampoco habrá entonces modo alguno de determinar si quienes tienen a su
cargo tamaña responsabilidad han acreditado no solamente su idoneidad técnica
sino también la ausencia de impedimentos que les pudieran colocar ante
supuestos de conflictos de intereses.9
La Procuración del Tesoro de la Nación funciona como un organismo cuyo
único
responsable
es
su
titular,
por
que
si
bien
se
encuentra
presupuestariamente en la Cartera de Justicia, no tiene dependencia funcional
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Evidentemente todo el sistema de solución de conflictos presenta problemas en
su funcionamiento. Corregir la estructura del sistema es importante, y requiere
una acción coordinada y una fuerte decisión política del Estado.
• En cambio la cuestión de mínimos controles respecto de la articulación de la
defensa del Estado, constituye un problema puntual cuya solución interesa a la
comunidad y que merece la atención de la comunidad jurídica y política.
• La aceptación de la complejidad de las cuestiones en juego y de las distintas
perspectivas de análisis necesarios para acercarse al conocimiento son
indispensables para encontrar una articulación de estrategias.
• Paralelamente debe aceptarse que los riesgos de depositar la totalidad del poder
para seleccionar colaboradores, estrategias de defensa en el orden internacional
y de distribución de responsabilidades en el orden interno, son demasiado altos.
• La ausencia de transparencia en la designación de abogados y asesores para la
defensa del Estado argentino, es una cuestión que no puede depender de la
9
Puede leerse al respecto el comentario en la página web del Cronista, día 11 de julio de 2005, también en la
pagina de la Procuración del Tesoro de la Nación la correspondencia cruzada entre el titular del organismo y
el Secretario del CIADI .
13
mera decisión unipersonal de un funcionario político, cuya responsabilidad en
caso de mala praxis será prácticamente nula.
• También la política de concertación del trabajo de defensa de los intereses del
Estado nacional con los provincias que concesionaron servicios públicos
esenciales como la provisión de agua potable, de luz , de gas requiere de un
mínimo de transparencia y de publicidad de los criterios con que se efectivizan
las contrataciones de asesores también en los ámbitos provinciales.
El mejoramiento de la situación descripta requiere de humildad y esfuerzo en
común. La comunidad académica puede y debe colaborar en cada una de las
etapas de la construcción de la defensa del Estado.
* Abogada y Doctora en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad
Nacional del Litoral. Profesora Titular de Derecho Internacional Privado y Directora del Instituto de Derecho
Internacional y de la Integración, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral.
Directora de Programas y Proyectos de investigación, Secretaría de Ciencia y Tecnología de la Nación y
Universidad Nacional del Litoral. Integrante del Comité de Pares Evaluadores de CONEAU. Investigadora
Asociada de la Cátedra Interamericana de Investigación del Colegio de las Américas (COLAM - Canadá).
Miembro Honorario de la Academia Mejicana de Derecho Internacional Privado. Asesora del Ministro de
Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina en el área de Asuntos internacionales.
14