010-2013 - vega engenharia ambiental s.a. sucursal del perú

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2204614
OPINIÓN Nº 010-2013/DTN
Entidad:
Vega Engenharia Ambiental S.A. Sucursal del Perú
Asunto:
Reorganización societaria, transmisión de experiencia y cesión
de posición contractual
Referencia:
Comunicación recibida el 06.NOV.2012
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de Vega Engenharia
Ambiental S.A. Sucursal del Perú formula diversas consultas sobre la transmisión de
experiencia y la cesión de posición contractual, como consecuencia de una
reorganización societaria que comprende una fusión y una escisión.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones
del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la
Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“(…) solicitamos se sirvan confirmarnos que no existe impedimento o
restricción legal alguno para transferir experiencia como consecuencia no sólo
de procesos individuales de fusión o escisión sino también de procesos de
reorganización societaria que comprendan tanto una escisión como una fusión.
(…) En caso la respuesta formulada en el párrafo precedente fuera afirmativa,
solicitamos nos confirmen que la empresa que recibirá el bloque patrimonial -la empresa absorbente-- podrá emplear la experiencia de la actividad objeto del
proceso de reorganización societaria, a efectos de acreditar su propia
experiencia en los futuros procesos de selección en los que participe y, por
tanto, el Comité Especial no podrá desconocer la transferencia de la
experiencia adquirida derivada de dicho proceso.” (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que el ordenamiento societario admite que dos o
más personas jurídicas puedan convenir procesos de reorganización empresarial
2
con el objetivo de obtener sociedades consolidadas a efectos de afrontar los retos
del mercado.
Así, el artículo 344 de la Ley Nº 26887, Ley General de Sociedades (en adelante,
la “LGS”), establece que:
“Por la fusión dos a más sociedades se reúnen para formar una sola
cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de
las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las
sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de
sus patrimonios a la nueva sociedad; o,
2. La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina
la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades
absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título universal, y en bloque,
los patrimonios de las absorbidas. (…).” (El resaltado es agregado).
De la norma citada, se advierte que las sociedades incorporadas o absorbidas se
extinguen y sus respectivos patrimonios son transferidos en bloque y a titulo
universal a la sociedad incorporante o absorbente. En ese sentido, el efecto de
la fusión, independientemente de la forma adoptada, es la unificación de los
patrimonios de dos o más sociedades existentes y la extinción de alguna o todas
las sociedades involucradas.
2.1.2 Por otro lado, el artículo 367 de la LGS dispone lo siguiente:
“Por la escisión una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques
para transferirlos íntegramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos, cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas por esta ley.
Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La división de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o más
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o
absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta forma
de escisión produce la extinción de la sociedad escindida; o,
2. La segregación de uno o más bloques patrimoniales de una sociedad que
no se extingue y que los transfiere a una o más sociedades nuevas, o son
absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La sociedad
escindida ajusta su capital en el monto correspondiente. (…).” (El resaltado
es agregado).
Como se advierte, en la escisión el patrimonio de una sociedad es dividido o
desmembrado en bloques patrimoniales independientes para ser transferidos
a otras sociedades, ya sea en su totalidad o en parte.
Al respecto, Duque Domínguez1 señala que “La escisión implica una disposición
de los elementos (activos y pasivos) patrimoniales para ser distribuidos en otras
1
DUQUE DOMÍNGUEZ, Justino. La escisión de sociedades. En: Estudios de Derecho Mercantil en
3
sociedades y, al mismo tiempo, y por vía de consecuencia, una modificación de la
adscripción de los socios, que pasan de la sociedad escindida a las sociedades
constituidas con la disposición del patrimonio de la sociedad escindida.”
Ahora bien, es importante precisar que en la medida que el patrimonio de la
sociedad escindida se divide en bloques patrimoniales independientes para su
transferencia, es necesario identificar los elementos de cada uno de los fragmentos
en los cuales se dividirá el patrimonio de la sociedad escindida.
Así, el artículo 369 de la LGS precisa que se entiende por “bloque patrimonial”:
a) Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida.
b) El conjunto de uno o más activos y uno o más pasivos de la sociedad
escindida.
c) Un fondo empresarial.
Igualmente, el numeral 4) del artículo 372 de la LGS requiere que, como parte del
proyecto de escisión, se precise “La relación de los elementos del activo y del
pasivo, en su caso, que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales
resultantes de la escisión.” (El subrayado es agregado).
De esta manera, la consecuencia de la escisión, independientemente de la forma,
es la fragmentación o división del patrimonio de la sociedad en bloques
patrimoniales independientes para su transmisión, siendo necesario determinar de
manera precisa los elementos (del pasivo y/o activo) que constituyen cada bloque
patrimonial, lo cual debe verse reflejado tanto en el proyecto de escisión, como en
el acuerdo o pacto societario.
Esto, a diferencia de la fusión, en donde el patrimonio se transfiere en bloque y a
titulo universal, por lo que se entiende transferida la totalidad de los activos y
pasivos del patrimonio de la sociedad incorporada o absorbida, la misma que se
extingue.
2.1.3 En este punto, debe señalarse que el patrimonio es el “conjunto de bienes
pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de
estimación económica”2 o, en términos más simples, “es el conjunto de derechos
patrimoniales y obligaciones atribuibles a un sujeto”3.
Así, el patrimonio de una sociedad o empresa puede encontrarse constituido no
sólo por activos tangibles (maquinaria, insumos, dinero, etc.), sino también por
activos intangibles (marcas, patentes, know how, good will, etc.) ambos con un
valor de mercado determinado o determinable. Inclusive los activos intangibles,
en muchos casos, tienen un valor económico superior al valor de los activos
Homenaje a Rodrigo Uría. Madrid: Editorial Civitas S.A, 1978, Pág. 127.
Según la quinta acepción del término “patrimonio” del Diccionario de la Lengua Española, Vigésima
Segunda Edición; http://lema.rae.es/drae/?val=prejuicio.
2
3
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Derechos Reales, Lima: Editorial Moreno S.A, 2006, Tomo I, Pág. 33.
4
tangibles, pudiendo determinar que las empresas decidan tomar el control de otras
empresas para hacerse de la titularidad de estos activos.
Ahora bien, en el marco de la contratación estatal, la experiencia se adquiere por
la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual
transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del
contratista en el mercado. Dicha experiencia genera valor agregado para su titular,
incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado.
De esta manera, la experiencia constituye un atributo fundamental de cualquier
empresa que persigue hacer de las contrataciones con el Estado una oportunidad
de negocio, convirtiéndose en un intangible con un valor determinado que puede
motivar una serie de “asociaciones” temporales, como consorcios; o permanentes,
como fusiones, escisiones, entre otras formas de reorganización societaria.
Por lo tanto, desde el punto de vista económico, la posibilidad de transferir la
titularidad de la experiencia de una sociedad a otra, a través de una reorganización
societaria, puede determinar que en la práctica este tipo de operaciones se lleven a
cabo, con mayor razón si se admite que la experiencia es consecuencia de la
interacción de recursos humanos, logísticos, infraestructura y conocimientos que
posea una sociedad, entre otros recursos, los cuales son de interés de otras
sociedades.
2.1.4 De conformidad con lo expuesto, la experiencia es un intangible importante para
una sociedad o empresa, el cual tiene un valor de mercado y que, inclusive, en
muchos casos determina distintos tipos de alianzas o asociaciones entre
sociedades (consorcios, fusiones, escisiones), con la finalidad de obtener mayores
opciones de participar en el mercado de la contratación estatal.
No obstante, para efectos prácticos, en una fusión resulta evidente que la
experiencia es, efectivamente, transmitida a la sociedad resultante o absorbente,
pues el patrimonio es transmitido en bloque y a título universal. Por el contrario,
en la escisión el patrimonio se divide en bloques patrimoniales independientes
para su trasmisión, lo cual implicaría determinar, en cada caso en particular, si
dados los elementos transmitidos se estaría trasmitiendo o no la experiencia.
Ello implica determinada complejidad, si se tiene en consideración que en los
estados financieros de las empresas no existe una cuenta denominada
“experiencia”, sino que la experiencia, normalmente, se encontrará vinculada a
una conjunción de cuentas del activo de la empresa, aquellos activos que, de
forma conjunta, intervienen en la generación de dicha experiencia.
Tal análisis resultaría más claro si, la sociedad o empresa materia de escisión
presenta líneas de negocio4 perfectamente diferenciadas e individualizables, y está
dispuesta a escindir una línea de negocio completa (todo el activo y pasivo
correspondiente a esta línea); es decir, la línea de negocio constituye un bloque
“Recordemos que en materia de societaria en el Perú, el objeto social puede estar compuesto por más
de una línea de negocio, actividad empresarial o unidad de producción, comercialización o servicio, en
la medida que tal línea, actividad o unidad esté claramente descrita en el estatuto social.” HERNANDEZ
GAZZO, Juan Luis. Apuntes sobre la reorganización simple en la legislación Peruana, en: Tratado de
Derecho Mercantil, Lima: Gaceta Jurídica S.A, 2005, Tomo I, Pág. 1214.
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patrimonial a ser transferido. En este supuesto, se entendería que la nueva
sociedad, al recibir la línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos
productivos, también estaría recibiendo la experiencia generada por tales
elementos. Ello, tendría que estar perfectamente determinado en el acuerdo o
pacto de escisión, a efectos de que no quede duda alguna sobre la trasmisión de la
titularidad de la experiencia de la línea de negocio escindida a la nueva sociedad.
De ser este el caso, la sociedad o empresa que recibe un bloque patrimonial
escindido consistente en una línea de negocio completa, podría acreditar como
suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a dicho bloque, en
los procesos de selección en los que participe.
Por último, debe indicarse que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 393
de la LGS5, si en una misma operación de reorganización societaria se producen
fusiones y escisiones, las consecuencias serian las mismas que hubieran
correspondido a cada una de ellas, de haberse realizado independientemente.
En consecuencia, en una operación de reorganización societaria que comprende
tanto una fusión como una escisión, la sociedad resultante podrá acreditar como
suya la experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que se extingue
producto de la fusión; asimismo, si en virtud de la escisión se transfiere un bloque
patrimonial consistente en una línea de negocio completa, la sociedad resultante
podrá acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida,
correspondiente a la línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad
resultante podrá emplear la experiencia transmitida, como consecuencia de la
reorganización societaria antes descrita, en los futuros procesos de selección en
los que participe.
2.2
“(…) atendiendo a las particularidades del negocio de la construcción,
solicitamos nos confirmen que para acreditar la trasferencia de la “línea de
negocio completa”, resulta suficiente incluir en la lista de activos y pasivos que
conforman el bloque patrimonial a escindirse, los “recursos humanos,
logísticos, infraestructura y conocimientos” existentes al momento de la
escisión.” (sic).
Como se ha señalado en los antecedentes de la presente opinión, las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; por lo que, en vía de consulta,
este Organismo Supervisor no puede señalar cuáles son los activos y pasivos que
deben conformar un bloque patrimonial para considerar que este corresponde a
una línea de negocio completa, pues ello excede su ámbito de competencia.
Sin perjuicio de lo anterior, debe reiterarse que, a efectos de poder determinar si
en el marco de una escisión en la que se segrega un bloque patrimonial consistente
en una línea de negocio completa, se transmite o no la experiencia, es necesario
que quede perfectamente determinado los elementos del activo y pasivo que serán
“Artículo 393.- Operaciones simultáneas
Las reorganizaciones referidas en los artículos anteriores se realizan en una misma operación, sin
perjuicio de que cada una de las sociedades participantes cumpla con los requisitos legales prescritos
por la presente ley para cada uno de los diferentes actos que las conforman y de que de cada uno de ellos
se deriven las consecuencias que les son pertinentes.”
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transferidos, lo cual debe verse reflejado tanto en el proyecto de escisión, como en
acuerdo o pacto societario.
2.3
“Solicitamos nos confirmen que para reconocer el traspaso de la “línea de
negocio completa” a la empresa absorbente bastaría la cancelación del Registro
Nacional de Proveedores y con la presentación de una Declaración Jurada de la
empresa escindida comprometiéndose a no participar en procesos de selección
ni contratar con el Estado en la ejecución de las actividades transferidas, no
siendo necesaria la modificación de su objeto social.” (sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, las consultas que absuelve
este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos sin
hacer alusión a asuntos concretos o específicos; en esa medida, en vía de consulta,
este Organismo Supervisor no puede emitir opinión sobre las formalidades o
requisitos que, en el marco de una escisión, deben observarse para que opere la
transferencia de propiedad de una línea de negocio completa de una sociedad a
otra, pues ello excede su ámbito de competencia.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, debe reiterarse que una vez que la sociedad
escindida ha transferido a otra sociedad un bloque patrimonial consistente en una
línea de negocio completa, se entendería que la sociedad receptora, al recibir la
línea de negocio en su integridad, con todos sus elementos productivos, también
estaría recibiendo la experiencia generada por tales elementos; lo cual tendría que
estar perfectamente determinado tanto en el proyecto de escisión como en el
acuerdo o pacto societario, a efectos que no quede duda alguna sobre la trasmisión
de la titularidad de la experiencia de la línea de negocio escindida a la sociedad
receptora.
2.4
“En opinión del OSCE, la cesión de posición contractual en materia de
contrataciones del Estado requiere el consentimiento de la Entidad cedida, de
conformidad con lo establecido en el 1435 del Código Civil. (…) solicitamos que
nos confirmen que una vez que el OSCE haya validado y aceptado el traslado de
experiencia hacia la empresa absorvente como consecuencia del proceso de
reorganización societaria (escisión y posterior fusión) la Entidad cedida, no
podría negarse a prestar se conformidad.” (sic).
En principio, debe precisarse que dentro de las funciones del Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) establecidas en el artículo 58
de la Ley, no se encuentra la de validar y/o aceptar la transferencia de experiencia
entre sociedades, como consecuencia de reorganizaciones societarias.
Ahora bien, en cuanto a la cesión de posición contractual, el segundo párrafo del
artículo 147 del Reglamento dispone que: “En el ámbito de las normas sobre
contrataciones del Estado no procede la cesión de posición contractual del
contratista, salvo en los casos de transferencia de propiedad de bienes que se
encuentren arrendados a las Entidades, cuando se produzcan fusiones o
escisiones o que exista norma legal que lo permita expresamente.” (El subrayado
es agregado).
De la disposición citada, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado
prohíbe, en principio, la cesión de posición contractual; no obstante, en los casos
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de transferencia de propiedad de bienes que se encuentren arrendados a las
Entidades, cuando se produzcan fusiones o escisiones o cuando exista norma legal
que lo permita expresamente; permite su procedencia, de manera excepcional.
Al respecto, cabe señalar que, si bien el artículo 1435 del Código Civil 6 ha
establecido como requisito de validez de la cesión de posición contractual la
conformidad de la parte cedida; dicha disposición no ha sido recogida en la
normativa de contrataciones del Estado.
En tal sentido, en el marco de las contrataciones del Estado, para que opere la
cesión de posición contractual, en los supuestos expresamente permitidos por el
artículo 147 del Reglamento, no es necesario contar con la conformidad o
autorización de la parte cedida.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En una operación de reorganización societaria que comprende tanto una fusión
como una escisión, la sociedad resultante podrá acreditar como suya la
experiencia de la sociedad incorporada o absorbida, que se extingue producto de
la fusión; asimismo, si en virtud de la escisión se transfiere un bloque patrimonial
consistente en una línea de negocio completa, la sociedad resultante podrá
acreditar como suya la experiencia de la sociedad escindida, correspondiente a la
línea de negocio transmitida. De esta manera, la sociedad resultante podrá emplear
la experiencia transmitida, como consecuencia de la reorganización societaria
antes descrita, en los futuros procesos de selección en los que participe.
3.2
En el marco de las contrataciones del Estado, para que opere la cesión de posición
contractual, en los supuestos expresamente permitidos por el artículo 147 del
Reglamento, no es necesario contar con la conformidad o autorización de la parte
cedida.
Jesús María, 22 de enero del 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
JABR/.
“En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede
ceder a un tercero su posición contractual. (…) Se requiere que la otra parte preste su conformidad
antes, simultáneamente o después del acuerdo de cesión (…).” (El subrayado es agregado).
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