T R I B U N A L ... Sala de lo Penal SENTENCIA

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA
Sentencia Nº: 847/2010
RECURSO CASACION Nº:234/2010
Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Declarando Nulidad
Procedencia: Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, Elche
Fecha Sentencia: 29/09/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Escrito por: IAG
*Auto del Juez de Instrucción transformando en Procedimiento Abreviado unas
Diligencias Previas. Auto de la Audiencia resolviendo el recurso de apelación y
acordando el Sobreseimiento y archivo definitivo del procedimiento. Cabe el
Recurso de casación. Tutela judicial efectiva. Sin discutir la plena jurisdicción de
la Audiencia Provincial, se estima que debió unir las Diligencias Preprocesales
practicadas por el Ministerio Fiscal y las diligencias ampliatorias de la Acusación
particular. Se anula el auto para que se unan dichas diligencias y dicte la
resolución procedente.
Nº: 234/2010
Ponente Excmo. Sr. D.: José Antonio Martín Pallín
Fallo: 16/09/2010
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
SENTENCIA Nº: 847/2010
Excmos. Sres.:
D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
D. José Manuel Maza Martín
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Luciano Varela Castro
D. José Antonio Martín Pallín
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los
Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional
que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Septiembre de dos mil diez.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de
casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por MERCEDES
ALONSO GARCÍA, VICENTE-JESÚS GRANERO MIRALLES, MANUEL
MORA PASCUAL, MANUEL LATOUR MIGUEL, PABLO RUZ
VILLANUEVA, MARGARITA MACIA PASCUAL, JUAN FERNANDEZ
GIL, CONSUELO CAMPELLO NAVARRO, JUSTINO DELTADO AYUSOMORALES, MARIA TERESA LOPEZ BAEZA, MANUEL-JOSE BOTELLA
QUILES y MARIA TERESA GONZALVEZ SELVA, contra Auto dictado por
la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, Elche, en la causa seguida por
delitos de malversación de caudales públicos y de prevaricación. Ha intervenido
el Ministerio Fiscal, estando los recurrentes representados por el Procurador Sr.
Caballero Agüado; ha comparecido como recurrido, adheriéndose al recurso
interpuesto, Alejandro Soler Mur, representado por la Procuradora Sra. Oti
Moreno. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
I. ANTECEDENTES
1.- La Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, Elche, dictó
Auto, en fecha 19 de Junio de 2009, por el que, desestimando dos recursos de
apelación interpuestos por los ahora recurrentes, estimaba el recurso de apelación
interpuesto por la representación de Alejandro Soler Mur, contra el Auto de
incoación de Procedimiento Abreviado, de fecha 7 de Mayo de 2009, dictado por el
Juzgado de Instrucción número 4 de Elche, en las Diligencias Previas 1008/2009.
El Auto que ahora se recurre contiene los siguientes ANTECEDENTES DE
HECHO:
PRIMERO: El 26-2-2.009 se presentó querella (folio 2 a 14),
actuando en calidad procesal de querellantes, los integrantes del Grupo Municipal
Popular del Excmo Ayuntamiento de Elche, D. Vicente-Jesús Granero Miralles, Dª
Mercedes Alonso García, Dª Manuela Mora Pascual, D. Manuel Latour Miguel, D.
Pablo Ruz Villanueva, Dª Margarita Maciá Pascual, D. Juan Fernandez Gil, Dª
Consuelo Campello Navarro, D. Justino Delgado Ayuso Morales, Dª Mª Teresa
Lopez Baeza, D. Manuel José Botella Quiles, y Dª Mª Teresa Gonzalvez Selva,
quienes la ratificaron ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche, al
que correspondió conocer de la misma por turno de reparto, no así el concejal del
mencionado grupo político, D. Emigdio Tormo Moratalla, aun cuando igualmente
constara como querellante en el escrito de querella.
Se interpone la querella criminal contra D. Alejandro Soler Mur, en
la actualidad Alcalde del Excmo. Ayuntamiento de Elche, por delitos de
malversación de caudales públicos y de prevaricación.
La relación sucinta de los hechos denunciados es la siguiente:
1/ El querellado D. Alejandro Soler Mur, tomó posesión del cargo de
Alcalde el 16-6-2.007, siendo hasta dicha fecha Teniente de Alcalde, con las
delegaciones de Hacienda, Fomento y Patrimonio, y mediante acuerdo de la Junta
de Gobierno Local de 13-3-2.006, se acordó delegar en él como responsabilidad
de gobierno, la facultad de disponer de los gastos en el ámbito de su respectiva
competencia, en definitiva la impulsión de la gestión económica municipal, con
arreglo al presupuesto en vigor (Documento número 2 de la querella, a los folios
21 y siguientes).
2/ En relación con diversos actos de tipo político e institucional
celebrados, la empresa "Prensa y Noticias S.L.", presentó al Excmo. Ayuntamiento
de Elche, dos facturas para su cobro, una de fecha 30-10-2.006 por importe de
3.000 euros, con número de registro municipal 260.565; y otra de fecha 19-22.007, por importe de 2.320 euros, con número de registro municipal 265.314.
La primera de las facturas obedecía a la publicación en el periódico
"Noticias Elche" (Publicación de ámbito local y distribución gratuita), en la
edición de fecha 30-10-2.006 de un reportaje sobre la proclamación de Alejandro
Soler Mur como candidato del PSOE a la Alcaldía de Elche. Figuraba bajo el
título "Proclamac. Alejandro Soler Candid. Alcaldía" La segunda de las facturas
corresponde a la publicación en el mismo medio, el 5-2-2.007, de un reportaje
sobre la elección por la Asamblea del PSOE a sus candidatos a las elecciones
municipales de Mayo. Figuraba bajo el título de pago "Especial Asamblea".
3/ Ambas facturas, señala el escrito de querella, fueron pagadas
indebidamente con dinero público, dinero del Excmo. Ayuntamiento, tratándose
una de publicidad propia del acto de presentación pública de la candidatura del
PSOE al Ayuntamiento de Elche, y la otra de publicidad de actos preelectorales de
este partido.
4/ Como prueba a practicar se solicita el interrogatorio del
querellado y diversa prueba documental (obrante ya en las actuaciones).
5/ Se califican los hechos de la querella como constitutivos de un
delito de malversación de caudales públicos y de otro de prevaricación por parte
del querellado, D. Alejandro Soler Mur, así como "de aquellos que resulten
partícipes de los hechos según resulte de la instrucción".
SEGUNDO: El 3-3-2.009, por el Juzgado de Instrucción número
Cuatro de Elche se dicta Auto (folios 57 a 59), en cuya parte dispositiva se acuerda
la incoación de Diligencias Previas, y que con carácter previo a la admisión o
inadmisión de la querella, se requiera a los querellantes a otorgar poder especial
para su presentación o a su ratificación ante el Juzgado, (procediéndose por los
mismos a esto último), y a la prestación de fianza por importe, cada uno de ellos,
de 600 euros (lo que igualmente tuvo lugar).
TERCERO: El día 26-2-2.009, el querellado, D. Alejandro Soler
Mur, dirige escrito al Juzgado, donde hace constar que a través de los medios de
comunicación ha tenido conocimiento de la presentación de la querella por el
Partido Popular contra el mismo, solicitando se le tenga por personado y parte en
el procedimiento (folio 60).
CUARTO: El 5-3-2.009 el querellado, D. Alejandro Soler Mur, dirige
escrito al Juzgado, donde hace constar que a través de los medios de comunicación
se está publicando el contenido de la querella presentada por el Grupo Municipal
Popular, constando textualmente en Diario Información del día de la querella, que
"La portavoz del PP, Mercedes Alonso aseguraba que los populares disponen de
más facturas y pagos (de la misma naturaleza) y que se irán aportando a medida
que los abogados consideren necesario y a medida que avance la la investigación
judicial" ......" explicaba ayer la portavoz del PP, Mercedes Alonso". Alegando la
representación legal del querellado, que Dª Mercedes Alonso es abogada y que de
conocer la existencia de cualquier delito público, debe ponerlo inmediatamente en
conocimiento del Juez de Instrucción, entendiendo que "cualquier dosificación de
esta puesta en conocimiento supone una utilización ilegítima del proceso penal".
(folios 62 a 65).
La representación legal del querellado, reconoce en el propio escrito
de fecha 5-3-2.009, que ambas facturas fueron satisfechas indebidamente, por
error, aportando con él los documentos números 2 y 3, acreditativos a la factura
"Especial Asamblea", y por importe de 2.320 euros, y su correspondiente
anulación mediante abono, cuando se descubrió el error, en septiembre de dos mil
siete (folios 63, 66 y 67). Item, como documentos números 4, 5 y 6, la acreditación
de que la factura de 3.000 euros bajo el epígrafe "Acto proclamación Alejandro
Soler como candidato a la Alcaldía de Elche" igualmente fue anulada y devuelto su
importe (si bien con posterioridad a la interposición de la querella).
Por último en este escrito de 5-3-2.009, como documento número 7
(folios 71, 72 y 73), aporta informe emitido por el Sr. Secretario General y por el
Sr Interventor Accidental del Excmo Ayuntamiento de Elche, en que se califica lo
sucedido desde el punto de vista jurídico-administrativo, como "error de hecho".
QUINTO: El 16-3-2.009 el Juzgado de Instrucción número Cuatro de
Elche dicta Auto (folios 96 a 100), declarando su competencia para conocer de la
querella, la admite a trámite, no tiene personado a D. Emigdio Tormo Moratalla,
tiene por personado al querellado, D. Alejandro Soler Mur, y acuerda como
práctica de prueba, el interrogatorio del querellado, para el 21-4-2.009, tener por
unidos los documentos de las partes querellantes y querellada, aportados hasta el
momento, y librar oficio al Excmo. Ayuntamiento de Elche, para que aporte la
documentación solicitada por la parte querellante, a excepción de la consistente en
solicitar del mismo "certificación de la Intervención, sobre cuantía y destino de los
fondos asignados a los grupos Municipales del Ayuntamiento de Elche, en el
ejercicio presupuestario 2007"
SEXTO: En escrito de 20-3-2.009, la representación legal del
querellado, solicita nuevamente, mediante recurso, que el Juzgado requiera a los
querellantes para que aporten la totalidad de pruebas que dicen tener (según
consta en reconocimiento de hechos a diversos medios de prensa que adjuntan
(folios 104 a 108), a lo que, oído el Ministerio Fiscal, la parte querellante contesta
textualmente "que los hechos que son objeto de querella han sido ya propuestos
por esta parte ..... de forma que la aparición de nuevos hechos o la confirmación
de los que resulten de otras averiguaciones de esta parte, podrán ser o no objeto
de la ampliación de la querella, según la previa valoración de su trascendencia
punible (folios 112 a 114). Aporta esta parte igualmente copia de otros hechos
denunciados ante el Ministerio Fiscal, quien a su vez los remite al Juzgado (hasta
folio 325), según consta al folio 121, para su acumulación a las presentes
Diligencias Previas. A su vez el recurso de reforma del querellado a que se refiere
este epígrafe es desestimado en Auto del Juzgado de 1-4-2.009 (folios 331 y 332).
SEPTIMO: Igualmente también con la misma fecha, el 1-4-2.009 el
Juzgado de Instrucción dicta Auto, en cuya parte dispositiva acuerda que "no ha
lugar a la unión de las Diligencias Informativas 34/2.009 de la Fiscalía de Area de
Elche a las presentes Diligencias Previas 1008/2009, seguidas en este Juzgado; y
en consecuencia no tener por ampliados los hechos objeto de investigación en
dicha causa penal". Por ello se remiten las Diligencias de Fiscalía al Decanato de
los Juzgados de Elche, para su reparto, dejando testimonio de ellas en este
procedimiento (folios 328, 329 y 330).
Contra esta resolución el 6-4-2.009, el Ministerio Fiscal interpone
recurso de reforma y subsidiario de apelación, alegando que se trata de idénticos
hechos, y de idéntico modus operandi, y que "si bien que el Decreto de pago de las
facturas objeto de la denuncia en Fiscalía, hayan sido signadas por persona
distinta a la querellada, no implica necesariamente que ésta sea ajena a los
distintos delitos que se imputan, ya que entre otros motivos era el beneficiario de
dicha actividad (publicidad de su partido y de su persona), entendiendo que entre
ambos asuntos hay conexidad, (por delitos de malversación, prevaricación y
falsedad en cuentas de Partidos Políticos), (a tenor del artículo 17-1º y 5º de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal y 149-1º L.O. 5/1985). No se puede por tanto
considerar las distintas conductas individualizadamente, sino como componentes
de una actuación global". (folios 341 y 342). Igualmente interpone recurso de
reforma en este sentido la parte querellante a los folios 343 a 347. La
representación legal del querellado impugna el recurso del Ministerio Fiscal en
los folios 371 a 373, y el de la acción popular en los folios 375 y 376 por estar
conforme con este Auto recurrido de fecha 1-4-2.009, en que se deniega la
existencia de conexidad, al alegar entre otras razones, que "si la acusación
popular estimó oportuno presentar por separadas querella y denuncia, ¿cómo
pretende ahora recurrir la decisión del instructor de enviar la denuncia a
reparto?. Va contra sus propios actos porque la podía haber incluido en la
querella o incluso haber ampliado la querella ...". El 7-5-2.009, dicta Auto el
Juzgado de Instrucción desestimando los recursos de reforma interpuestos por el
Ministerio Fiscal y por la acción popular, contra el Auto de fecha 1-4-2.009,
deniega la unión de las Diligencias de Fiscalía al presente proceso, admitiendo a
trámite el recurso de apelación (folios 433 a439).
OCTAVO: El 14-4-2.009, la representación legal del querellado,
dirige escrito al Juzgado (folios 350 y 351), solicitando que a fin de acreditar que
hubo un mero error y no un hecho delictivo, declaren como testigos: a) El jefe de
Gabinete de Prensa de aquellas fechas. b) El Director de Area de Alcaldía. c) Dos
Interventores Accidentales. d) El Tesorero Municipal. e) El director de Noticias
Elche, empresa perceptora del dinero, quien señala reiteradamente en su periódico
que efectivamente fue un error, a los folios 352 a 354, prueba que es denegada por
el Juzgado en Auto de fecha 14-4-2.009, si bien admitiendo la unión al proceso de
los diarios, no siendo recurrido dicho Auto.
NOVENO: El 21-4-2.009 declara ante el Juzgado de Instrucción en
calidad de imputado, D. Alejandro Soler Mur, con todas las garantías legales, y en
presencia del Ministerio Fiscal, a todas cuyas preguntas contesta, así como a las
que le fueron hechas por el Magistrado-Juez instructor del procedimiento, (folios
364 a 369) y en presencia del Letrado de la acusación particular, a cuyas
preguntas se niega a contestar, (cual le autoriza, dentro de la mas estricta
legalidad, el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), alegando que "la
intencionalidad de la acción popular es meramente política, y que la manera de
presentarse las denuncias tiene la intencionalidad de producir el mayor daño
posible". Por su parte, igualmente dentro de la legalidad, la acción popular
transcribe aquello que le hubiera preguntado. Sobre la declaración del querellado
Sr Soler Mur, dado que la refleja con absoluta exactitud la motivación del recurso
contra la incoación de Procedimiento Abreviado, a ellos se remitirá la Sala para
resolver sobre el fondo del asunto.
DECIMO: El 4-5-2.009 la representación legal de la parte
querellante presenta escrito de ampliación de la querella (folios 377 a 432) en el
Juzgado, por nuevas facturas del mismo periódico, distintas de las de ésta, que
giran bajo los epígrafes "Especial Jornadas Educativas de Calidad", "Especial
Jornadas Educativas de Calidad", "Especial Barrio del Pla", "Especial Barrio de
Carrús" y "Especial Barrio de Altabix", "Concejalía de la Mujer" y "Concejalía de
la Mujer", "Especial Día de la Ascensión" o "Publicidad Especial Modacalzado
27/3/07". El 7-5-2.009, dicta Auto el Juzgado de Instrucción (folios 440 a 443) no
dando lugar a esta ampliación de la querella. Contra este Auto denegando la
ampliación de la querella se presenta el recurso de apelación por la
representación legal de la parte querellante (folios 458 a 468). Igualmente se
recurre por esta parte en apelación la no acumulación a las presentes actuaciones
de la denuncia que presentó en Fiscalía, y ésta ante el Juzgado, por entender la
existencia de conexidad entre ellas. Las facturas específicas, a adicionar a las de
la querella, a que se refería la denuncia ante, y de Fiscalía, eran las antedichas
"Especial Jornadas Educativas de Calidad", "Especial Jornadas Educativas de
Calidad", "Especial Barrio del Pla", "Especial Barrio de Carrús" y "Especial
Barrio de Altabix".
UNDECIMO: El 7-5-2.009, el Juzgado de Instrucción dicta otro Auto
(folios 444 a 447), en cuya parte dispositiva acuerda la continuación de la causa
como Procedimiento Abreviado contra el imputado Alejandro Soler Mur, dando
traslado de las actuaciones a las partes acusadoras para que en el plazo común de
diez días formulen escrito de acusación o pidan el sobreseimiento de la causa, o
excepcionalmente la práctica de pruebas complementarias, sin que conste en el
testimonio remitido, respecto de la acusación particular (folio 448) la fecha de la
notificación, ni tampoco que la misma haya practicado en el Ministerio Fiscal.
Contra este Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, de fecha
7-5-2.009 se interpone en tiempo y forma, por la representación legal del
querellado, directamente recurso de apelación para ante la Sección 7ª de la
Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, fundamentando y solicitando
el archivo de las presentes diligencias penales por no considerarlas constitutivas
de delito, y subsidiariamente se acuerde por la Sala la práctica de la prueba
testifical denegada indebidamente en su día como prueba de descargo (consistente
en declaración en especial de los funcionarios públicos intervinientes). (folios 450
a 457).
DUODÉCIMO: El Juzgado de Instrucción, en definitiva, en
Providencia de fecha 14-5-2.009 (folio 477), tiene por interpuestos: a) Recurso de
apelación contra el Auto de fecha 7-5-2.009, por el que se incoa Procedimiento
Abreviado, interpuesto por parte del querellado, que solicita el archivo del
procedimiento por no considerar su actuación delictiva. b) Recurso de apelación
interpuesto por la acción popular contra otro Auto de fecha 7-5-2.009, en que se
deniega la ampliación de la querella. c) Recurso de apelación interpuesto por el
Ministerio Fiscal y por la acción popular, contra otro Auto de fecha 7-5-2.009 (en
relación con el recurso subsidiario de apelación interpuesto por el Ministerio
Fiscal contra el Auto de fecha 1-4-2.009), por los que se deniega la unión a estas
actuaciones de las diligencias de denuncia presentadas por la parte querellante en
Fiscalía, y por esta ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Elche. Dados
traslados de los respectivos recursos a las contrapartes informaron en defensa de
sus respectivas tesis.
DECIMOTERCERO: A este respecto, evacuados los traslados,
señala textualmente el Ministerio Fiscal, sobre los recursos, en su escrito de
informe de fecha 10-6-2.009 (folio 536):
A) Respecto del recurso contra el Auto de 7-5-2.009 denegatorio de la
ampliación de la querella, interesa su confirmación, al tratarse de hechos y
elementos ajenos y distintos a los que son objeto de las presentes actuaciones.
B) Respecto del recurso interpuesto contra el Auto de 7/5/09,
denegatorio de la unión de los Autos de las Diligencias Informativas 34/09 de la
Fiscalía, reiteramos informes de 6-4-2.009.
C) Respecto del recurso interpuesto contra el Auto de 7/5/2009 de
incoación de procedimiento Abreviado contra Alejandro Soler Mur, entendiendo
QUE ES FUNDAMENTAL EL CONTENIDO DE LA RESOLUCION QUE LA
SALA ADOPTE EN EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR
ESTE MINISTERIO, YA QUE DE ELLO DEPENDERÁ EL CARÁCTER DEL
INFORME DE CONTESTACIÓN AL RECURSO QUE SE SOLICITA, vista la
denegación de la suspensión solicitada, NO PODEMOS PRONUNCIARNOS EN
ESTE MOMENTO PROCESAL.
DECIMOCUARTO: El 15-5-2.009 la representación legal de la parte
querellante (folios 480 a 507) intenta nuevamente se amplíe la querella,
solicitando al folio 498, que el trámite vuelva hacia atrás y siga tramitándose el
procedimiento como Diligencias Previas, por estos nuevos hechos ampliatorios
que entiende pueden darse, en nuevo escrito a los folios 498 a 515, lo que según
señala la parte querellante le fue desestimado por el Juzgado en Auto de fecha 3-62.009 (Véase folio 534).
DECIMOQUINTO: Con fecha 10-6-2.009, por el Juzgado de
Instrucción se acuerda la remisión de testimonio íntegro del procedimiento a la
Sala para la resolución de los tres recursos de apelación contra los tres Autos,
todos ellos de fecha 7-5-2.009, lo que va a ser objeto de resolución en el presente
Auto de esta Sala.
DECIMOSEXTO: Formado el correspondiente Rollo de Sala para la
sustanciación del recurso, y habiéndose evacuado los trámites de alegaciones ante
el Juzgado de Instrucción, pasó el presente recurso al Iltmo. Sr. Magistrado
Ponente, D. José de Madaria Ruvira, para instrucción y posterior resolución por
la Sala. Habiéndose señalado para la deliberación y votación el dieciocho de Junio
de dos mil nueve.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la
representación legal de los integrantes del Grupo Municipal Popular del Excmo
Ayuntamiento de Elche, D. Vicente-Jesús Granero Miralles, Dª Mercedes Alonso
García, Dª Manuela Mora Pascual, D. Manuel Latour Miguel, D. Pablo Ruz
Villanueva, Dª Margarita Maciá Pascual, D. Juan Fernandez Gil, Dª Consuelo
Campello Navarro, D. Justino Delgado Ayuso Morales, Dª Mª Teresa Lopez Baeza
D. Manuel José Botella Quiles, y Dª Mª Teresa Gonzalvez Selva, contra el Auto
denegatorio de la ampliación de la querella, de fecha 7-5-2.009, confirmándolo
íntegramente, desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio
Fiscal y por los anteriores recurrentes, contra el Auto denegatorio de la unión de
las Diligencias Informativas de la Fiscalía al presente proceso, de fecha 7-5-2.009,
confirmándolo íntegramente, y estimar el recurso de apelación interpuesto por la
representación legal de Alejandro Soler Mur contra el Auto de incoación de
Procedimiento Abreviado, de fecha 7-5-2.009, revocándolo, y acordando en su
lugar el sobreseimiento y archivo del presente procedimiento. Si que proceda
hacer condena alguna en las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes así como comuníquese al
expresado Juzgado de Instrucción, para su cumplimiento y ejecución, interesando
acuse de recibo. Contra este Auto no cabe recurso alguno.
3.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por
los querellantes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y
resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación de MERCEDES ALONSO GARCÍA,
VICENTE-JESÚS GRANERO MIRALLES, MANUEL MORA PASCUAL,
MANUEL LATOUR MIGUEL, PABLO RUZ VILLANUEVA, MARGARITA
MACIA PASCUAL, JUAN FERNANDEZ GIL, CONSUELO CAMPELLO
NAVARRO, JUSTINO DELTADO AYUSO-MORALES, MARIA TERESA
LOPEZ BAEZA, MANUEL-JOSE BOTELLA QUILES y MARIA TERESA
GONZALVEZ SELVA, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE
CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del
artículo 5. 4º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución, en cuanto en él se
recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación con la
decisión de decretar el sobreseimiento libre.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo
del artículo 5. 4º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por vulneración del artículo 24. 2º de la Constitución, en cuanto en él se
recoge el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado
en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala de
instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 17, 1º y 5º de la citada
Ley Procesal, en relación con los artículos 432 del Código Penal y 149. 1º de la
LOREG (Ley Electoral General) al entender que existe conexidad entre los hechos
objeto de querella inicial y los hechos objeto de acumulación, denegados mediante
el auto objeto del recurso y al que se ciñe el fundamento de derecho sexto del
mismo.
QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en
documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala de
instancia, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Procuradora Sra.
Oti Moreno y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 9 de Marzo y 3 de Mayo,
respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que
adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que,
subsidiariamente, impugnaron.
6.- Por Providencia de 19 de Julio de 2010 se declaró el recurso
admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por
turno correspondiera.
7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la
deliberación el día 16 de Septiembre de 2010.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El motivo primero denuncia la vulneración del artículo
24.1º de la Constitución por denegación de la tutela judicial efectiva.
1.- El recurso se plantea frente a una resolución de la Audiencia
Provincial de Alicante, dictada en un recurso de apelación, por la que se acuerda
desestimar el Recurso del Grupo Popular del Ayuntamiento de Elche, contra el
Auto denegatorio de la ampliación de la querella y por la desestimación de los
recursos de Apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y los anteriores
recurrentes contra el Auto denegatorio de la unión de las Diligencias Informativas
de la Fiscalía. También se recurre la estimación del recurso de Apelación de la
representación legal del Alcalde, contra el Auto de incoación de Procedimiento
Abreviado que se revoca y se acuerda el sobreseimiento y archivo del presente
procedimiento.
2.- Se trata del ejercicio, por parte de los recurrentes, de la acción
popular en la que se denuncia la privación de su derecho a sostener la acusación y a
utilizar los medios de prueba pertinentes. Entienden los recurrentes que la Sala que
ha dictado la resolución no puede entrar a valorar cuestiones relativas a la
culpabilidad, sin que ello sea una cuestión clara y evidente, por lo que estima que
se ha excedido en sus atribuciones en este momento procesal, en el que existen
unos hechos contrastados, una acusación formulada y unos indicios racionales de
criminalidad puestos de manifiesto en las diligencias y corroborados por el juez de
instrucción al dictar el auto del procedimiento abreviado.
3.- Las normas procedimentales que amparan la resolución del Juez se
encuentran en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Entre el
abanico de resoluciones que puedan adoptarse, el apartado 4º dispone que si el
hecho constituye delito comprendido en el artículo 757 del mismo texto legal
(delito con pena privativa de libertad no superior a nueve años o bien con
cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o
alternativas, cualquiera que sea su cuantía y duración), seguirá el procedimiento
ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, contendrá la determinación de los
hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan.
4.- El Juez instructor, en el Auto de 16 de Marzo de 2009, cumple las
previsiones legales y describe los hechos que considera como posible sustento de
un delito de malversación de caudales públicos, cuya autoría atribuye al Concejal
de Hacienda del Ayuntamiento.
5.- Este Auto de transformación en Procedimiento Abreviado, fue
recurrido en Apelación ante la Audiencia Provincial que estimó el recurso por
entender que no concurría una conducta dolosa en la actuación del acusado,
revocando el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y acordando el
sobreseimiento y el archivo definitivo del procedimiento.
6.- Esta causa ya tiene un precedente, pues hubo una primera
denegación, por parte de la Audiencia Provincial, de tener por reparado recurso de
casación, lo que originó un recurso de queja que fue resuelto por esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo, por Auto de 21 de Noviembre de 2009, cuyo contenido
reproducimos en la parte en que se dice que: “La configuración de los hechos
punibles por parte del juez de instrucción al acordar el procedimiento abreviado
no permite excluir, por absolutamente imposible desde el punto de vista legal, la
calificación jurídica como delito de malversación del artículo 432.1º del Código
Penal, por lo que no se excluye la competencia de la Audiencia Provincial para el
enjuiciamiento”.
7.- No existe discusión procesal sobre la posibilidad del Recurso de
Apelación ante la Audiencia Provincial, contra un Auto del Juez de Instrucción,
que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado, por lo que el
contenido de la resolución que se dicte puede no compartirse, pero nunca puede ser
atacada por la vía de la tutela judicial efectiva.
8.- La tutela judicial efectiva se integra por una serie de elementos o
garantías que adjudican o reconocen determinados derechos. En primer lugar, el
derecho de acceso a los juzgados y tribunales solicitando un pronunciamiento sobre
las peticiones presentadas. Esta faceta de la tutela judicial efectiva ha sido
incuestionable satisfecha. Asimismo se ha tenido acceso con gran amplitud a los
recursos establecidos en las leyes. Es evidente y reiteradamente recordado por la
jurisprudencia, que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica la pretensión
de obtener una resolución acorde con los intereses del postulante.
9.- La parte recurrente reconoce que el Auto del que discrepa contiene
un fundamento de derecho cuarto en el que se motiva la decisión, pero sostiene
erróneamente que en la fase de transformación de las Diligencias Previas en
Procedimiento Abreviado, la Audiencia no puede rebasar las funciones propias del
instructor y adentrarse en cuestiones que afectan a la culpabilidad o a otros
elementos del tipo, salvo casos de diafanidad manifiesta.
10.- Esta tesis desconoce la naturaleza del Recurso de Apelación que
concede plena jurisdicción al órgano que conoce del mismo (Audiencia Provincial),
para revocar en todo o en parte la resolución recurrida sin que ello suponga merma
alguna de la tutela judicial efectiva de la parte acusadora, que pretende seguir a
ultranza su tesis como única posible.
11.- El juez puede adoptar la decisión de continuar el proceso
rechazando implícitamente la posibilidad de declarar que los hechos no son
constitutivos de delito, acordando el sobreseimiento que equivale al sobreseimiento
libre o bien declarando que los hechos, aún teniendo caracteres delictivos, no
pueden ser imputados a un autor conocido (sobreseimiento provisional). También
descarta que el hecho pueda ser constitutivo de falta o ser competencia de la
jurisdicción militar.
12.- En aras de la tutela judicial efectiva del que está siendo objeto de
investigación que, además, se ve amparado por el principio de presunción de
inocencia ante el gravamen que supone ser objeto de acusación y arrastrar las
consecuencias desfavorables jurídica y socialmente que supone sentase en el
banquillo en un juicio oral y público, se debe disfrutar de su derecho de
impugnación de las resoluciones judiciales no favorables.
13.- Por ello, se abren en su favor las vías de los recursos, ante el
propio juez de instrucción y la posibilidad, antes de la apertura del juicio oral, de
formalizar recurso de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que atribuye plena jurisdicción a la
Audiencia para cambiar el sentido del Auto recurrido.
14.- Establecidas las anteriores consideraciones, debemos examinar sí,
frente al Auto de la Audiencia Provincial declarando que los hechos no son
constitutivos de delito, lo que equivale a la declaración que se contiene en el
artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe recurso de casación,
como pretende el recurrente.
15.- Ya esta Sala se ha pronunciado por la posibilidad, con
determinadas limitaciones y condicionamientos, de admitir el Recurso de casación
contra los autos del juez de instrucción, acordando transformar las Diligencias
Previas en Procedimiento Abreviado. Para ello, deben concurrir una serie de
requisitos que se mantienen desde un acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta
Sala.
16.- En el Pleno no jurisdiccional, de 9 de Febrero de 2005, se
consolidó el siguiente acuerdo: 1.- Que la decisión de la Audiencia Provincial
acordando el archivo por no considerar los hechos constitutivos de delito
equivalga a un sobreseimiento libre; 2.- Que la imputación que se pretende
recurrir (en este caso, un Auto de transformación en procedimiento abreviado),
constituya una resolución en la que se contengan hechos que presenten caracteres
delictivos y se impute de los mismos a una persona concreta (circunstancia que
concurre en el caso presente) y 3.- Que el auto haya sido dictado en un
procedimiento que, de seguir hasta el final, tenga que ser resuelto por sentencia
contra la que pueda interponerse Recurso de Casación (es decir, dictada por la
Audiencia Provincial). En principio, cabe por tanto el recurso de casación al
tratarse de un posible delito de malversación de caudales públicos castigado con
una pena básica de tres a seis años de prisión, al superar las cifras manejadas, los
4.000 euros.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado
SEGUNDO.- En principio, por tanto, cabría el Recurso de Casación
contra el Auto de la Audiencia Provincial, acordando, el 19 de Junio de 2009,
estimar el Recurso de Apelación contra el Auto de transformación e incoación de
Procedimiento Abreviado, revocándolo y acordando en su lugar el
sobreseimiento y archivo del presente procedimiento. Por ello, entraremos en el
examen de sus motivos.
1.- El motivo primero denuncia la vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva al desconocerse el derecho de los querellantes a sostener la
acusación y utilizar los medios de prueba pertinentes. Antes de seguir adelante
recordaremos la doctrina consolidada que establece que “El ejercicio de la acción
penal, mediante querella, no es un derecho incondicionado a la plena
sustanciación del proceso sino que es compatible con un pronunciamiento
motivado en fase instructora que la ponga término anticipadamente e incluso con
la misma desestimación de la querella, conforme al artículo 313 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente
que la conducta o los hechos imputados carezcan de ilicitud penal“ ( STC
213/1989).
2.- Conviene recordar simplemente que el Auto cuestionado razona
abundantemente y resume que sería preciso acreditar la connivencia de los
funcionarios públicos intervinientes (Tesorero Municipal e interventor), cuya
honorabilidad, a lo largo del procedimiento, no ha sido discutida por ninguna de las
partes. También es relevante que, detectados los errores en los pagos, se
devolvieron las cantidades y que la querella se presenta dos años después de los
hechos que se pretenden calificar como delictivos.
3.- No obstante, en la causa presente concurren una serie de
circunstancias específicas que aconsejan su valoración dentro de los límites
marcados por los recurrentes. En primer lugar, señalan que se produjo una
incidencia procesal derivada de la denegación por la Sala de la unión a las
actuaciones de las diligencias informativas practicadas por el Ministerio Fiscal.
Posteriormente, se rechaza también la ampliación de la querella y realizar nuevas
pruebas solicitadas por la Acusación popular. Lo que se discute, no es, por tanto, la
omnimoda facultad de la Sala para dictar un Auto de sobreseimiento libre, si no si
era o no procedente, antes de acordar dicha resolución haber practicado las pruebas
solicitadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación particular.
4.- El Ministerio Fiscal mantiene una postura de aceptación del Auto
de sobreseimiento libre, pero desliza, a lo largo de su pronunciamiento, que hubiera
sido pertinente la unión de las Diligencias de investigación practicadas en Fiscalía.
La misma parte querellada, que formula adhesión al recurso de casación, admite la
insuficiencia de la instrucción, en especial, las pruebas de descargo de la defensa.
Con estos datos, y sin entrar en el fondo de la cuestión, se estima que es necesario
practicar las pruebas solicitadas, en aras de la tutela judicial efectiva, por lo que se
debe estimar el recurso y declarar la nulidad del Auto retrotrayendo el
procedimiento al momento procesal en que se deniegan las pruebas y, una vez
practicadas, se pueda acordar lo procedente, sin que ello suponga prejuzgar en
absoluto el fallo definitivo y sin que sea necesario dictar segunda sentencia.
Por lo expuesto procede estimar este motivo, sin necesidad de entrar
en el análisis de los restantes.
III. FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS
HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la
representación procesal de MERCEDES ALONSO GARCÍA, VICENTE-
JESÚS GRANERO MIRALLES, MANUEL MORA PASCUAL, MANUEL
LATOUR MIGUEL, PABLO RUZ VILLANUEVA, MARGARITA MACIA
PASCUAL, JUAN FERNANDEZ GIL, CONSUELO CAMPELLO
NAVARRO, JUSTINO DELTADO AYUSO-MORALES, MARIA TERESA
LOPEZ BAEZA, MANUEL-JOSE BOTELLA QUILES y MARIA TERESA
GONZALVEZ SELVA, y AL RECURSO ADHERIDO formulado por la
representación procesal de ALEJANDRO SOLER MUR, contra el Auto dictado
por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, Elche, el 19 de Junio de
2009, en la causa seguida por delitos de malversación de caudales públicos y de
prevaricación, que casamos y anulamos. Procediendo la nulidad del Auto dictado,
se retrotraen las actuaciones al momento de la solicitud de las pruebas y, una vez
acordadas, dictar nueva resolución en los términos que se estimen procedentes.
Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a
la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la
causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa
lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
José Manuel Maza Martín
Juan Ramón Berdugo Gómez de la
Torre
Luciano Varela Castro
José Antonio Martín Pallín
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el
Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín, estando celebrando
audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo
que como Secretario certifico.