Informe Legal 090-2011-SERVIR-GG-OAJ

Presidencia
del Consejo de Ministros
" Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
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2 7 ENE 2011
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Señor
MARIO A. MARQUEZ ZORRILLA A.
Director de la Oficina Ejecutiva de Administración
Instituto Nacional de Oftalmología - INO
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Presente.-
Asunto
Descanso anual en el régimen de contratación administrativa
de servicios
Referencia
Oficios Nº 019 y 023-2010-0EA-INO
Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación a los documentos de
la referencia , mediante los cuales formula diversas consultas sobre el otorgamiento del
descanso anual en el régimen de contratación administrativa de servicios.
Al respecto, le remito el Informe Legal Nº 090-2011-SERVIR/GG-OAJ,
de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con la conformidad de
la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted .
Atentamente,
NEF /M BT/MMC/aepv
Reg N• 14141 20 10 y 18564 20 10
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Presidencia
del Consejo de Ministros
Autoridad Nacional
del Servicio Civil
·
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
"Año del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
INFORME LEGAL N2
A
0~0
-2011-SERVIR/GG-OAJ
MARIANA BALLÉN TALLADA
Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos
De
MANUEL MESONES CASTELO
Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica
Asunto
Consultas sobre aplicación del régimen de contratación administrativa de
servicios en materia de descanso anual
a)
b)
Descriptor
Competencia de SERVIR
Especialidad
del régimen
de contratación
administrativa de
servicios
e)
Otorgamiento del descanso anual
Papo proporcional en caso de cese anticipado
Inicio del cómputo del año requerido
Servicios prestados en virtud de contratos diferentes
d)
Acumulación y fraccionamiento
Interpretación del régimen
Referencia
Oficios N° 019
Fecha
Lima,
y 023-2010-0EA-INO
26 ENE 2011
Tengo el agrado de dirigirme a usted en atención a los documentos de la referencia, por medio de
los cuales el Director de la Oficina Ejecutiva de Administración del Instituto Nacional de
Oftalmología - INO, formula diversas consultas sobre el otorgamiento del descanso anual en el
régimen de contratación administrativa de servicios (el régimen CAS, en adelante).
l.
Base legal
1.1.
Sobre el descanso anual, el Decreto Legislativo NQ 1057 dispone:
"Artículo 6º.- Contenido
El contrato administrativo de servicios comprende únicamente lo
siguiente:
(.. .)
6.3. Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido.
(... )"
1.2.
Por su parte, el Reglamento de esta norma, aprobado por Decreto Supremo NQ 075-2008PCM, establece :
"Artículo 8.- Descanso físico
8.1. El descanso físico es el beneficio del que goza quien presta servicios no
autónomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que
consiste en no prestar servicios por un periodo ininterrumpido de 15 días
calendario por coda año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de lo
contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de
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servicios en la entidad. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de
servicios acumulado.
8.2. Cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se
haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el
pago correspondiente al descanso físico .
8.3. La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no
producirse acuerdo Ja determina la entidad contratante."
JI.
Análisis
Competencias de SERVIR
2.1
Las competencias de SERVIR para emitir opiniones en materia de serv1c10 civil están
contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo,
acceso, entre otras, emita de manera progresiva.
2.2.
Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de
personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus atribuciones se
encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción
de decisiones individuales en cada entidad.
2.3.
En ese sentido, las consultas que absuelve esta entidad son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, planteadas entre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos. Por ello, las conclusiones del presente informe se
circunscriben al ámbito de competencia de SERVIR y se emiten sin vincularse a alguna
situación particular.
Criterio fundamental: la especialidad del régimen CAS
2.4.
En la resolución recaída en el expediente NQ 00002-2010-Pl/TC, el Tribunal Constitucional
(el TC, en adelante) se ha pronunciado sobre la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra el Decreto Legislativo NQ 1057, declarándola infundada.
El aspecto central de dicho pronunciamiento es haber establecido que el régimen CAS es,
propiamente, "un régimen "especial" de contratación laboral pora el sector público (.. .)
1
compatible con el marco constitucional".
Así, además de la laboralidad del régimen, dicha resolución ha reconocido su especialidad,
especialidad que para el TC fluye de una comparación de aquél con los otros regímenes
laborales del Estado (el de carrera administrativa y de la actividad privada), de donde se
advierte que las normas de acceso son diferentes, lo que impide entenderlo como
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complementario de aquéllos .
Fundamento 47 .
Fundamentos 26 a 31 .
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Dicho reconocimiento significa admitir que los derechos, beneficios y demás condiciones
que el régimen CAS prevé, no son (ni tienen que ser) los mismos previstos en otros
regímenes.
Pago proporcional de vacaciones en caso de cese anticipado
La primera pregunta es si un contratado que cesa antes de cumplir un año de labor
2.5.
tiene derecho a un pago proporcional de las vacaciones por el tiempo trabajado.
Al respecto, indicamos que (aún cuando sería deseable que lo hubiera) en el régimen CAS,
no se ha previsto el reconocimiento de un pago proporcional en caso el contratado cese
antes de haber cumplido un año de servicios, como el que existe en el del Decreto
Legislativo N2 276 y en el de la actividad privada. 3 4
En ese sentido, si un contratado bajo el régimen CAS cesa antes de cumplir un año de
labor, no tiene derecho a pago alguno por vacaciones truncas.
Inicio del cómputo del año requerido
La segunda consulta se refiere a la fecha a partir de la que se debe computar el año
2.6.
exigido por el Decreto Legislativo N2 1057 para alcanzar el derecho al descanso anual.
La respuesta a esta consulta debe darse distinguiendo dos situaciones:
•
r
La primera es la de aquellas personas que, de origen, ingresaron a prestar
servicios bajo el régimen CAS, esto es, aquellas que iniciaron una relación
contractual con su empleador bajo el amparo del Decreto Legislativo N2 1057
(esta norma entró en vigencia el 29 de junio del año 2008).
En tales casos, la fecha a partir de la que se hace el cómputo del año es la fecha
de celebración del contrato.
•
La segunda situación es la de aquellas que a la fecha de entrada en vigencia del
Decreto Legislativo N2 1057, venían prestando servicios en virtud de contratos de
servicios no personales, y que sustituyeron dichos contratos por un contrato
administrativo de servicios.
El artículo 104º del Reglamento de la primera norma (aprobado por Decreto Supremo Nº OOS-90-PCM),
dispone que "El servidor que cesa en el servicio ontes de hacer uso de sus vacaciones tiene derecho a percibir
una remuneración mensual total por cicla laboral acumulado, como compensación vacacional; en caso
contrario dicha compensación se hará proporcionalmente al tiempo trabajado por dozavas partes (... )". Por su
parte,
el artículo 22 del Decreto legislativo N2 713 dispone que "Los trabajadores que cesen después de
cumplida el año de servicios y el correspondiente récord, sin haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al
abona del íntegra de la remuneración vacacional" y que • El récord trunco será compensado a razón de tantos
dazavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiere laborado, respectivamente".
Según la Recomendación 98 de la Organización Internacional del Trabajo· OIT, en cada país debería incumbir
al organismo apropiado "prever que cuando el empleo termine antes de la expiración del período de servicio
necesaria para tener derecho a vacaciones anuales pagadas (. .. ), el trabajador [tenga} derecho, sea a
vacaciones anuales pagadas proporcionales al período de trabajo efectuado, sea a una indemnización
compensatofla, sea a un crédito equivalente de vacaciones, según cuál de estos sistemas se considere más
apropiado."
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Para dichas personas, la fecha a partir de la que se hace el cómputo del año es la
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fecha de celebración del contrato por sustitución.
2. 7.
La lógica que justifica esta interpretación es que el Decreto Legislativo N2 1057 tuvo por
objeto crear un marco jurídico que a partir de su vigencia reconociera un mínimo de
derechos a las personas comprendidas en su ámbito. Por esta razón, sus efectos (entre
ellos, la previsión de un elenco de derechos mínimos) sólo se producen a partir de su
vigencia y no hacia atrás, porque hacerlo implicaría contravenir la regla de irretroactividad
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contenida en el artículo 103 de la Constitución.
Lo último se ve ratificado por la cuarta disposición complementaria transitoria de dicho
Decreto Legislativo, en la que se estableció:
"CUARTA.- El presente Decreto Legislativo entra en vigencia al día siguiente de
su publicación en el Diario Oficial "El Peruano", salvo por el numeral 6.4 del
artículo 62 de la presente norma hasta que se apruebe el financiamiento
correspondiente. En ningún caso reconoce o genera derechos con carácter
retroactivo" (énfasis final agregado).
Servicios prestados en virtud de contratos diferentes
2.8.
Un siguiente tema a analizar es respecto a la posibilidad de acumular varios serv1c1os
prestados en virtud de diferentes contratos administrativos de servicios con una misma
entidad, para efectos de alcanzar el año exigido para el derecho al descanso anual.
2.9.
El Reglamento del Decreto Legislativo N2 1057 dispone que "8.1 El descanso físico es el
beneficio del que goza quien presta servicios no autónomos bajo la modalidad de contrato
administrativo de servicios, que consiste en no prestar servicios por un periodo
ininterrumpido de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el
íntegro de la contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios
en la entidad" y que "La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios
acumulado" (énfasis agregado).
Esta disposición implica que el tiempo de servicios requerido para el descanso anual
supone la existencia de una misma relación contractual (que no se ha visto interrumpida
por las prórrogas o renovaciones que pudiera haber merecido); y, en sentido opuesto:
La cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo N2 1057 estableció que a partir de la
entrada en vigencia de esta, las entidades comprendidas en su ámbito quedaban prohibidas en lo sucesivo de
suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o de cualquier modalidad contractual para la
prestación de servicios no autónomos, facultando a la sustitución de dichos contratos antes de su
vencimiento, por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.
En la misma linea, en el segundo numeral de la primera disposición complementaria transitoria del
Reglamento de la norma anterior, se estableció que los contratos por servicios no personales vigentes al 29 de
junio de 2008, continuaban su ejecución hasta su vencimiento; pudiendo las partes sustituirlos, por mutuo
acuerdo, antes de su vencimiento; y que en caso de renovación o prórroga, se sustituían por un contrato
administrativo de servicios, exceptuándose del procedimiento regulado en dicho reglamento.
"Artículo 103º.- (... ) Lo ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y na tiene fuerza ni efectos retroactivos; salva, en ambos supuestas, en
morena penol cuando favorece al reo( ...)"
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que la extinción de un primer contrato y el inicio de uno nuevo, determina el corte del
tiempo de servicios acumulado y el inicio de un nuevo periodo a partir de la segunda
vinculación.
Así, queda claro que en el régimen CAS no es posible la suma de periodos laborados en el
marco de contratos distintos, y que la configuración del derecho al descanso anual supone
la prestación de servicios en virtud de un solo contrato (contrato cuya vigencia, por cierto,
tampoco se ve afectada por las modificaciones en el modo, lugar y tiempo de prestación
de servicios, que pudiera haber merecido).
Acumulación del descanso físico
2.10. Se pregunta si una persona contratada bajo el régimen CAS puede acumular descansos
físicos y, de ser así, ¿hasta cuántos descansos podría juntar?
2.11.
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Al respecto, debemos indicar como punto de partida que en el régimen CAS no existen
reglas sobre acumulación del descanso anual (como sí en el régimen del Decreto
Legislativo Nº 276 y en el de la actividad privada, con consecuencias diferentes).
Dicha ausencia de regulación, empero, no puede ser interpretada en el sentido que en
este régimen existe una absoluta libertad para determinar la oportunidad de goce del
descanso (desde que el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 dispone que "8.3. La
oportunidad del descanso físico es determinada por los partes" y que "De no producirse
acuerdo la determina la entidad contratante"), sino que en tal determinación debe
considerarse como pauta fundamental que la finalidad esencial de las vacaciones es
"permitir que el organismo humano recupere las fuerzas físicas y morales perdidas
durante el año" (segundo punto de la Recomendación 47 de la OIT, sobre las vacaciones
pagadas), lo que se traduce en que, aún sin existir una previsión normativa expresa,
deberían hacerse todos los esfuerzos para que el periodo de descanso sea otorgado antes
de la generación del siguiente.
Debemos señalar, asimismo, que la inexistencia de una regulación específica determina,
de otro lado, que la eventual acumulación de periodos vacacionales de ninguna manera
afecta la vigencia de éstos. Esto es, el hecho que una persona con contrato administrativo
de servicios no haga uso de un primer descanso anual, y éste se acumule con un segundo
descanso o (en el extremo) con un tercero, no determina la pérdida de alguno de éstos,
con lo que subsiste para la entidad contratante la obligación de otorgarlos. No obstante,
reiteramos, esta práctica debería evitarse, no sólo para garantizar la finalidad del
descanso anual, sino por una mejor gestión institucional.
Fraccionamiento del descanso anual
2.12. El Decreto Legislativo Nº 1057 dispone que el contrato administrativo de serv1c1os
comprende un descanso "de quince (15) días calendario continuos por año cumplido"
(artículo 6.3, énfasis agregado); y el Reglamento añade que "8.1. El descanso físico es el
beneficio del que goza quien presta servicios no autónomos bajo la modalidad de contrato
administrativo de servicios, que consiste en no prestar servicios por un periodo
ininterrumpido de 15 días calendario por codo año de servicios cumplido, recibiendo el
íntegro de lo contraprestación" (énfasis agregado)
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De ambas disposiciones se desprende inequívocamente que en el régimen CAS no se
admite el fraccionamiento del descanso anual, lo que es concordante con la ya explicada
finalidad perseguida por las vacaciones.
Interpretación del régimen
2.13. Por último, expresamos que la interpretación del reg1men CAS debe ser hecha
considerando su carácter laboral, pero también su especialidad, ponderando las
particularidades de cada uno de los supuestos para los que se busque u na respuesta
normativa. Con esto respondemos a la última pregunta formulada, referente a las pautas
generales a tener en cuenta para la interpretación de las reglas que compo nen este
régimen.
111.
Conclusión
Atendiendo a lo expuesto, se concluye que las materias del régimen CAS sometidas a nuestra
consideración, se sujetan a las nociones expuestas en el presente informe.
Finalmente, remito para su consideración el proyecto de Oficio de respuesta respectivo para
vuestra visación, y de estimarlo pertinente, trámite correspondiente ante la Presiden cia Ejecutiva.
Atentamente,
OAJ/MMC/aepv
D:/ M is doc/lnformes Legales (IL) 2011/ IL·CAS·INO
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