7.13. LA ELUSIÓN TRIBUTARIA: UN ACTO LÍCITO O ILÍCITO EN

Proceedings del XXVIII Encuentro Nacional de Facultades de Administración y Economía
ENEFA Proceedings – Vol. 5, año 2012
ASFAE
7.13. LA ELUSIÓN TRIBUTARIA: UN ACTO LÍCITO O ILÍCITO EN
CHILE
Autores:
HERNÁNDEZ MORALES, S.
shernan@ucn.cl
VEGA PIZARRO, M.
mavega@ucn.cl
ZÚÑIGA OLIVARES, W.
wzuniga@ucn.cl
Universidad Católica del Norte
Facultad de Economía y Administración
Departamento de Auditoria, Contabilidad y Control de Gestión
Trabajo conceptual
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RESUMEN
Durante los últimos años la recaudación fiscal ha sido uno de los principales objetivos de la
administración del Estado, ya que a través de los recursos obtenidos se han podido desarrollar
diversas obras para el crecimiento de la nación y cubrir los gastos públicos. En este contexto,
es que el tema de la elusión fiscal, se ha convertido en un gran desafío para los diversos
actores en el ámbito tributario existentes, para establecer su legalidad o ilegalidad en la actual
legislación.
Bajo este paradigma, el estudio busca describir la elusión tributaria en Chile de acuerdo a la
complejidad de los hechos de la fiscalidad interna y su marco regulatorio, separando la elusión
que aprovecha las formas jurídicas aceptadas, de la elusión con fines maliciosos. Para la
consecución del objetivo propuesto la metodología de investigación desarrollada fue de
carácter descriptivo y exploratorio. Exploratoria debido a que el tema es bastante nuevo y
poco explorado y descriptivo ya que se detallarán ciertas situaciones que atañen al tema en
cuestión.
Se desprende de la investigación, que las reformas tributarias ocurridas en Chile materializadas
por el SII, satisfacen en una buena medida los objetivos económicos y administrativos
deseables de un sistema impositivo. No obstante, el sistema tributario chileno se encuentra
lejos del óptimo deseado, debido a que la legislación hace énfasis principalmente a la evasión
en comparación al menos conocido y reconocido como elusión, dejando la interpretación de la
legalidad o ilegalidad de este último, dependiendo del prisma que se mire y que para los
investigadores se resguarda dentro de la legalidad.
Palabras claves: Evasión tributaria, elusión tributaria, legalidad, ilegalidad, recaudación fiscal.
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INTRODUCCIÓN
En la actualidad, el sistema tributario chileno es uno de los más eficientes de América Latina.
Posee tal sofisticación tecnológica, que otros países de habla hispana tratan de “copiar” los
métodos que se utilizan para administrar y recaudar los recursos originados por los impuestos.
Así es tal sofisticación tecnológica, que se ha incurrido en variadas formas para evitar o diferir
el pago de los impuestos. Estas formas pueden ser licitas, otras ilícitas, otras no tanto (…), en
definitiva, todas cumplen la misma función: pagar menos impuestos y mantener intacto el
patrimonio de los contribuyentes. En este contexto, la diferencia entre lo que recauda el
Estado por concepto de impuestos y la recaudación potencial, es atribuida a dos figuras que si
bien se pueden reducir, alteran el normal funcionamiento del sistema tributario, estas son la
evasión y elusión tributaria. Bajo esta perspectiva, la evasión es sin duda un acto delictual que
transgrede el ordenamiento jurídico, causando un efecto dañino para la sociedad, ya que
además de invalidar la búsqueda de la neutralidad económica provoca una asignación
ineficiente de recursos. Por otra parte, la elusión fiscal en el ámbito jurídico su naturaleza es
incierta, se puede catalogar como un acto pernicioso, esto es debido principalmente que no se
tiene clara la aplicabilidad en el hecho en sí de un acto lícito y cuando se encuentra frente a
una transacción ilícita. Adicionalmente existen definiciones cruzadas, lo ideal es que si las
leyes tributarias no dejasen brechas abiertas en la legislación, sin duda, esta palabra en
español nunca hubiese existido. Paralelamente, es un acto difícil de comprobar, ya que los
fiscalizadores del Servicio de Impuestos Internos, sólo se encuentran enfocados para actuar
ante hechos fundados relacionados con evasión tributaria.
Bajo este paradigma, el estudio busca describir la elusión tributaria en Chile de acuerdo a la
complejidad de los hechos de la fiscalidad interna y su marco regulatorio, separando la elusión
que aprovecha las formas jurídicas aceptadas, de la elusión con fines maliciosos. Para cumplir
con el objetivo principal de establecer la brecha que separa la elusión de las formas
jurídicamente aceptadas en Chile fue necesario: Contextualizar el concepto de elusión
tributaria; conocer aquellos aspectos doctrinarios se definen la elusión tributaria como lícita
y/o ilícita y en función a lo contextualizado inferir sobre su legalidad o no.
ANTECEDENTES TEÓRICOS
Históricamente se parte de la premisa que la elusión es un acto ilícito, según GARCIA ESCOBAR
(2009) los principales efectos serían los siguientes:
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a) Disminución los ingresos fiscales: En este ámbito fundamentalmente en lo referente a la
recaudación del impuesto anual, al realizar malas praxis con el objeto de disminuir el pago
de éste la recaudación es menor por parte del Fisco.
b) Distorsión en la asignación de los recursos: Este punto está estrechamente relacionado con
el anterior, por el mismo hecho de una menor recaudación, la repartición de los recursos
fiscales a los distintos ámbitos de la vida nacional se hacen con cantidades menores a las
presupuestadas, dando menos recursos a aquellas actividades importantes para el país.
c) Violación de los principios de honestidad y equidad: El principio ético se ve trastocado
seriamente debido al hecho de realizar prácticas las cuales en forma consciente se buscar
disminuir la carga tributaria.
d) Desplaza la carga tributaria hacia los que declaran correctamente: Este hecho es
notoriamente importante, debido a principalmente que la gente que es honesta y declara
y realiza sus actividades dentro de los marcos legales se ve afectada seriamente al ser ellos
los que pagan este impuesto que eludido por otros agentes económicos.
e) Afectan la competencia, pues el elusor tiene ventaja de mercado frente al no elusor: Al
igual que el punto anterior, el elusor tiene la ventaja de tener en primer lugar precios más
bajos que el mercado ya que su idea fundamental es tratar de evitar por todos los medios
dentro de la delgada línea de la legalidad de evitar pagar tributos.
f)
Aumenta los costos de fiscalización: Al existir una mayor cantidad de actos de elusión, los
costos de fiscalización y control para evitar estos hechos son significativamente mayores,
comienza desde el hecho de tener más fiscalizadores, como del uso material, tecnológico
para los controles constantes y también la acción de prevención incrementa sus gastos.
g) Reduce la disposición de los contribuyentes a declarar correctamente: Dado a que estos
actos son fáciles de realizar y difícil de descubrir, los contribuyentes están cada vez más
renuentes a declarar correctamente sus impuestos, ya que la elusión es un acto
complicado de demostrar.
Ahora bien, como interpreta la academia el concepto de elusión tributaria: AMOROS (1965)
“La abstención o evitación voluntaria o involuntaria de hechos o actos encajados, definidos, o
incluidos en el presupuesto objetivo de un tributo. En suma, la abstención u omisión de
participar realizar o contribuir a un hecho imponible quebrando o impidiendo, por tanto, que
exista un criterio lógico o causal para atribuir a una persona el hecho imponible”. VILLEGAS
(1987) refiriéndose a la: “ilegalidad de la llamada elusión tributaria”, sostiene que uno de los
problemas más dificultosos es el de la evasión por abuso de las formas jurídicas, ya que es la
distinción entre esta modalidad de evasión y la economía de opción (planificación tributaria)
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ofrece aspectos complejos y sutiles matices”. Para DÍAZ (1999), la define como: “la acción
individual en procesos lícitos, tendente a alejar, reducir, o postergar la realización del hecho
generador del tributo”. GONZÁLEZ DE RECHTER (1993) la define como: “toda acción u omisión
mediante la cual una persona de existencia visible o ideal, elige las formas jurídicas adecuadas
para la realización de sus negocios logrando una economía de impuesto”. Por su parte, para
VALENZUELA (2000): “La elusión se puede conceptualizar como un medio jurídico de resistencia
frente al impuesto, por el cual el sujeto pasivo pretende evitar la generación de un hecho
gravado impidiendo el nacimiento de la obligación tributaria, o bien, lograr una menor
tributación a través de maniobras licitas no contempladas en la ley como alternativas y que
sirvan al resultado que se pretende”.
En este hilo conductor KLAUS (2002) señala: “La elusión fiscal consciente y planificada es una
modalidad legal de resistencia fiscal. No es inmoral. Esto se reconoce probablemente en todos
los estados de Derecho que respetan la libertad”. Para BARRERA (2002), la elusión tributaria
posee las siguientes características: a) Se trata de una acción u omisión previas a la verificación
del hecho imponible; b) Es un fenómeno económico exteriorizado mediante procedimientos
jurídicos; y c) La elusión es lícita sólo cuando las personas no incurran en abuso de las formas
jurídicas para evitar o aminorar la carga fiscal. En el 2002 Carter Commision Report de Canadá
citado por BARRERA (2002) contextualiza: “la elusión describe todo intento de prevenir a través
de medios legales el nacimiento o de reducir la obligación tributaria que de otro modo tendría
efectos tributarios, basándose en la ventaja que proporciona alguna disposición normativa o
bien la ausencia de ella. La elusión siempre implica la existencia de diferentes alternativas, una
de las cuales puede resultar en una reducción de impuestos frente a otra”.
En esta misma perspectiva, LORENZINI (2004), expresa: “Siempre he aceptado que la elusión es
permitida. Si se practica es porque alguien se aprovecha de resquicios de la ley, de las faltas
claras, de las interpretaciones de las circulares. Las oportunidades están ahí y se han dado; por
tanto, no sin ilegales”. En consecuencia, se puede concluir que la elusión fiscal es todo evento
premeditado por el contribuyente, que consiste en no realizar un acto económico, omitirlo o
postergarlo en el tiempo, con el fin de no generar o reducir el hecho gravado, para así evitar
y/o aminorar la carga impositiva, valiéndose de herramientas legales, todo siempre y cuando
no se abuse de las forma jurídicas o se actué vulnerando el principio de la buena fe. Cabe
destacar que si bien, muchos investigadores consideran la elusión de forma ilícita, se podría
deducir que mientras el sujeto pasivo no actúe de mala fe, es decir, no abuse de las formas
jurídicas, la elusión se puede considerar lícita, ya que no se generaría el hecho imponible de
manera maliciosa.
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De acuerdo a lo contextualizado precedentemente se puede inferir que la naturaleza jurídica
de la elusión es más bien incierta, como acto pernicioso, esto es debido principalmente que no
se tiene clara la diferencia cuando el acto es lícito y cuando se encuentra frente a una
transacción ilícita. Este hecho se corrobora el 2001 cuando el ex Presidente Ricardo Lagos
envió al Congreso Nacional el mensaje de lo que la Ley 19.738, de 2001, el título de ésta hace
referencia a que se trata de un conjunto de normas para luchar contra “la elusión y evasión
tributarias”. Al promulgarse ésta, su título hizo mención a que se trataba de un conjunto de
normas para luchar contra la “evasión tributaria”. El legislador cambió la denominación de la
ley, quitando la expresión elusión, debido a la poca claridad en el tema al presentarse dos
formas de elusión:
a) Elusión lícita. Según la academia se entiende que la elusión es lícita cuando se dan las
características que se enumeran como mínimo:
1. Cuando se trata de una omisión previa a la confirmación del hecho gravado. Esto es
en caso de que el acto no fue premedito y se cumple el hecho de la necesidad
tributaria. Todo esto se enmarca en el supuesto que todavía no nace la obligación
tributaria.
2. Es una noción de carácter negativo, esto es, la idea es que el hecho gravado no se
produzca, aun cuando existiere actividad positiva del sujeto, ésta debe ser contraria al
nacimiento de la obligación tributaria.
3. La elusión es lícita sólo cuando los contribuyentes no incurran en el abuso de las
formas jurídicas para evitar la carga fiscal, utilizando todos los medios a través de los
cuales deben ser legítimos. Deben existir tres elementos para que la elusión este
dentro de los marcos legales que según AMOROS (1965), son los siguientes:
i. Ser perfectamente cierta, ya que debe tratarse de una conducta clara,
transparente y evidente, que no se preste a equívocos existiendo coincidencia
entre la exteriorización de la conducta y lo que el contribuyente realmente
quiere;
ii. Ser perfectamente general, debe tratarse de una forma jurídica que normal y
cotidianamente se usa por el resto de los contribuyentes. Se trata éste de un
elemento difícil de determinar, ya que se refiere a conceptos subjetivos, que en
definitiva tendrían que ser establecidos por los Tribunales de Justicia; y
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iii. Ser perfectamente sin intención, esto quiere decir que el contribuyente utilice la
fórmula jurídica sin preocuparse de las consecuencias tributarias.
b) Elusión ilícita. Así como existen autores que denominan la elusión como un acto lícito
existen otros que la estiman como ilícita. Según HEINRECH WILHELM KRUSE (1973): “(…) la
elusión consiste en efectuar un comportamiento por medio del hecho con el cual se trata de
evitar la verificación del presupuesto al que la ley vincula el nacimiento de la obligación
tributaria; esto tampoco evita la posibilidad de ocasionar conductas elusivas
(caracterizadas por la violación indirecta), en cuanto a normas de exención fiscal, para
obtener el resultado no querido, por la norma desgravatoria tributaria, de condiciones
útiles para hacer emerger el reconocimiento de la exención del impuesto…. (…) La elusión
evita el nacimiento de la obligación tributaria, en contraste con el derecho; de lo contrario,
se verificaría un ahorro de impuesto. La evasión encubre el presupuesto de la obligación
tributaria surgida. El fraude fiscal, que es un delito, no se confunde con el fraude a la ley,
que puede generar elusión”. A su vez BRZOVIC (2003), menciona: “(...) si se recurre a
formas manifiestamente inadecuadas y anormales con relación al acto o negocio jurídico
que se pretende llevar a cabo, si esa recurrencia obedece al deliberado propósito de no
pagar el tributo que grava el acto o negocio realmente perseguido y esa anormalidad del
“ropaje jurídico” no tiene otra explicación racional que el propósito de evadir el legítimo
gravamen, existe una conducta fraudulenta y, por ende, ilícita, aun cuando esa forma
jurídica en sí misma no sea prohibida por el derecho privado”.
En este caso la elusión como acto ilícito siempre se presentará cuando conscientemente
este la intención de defraudar con el fin de obtener beneficios pecuniarios para la
organización, a todo evento se considera como delito ya que destaca que existe el
nacimiento de la obligación tributaria como tal, si bien no es directamente la violación
tributaria, se vale de todos los medios existentes para realizarla indirectamente. Dentro de
sus principales características se encuentran:
1. Existe la intención por parte del contribuyente, es decir, dolosa, en este caso se
considera que se buscar realizar el abuso de las diferentes normativa jurídicas,
existiendo un abuso a nivel del derecho, de la personalidad jurídica, las instituciones
del Estado, y lo principal la desvalorización de la buena fe en los actos realizados. El
contribuyente buscar obtener ganancias a través de medios injustos, en atentar contra
sus propios actos y, en general, en la transgresión de las medidas antielusivas que la
legislación tributaria contempla.
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2. Debe distinguirse claramente entre la evasión y la elusión. En lo que se define como
evasión el hecho gravado existe, es decir, la obligación tributaria, misma que el sujeto
pasivo ha dejado de cumplir. En la elusión por su parte, el hecho gravado no existe, ya
que el objetivo de la conducta elusiva es impedir el nacimiento de éste, por medios
antijurídicos.
3. La elusión no puede confundirse tipo de medida económica ya que el objetivo es que
se produce un no pago o menor pago de impuestos, a través de hechos fuera de la ley.
4. Se estima que la elusión (ilícita) se manifiesta, fundamentalmente a través del fraude
de ley, la simulación o el abuso del derecho. Este último punto pone el estudio la
constante duda que existe para fiscalizar estos hechos. Se estima que al realizar una
literal interpretación de las leyes tributarias, ya que al utilizarse la realidad económica,
exige una interpretación “literal” de éstas, no coincide con legislación vigente que
busca evitar estos hechos.
De lo referenciado anteriormente surge la hipótesis referente del trabajo: “Sustenta la
legalidad a la elusión tributaria en el contexto que tiende a impedir el nacimiento del hecho
gravado, por medios lícitos, enfocándose el abuso del Derecho, no el fraude a la ley, esto es a
través de simulación o diversos medios tendientes a la rebaja en la carga tributaria utilizando
herramientas jurídicas lícitas”.
METODOLOGÍA DE INVESTIGACIÓN
Bajo este paradigma, el estudio busca describir la elusión tributaria en Chile de acuerdo a la
complejidad de los hechos de la fiscalidad interna y su marco regulatorio, separando la elusión
que aprovecha las formas jurídicas aceptadas, de la elusión con fines maliciosos, pudiendo
ratificar la legalidad o ilegalidad de la elusión tributaria. En este contexto, para la consecución
del objetivo propuesto, la metodología de investigación desarrollada fue de carácter
descriptivo y exploratorio. La primera se utilizó para ahondar en conceptos de elusión fiscal, y
la segunda fue fundamental para sustentar la elaboración de la respuesta a la hipótesis
planteada. Esto se debe a que el estudio descriptivo permite saber quién, dónde, cuándo,
cómo y por qué del sujeto del estudio. Presupone mucho conocimiento a priori acerca del
problema de investigación, siendo un tipo de estudio más rígido a la investigación exploratoria.
Por otra parte, el estudio exploratorio corresponde al primer acercamiento que se tiene con el
problema o fenómeno que se estudia (elusión tributaria), con el objetivo de realizar un análisis
descriptivo del mismo y contar con elementos para precisar los problemas y elaborar y
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concretar las hipótesis y los objetivos del estudio, así como afinar el plan general de la
investigación. El contacto con el objeto de estudio puede hacerse por diferentes vías, que son
la observación directa y la observación indirecta (por ejemplo, entrevista a informantes clave),
y por medio del análisis preliminar de documentos diversos que traten sobre el tema.
RESULTADOS Y DISCUSIÓN
La elusión como acto delictivo no está consagrado expresamente y transcrita en la legislación
chilena, es un principio general del Derecho. FUEYO (2004), lo expone de forma clara al
señalar: “Aunque el fraude a la ley no está consagrado en el artículo 10 del Código Civil, es
incuestionable que, siendo, sin embargo, expresión incontestable de represión del "acto contra
legem", este valioso género sirve precisamente para apoyar el argumento en orden a que en el
artículo 10 debemos encontrar un germen lógico para la admisión legislativa del fraude a la
ley, en nuestro propio Código, al menos indirectamente. (…) “Se reitera que la forma de dar con
la norma defraudada es, justamente, a través del contexto de la legislación, o sea, el sistema,
el todo. No a través de particularismos de normas determinadas, procedimiento que se aplicará
sólo en ocasiones, podría decir raramente”. (…) “Aún más, cuando decimos sistema, o
elemento sistemático, también estamos aludiendo al módulo "espíritu general de la
legislación", que es algo así como los principios generales de derecho si empleamos en esto
algo de buena voluntad. Se trata del artículo24 del Código Civil”. (…) “También puede
agregarse el artículo 1467 del Código Civil, el cual nos exige una causa "real y lícita", y en la ley
de la cobertura, la empleada en el fraude, hay una causa ilícita”. (…) “Además, puede aducirse
la presencia de objeto ilícito, por tratarse de un acto o contrato "prohibido por las leyes", según
lo dispone el artículo 1466 del Código Civil”. (…) “Finalmente, cabe fundarse en el principio
general de la buena fe, que domina todo el derecho y también los actos y contratos. Quien obra
en fraude de la ley no procede de buena fe, por el contrario, de mala fe”. Otra definición se
obtiene de DOMINGUEZ (1992) que explica lo siguiente: “En suma, pensamos que no es
menester buscar justificación especial a la imposibilidad del fraude. Ello se explica por la
existencia del fraude mismo. Si hemos sostenido la vigencia del principio general traducido en
el adagio "fraus omnia corrumpit" no creemos que sea necesario buscar una fundamentación a
su sanción más allá del propio principio. Por algo es un principio general y su sanción se impone
por la exclusión que ha de hacerse del fraude: Medio destinado a apartar la regla obligatoria,
su sanción ha de ser aquella que restituya el imperio de ésta".
Por otra parte, la Excelentísima Corte Suprema chilena ha sostenido que la elusión es una
figura lícita, cualquiera que sea la intencionalidad del contribuyente al llevarla a cabo, esta
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figura es la usada en todos los ámbitos económicos nacionales, un ejemplo de esta figura es la
sentencia dictada por los tribunales a una inmobiliaria en un caso con el Servicio de Impuestos
Internos, algunos datos de la sentencia dictada por el tribunal tributario el caso de la
Inmobiliaria Bahía, son los siguientes: “18°) Que, así, el servicio confunde, en este caso, dos
conceptos jurídicos que tienen una diferencia notoria: el de evasión tributaria -ilícito, con el de
elusión, que consiste en evitar algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente
antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega las herramientas al
contribuyente, como aquí ocurre, para pagar impuestos en una medida legítima a la que se
optó, y no en aquella que se le liquida”; “19°) Que, en la presente situación, ello se ha hecho
mediante la constitución de dos sociedades, aunque por las mismas personas, para explotar en
conjunto un negocio, utilizando los beneficios tributarios que la propia ley entrega y, de este
modo una, la requerida en el presente asunto, se hace cargo de la parte inmobiliaria, y la otra
del aspecto mobiliario y de prestación de servicios, por todo lo cual se paga el impuesto que se
pretende, en este segundo caso, como se indica en las ya tantas veces dichas liquidaciones. Ello
no sólo es lícito, por tener un fundamento legal, sino que puede tener finalidades ajenas a la
elusión de impuestos, como podrá serlo el facilitar la adquisición, administración y mantención
de los muebles, operaciones que, como resulta lógico entender, son más frecuentes que la de
los primeros, sujetos a menor desgaste”. Este caso nacional pasada hace pocos años, donde se
puede destacar el principio de la licitud en el acto de la elusión. Sin embargo esta forma legal
puede ser o no ser antijurídica” , por lo cual distingue entre elusión lícita e ilícita, calificando
los hechos de la causa de la primera forma, aceptando tácitamente que puedan existir figuras
de elusión ilícita, más aún cuando, justificando su resolución, indica que puede existir en los
hechos materia del proceso esto se denomina intenciones ajenas para evitar el pago de
impuestos.
En las figuras elusivas es muy frecuente que se abuse del derecho, o, en menor medida, se
defraude a la ley. Claramente se abusa del Derecho cuando, a vista y paciencia del Servicio, se
celebran actos o contratos no simulados única finalidad es rebajar la carga tributaria del
contribuyente, escudándose en el viejo principio de que: “en Derecho Privado lo que no está
prohibido está permitido”. El problema a dilucidar es si en un contrato celebrado en fraude a la
ley o en abuso del derecho. En caso de estar enfrente a operaciones no fidedignas, respecto de
las cuales el artículo 21 del Código Tributario permite prescindir para el cobro del impuesto
evadido, toda vez que en el acto ejecutado en fraude a la ley tributaria o en abuso de un
derecho no se ha ocultado la existencia de un hecho gravado a la autoridad tributaria, por
tanto no ha existido “evasión”. FUEYO (2004), dentro del mismo contexto señala: “La ilicitud
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aparece como evidente porque es algo contrario o en oposición al derecho, o bien se cae en el
exceso por ejercicio abusivo del derecho (…)”.
Como resumen y como respuesta a la hipótesis planteada, no existe consenso si la elusión
fiscal es un acto lícito o ilícito, cada uno posee sus propios argumentos según y cuando
corresponda. Pero al tenor de los últimos acontecimientos se inclinar la balanza al hecho de
que la elusión tributaria es un acto lícito. Participan de este planteamiento UGALDE (2009) al
señalar: “el contribuyente no es el responsable de la buena (o mala) legislación, de modo que si
las leyes tributarias alcanzan a algunos negocios u operaciones y no a otros similares o
parecidos a los primeros, el contribuyente es libre de evitar que el hecho imponible previsto se
realice, recurriendo a las formas o figuras jurídicas no gravadas por el legislador, aun cuando
aquello pueda ser considerado como un error legislativo, ya que tales errores sonde
responsabilidad del Estado y no de los contribuyentes”. SOLER citado por UGALDE (2009)
señala: “Frente a tal situación, no podrá el fisco aplicar análogamente las disposiciones de la
ley fiscal para incluir en su ámbito a las situaciones no gravadas (interpretación analógica) ni
tampoco desestimar a la calificación jurídica del negocio concertado entre las partes, para
identificarlo con los hechos sujetos a imposición. En tales casos tampoco podrá el organismo
fiscal pretender aplicar sanciones ya que, como queda dicho, no estamos en presencia de una
infracción a las disposiciones fiscales, sino en la esfera de lo lícito, conforme se desprende del
artículo 19 de la constitución nacional”. Se suman a esta postura DÍAZ (1999), GONZÁLEZ DE
RECHTER (1993), VALENZUELA (2000), KLAUS (2002), BARRERA (2002) y LORENZINI (2004). Por
último, el fallo de la Excelentísima Corte Suprema de Chile en el caso de la Inmobiliaria Bahía y
el Servicio de Impuestos Internos da un espaldarazo a esta posición, al señalar: “(…) servicio
confunde, en este caso, dos conceptos jurídicos que tienen una diferencia notoria: el de evasión
tributaria -ilícito, con el de elusión, que consiste en evitar algo con astucia, lo que no tiene que
ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega las
herramientas al contribuyente, como aquí ocurre, para pagar impuestos en una medida
legítima a la que se optó (…)”.
IMPLICANCIAS DE LA INVESTIGACIÓN
Si bien es cierto, la postura de los investigadores se inclina por la postura de que la elusión
tributaria es lícita, el tema de la elusión seguirá siendo un concepto económico y jurídico
indeterminado que deberá ser evaluado en su contexto y en particular que implica
necesariamente un sin número de nuevas investigaciones en este ámbito.
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CONCLUSIONES
1. No existe consenso en la academia y la doctrina si la elusión fiscal es un acto lícito o ilícito,
cada uno posee sus propios argumentos según y cuando corresponda. La postura de los
investigadores se inclina por la que la elusión tributaria es lícita y que es compartida por:
DÍAZ (1999), GONZÁLEZ DE RECHTER (1993), VALENZUELA (2000), KLAUS (2002), BARRERA
(2002), LORENZINI (2004), UGALDE (2009) y SOLER citado por UGALDE (2009).
2. Si bien es cierto, la postura de los investigadores es que la elusión tributaria es lícita y
dentro del ambiente jurídico tributario debe existir la planificación y evasión tributaria, el
tema de la elusión seguirá siendo un concepto económico y jurídico indeterminado que
deberá ser evaluado en su contexto y en particular que implica necesariamente un sin
número de nuevas investigaciones en este ámbito.
BIBLIOGRAFÍA
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