La potestad sancionadora y su relación con el derecho penal

LA POTESTAD SANCIONADORA Y SU RELACIÓN CON EL
DERECHO PENAL, CONVERGENCIA DE PRINCIPIOS
RAÚL FERNANDO ZÚÑIGA PERALTA1
Resumen:
En la actualidad, la distinción entre el ilícito administrativo y el ilícito penal revelan una
problemática no resuelta en algunos sistemas jurídicos, el hecho de que no haya una
determinación dogmática precisa sobre las diferencias entre ambas potestades supone
la libertad del legislador para determinar conductas típicas independientemente de
parámetros reguladores que pueden configurar injustos, sin embargo, realizar un análisis
de la perspectiva de los principios puede dar una aproximación para resolver este
problema.
Palabras Clave: Derecho Administrativo Sancionador – Derecho Penal – Principios de
la potestad sancionadora.
Sumilla: I. INTRODUCCIÓN. II. LA POTESTAD SANCIONADORA Y EL DERECHO PENAL. 2.1.
TEORÍAS SOBRE SU RELACIÓN. 2.2. DIFERENCIAS Y CRÍTICA VALORATIVA. III. PRINCIPIOS.
3.1. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Y SU MATIZ COMO PRINCIPIOS DE LA POTESTAD
SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN. IV. CONVERGENCIA SUSTANCIAL DE LOS
PRINCIPIOS. 4.1. CONVERGENCIA Y FUNDAMENTO. 4.2. POSIBLE DISTINCIÓN SUSTANCIAL DEL
ILÍCITO ADMINISTRATIVO DEL PENAL.
V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.Desde muchos años atrás, varios juristas han tratado de resolver la problemática que trajo
el acto de conceder a la Administración Pública parte del ejercicio del ius puniendi2, estos
problemas fueron abordados desde la doctrina, tomando diferentes perspectivas. Dentro
de todos estos problemas, podemos mencionar la falta de claridad en la separación de los
1
Alumno del sexto semestre de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo.
E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador y su relación con el Derecho Penal,
Revista de Derecho VALDIVIA. Vol. XXV, N° 2, Diciembre 2012, pp. 133. En el mismo sentido J. CASSAGNE.
Derecho Administrativo, T. 2. 1° ed. Palestra, Lima, pp.562. Cfr. F.J. Sexto, Sentencia de ROL N° 1518-09,
del 21 de octubre de 2010, Tribunal Constitucional Chileno.
2
límites de ambos poderes3, la distinción material del ilícito penal y el administrativo4 y la
falta de regulación de del ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración5.
Para el presente trabajo, vamos a exponer la relación entre la Potestad Sancionadora de la
Administración y el Derecho Penal, utilizaremos un método analítico-comparativo para
criticar las diferentes posturas sobre el fundamento filosófico-jurídico de la Potestad
Sancionadora y su relación con el Derecho Penal, compararemos algunas de estas posturas
para llegar a la esencia de esta relación.
Posteriormente, analizaremos los Principios de ambas figuras y la forma en la que los
principios del Derecho Penal se acomodan, necesariamente con ciertos matices, para
conformar el conjunto de Principios que rigen la aplicación de la Potestad Sancionadora,
analizando el fundamento de la relación de ambas potestades en el derecho peruano, para
dar una aproximación a una delimitación dogmática del concepto de ambos ilícitos (penal
y administrativo), de esta manera, limitar el ejercicio del legislador en su actividad
tipificadora de conductas punibles.
II. LA POTESTAD SANCIONADORA Y EL DERECHO PENAL.2.1
Teorías sobre su relación, valoración.-
La primera postura que consideramos relevante es la del iusnaturalismo, postula la
tesis del derecho penal de policía, trata de diferenciar la naturaleza de los “delitos
naturales” (vulneración a un derecho subjetivo) y las infracciones (solamente un
injusto policial, vulneración de una disposición que emana del Estado, por lo tanto
no es un injusto como el “delito natural”), las segundas, materia del denominado
derecho penal de policía6.
En lo referente a la distinción de los injustos, hay que señalar que en la tesis
iusnaturalista, el derecho subjetivo del que se habla es aquel atribuido al ser
3
En el mismo sentido, Cfr. L. RODRÍGUEZ COLLAO. Bases para distinguir entre infracciones criminales y
administrativas, Universidad Católica de Valparaíso, pp. 117. Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho
administrativo Sancionador… Cit., pp. 132.
4
Cfr. J. CEREZO MIR. Límites entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo, III Jornadas de catedráticos
y profesores agregados de Derecho Penal, Universidad Santiago de Compostela, 1975, pp. 150.
5
E. GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Madrid. 1997, pp. 157
6
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 134.
humano en virtud de la naturaleza humana7, donde el Estado se limita únicamente
a reconocer ese derecho pero no lo crea, esta característica es esencial para la
distinción, pues la infracción consiste en vulnerar una disposición que si ha sido
creada por el Estado. Hay una diferencia más que señala Cordero, “[l]as
infracciones de policía son inventos de la policía reinante pro tempore, en cambio
los preceptos del genuino derecho penal criminal rigen en todo lugar y todo
tiempo”8.
La segunda postura sumamente relevante, es la desarrollada por Goldschmidt9, se
supera la idea de que la Administración tiene a su cargo el resguardo de la
seguridad jurídica y se concibe la idea de que la Administración debe asegurar el
bienestar de la sociedad, en ese sentido, coloca al ser humano como parte de toda
una comunidad y entiende que como tal, tiene deberes en el orden jurídico (que en
última instancia dependen de su libertad) y deberes que provienen de la
administración (contribuir al buen orden de la comunidad, en éste, el fin del
derecho es promover el bien estatal)10. Una distinción más clara sobre la postura
de Goldschmidt la tiene Cassagne, señala que;
“[e]xiste una distinción cualitativa entre los delitos judiciales e infracciones
administrativas, determinada por la naturaleza de las cosas sobre la base de que,
mientras en los primeros el contenido material del injusto se encuentra en el daño
(o en la situación de peligro), concreto y mensurable, inferido de un bien jurídico,
en las infracciones se está ante la violación del deber de obediencia o de
colaboración por parte de los particulares con la administración pública.”11
Consideramos esencial esta diferencia entre lo que se vulnera en ambos injustos,
esto pues por principio de lesividad del derecho penal, la intervención del Estado
únicamente es legítima en tanto se proteja un bien jurídico, sin embargo
observamos un matiz en aquello que le daría legitimidad al uso de la potestad
7
Cfr. J. CHÁVEZ-FERNÁNDEZ POSTIGO. La dignidad como fundamento de los Derechos Humanos en las
sentencias del Tribunal Constitucional Peruano. Palestra. Lima, 2012, pp. 136.
8
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 135.
9
Esta tesis toma el nombre de derecho penal administrativo. Cuando esta tesis fue sustentada en su tiempo, fue
sumamente criticada, sin embargo, a nuestra opinión consideramos que es uno de los intentos más sensatos y
honestos para argumentar la evidente distinción entre la potestad sancionadora y el derecho penal.
10
E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 136.
11
J. CASSAGNE. Derecho Administrativo. Cit., pp.561.
sancionadora, en el sentido que no se daña un bien jurídico, sino que se infringe un
deber por el que todo ciudadano, por formar parte de una comunidad, debe
cumplir12. En ese sentido, observamos una relación entre ambas potestades
sancionadoras13 y esta razón explicaría los matices de ambos principios, es
necesario retener esta idea para sustentar la convergencia de principios.
Como último dato relevante para esta postura, es necesario mencionar lo expresado
por Erik Wolf, luego de las diferentes críticas realizadas al derecho penal
administrativo, el autor señala en lo referente al infractor, “el autor no es
socialmente dañoso o peligroso, sino socialmente descuidado”14. Desde esta
perspectiva, tenemos nuevamente un dato clave para afirmar la existencia de un
matiz en la aplicación empírica de principios en la potestad sancionadora de la
administración y en el derecho penal.
Finalmente, la última teoría a analizar es la tesis formalista, recibe ese nombre pues
postula la idea de que no se puede hacer una diferencia sustantiva entre el derecho
penal y la potestad sancionadora de la administración, sino que en esencia son lo
mismo, pero la diferencia recae en sus factores externos. De esta manera formula
la hipótesis de que infracciones penales stricto sensu pueden ser consideradas como
infracciones administrativas si el legislador así lo desea, dependiendo para tal
calificación únicamente de factores espaciales y temporales (esto en referencia a
su sustancia), la diferencia entre ambas se encuentra en los elementos formales de
las infracciones administrativas, las que son:
“a) Es una potestad entregada expresamente por el legislador, quien configura el
ilícito, determina la sanción y entrega su conocimiento y determinación a la
12
El problema viene a ser entonces cuando se intenta sustentar la legitimidad de la intervención del ius puniendi
del Estado por parte de la Administración y su potestad sancionadora, esto pues la intervención punitiva del
Estado, en el entendido que restringe derechos, se ve legitimada porque existe un daño a un bien jurídico y el
Estado debe protegerlo, de esta manera, la administración pública debería proteger al menos un bien jurídico
para que se legitime su accionar restrictivo de derechos, pero Goldschmidt hace una división en bienes jurídicos
primarios y secundarios, los bienes jurídicos secundarios, que protege la administración, son medio de
resguardo directo de los primarios y en esa medida se afirma que en última instancia, la potestad sancionadora
de la Administración protege bienes jurídicos. Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo
Sancionador… Cit., pp. 137.
13
En el mismo sentido: Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp.
137. Cfr. H. MATTES. Problemas de derecho penal administrativo, Revista de derecho privado. Madrid. 1979,
pp. 191 y ss.
14
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 138.
administración; b) Está sujeta al régimen jurídico que es propio de la administración
del Estado: el Derecho administrativo; c) En su aplicación, se requiere de un
procedimiento administrativo previo al cual se debe sujetar cada una de sus etapas;
d) La determinación de la infracción, la responsabilidad y la correlativa sanción se
establece mediante un acto administrativo.”15
Es innegable que este conjunto de elementos enunciados anteriormente conforman
la potestad sancionadora de la Administración Pública, sin embargo, hay ciertas
críticas que pueden hacerse a esta postura, con estas críticas vamos a afirmar la
tesis que sostenemos.
Cordero señala que son dos las principales críticas elaboradas a esta postura, la
primera afirma que la libertad del legislador para determinar las conductas que
constituyen infracciones atenta contra la separación de poderes y la libertad de las
personas (sobre este segundo punto nos referiremos en el siguiente acápite). La
segunda crítica es la desconfianza en el legislador por la rigidez de las sanciones
que aplique, en efecto, si el legislador delimita todo el ámbito de la potestad
sancionadora de la administración, es probable que no se reconozcan garantías a
los ciudadanos que sean sancionados.
Respecto a la primera afirmación de la primera crítica, se nota claramente en la
mayoría de los sistemas jurídicos que los ilícitos penales son producto de leyes, por
lo tanto, siguiendo la lógica ab maioris ad minus16, evidentemente el legislador
podría determinar los ilícitos administrativos, sin embargo es necesario hacer un
matiz en esta afirmación, en el entendido de que el legislador, al determinar delitos,
tiene siempre un límite en los principios fundantes del derecho penal y además
debe proteger un bien jurídico, precisamente por eso, es que si el legislador va a
determinar infracciones administrativas, debe tener límites, al menos, en principios
fundantes del derecho penal y además debe proteger un bien jurídico, empero, si
es una potestad menor a la penal, los principios deben matizarse para ser utilizados
correctamente como límites (informados por los principios del derecho
administrativo), pero el problema radica en el hecho de que el legislador proteja un
15
16
Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 139.
Ver M. RUBIO CORREA. El Sistema Jurídico. Fondo editorial de la PUCP, 10° Ed., Lima, 2009, pp. 273-274.
bien jurídico merecedor de tutela penal (más agresiva y por ende de ultima ratio)
solamente con tutela administrativa, quedando el bien jurídico desprotegido, y
viceversa, un bien jurídico que se protege eficientemente con la potestad
sancionadora de la Administración, sea protegido con tutela penal (vulnerando
también el principio de derecho penal ultima ratio), el riesgo aumenta si es que la
distinción, la va a realizar el legislador por factores espaciales y temporales,
maximizando la posibilidad de error al no sustentarse en un criterio
sustancialmente diferenciador de ambos ilícitos.
Por lo dicho anteriormente, se evidencia la clara facultad del legislador para
determinar infracciones administrativas (apegándose a su respectivo límite), esta
idea se reafirma si entendemos que el principio de separación de poderes no
significa separación absoluta, esto sería absurdo, sino que verdaderamente
significa relación entre poderes, sin embargo hay que resaltar también la existencia
de un riesgo si es que no determina los ilícitos basándose en una diferencia
sustancial.
Sobre la segunda crítica, hay que referir nuevamente que la potestad sancionadora
no es ilimitada, precisamente por esto, al descubrir cuáles son los principios que
limitan esta potestad, entendemos que son datos que no pueden vulnerarse en el
ejercicio de la imposición de sanciones, de esta manera, establecer diferencias entre
delitos e infracciones administrativas, es vital para establecer cuáles son los
límites.17
Expusimos las 3 posturas más importantes que han expuesto el tema de la relación
entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, sin embargo, hay
que mencionar que la doctrina contemporánea parece haberse acogido a la postura
contenida en la tesis formalista.
2.2
Diferencias y crítica valorativa.-
Una vez expuestas las principales posturas sobre la relación entre el derecho
administrativo sancionador y el derecho penal, haremos un análisis de las
En el mismo sentido, ver: E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp.
140.
17
diferencias entre aquellas, a manera de delimitar la postura que nos parece la que
más se asemeja a la verdad de las cosas, de esta manera, plantearemos una postura
que sustentaría la relación y diferencia sustancial entre ambos derechos.
La diferencia genérica que podemos encontrar entre ambas tesis es que la tesis
iusnaturalista y la tesis del derecho penal administrativo (de Goldschmidt), abordan
la diferencia de ambas potestades sancionadoras (la penal y la administrativa)
desde un punto de vista sustancial, a diferencia de la tesis formalista que aborda el
tópico desde el ámbito externo y meramente formal de ambas potestades.
Corresponde ahora delimitar una diferencia más específica entre las dos tesis
sustanciales. Tenemos que indicar que la primera diferencia estaría en la fuente de
determinación de lo injusto, en el entendido de que la infracción a la ley de policía
es el incumplimiento de una disposición del Estado, pero en esta disposición, no se
afirma la necesaria protección de un bien jurídico determinado, sin embargo, en la
tesis del derecho penal administrativo, el injusto es la infracción al deber de
contribución que todo ciudadano tiene con el Estado, que protege como se ha
señalado líneas arriba, bienes jurídicos secundarios, en tal medida se puede afirmar
que no se vulnera una disposición en sentido estricto, sino un deber general del
ciudadano que se encarga de proteger, en última instancia, bienes jurídicos, por lo
tanto, un accionar legítimo del ius puniendi del Estado sería la tesis del derecho
penal administrativo.
Mencionamos supra que una de las críticas hechas a la tesis formalista es que la
libertad del legislador para determinar las infracciones administrativas y su
respectiva sanción (sanción entendida como medida restrictiva de derechos),
podrían vulnerar los derechos del ser humano, específicamente su libertad. Para
García Pullés, el papel del legislador es en la realidad, la consecuencia de la falta
de determinación de conceptos jurídicos que permitan diferenciar sustancialmente
los ilícitos administrativos de los ilícitos penales18, en este sentido, concluye que
“[l]a categorización de una conducta como constitutiva de delito o de una
contravención administrativa es cuestión derivada al exclusivo análisis político del
18
Cfr. M. NATÁN LICHT. La potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial de cara a la
realidad normativa. E.D. t. 193, pág. 702.
legislador”.19 Más aún, esta legítima preocupación es considerada como una
premisa necesaria de pronta solución, sin embargo, García Pullés propone la
solución de la falta de diferencias sustanciales entre faltas y delitos se puede
subsanar con el “régimen jurídico circundante”20. No obstante, la crítica se hace a
los ordenamientos jurídicos Chileno y Argentino, diversos autores traen ejemplos
sobre la falta de garantías en la aplicación del derecho administrativo, sin embargo,
tal problema no acontece en el Derecho Peruano toda vez que se señala en la Ley
N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), que
la potestad sancionadora de la Administración está sujeta a principios positivados,
estos principios hacen las veces de garantías de su aplicación y son sumamente
parecidos a los del derecho penal, pero matizados. Es en ese sentido que la
problemática referente a la falta de garantías está subsanada en el Sistema Jurídico
Peruano, sin embargo, aún es necesario el establecimiento de diferencias
sustanciales entre ilícitos administrativos y penales, para limitar al legislador en su
actividad tipificadora.
III. PRINCIPIOS.Antes de iniciar con el respectivo desarrollo, tenemos que evidenciar que nos adscribimos
a la tesis sostenida ya por otros autores en los que se señala que los conceptos y
extensivamente los principios del derecho penal y la potestad sancionadora de la
Administración Pública son diferentes, sin embargo, están relacionados.21
3.1
Principios del Derecho Penal y su matiz como Principios de la Potestad
Sancionadora de la Administración.Según la LPAG, la potestad sancionadora debe regirse por los principios que vamos
a desarrollar a continuación, los principios que analizaremos en este trabajo son los
más importantes en relación al Derecho Penal, además, realizaremos algunas
críticas a cada uno desde la perspectiva del derecho comparado.
19
F. GARCÍA PULLÉS. La distinción entre delitos y faltas, el régimen jurídico circundante, una nueva y acertada
doctrina de la Corte. Universidad de Buenos Aires, pp. 10.
20
Ver F. GARCÍA PULLÉS. Sanciones de policía – La distinción entre los conceptos de delito y faltas y
contravenciones y la potestad sancionatoria de la Administración, en Servicio Público, Policía y Fomento,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral – Ed. RAP, Buenos Aires. 2003, pp. 751 y ss.
21
Sustentado en: Cfr. E. CORDERO QUINZACARA. El derecho administrativo Sancionador… Cit., pp. 132.
1. Primero esta el “Principio de Legalidad”22, en el caso peruano, las
infracciones administrativas y sus respectivas sanciones solamente se
establecen por normas con jerarquía de ley (ordenanzas municipales de ser
el caso), subsidiariamente, se pueden utilizar los reglamentos para
establecer de manera más clara una conducta que será tipificada como
sanción. Hay que resaltar también que como garantía, esta disposición
proscribe la privación de libertad como sanción, satisfaciendo una garantía
no considerada en disposiciones legales de otros países23.
Este principio, que nace primeramente en el Derecho Penal es traspasado
con respectivos matices a la Potestad Sancionadora de la Administración24,
en ese sentido, se cumplen las llamadas garantías materiales25 y formales
del principio de legalidad.
Respecto a las garantías materiales, es interesante ver cómo Eva Menéndez
establece una relación con el principio de seguridad jurídica y la lex certa
del principio de legalidad, menciona que “[h]ace recaer sobre el legislador
el deber de configurar las leyes sancionadoras con el máximo esfuerzo
posible[e]”26. En ese entendido, como nosotros lo hemos especificado
supra, la problemática referente a la posibilidad del legislador de tipificar
conductas que puedan ser perjudiciales para los administrados (v. gr. Chile
y Argentina), se ve parcialmente satisfecha, sin embargo, aún consideramos
pertinente que se haga una construcción dogmática (positiva de ser posible)
de las diferencias sustanciales específicas entre ilícito administrativo y
penal, como una utilidad práctica27, la problemática persiste pues es posible
que haya una ley que tipifica conductas como infracciones administrativas
y si bien esta conducta puede estar taxativamente redactada, aún existe la
posibilidad de que la ratio legis de tal disposición no tutele, ni siquiera en
22
Numeral 1 del artículo 230 de la LPAG.
Ley Nacional de Tránsito Argentina, ley N° 24.449, artículo 83 establece el arresto de 30 a 60 días ante el
incumplimiento de una disposición de tránsito.
24
E. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Los principios de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas.
Legalidad e irretroactividad. Documentación Administrativa, pp. 66.
25
Cumple los requisitos de lex scripta, lex certa y lex previa, ver M. SÁNCHEZ MORÓN. Derecho
Administrativo. Parte General, Tecnos, Madrid, 3° ed., 2007, pp. 659.
26
E. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Los principios de la potestad sancionadora… Cit., pp. 68.
27
Cfr. F. GARCÍA PULLÉS. La distinción entre delitos y faltas,… Cit., pp. 11.
23
última instancia, un bien jurídico, hay que reconocer sin embargo que con
esta garantía, se reduce tal posibilidad.
La garantía formal contenida en el principio de legalidad hace referencia a
la reserva legal, de esta manera, se reserva únicamente a la ley la facultad
de atribuir la potestad sancionadora a una entidad de la administración
pública y de determinar una sanción28, esto último sin perjuicio de que el
reglamento administrativo pueda completar y satisfacer la garantía de lex
certa de la disposición tipificadora. Lo expresado aquí es relevante para
demostrar el matiz que se hace en este principio al aplicarse en el derecho
penal, “[d]icha reserva no es tan intensa como en el ámbito penal, [c]abe
esa remisión a las normas reglamentarias con límite[s]”29. Queda
demostrada entonces la aplicación del principio de legalidad con su
respectivo matiz en la potestad sancionadora de la administración pública.
2. El siguiente principio a analizar es el “Principio de Debido
Procedimiento”30, ahora, tenemos que tener en cuenta que el Derecho Penal
tiene su propio proceso, el que debe seguir todas las garantías en el
entendido de que debe garantizar primordialmente el derecho a la defensa
del imputado, a manera genérica, el argumento para este caso es
sencillamente que todo proceso que se siga en contra de una persona que
vaya a restringir algún derecho, debe garantizar que la restricción a ese
derecho es legítima y por sobre todo justa, cuál es entonces el matiz que se
hace cuando se aplica tal principio del Derecho Penal a la Potestad
Sancionadora de la Administración, cabe traer aquí a colación una
sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CrIDH);
“Las garantías contempladas en el artículo 8.1 de la Convención son
también aplicables al supuesto en que alguna autoridad pública adopte
decisiones que determinen tales derechos, tomando en cuenta que no le
son exigibles aquellas propias de un órgano jurisdiccional, pero sí debe
Cfr. E. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Los principios de la potestad sancionadora… Cit., pp. 69. En el mismo
sentido Cfr. F. GARCÍA PULLÉS. La distinción entre delitos y faltas,… Cit., pp. 16.
29
E. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Los principios de la potestad sancionadora… Cit., pp. 72. Citando también al TC
Español, Sentencia 60/2000, F.J. 4.
30
Numeral 2 del artículo 230 de la LPAG.
28
cumplir con aquellas garantías destinadas a asegurar que la decisión no
sea arbitraria”31
De esta manera, debemos entender que el debido procedimiento (contenido
en el art. 8 de la Convención Americana Derechos Humanos) en el marco
administrativo es menos exigente y las garantías en el procedimiento
sancionador32 deben garantizar al menos la no arbitrariedad. Precisamente
por esto, se permite que cuando se agote la vía administrativa, el proceso
sancionador pase a una instancia jurisdiccional regular con las garantías
completas. Se puede hablar en ese sentido de una doble protección, una
mínima en sede administrativa y otra completa en sede judicial, cada
instancia de acuerdo a sus potestades y las consecuencias de su decisión,
evidentemente, la diferencia en los procedimientos radica en que en el
administrativo, se busca tutelar un bien jurídico de menor jerarquía que los
que se tutelan en sede penal.
3. El “Principio de Razonabilidad”33 no tiene directa relación con algún
principio del Derecho Penal en sentido estricto, sin embargo, se puede
afirmar que es un principio derivado del de proporcionalidad de las
sanciones, en ese entendido, a contrario sensu de lo establecido por el
principio de proporcionalidad, sería absurdo afirmar que la pena sea más
favorable que cometer el hecho delictivo, las personas solamente
delinquirían de ser así. En lo que respecta a la segunda parte de lo dispuesto
por el principio de razonabilidad, es evidente que la consideración de
diversas circunstancias que hace el órgano competente para la imposición
de la sanción se refiere a la responsabilidad por el hecho (responsabilidad
objetiva en sede penal), consideramos que toda vez que la norma es más
descriptiva en los criterios a considerar para la imposición de la sanción
administrativa, esto satisfaciendo el respeto de las garantías que debe tener
toda persona cuando va a sufrir la imposición de una obligación, regulando
31
CrIDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Sentencia de 13 de Octubre de 2011. Fondo, Reparaciones
y Costas., párr. 119.
32
Artículo 235 de la LPAG.
33
Numeral 3 del artículo 230 de la LPAG.
la discrecionalidad del órgano sancionador de la Administración Pública,
siendo éste el matiz que se hace a este principio al trasladarse a la Potestad
Sancionadora.
4. El “Principio de Irretroactividad”34 en Derecho Penal es traspasado
íntegramente y con todas las garantías que posee hacia el Derecho
Administrativo, ahora, esta norma, a diferencia de la norma Española que
consagra el principio de irretroactividad en el derecho administrativo
sancionador, contiene explícitamente la irretroactividad in pelus y la
retroactividad in bonus35, la norma española, señala Menéndez, no consagra
la retroactividad in bonus, sin embargo la aplicación de este elemento del
principio de irretroactividad fue incluido vía jurisprudencial. En cierto
sentido, podemos afirmar que la norma Peruana es mucho más completa,
por lo tanto, primero vamos a referirnos al contenido del principio de
irretroactividad y hacer algunos comentarios referentes a lo que se debe
entender por “favorable”.
Sobre el contenido del principio de irretroactividad, “[L]a función principal
de esta prohibición es la de garantizar la seguridad jurídica de los
ciudadanos, de tal modo que se evite que puedan verse afectados a
posteriori por normas que castigan ex novo un comportamiento o que
agravan la sanción de los ya tipificados al momento de su comisió[n]”,36
evidentemente, tal contenido se traslada íntegramente al ámbito
administrativo.
5. Ahora, lo que se debe determinar con mucha más precisión es lo expuesto
por el Tribunal Constitucional Peruano (en adelante TC), en la sentencia
del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, en el expediente
00002-2006-PI/TC. En esta sentencia, el F.J. 12 señala que el
Ordenamiento Jurídico Peruano adopta la teoría de los hechos cumplidos37,
34
Numeral 5 del artículo 230 de la LPAG.
E. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Los principios de la potestad sancionadora… Cit., pp. 87.
36
E. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Los principios de la potestad sancionadora… Cit., pp. 88. Siguiendo la sentencia
del Tribunal Constitucional Español, 38/1997, F.J. 5°.
37
Para ampliar los conceptos de la teoría de los hechos cumplidos y la teoría de los derechos adquiridos, ver:
L. DIEZ-PICAZO. La Derogación de las Leyes. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1990, pp. 206.
35
pero hay una excepción en materia penal, por lo tanto, hay que determinar
aquí si es que aquella excepción en materia penal puede ser trasladada a la
potestad sancionadora de la Administración. La problemática toma lugar
cuando la ley no disponga su retroactividad, en tal sentido habría una
aplicación ultractiva de la norma “derogada” a las situaciones jurídicas no
extinguidas, por lo tanto, no dependería de la favorabilidad de la norma su
aplicación a la situación jurídica existente, sino únicamente el tiempo en el
que nacieron las mismas (todo esto en un marco tributario).
Lo dicho anteriormente parece lógico, sin embargo, la ratio de que se
aplique la favorabilidad en el derecho penal es que éste último es restrictivo
de derechos y que nace además de una sola fuente, el ejercicio del ius
puniendi del Estado, precisamente por ese hecho, la favorabilidad de la
norma debería ser una excepción a la potestad sancionadora de la
Administración, primero porque restringe derechos (no de la misma
magnitud que los que restringe el derecho penal) y además porque, como
ha sido sostenido en este trabajo, viene también de una misma fuente, que
es el ius puniendi del Estado, es entonces que a pari, es correcto utilizar la
favorabilidad en materia administrativa sancionadora, por eso mientras
menos restrictiva de derechos sea la norma, se preferirá en uso a la situación
jurídica correspondiente.
6. El siguiente es el “Principio de Presunción de Licitud”38, claramente
derivado del Principio de Presunción de Inocencia Penal, con sus
respectivos matices, en el entendido de que en el segundo se presume
inocente a la persona, en el primero, se presume que el actuar del imputado
es contra su deber (se puede afirmar que el deber es el de contribuir con el
bien común en la sociedad) de respetar las disposiciones de la
administración.
Ahora bien, es sumamente importante referirnos al contenido de este
principio, pues es en virtud de esta presunción iuris tantum, que el onus
probandi le corresponde al Estado, este contenido se traspasa también a la
38
Numeral 9 del artículo 230 de la LPAG.
potestad sancionadora, el incumplimiento de esta disposición acarrea
inmediatamente la vulneración al debido proceso, más aún en sede
administrativa, se otorga un plazo para que el imputado con la infracción
haga
los
descargos
respectivos,
además,
en
sede
contenciosa
administrativa, se puede volver a valorar el contenido de la motivación de
la imposición de la sanción, no siendo esto así en materia penal39.
7. Finalmente, corresponde realizar un análisis del “Principio de non bis in
ídem”40, lo que se debe determinar entonces para la aplicación de este
principio es la identidad de sujeto, de hechos y de fundamento (o causa de
la sanción), es muy importante traer lo expresado por Zaffaroni, ante la
problemática en la que hay una identidad de supuestos en las normas
administrativas sancionadoras y las penales, “Respecto de otras penas
accesorias cuya imposición atribuyen las leyes al Poder Ejecutivo, so
pretexto de su naturaleza administrativa ya hemos advertido su
inconstitucionalida[d]”41. En ese entendido, la pena administrativa que
venga como accesoria a la sanción penal puede estar hasta cierto punto
permitida, sin embargo no cuando representa nuevamente una sanción por
la misma conducta42, todo esto en referencia a las sanciones disciplinarias
interpuestas a los funcionarios, pues esta problemática no surge cuando se
intenta sancionar a administrados.
IV. CONVERGENCIA SUSTANCIAL DE LOS PRINCIPIOS.4.1
Convergencia y Fundamento.-
Hasta este momento, hemos analizado las diferentes posturas sobre las diferencias
sustanciales y formales del derecho penal y el derecho administrativo sancionador,
posteriormente hemos analizado los principios del derecho penal y sus respectivos
39
Ver sentencia del expediente N° 00728-2008-PHC/TC, F.J. 38. En este se señala que solamente el Tribunal
Constitucional, de ser el caso, debe comprobar la existencia de una motivación, más no el contenido de la
misma.
40
Numeral 10 del artículo 230 de la LPAG.
41
E. ZAFFARONI. Tratado de Derecho Penal – Parte General. Ed. Ediar, Buenos Aires. 1988, Tomo V, pp.
267.
42
Cfr. F. GARCÍA PULLÉS, V. BOMPLAND Y M. UGARTE. Régimen de Empleo Público en la Administración
Nacional. Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires., 2005, pp. 313.
matices que conforman el conjunto de principios del derecho administrativo
sancionador (con su respectiva positivación en el Derecho Peruano), corresponde
entonces sustentar que los principios de ambas potestades convergen en un mismo
sentido, de esta manera sentar las bases para determinar que hay una unión entre
ambas partes del ius puniendi del Estado.
Como se ha venido sosteniendo hasta este momento, el derecho administrativo
sancionador y el derecho penal son partes de la facultad punitiva del Estado, es
evidente, no hay forma de argumentar una separación absoluta o total
independencia del derecho administrativo sancionador respecto del derecho Penal,
al hacer esto caeríamos en el fenómeno de la despenalización del derecho
administrativo43. A este respecto, Cassagne señala que en la aplicación del derecho
administrativo sancionador, se deben respetar, al menos, la garantía a un control
judicial suficiente (que en el caso Peruano es el contencioso administrativo) y
observar las garantías del debido proceso (que se constituye como garantía en la
precitada LPAG).44
Por lo tanto, si es que no es posible afirmar una separación absoluta sin que
confluyan los riesgos mencionados anteriormente, tampoco se puede dejar al libre
albedrío del legislador la tipificación de conductas consideradas como infracciones
administrativas45, de esta manera, debemos entender que es necesario darle una
justificación a la aplicación del Derecho Penal y que esta se haga extensivo al
Derecho Administrativo Sancionador, por lo tanto, diremos que el Derecho Penal
tiene como límites el principio de lesividad y en última instancia la Constitución,
el Derecho Administrativo Sancionador tiene evidentemente los mismos límites,
con los respectivos matices referentes al principio de lesividad que hemos
analizado supra, pero hay que hacer aquí un matiz más. La razón de que la
Constitución sea límite de la actividad sancionadora de la Administración no es
stricto sensu la misma que el Derecho Penal, sino que al ser una rama del derecho
43
Cfr. J. CASSAGNE. Derecho Administrativo, Cit., pp.563-564. Cfr. G. ROCHA PEREYRA. Sobre el Derecho
Administrativo sancionador (las sanciones administrativas en sentido estricto). REDA, N° 43. LexisNexis –
Depalma, Buenos Aires, 2001., pp. 134.
44
Cfr. J. CASSAGNE. Derecho Administrativo, Cit., pp.564.
45
Cfr. R. LEVENE. Introducción al derecho contravencional, Depalma Ed. Buenos Aires, 1968., pp. 43-44.
Administrativo, se ve subordinado a los principios de este último y tiene de la
misma manera como límite a la Constitución pues constituye un poder del Estado.
4.2
Posible distinción Sustancial del ilícito administrativo del penal.-
Finalmente, una vez afirmada la idea de que existe una relación, debemos
determinar correctamente un límite para no dar cabida al libre albedrío del
legislador y que este pueda determinar que conductas son delitos y cuales faltas de
acuerdo a circunstancias pro tempore, sin ningún criterio controlador.
Al analizar la convergencia y el traspaso de Principios del Derecho Penal al
Derecho Administrativo Sancionador, nos dimos cuenta que se hacen matices, sin
embargo, debemos responder a la pregunta referente a en qué medida los matices
de los Principios sirve para afirmar una idea de relación sustancial pero no
identidad sustancial, esto porque si bien los principios son similares y como tales
son preceptos informadores (hasta cierto punto esenciales de una institución
jurídica), evidentemente hay una relación, pero esa relación no necesariamente es
identidad sustancial, sino que se puede afirmar que hay una relación sustancial pero
no una identidad sustancial.
Ahora, observamos que en todas las disciplinas del derecho, algunos Principios son
similares entre sí, cada uno con un respectivo matiz (esto porque son Principios
Generales del Derecho), esta circunstancia no es impedimento para afirmar la
individualización de cada disciplina. Trasladando este análisis al Derecho penal y
el Derecho Administrativo Sancionador que estamos desarrollando, más compleja
se hace la tarea de afirmar su individualización teniendo en cuenta que ambas
disciplinas tienen la misma fuente, pero el hecho de tener la misma fuente no hace
una identidad, sino que solamente afirma la existencia de una relación, empero,
hay que tener cuidado cuando afirmamos la individualización pues esto no es total
autonomía, sino que esta individualización debe ser únicamente para limitar al
legislador en su actividad tipificadora, dando parámetros ciertos y sobre todo justos
que permitan satisfacer las exigencias de un sistema garantista como lo es el
Sistema Jurídico peruano.
No obstante, consideramos pertinente señalar que la tesis de Goldschmidt en la que
se señala una diferencia entre bienes jurídicos primarios y secundarios, los
primeros protegidos directamente por el derecho penal y los segundos protegidos
mediante un deber de los ciudadanos por la potestad sancionadora de la
administración es una tesis que permitiría delimitar sustancialmente ambos ilícitos,
a priori, parece que la diferencia radica en que se delimite la naturaleza de los
bienes jurídicos primarios y de los secundarios, la distinción puede partir de ahí.
V. CONCLUSIONES.5.1
Las diferentes teorías expuestas arriba tienen diferentes perspectivas al
momento de analizar la distinción de los ilícitos penales y los ilícitos
administrativos, desde perspectivas sustanciales a perspectivas formales,
corresponde haber criticado estas tesis en busca de la verdad, para solucionar las
problemáticas que develan.
5.2
Las tesis expuestas anteriormente develan diferencias y similitudes entre sí,
no obstante algunas son esenciales y por lo tanto no es admisible adoptar
únicamente una tesis, más aún, al establecer diferencias y similitudes nos
acercamos a descubrir la postura que resuelve mejor el problema.
5.3
Al analizar los diferentes principios del Derecho Penal y su trasposición al
derecho administrativo sancionador observamos a priori la existencia de una
relación entre ambas potestades, sin embargo también debemos tomar en cuenta la
existencia de matices que atienden a las diferencias entre una y la otra, diferencias
que deben ser observadas antes de postular una tesis referente a la delimitación
dogmática del ilícito penal y el ilícito administrativo.
5.4
Afirmar que hay una separación absoluta entre ambas potestades es erróneo,
no se puede sostener una individualización absoluta del derecho penal y el derecho
administrativo sancionador en la medida en que afirmemos que ambas provienen
de la misma fuente, el ius puniendi del Estado.
5.5
Debemos tener en cuenta que el hecho de que las dos potestades provengan
de la misma fuente significa la existencia de una relación sustancial, no la
existencia de una identidad sustancial, en tal medida es necesario seguir trabajando
en delimitar correctamente cuales son los caracteres específicos de ambos ilícitos
y de esta manera concluir y poder limitar el poder del legislador de determinar que
conducta se subsume en cada grupo específico (tipo de ilícito).
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