QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal Capítulo XXVI EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. COMO CONTROL NORMATIVO Y NO COMO CONTROL SIMPLEMENTE ERUDITO O FORMAL* Manuel Fernando QUINCHE RAMÍREZ** 1. INTRODUCCIÓN La institución del control de convencionalidad se ha convertido de un tiempo acá, en la novedad y en el centro de discusión en los Estados partes en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convención), y por esa vía, en escenarios académicos relacionado con los Derechos Humanos, el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional de los Estados de la región. Para el caso colombiano se trata de una figura cuya discusión y despliegue apenas sucede, en medio de tensiones locales propiciadas por reformas constitucionales como las del marco jurídico para la paz y el fuero militar, por el litigio constitucional desplegado alrededor de esas mismas reformas y por casos de control concreto de constitucionalidad, como los relacionados con el daño ambiental, la manipulación a los indígenas, los derechos de las víctimas y los derechos políticos de los electores y de las personas elegidas por voto popular, eventos todos estos en los que las reglas vigentes del derecho local, han entrado en tensión con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante, el DIDH), planteado como derecho vigente. En el contexto de ese estado de cosas, este escrito formula dos preguntas: ¿cuáles han sido las formas de recepción y apropiación el DIDH en Colombia y cuáles los mecanismos procesales de efectividad de ese derecho? y dentro de esa misma línea, ¿cuál ha sido hasta el momento el modo de recepción del control de convencionalidad como mecanismo de efectividad del DIDH en Colombia? o lo que es lo mismo, ¿se practica en el sistema colombiano el control de convencionalidad? Para responder ese par de preguntas, se opta por reconstruir los modos históricos de recepción y apropiación del Derecho Internacional, en la idea que ese trazado arroja luces acerca de la manera como el derecho local, el sistema interno, ha recibido y ha tratado al DIDH; y que adicionalmente esa misma reconstrucción permitirá también * Parte de los elementos contenidos en este escrito han sido tomados de las investigaciones contenidas en dos textos: Manuel Quinche, El control de constitucionalidad, Bogotá, Universidad del Rosario, 2013; y Manuel Quinche. El control de convencionalidad, Bogotá, Temis, 2014. ** Profesor de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Bogotá, Colombia. manuelf. quinche@urosario.edu.co. 653 654 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional ver prospectivamente, lo que pueda implicar el eventual despliegue del control de convencionalidad en Colombia. Dentro de esta comprensión la hipótesis del texto señala que en nuestro país se ha asistido a la superposición de tres modos sucesivos de recepción del DIDH, dentro de la lucha por hacer de ese un derecho vigente y judicialmente exigible. Así se tiene entonces: 1. Una etapa inicial simplemente simbólica de recepción del DIDH, dominante a lo largo el siglo XX, cuyo mecanismo de implementación fue la ley aprobatoria del tratado público. Durante este período el DIDH es simplemente “derecho en el papel”, no se enseña en las facultades de Derecho, ni es exigible ante los tribunales. Adicionalmente, el sistema no cuenta con mecanismos procesales de efectividad de ese derecho. 2. Una segunda etapa, inaugurada en 1991 con la expedición de la Carta Política de ese año, que presenta una recepción optativa de ese derecho bajo la figura del bloque de constitucionalidad. Durante ese período por primera vez se plantea el carácter normativo del DIDH y se implementan los mecanismos procesales de su efectividad, materializados principalmente en la acción de inconstitucionalidad y en la acción de amparo. 3. Finalmente se tiene una tercera etapa de recepción, implementada a partir de la figura del control de convencionalidad, que pretende hacer del DIDH un derecho normativo, efectivo y vigente, en la que los mecanismos procesales de efectividad están materializados tanto en el ejercicio de las acciones de código, como en el de las acciones de control concreto de constitucionalidad, en el sentido que “los jueces nacionales ahora se convierten en los primeros jueces interamericanos.”1 Este texto hace una presentación de cada uno de esos momentos y acepta como definición estipulativa de DIDH, aquella que lo entiende como el conformado por los tratados de derechos humanos firmados por los Estados en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (sistema universal) o de sistemas regionales como la Organización de Estados Americanos, al que corresponde el Sistema Interamericano de Protección2. 2. ETAPA UNO. LA RECEPCIÓN SIMPLEMENTE SIMBÓLICA DEL DIDH POR MEDIO DE LAS LEYES APROBATORIAS DEL TRATADO PÚBLICO En el año 1978 la Corte Suprema de Justicia con ponencia del magistrado Luis Carlos Sáchica, declaró la constitucionalidad del “Estatuto de Seguridad”, una especie de “estatuto antiterrorista” manifiestamente violatorio de los derechos y garantías de las personas. Allí se dijo, que las demandas de inconstitucionalidad intentadas ante la Corte Suprema por violación de derechos contenidos tratados eran inadmisibles, y que debían ser rechazadas, por no tratarse de derechos exigibles ante los tribunales. Literalmente señaló: 1 Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sentencia de noviembre 26 de 2010. Serie C No. 220. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer, párrafo 87 2 Catalina Botero y Diana Guzmán. El sistema de los derechos. Bogotá, Dejusticia, 2007, página 21 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal “En resumen: Esas cuestiones son problemas de relaciones interestatales que, por lo mismo, no pueden definirse ante tribunales nacionales y como asuntos de derecho interno. De modo que, mediante esta acción sólo pueden plantearse infracciones directas de la Constitución. En consecuencia, esta cuestión escapa a la jurisdicción constitucional de la Corte.” (cursiva dentro del texto)3 Esa afirmación de la Corte Suprema, que no es tan antigua, corresponde a un período en el que la mayoría de los Estados de América Latina habían suscrito y aprobado la Convención Americana, la que sin embargo no tenía ninguna operación ni efectividad en el sistema interno de los Estados parte. Para el caso colombiano ese desprecio por el DIDH puede ser explicado por la concurrencia de dos elementos jurídicos: la existencia de la ley aprobatoria del tratado público como único elemento de incorporación del Derecho Internacional en el derecho interno de los Estados nacionales; y la inexistencia de mecanismos procesales de control constitucional. Como es fácil imaginar, el Derecho Procesal Constitucional no existía ni se pensaba en dicho escenario. A) La ley aprobatoria de tratado público como mecanismo de incorporación del Derecho Internacional y del DIDH en sus límites y sus consecuencias En términos generales, un tratado público es un acto jurídico de carácter complejo, escrito, que materializa un acuerdo realizado entre estados, o entre organizaciones internacionales, o entre estados y organizaciones internacionales, regido tanto por normas de derecho interno, como de Derecho Internacional. Por su calidad de actos complejos, los tratados involucran la concurrencia de diversas etapas y autoridades públicas en su perfeccionamiento, siendo una de ellas, la expedición de la ley aprobatoria. La ley aprobatoria del tratado público ha sido usada tradicionalmente como el mecanismo de incorporación del Derecho Internacional en el derecho interno. Dentro de esta comprensión es también usada como el mecanismo de integración y coordinación entre esos mismos derechos en el modelo de la legalidad, bajo el principio de soberanía nacional. De esta manera, el conjunto de tratados suscritos tan solo podrían lograr vigencia y aplicación al interior de los Estados, en la medida en que estos incorporaran la norma internacional dentro de una ley. A esa norma específica se la denominó ley probatoria de tratado público. De esta manera y en el orden interno, el tratado nacía sometido a la ley, pues tan solo valía en la medida en que aquella lo reconocía, independientemente que se tratara de una materia comercial o de una relacionada con los derechos humanos. Esto trae dos consecuencias jurídicas inmediatas: en primer lugar, coloca el tratado público en el mismo nivel de la ley interna, y en segundo término y como consecuencia 3 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de octubre 30 de 1978 M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte, consideración jurídica No. 4 655 656 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional de lo anterior, la ley que aprueba el tratado queda sometida a las reglas de interpretación de las leyes, entre las que se encuentran la regla que ordena la aplicación de la ley posterior sobre la anterior, o la regla que obliga a aplicar la norma especial sobre la norma general. En el caso colombiano tanto la Constitución de 1886 como la Constitución de 1991, previeron ese mecanismo de incorporación que somete el tratado público a la ley. Sin embargo y a pesar de su incorporación, en la práctica los tratados públicos no fueron usados como normas jurídicas, sino como enunciados simbólicos, que nunca sirvieron para resolver pleitos de verdad, conflictos jurídicos concretos. Peor aún, en la práctica los tratados públicos fueron poco o nada frente al derecho legal, frente al derecho simplemente doméstico. Prueba de ello es la ya referida sentencia proferida a propósito del examen de constitucionalidad del “Estatuto de Seguridad”. Ese estado de cosas estuvo acompañado de otros dos hechos, uno educativo y el otro normativo. En el plano educativo ocurrió que el Derecho Internacional no fue enseñado en las facultades de derecho el país, o si se lo incluía, se lo reducía a la enseñanza del derecho diplomático. En este sentido, el DIDH no fue enseñado, ni mucho menos practicado. En el plano normativo la circunstancia no fue la mejor, pues hubo ausencia de mecanismos de control constitucional sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias, por considerar que se trataba de actos políticos y no jurídicos, como se verá a continuación. B) La inexistencia de mecanismos procesales de control y efectividad de los tratados internacionales y de sus leyes aprobatorias La Constitución de 1886 no previó ningún mecanismo de control para los tratados públicos ni para las leyes que los aprueban. Por lo mismo, los presidentes colombianos suscribieron y pusieron en vigencia los tratados que buenamente quisieron, que en la mayoría de los casos se limitaron a límites territoriales y a “colaboración” militar y económica con Estados Unidos. En materia de derechos humanos, los presidentes suscribieron numerosos acuerdos internacionales (baste referir la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los Convenios de Ginebra, entre otros). Sin embargo lo hicieron sin entender que se trataba propiamente de normas jurídicas de aplicación directa, y no simplemente de normas de uso diplomático. Los jueces sintieron lo mismo. Dentro de esa misma línea los jueces nacionales, con la Corte Suprema de Justicia a la cabeza, no habrían de aplicar esos tratados, como en efecto aconteció hasta la expedición de la Constitución de 1991. Tan solo muy tardíamente y en la década de los años ochenta, vino a ser formulada por vía jurisprudencial una cierta forma de control constitucional, a propósito del tratado de extradición de nacionales con Estados Unidos. Durante la vigencia de esa Constitución, es posible diferenciar tres etapas o períodos del control constitucional de los tratados y sus leyes aprobatorias. QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal El período inicial, que abarca cien años, es el que mejor caracteriza la situación y va de 1886 a 1985. Durante el mismo hay ausencia total de control, bajo la tesis de la incompetencia absoluta de la Corte Suprema de Justicia para ejercer control constitucional sobre los tratados y sus leyes aprobatorias. De esta manera, cada vez que fue demandado un tratado público o su ley aprobatoria, la Corte Suprema declaró su incompetencia y se inhibió de conocer de la demanda. Esa postura puede ser ilustrada mediante la Sentencia de noviembre 3 de 1983, proferida por la Corte Suprema con ponencia de Luis Carlos Sáchica, en la que se sostuvo: “Las leyes aprobatorias de los tratados públicos forman parte de los tratados que aprueban, y por consiguiente, juzgarlas implica también un juicio sobre esos tratados, lo cual no es posible en razón de que el estatuto constitucional no ha dado tal atribución a la Corte Suprema de Justicia ni a otro tribunal nacional (…). Un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, equivaldría a interferir la Corte en la formación de los tratados, competencia que no le ha sido asignada, toda vez que la dirección de las relaciones internacionales, es de resorte exclusivo del presidente de la república, condicionada únicamente a la ratificación de los tratados por parte del Congreso, y conduciría a la violación por la misma Corte, de la integridad del estatuto, al intervenir en asuntos que la Constitución le ha asignado a otros poderes.”4 El segundo período va de 1985 a 1985 y durante el mismo la Corte Suprema de Justicia estableció una forma débil de control constitucional, cambiando la tesis de la incompetencia absoluta, por la tesis de la competencia intermedia o temporal en el control de los tratados. Esto ocurrió con ocasión de las demandas propuestas en contra de la Ley 27 de 1980 Por medio de la cual se aprueba el “Tratado de Extradición entre la República de Colombia y los Estados Unidos de América”, firmado en Washington el 14 de septiembre de 1979. El cambio de postura de la Corte Suprema y el consecuente establecimiento del control tuvo lugar en dos pasos: inicialmente se planteó la competencia temporal de la Corte Suprema para ejercer el control sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias, siempre y cuando el tratado no hubiere sido perfeccionado mediante el acto de la ratificación; y posteriormente, la afirmación de la competencia intemporal y absoluta de la Corte Suprema para ejercer el control, sólo por vicios de forma. La tesis de la competencia temporal de la Corte para ejercer control sobre los tratados públicos y sus leyes aprobatorias, señalaba que sí procedían las acciones de inconstitucionalidad en contra de estos, siempre y cuando se propusieran antes del perfeccionamiento del tratado, es decir, antes de su ratificación, pues durante dicho lapso, la normatividad estaba sometida al derecho nacional, al derecho interno, mientras que una vez acontecida la ratificación del instrumento, este pasaba a pertenecerle de 4 Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de noviembre 3 de 1983, M.P. Luis Carlos Sáchica Aponte. Gaceta Judicial Tomo 175, parte segunda, No. 2413, páginas 648 a 667 657 658 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional nuevo al Derecho Internacional, quedando excluida de esta manera, toda forma de control interno. El tercer período y final fue de 1986 a 1991 y durante él se afirmó la competencia total e intemporal de la Corte Suprema de Justicia, pero limitando el control únicamente a los vicios de forma. La nueva regla fue establecida mediante sentencia del 12 de diciembre de 1986, con ponencia del magistrado Jairo Duque Pérez, en la que se declaró la inexequibilidad de la Ley 27 de 1980, que establecía el tratado de extradición suscrito entre Colombia y Estados Unidos, por haberse incurrido en un vicio de procedimiento en su formación, la que consistió en un defecto orgánico, patente en el hecho de que la sanción de la ley aprobatoria del tratado público había sido hecha por el ministro delegatario con funciones presidenciales, y no por el propio Presidente de la República, único titular de una competencia intransferible, por ser jefe de Estado. En ese estado de cosas entraría en vigencia la Constitución de 1991, que en el numeral 10 del artículo 241, establecerá la competencia de la Corte Constitucional para ejercer control automático sobre los tratados públicos y las leyes que los aprueban. 3. ETAPA DOS. LA RECEPCIÓN ERUDITA Y OPTATIVA DEL DIDH POR MEDIO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD En el año 2005 la Corte Constitucional efectuó el control sobre la Ley 975 de 2005 “Ley de justicia y de paz”, por medio de la cual se implementó la negociación que hizo Álvaro Uribe con los paramilitares. En aquella ocasión la Corte, al igual que hoy, manifestó que se asistía a la implementación de los mecanismos de justicia transicional y que por lo mismo, los derechos de las víctimas debían ser evaluados desde los estándares internacionales de protección, los que resultaban aplicables en Colombia en virtud el bloque de constitucionalidad. Allí se reiteró que el bloque y sus normas eran un “criterio relevante” para hacer el control, del que la Corte podía hacer uso o no hacerlo. El fallo dispuso una sección sobre “Tratados vinculantes para Colombia”, seguida de otra destinada a la “Jurisprudencia interamericana”, para concluir que “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”5. En lo relacionado con los “tratados vinculantes”, la Corte se limitó a nombrarlos, sin aplicar ninguno directamente. Este mismo estado de cosas se repitió dos años más tarde con la Sentencia C-271 de 2007, donde se insistió en el valor simplemente interpretativo del bloque de constitucionalidad, excluyendo la posibilidad de aplicación directa de la norma convencional: “Ahora bien, ha de reiterarse que según se aclaró en la sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad no constituyen referentes autónomos del control de 5 Sentencia C-370 de 2006 varios ponentes, consideración jurídica No. 4.6, citando la Sentencia C-010 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal constitucionalidad, y la Corte Constitucional no es juez de convencionalidad –es decir, no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado”6. En la jurisprudencia más reciente de la Corte Constitucional no aparece el análisis específico del bloque de constitucionalidad en sus componentes y clasificaciones. Más bien se lo usa, al modo de amplias reconstrucciones eruditas, que sin embargo no dan pleno valor normativo a las normas del DIDH. Tal el caso de la extensísima Sentencia C-579 de 2013, que declaró la exequibilidad del Acto Legislativo No. 1 de 2012 Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones, también denominado “marco jurídico para la paz”, que está llena de referencias y reconstrucciones eruditas alrededor de la justicia transicional y el DIDH, a las que finalmente no se les da pleno valor normativo7. O qué no decir de la Sentencia SU-712 de 2013, que negó el amparo de los derechos fundamentales de un servidor público de elección popular, que había sido destituido e inhabilitado por la Procuraduría. Allí la Corte se abandonó nuevamente a una erudición más bien vacua, omitiendo “su deber de adelantar el control de convencionalidad sobre sus propias interpretaciones, después de conocer el sentido de la decisión López Mendoza contra Venezuela, adoptada el 1º de septiembre de 2011 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según el cual es indiscutible que el artículo 23 de la Convención exige reserva judicial para la adopción de decisiones que afecten intensamente derechos políticos de funcionarios de elección popular, en el marco de un procedimiento disciplinario”8 tal y como quedó consignado en el salvamento de voto del Magistrado Vargas Silva. Estas referencias ilustran la llegada del Bloque de Constitucionalidad, como una nueva manera de incorporar el DIDH en el país. La nueva ruta será implementada por los jueces constitucionales y tendrá entre otras dos características básicas: en primer lugar se tratará de una incorporación erudita, en la medida en que por primera vez, los autores y los fallos judiciales harán el inventario y la presentación de los tratados públicos sobre derechos humanos en los que Colombia es Estado parte, así como de las actuaciones de los órganos de vigilancia de esos tratados (los comités, las cortes, las comisiones, etc.). En segundo término, la incorporación de esos tratados y de esas reglas operará por la vía de la Constitución y no solo por medio de la ley aprobatoria, constitucionalizando de esta forma los tratados. Sin embargo y como se verá a continuación, esa incorporación de los tratados y de los estándares y reglas fijados por los órganos de vigilancia no será plenamente normativa, sino que funcionará como una opción interpretativa, de modo tal que los tratados y sus reglas tan solo “podrán servir” eventualmente, como criterio de interpretación constitucional si la Corte así lo decide, y no porque tengan pleno valor normativo. En este sentido se progresaba, pero no se asumía plenamente el carácter normativo del DIDH. 6 Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, citada en la Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C) 7 Sentencia C- 579 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 8 Salvamento de voto del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, a la Sentencia SU-712 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 659 660 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional A) El bloque de constitucionalidad como mecanismo de incorporación del DIDH en el derecho interno La Corte Constitucional explica el bloque de constitucionalidad desde su operación, señalando que el control constitucional “debe realizarse no solo frente al texto formal de la Carta, sino también frente a otras disposiciones a las que se atribuye jerarquía – bloque de constitucionalidad estricto sensu-, y en relación con otras normas que aunque no tienen rango constitucional, configuran parámetros necesarios para el análisis de las disposiciones sometidas a su control -bloque de constitucionalidad lato sensu-”9. De esta manera, el concepto de Constitución resulta ensanchado, en tanto que los artículos de la Carta son integrados con otros referentes normativos, en virtud de remisiones expresas que hace el propio texto constitucional. La presencia del bloque de constitucionalidad da lugar cuando menos a dos cuestiones que deben ser respondidas: ¿En cuál de los niveles del sistema interno (en el nivel legal, en el nivel constitucional, o por encima de la Constitución) ingresan los tratados públicos y los derechos incluidos en los tratados, bajo la figura del bloque de constitucionalidad?, y ¿Cuáles son esas “remisiones expresas” de la Constitución, a partir de las cuales es posible articular el bloque de Constitucionalidad? Respecto del primer asunto, la tesis sostenida por la Corte Constitucional tiene como fundamento el principio de supremacía de la Constitución, y señala que los derechos humanos y los tratados públicos relacionados con derechos humanos que ingresan al sistema nacional se ubicarían en alguno de los siguientes tres niveles normativos: a) En el nivel de las normas legales, en el nivel de la ley. Esto acontece en principio con todos los derechos y con todos los tratados, puesto que ingresan por medio de una ley aprobatoria de tratado público, tal y como fue reseñado en el acápite anterior. b) En el nivel de las normas constitucionales, en el mismo nivel de la Constitución. Esto acontece en ejercicio de la “función integradora” del bloque de constitucionalidad, por la que algunos derechos contenidos en normas de Derecho Internacional, ingresan directamente en el sistema interno en el mismo nivel de la Constitución “en ausencia de disposiciones constitucionales expresas”10. c) En el nivel de normas que se integran a la Constitución en “función interpretativa”, “para determinar el contenido de las cláusulas constitucionales existentes”11. 9 Sentencia C-200 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis, consideración jurídica No. 3.2., citando las sentencias C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 10 Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.4, citando la Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 11 Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.4 y 5 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal Dentro de esa comprensión, la Corte Constitucional ha sostenido, que en el sistema colombiano no tiene cabida el fenómeno de la supraconstitucionalidad, por el cual en algunos casos, un tratado público puede tener mayor fuerza vinculante que la propia Constitución. Por lo mismo y como señala Fajardo, el Bloque de Constitucionalidad “representa un importante elemento de coherencia frente a un sistema monista constitucional, que pone a las normas constitucionales por encima de los tratados internacionales”12. La segunda cuestión atiende a las remisiones expresas que permiten la configuración del bloque de constitucionalidad. El asunto es que para conformar el bloque, es necesario que algunas normas constitucionales hagan remisiones o envíos expresos hacia normas de Derecho Internacional, de modo tal que se conforme una unidad normativa. La remisión más importante es la contenida en el artículo 93, a partir del cual fueron dispuestas las ya referidas funciones “integradora” e “interpretativa” del Bloque de constitucionalidad. Adicionalmente acontecen remisiones expresas en los artículos 9, 44, 53, 94, 101-2 y 214-2 de la Constitución Política13. El primera remisión es la del artículo 9 de la Constitución, que dispone que las relaciones exteriores del país se fundamentan en la soberanía nacional, en la autodeterminación de los pueblos “y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. La segunda remisión está contenida en el artículo 44 de la Carta, que establece los derechos de los niños, afirmando que “Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en la leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.”. La remisión contenida en el inciso cuarto del artículo 53 es la tercera, siendo además muy importante, pues dispone que “Los convenios del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna”. De los 185 convenios aprobados por la OIT hasta 2003, Colombia ha ratificado 55 y respecto de estos ha dicho la Corte, que “tales convenios son norma aplicable de manera principal y directa (…). Adicionalmente, los convenios que integran el bloque de constitucionalidad en sentido estricto han de prevalecer en el orden interno (C.P. art. 93, inc. 1), lo cual ha de ser reconocido y respetado al resolver el ‘caso controvertido.’”14 El artículo 93 de la Constitución remite a los tratados públicos ratificados por Colombia, cuya materia sean los derechos humanos y es la más importante de las remisiones existentes. Según la Corte Constitucional, acontecen allí dos integraciones15: 12 Fajardo, Luis. “Contenido y alcance jurisprudencial del bloque de constitucionalidad en Colombia”. En: Civilizar. Revista electrónica de divulgación científica Universidad Sergio Arboleda, No. 13, Bogotá, julio – diciembre de 2007, página 29 13 Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, consideración jurídica No. 4.1 14 Sentencia C-401 de 2005 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica No. 21 15 Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, citada en la Sentencia C-488 de 2009 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio 661 662 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional - La primera es la “integración normativa”, dispuesta en el primer inciso del artículo 93 de la Constitución. Para ello se requiere que un tratado ratificado por Colombia reconozca derechos humanos cuya limitación se prohíba en los estados de excepción. Esta incorporación es directa y puede comprender incluso derechos que no estén reconocidos en forma expresa en la Carta. - La segunda forma de incorporación de tratados al bloque es como “referente interpretativo” y opera por el inciso segundo del artículo 93 de la Carta. La Corte ha reconocido que algunos tratados de derechos humanos cuya limitación no está prohibida en los estados de excepción también hacen parte del bloque de constitucionalidad, no como referentes normativos directos, sino “como herramientas hermenéuticas para juzgar la legitimidad de la normatividad interna”. La quinta remisión que menciona la Corte es la del artículo 94, un enunciado esencialista, que no hace ninguna remisión normativa y que no debe formar parte del bloque de constitucionalidad. La Corte Constitucional incluye también como elemento articulador del bloque al inciso segundo del artículo 101 de la Carta Política, donde se dispone que “los límites señalados en la forma prevista por esta Constitución, sólo podrán modificarse en virtud de tratados aprobados por el Congreso, debidamente ratificados por el Presidente de la República.” La séptima remisión es trascendental y está contenida en el numeral 2 del artículo 214, que permite la plena vigencia del Derecho Internacional Humanitario sobre el derecho interno, al disponer a propósito de los estados de excepción, que “No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario.” Finalmente deben ser incluidas dentro del bloque de constitucionalidad, las múltiples remisiones derivadas de la inclusión de la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en Colombia, dispuesta por el Acto Legislativo No. 2 de 2001, donde se estableció que “La admisión de un tratamiento diferente en materia sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.” B) La clasificación y los límites operativos del bloque de constitucionalidad en la tarea de hacer control de convencionalidad Como fue mencionado, la inclusión del bloque de constitucionalidad fue todo un avance en materia de incorporación del DIDH en el sistema interno, hecho por la vía de la justicia constitucional. Sin embargo y a pesar del progreso, se ha entendido que las normas incorporadas en el Bloque constituyen un criterio relevante de interpretación constitucional, pero que no son normas de aplicación directa con pleno valor normativo, en la medida en que pueden o no ser acogidas por el juez en el caso concreto. QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal Esto ha hecho que en la práctica, el bloque de constitucionalidad tenga más prestigio que fuerza, puesto que en Colombia no ha sido afirmado decididamente el valor imperativo de los tratados públicos sobre derechos humanos, sino que se ha limitado su vocación al carácter optativo de los mismos. El punto de partida de ese estado de cosas está en la diferenciación que la Corte introdujera en la década de los noventa, entre el bloque de constitucionalidad en sentido estricto y el bloque de constitucionalidad en sentido amplio. Así se lee en la Sentencia C-067 de 2003, que en tono reconstructivo afirmó que “(...) resulta posible distinguir dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad. En un primer sentido de la noción, que podría denominarse bloque de constitucionalidad strictu sensu, se ha considerado que se encuentra conformado por aquellos principios y normas de valor constitucional, los que se reducen al texto de la Constitución propiamente dicha y a los tratados internacionales que consagren derechos humanos cuya limitación se encuentre prohibida durante los estados de excepción (C.P., artículo 93).... Más recientemente, la Corte ha adoptado una noción lato sensu del bloque de constitucionalidad, según la cual aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversa jerarquía, que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. Conforme a esta acepción, el bloque de constitucionalidad estaría conformado no sólo por el articulado de la Constitución sino, entre otros, por los tratados internacionales de que trata el artículo 93 de la Carta, por las leyes orgánicas y, en algunas ocasiones, por las leyes estatutarias.”16 Posteriormente y en un importante fallo relacionado con el delito de homicidio en persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, la Corte reiteró la existencia de las dos clases de bloque y el alcance de cada una de ellas, así: “La Corte Constitucional ha señalado que existen dos acepciones de la noción de “bloque de constitucionalidad”: una en sentido estricto, que incluye “aquellos principios y normas que han sido normativamente integrados a la Constitución por diversas vías y por mandato expreso de la Carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho humanitario”; y otra en sentido lato, que se refiere a “aquellas disposiciones que tienen un rango normativo superior al de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente necesario para la creación legal y para el control constitucional”. De esta manera, no todas las disposiciones internacionales que vinculan al Estado colombiano forman parte del bloque de constitucionalidad; en lo relevante para el caso que ocupa la atención de la Sala, basta recordar que la Corte ha aceptado que se incorporan al bloque los tratados de derechos humanos y las normas convencionales y consuetudinarias que conforman el Derecho Internacional Humanitario.”17 16 Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica C), citando la sentencia C-191 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 17 Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C) 663 664 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional Esa diferenciación ha sido cuestionada por algunos. Así Uprimny, en un texto de 2006, reflexionando alrededor del artículo 93 de la Constitución, señalaba que la distinción entre bloque amplio y estricto es problemática, en la medida en que conduce a equívocos que cuestionan la consistencia de la distinción y sus consecuencias18. Sin embargo la evidencia empírica denotar la pertinencia de la distinción existente entre el bloque estricto y el bloque amplio19, extrayendo además consecuencias de ella, que resultan pertinentes a dos elementos: al elemento normativo presente en el artículo 93 de la Constitución, que diferencia claramente entre dos clases distintas de derechos contenidos en los tratados sobre derechos humanos (los que no pueden ser limitados en los estados de excepción y los que sí pueden serlo) (i); y a las dos funciones que cumple el artículo 93 de la Constitución, la integradora, referida únicamente a las normas del bloque estricto, y la interpretativa, propia de los derechos contenidos en los demás tratados públicos sobre derechos humanos (ii). Fajardo, en la línea argumental de la Corte entiende que “la misma a partir de 1997, empieza a distinguir entre el sentido estricto y el sentido lato del bloque, para diferenciar entre aquellos instrumentos normativos que se sumaban como fuentes materiales formales al texto de la Constitución y aquellos que se adherían como fuentes de interpretación de las normas constitucionales”20, teniendo ambos planos el carácter de fuentes formales de derecho, como claramente se dispuso en la Sentencia C-067 de 2003: “El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria para todos los asociados.”21 En lo que se refiere al bloque de constitucionalidad en sentido amplio, ha señalado la Corte que está constituido por aquellas normas a las que remite la Constitución, que sirven como parámetro para efectuar el control de constitucionalidad y más precisamente, para conducir la interpretación de los derechos y deberes contenidos en la Constitución. La Sentencia C-191 de 1998 ofrece una adecuada caracterización del bloque amplio al precisar que “En suma, es posible afirmar que aquellas normas que pertenezcan al denominado bloque de constitucionalidad lato sensu, se caracterizan por: (1) ser parámetro para efectuar el control de constitucionalidad del derecho interno; (2) tener un rango normativo superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son 18 Rodrigo Uprimny. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, página 62. En: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=73 Registro de julio 14 de 2012 19 Baste ver para el efecto las ya referidas sentencias C-291 de 2007 y C-488 de 2009 20 Luis Fajardo. “Contenido y alcance jurisprudencial del bloque de constitucionalidad en Colombia”. En: Civilizar. Revista electrónica de divulgación científica Universidad Sergio Arboleda, No. 13, Bogotá, julio – diciembre de 2007 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal normas constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria); y, (3) formar parte del bloque de constitucionalidad gracias a una remisión expresa efectuada por alguna disposición constitucional.”22 Este asunto es muy importante, pues en últimas, los componentes del bloque amplio son los más numerosos y operativos. Más aún, son los que realmente alegan los litigantes y usa la Corte en los casos concretos. El componente más visible es el dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución, que involucra a la gran mayoría de los tratados ratificados por Colombia, bajo tres requisitos: que se trate de normas contenidas en tratados públicos, que estos instrumentos hayan sido ratificados por Colombia, y que su materia sean los derechos humanos. Un segundo componente es el constituido por las leyes estatutarias y a las leyes orgánicas, en la medida en que son normas necesarias para ejercer el control constitucional. En tercer lugar estarían los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por Colombia, distintos al Convenio 169, que pertenece al bloque estricto. Un cuarto elemento atiende a las reglas y estándares fijados por tribunales internacionales en sus providencias, pues como lo reiteró la Corte en la sentencia que declaró la exequibilidad de la negociación con los paramilitares, “la jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos humanos.”23 En quinto lugar estarían ubicadas las declaraciones internacionales sobre derechos humanos, documentos que no tienen la condición de tratados o convenciones, pero que han sido usadas por la Corte para hacer control constitucional. Finalmente cabe también incluir allí lo que se denomina “soft law”. “Se trata de declaraciones o principios elaborados por importantes doctrinantes, o por cuerpos especializados, y que adquieren un valor jurídico importante, debido a que son adoptados por órganos internacionales, como la Asamblea General de Naciones Unidas, o al reconocimiento mismo que van ganando.”24 No obstante y a pesar de la claridad de la distinción entre bloque estricto y bloque amplio y del poder simplemente enunciativo que se le da a esas normas, en la práctica lo que ha acontecido es que el bloque de constitucionalidad, sea estricto o sea amplio, se ha erigido en criterio simplemente optativo y no en criterio rigurosamente normativo, como consecuencia de la tesis de la Corte que niega los eventos de supraconstitucionaldad, lo que constituye un déficit, en la medida que el DIDH no solo no es asumido como derecho normativo de aplicación directa, sino que en numerosos casos se asiste al sacrificio de las garantías personales en nombre del derecho interno, en desmedro del Sistema de Protección. Como se verá a continuación, el control de convencionalidad puede ser asumido Sentencia C-067 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, consideración jurídica D) Sentencia C-191 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 23 Sentencia C-370 de 2006 varios ponentes, consideración jurídica No. 4.6, citando precedentes anteriores 24 Rodrigo Uprimny. Bloque de constitucionalidad, derechos humanos y proceso penal, .página 80. En: http://www.dejusticia.org/index.php?modo=interna&tema=estado_de_derecho&publicacion=73 Registro de julio 14 de 2012 21 22 665 666 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional como un tercer mecanismo de incorporación del DIDH, adecuado para suplir el déficit mencionado. 4. ETAPA TRES. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD COMO MECANISMO DE ASUNCIÓN NORMATIVA DEL DIDH La Corte Interamericana ha definido reiteradamente el control de convencionalidad, señalando que “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.”25 Alrededor del despliegue del control del control de convencionalidad deben ser diferenciados con claridad dos espacios distintos pero concurrentes: a) El espacio de los órganos del Sistema Interamericano de Protección, la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana, donde permanentemente se hace control de convencionalidad sobre normas vigentes en los Estados parte y sobre los hechos y acciones de los órganos estatales y sus agentes. Como fue mencionado, dicho control es complementario, salvo las situaciones previstas en el numeral 2 del artículo 46 de la Convención Americana. b) El espacio concreto de cada uno de los Estados parte, donde las autoridades judiciales y administrativas deben ejercer también control de convencionalidad sobre las normas (control abstracto de convencionalidad) y sobre los hechos (control concreto de convencionalidad) de modo difuso, es decir, en la situación de todo juez y de todo administrador en el ejercicio de sus respectivas competencias y funciones. A) El control de convencionalidad en la Corte Interamericana No tiene nada de especial y objetivamente, no es más que el cumplimento de las funciones que le fueron otorgadas por el artículo 62 de la Convención. En este sentido, lo que allí opera es la concurrencia de los controles interno e internacional, como se dijo en la sentencia de fondo del caso de la Masacre de Santo Domingo contra Colombia, “se ha instaurado un control dinámico y complementario de las obligaciones convencionales de los Estados de respetar y garantizar derechos humanos, conjuntamente entre las 25 Corte IDH. Caso Gelman contra Uruguay. Sentencia de febrero 24 de 2011. Serie C No. 221, párrafo 193 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal autoridades internas (primariamente obligadas) y las instancias internacionales (en forma complementaria), de modo que los criterios de decisión puedan ser conformados y adecuados entre sí.”26 El carácter complementario del Sistema Interamericano fue descrito en ese mismo fallo de la siguiente manera: “Es decir, si bien el Sistema tiene dos órganos “competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes en la Convención”199, la Corte solo puede “conocer un caso” cuando se han “agotado los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50” de dicho instrumento, sea el procedimiento de peticiones individuales ante la Comisión Interamericana. De tal modo, solamente si un caso no se ha solucionado a nivel interno, como correspondería primariamente hacerlo a cualquier Estado Parte en la Convención en ejercicio efectivo del control de convencionalidad, entonces el caso puede llegar ante el Sistema, en cuyo caso debería resolverse ante la Comisión y, solamente si las recomendaciones de ésta no han sido cumplidas, el caso podría llegar ante la Corte.”27 Esa pues la tarea cotidiana de la Corte Interamericana. No obstante el verdadero valor y la verdadera dificultad están en la implementación del control de convencionalidad en los derechos locales, donde deben ser enfrentados numerosos obstáculos, relacionados con resistencias políticas a la defensa de los derechos, como ocurre en Venezuela; la inexistencia del control difuso de constitucionalidad, como ocurre en Ecuador; la negación de eventos de supraconstitucionalidad como existe en Colombia; el celo, la soberbia y la resistencia de jueces y tribunales locales, históricamente alienados alrededor de las conveniencias y el facilismo, implementados con el formalismo jurídico y su idea cerrada de la soberanía nacional y judicial. B) La Clasificación del control de convencionalidad como control concentrado y control difuso Cuando en el nivel local se habla del control de constitucionalidad y más precisamente, de los sistemas de control de constitucionalidad, se suele señalar que existen dos sistemas: el concentrado, que asigna el control a un único órgano judicial, para el caso, el Tribunal Constitucional; y el difuso, en el que el control de constitucionalidad es ejercido por la totalidad de los jueces del Estado. Para el caso colombiano, la Corte Constitucional ha sostenido que el nuestro es un sistema mixto, en la medida en que comprende elementos del sistema concentrado (en el ejercicio del control abstracto por un único órgano, la Corte Constitucional), así como elementos del sistema difuso (en el ejercicio del control concreto de constitucionalidad, como acontece con la acción de tutela o la excepción de inconstitucionalidad). El control de convencionalidad fue ejercido en sus comienzos como control 26 Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo contra Colombia. Sentencia de noviembre 30 de 2012. Serie C No. 259, párrafo 143 27 Corte IDH. Caso Masacre de Santo Domingo contra Colombia. Sentencia de noviembre 30 de 2012. Serie C No. 259, párrafo 144 667 668 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional concentrado, bajo la actividad un único órgano, la Corte Interamericana, que ejercía sus competencias sobre las leyes y otras normas emitidas en los distintos Estados parte. Sin embargo y con el paso del tiempo dicho control comenzó a extenderse, hasta ser hoy “control difuso de convencionalidad”, en la medida en que debe ser ejercido por cualquier juez de cualquiera de las jurisdicciones y niveles internos en los distintos Estados partes. A continuación se examinan estas dos modalidades del control. a) El control concentrado de convencionalidad En la fase inicial de ejercicio de la competencia contenciosa por la Corte Interamericana, aconteció por primera vez en América Latina, que un órgano judicial le ordenara a un Estado que modificara su legislación interna. Esto fue todo un suceso, en la medida en que para los años 80 imperaban en el continente tres cuestiones: una lectura muy fuerte de la soberanía nacional, que legitimaba todo tipo de arbitrariedades en los Estados; el Derecho Internacional era reducido a su versión “clásica”, como derecho de los tratados y de las relaciones entre los Estados; y se creía y se confiaba ciegamente en la soberanía de los parlamentos, de modo tal, que nadie, ni siquiera una corte internacional de justicia, tenía la virtualidad de influir en las decisiones normativas de un “Estado soberano”. Fue justamente dentro de esa atmósfera que la Corte Interamericana comenzó a trabajar, declarando la responsabilidad internacional de distintos Estados por la violación del derecho convencional, materializada en la expedición de leyes contrarias a la Convención o en la consumación de hechos ilícitos internacionales concretos. De esta manera el control concentrado de convencionalidad comenzaba a operar tanto sobre normas (constitucionales, legales o de otro tipo), como sobre hechos. La forma más notoria del control de convencionalidad ejercido por la Corte Interamericana sobre normas, es la dispuesta en la línea decisional que contiene la regla de proscripción de la impunidad en los casos de amnistías, indultos y leyes de perdón. Esa línea está constituida por una secuencia fácilmente reconstruible desde las sentencias de fondo proferidas en: Caso Barios Altos contra Perú; Caso Caso Almonacid Arellano contra Chile; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) contra Brasil y en el Caso Gelman contra Uruguay. b) El control difuso de convencionalidad Hay control difuso, cuando el control debe ser ejercido por cualquier juez de cualquier jurisdicción y nivel. De acuerdo con la definición adoptada por la Corte Interamericana, los jueces y las autoridades públicas de los distintos Estados parte deben ejercer control de convencionalidad. En este sentido señaló que “los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” (resaltado fuera de texto). QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal Esta obligación modifica de plano el oficio de los jueces internos, en la medida que al lado de los controles de legalidad y constitucionalidad, deberán también ejercer control de convencionalidad sobre los casos que lleguen a su conocimiento. Dentro de esta perspectiva, “El “control difuso de convencionalidad” convierte al juez nacional en juez interamericano: en un primer y auténtico guardián de la Convención Americana, de sus Protocolos adicionales (eventualmente de otros instrumentos internacionales) y de la jurisprudencia de la Corte IDH que interpreta dicha normatividad. Tienen los jueces y órganos de impartición de justicia nacionales la importante misión de salvaguardar no sólo los derechos fundamentales previstos en el ámbito interno, sino también el conjunto de valores, principios y derechos humanos que el Estado ha reconocido en los instrumentos internacionales y cuyo compromiso internacional asumió.” 28 La asunción del control difuso de convencionalidad implica la aceptación de tres cuestiones: - Asumir que la firma y ratificación de los tratados internacionales sobre derechos humanos es un asunto serio, que da lugar al nacimiento de obligaciones jurídicas concretas y exigibles judicialmente, tal y como acontece con otra clase de tratados, como los de comercio o de asistencia militar. - Asumir por parte de los jueces y las demás autoridades públicas, que las obligaciones jurídicas contenidas en los tratados sobre derechos humanos son derecho pleno, vigente y exigible. - Asumir que los tratados públicos son normas plenas de derecho Internacional, que en el caso específico del DIDH, someten el derecho interno de los estados parte al derecho Internacional, en virtud de dos razones básicas: por haberlo aceptado expresamente cada uno de los estados al ratificar las distintas convenciones internacionales; y por la materia específica de este derecho, relacionado con normas imperativas de origen internacional. 5. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN COLOMBIA Respecto del control de convencionalidad en Colombia es necesario atenerse a los hechos, y estos indican que acontece una situación que es a la vez inesperada y paradójica. La cuestión es que los jueces en general muestran una gran resistencia a aplicar el derecho convencional y a ejercer control de convencionalidad. Sin embargo y sin proponérselo, lo practican. Prueba de ello es la evolución reciente del derecho judicial en Colombia, que presenta escenarios en los que acontece la inserción de normas de DIDH y de reglas dispuestas por la Corte Interamericana, que evidencian el despliegue del control de convencionalidad. 28 Corte IDH. Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores contra México. Sentencia de noviembre 26 de 2010. Serie C No. 220. Voto razonado del juez Eduardo Ferrer, párrafo 24 669 670 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional A) El control de convencionalidad como control desde el bloque de constitucionalidad El proceso de inserción del derecho convencional ha operado en dos dimensiones, la una normativa y la otra jurisprudencial. En el plano normativo, la Corte Constitucional principalmente, y con menor intensidad el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, vienen mencionando en sus sentencias normas de la Convención Americana sobre temas recurrentes, como los derechos de las víctimas del conflicto, los derechos de los niños, los derechos de las comunidades indígenas y los derechos de las minorías sexuales y raciales. En el plano jurisprudencial pueden ser identificados en principio, tres escenarios de aplicación de las reglas dispuestas por la Corte Interamericana, que corresponden a la Corte Constitucional, la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Jurisdicción constitucional de tutela. Como rasgo común en todos los casos, fue utilizada la figura del bloque de constitucionalidad para hacer las aplicaciones, sin que se hiciera referencia al control de convencionalidad. En la Corte Constitucional la recepción tuvo como eje las decisiones de la Corte Interamericana en casos relacionados con los derechos de las víctimas dentro del proceso penal, con los derechos de las comunidades indígenas, y con los fallos que declaraban la responsabilidad internacional por la violación de los derechos de las víctimas, sobrevenida por la aplicación de leyes de amnistía y sus procesos de impunidad. Como experiencia “piloto” la Corte efectuó el control de constitucionalidad, utilizando como variable real de sus razonamientos la jurisprudencia interamericana, la que fue enganchada mediante el bloque de constitucionalidad. Un segundo escenario de recepción puede ser ubicado en la Sección Tercera del Consejo de Estado. El punto es que esa Corporación, al conocer de procesos por reparación directa, ha incluido en las condenas algunos elementos de la reparación integral a las víctimas, diseñados por el Sistema Interamericano de Protección. Esta inclusión, al parecer iniciada con la sentencia del 20 de febrero de 200829 fue hecha inicialmente desde el bloque de constitucionalidad, pero más recientemente, ha sido referida como ejercicio directo del control de convencionalidad, lo que es todo un avance tanto en lo nominal como en lo aplicativo. Finalmente y como tercer escenario de actuación prospectiva se tiene la jurisdicción constitucional de tutela. Esto es obvio, pues las características del amparo permiten la rápida inserción de reglas y estándares internacionales, tal y como ha acontecido por ejemplo con la regla que prohíbe aceptar los crímenes de lesa humanidad como actos del servicio de militares30; con la decisión de indemnizar y dar ayuda humanitaria directa a 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 2008, M.P. Enrique Gil Botero 30 Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal las víctimas del conflicto que ha excluido la Red Social31; o la de dar aplicación directa a la Recomendación 14 del Comité de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas, para los casos de interrupción voluntaria del embarazo32. B) El control de convencionalidad en la Corte Constitucional En una reciente entrevista hecha al juez Sierra Porto, desde el año 2013 presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se le preguntó entre otros asuntos, por el control de convencionalidad. Al respecto señaló que se trataba de una jurisprudencia de la Corte Interamericana que precisa que sus decisiones son obligatorias para el presidente y todas las autoridades de un Estado, y tienen valor de precedente para todos los países que aceptan su competencia. Ahora bien, comoquiera que el control de convencionalidad en algunos puntos supone inevitablemente una tensión entre lo que dice la Constitución de un país y lo que dice la Convención Americana, entonces se le preguntó específicamente al juez “¿Quién debe primar, la Constitución o la Convención?”, a lo que respondió específicamente, que “la única alternativa no es que prime una sobre la otra, sino que hay ocasiones donde prima la Convención, otras donde priman las normas internas y otras donde se podrían armonizar.”33 Desde la consideración de las anteriores palabras bien vale preguntarse ¿la Corte Constitucional de Colombia ejerce el control de convencionalidad? y si lo ejerce, ¿cómo ha definido los problemas de jerarquía entre la Constitución y la Convención Americana en los casos concretos? El hecho innegable es que la Corte Constitucional desde la década del 2000 viene ejerciendo con relativa intensidad el control de convencionalidad, solo que no lo ha ejercido como control directo y normativo desde la Convención Americana y las reglas de la Corte Interamericana, sino como control opcional y alternativo, usando la figura del bloque de constitucionalidad. En otras palabras, la Corte Constitucional no hace control de convencionalidad directo, sino que ha ejercido preferentemente control de constitucionalidad, incluyendo dentro de este, como otro de los argumentos normativos posibles, a la Convención Americana y a la jurisprudencia interamericana. En este sentido no ha operado aquello que señalaba el Juez Sierra, es decir, “que hay ocasiones donde prima la Convención, otras donde priman las normas internas y otras donde se podrían armonizar”. Más aún, la tendencia inicial de la jurisprudencia constitucional colombiana conduce a que siempre vaya a primar la Constitución, bajo la afirmación de dos tesis explícitas, ambas equivocadas, la de negación total de la Sentencia T- 188 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil Sentencia T-209 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas 33 Diario El Espectador. “Medidas cautelares sí son de obligatorio cumplimiento”: Presidente de la CIDH. Edición digital de enero 27 de 2014. En: http://www.elespectador.com/noticias/bogota/medidascautelares-si-son-de-obligatorio-cumplimiento-p-articulo-471274 Registro de febrero 6 de 2014 31 32 671 672 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Director Científico) Derecho Procesal Constitucional supraconstitucionalidad y la que se niega a la Corte Constitucional el carácter de juez de convencionalidad. En primer lugar la Corte Constitucional ha sostenido algo que no es cierto: que en Colombia no tiene lugar la supraconstitucionalidad. Esto no es verdad. Basta considerar la existencia de las normas ius cogens; la sentencia de la Corte Internacional de Justicia de la Haya que modifica de plano e inevitablemente el artículo 101 de la Constitución; las reglas de proscripción de amnistías proveniente de la Corte Interamericana o el catálogo de prohibiciones universales como las de la tortura o desaparición forzada, por solo citar unos pocos casos, para concluir inevitablemente, que en numerosos casos la Constitución de los distintos Estados (entre ellos el colombiano) tiene límites y que cede su lugar a normas de Derecho Internacional. En segundo lugar está la tesis que le niega a la Corte Constitucional el carácter de juez convencional. Esta postura fue formulada hacia el año 2006 y ha sido matizada tan solo en parte. Sobre el punto dijo la Corte, al resolver la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra del enunciado que contiene el tipo penal de homicidio en persona protegida, que “Ahora bien, ha de reiterarse que según se aclaró en la sentencia C-028 de 2006 (M.P. Humberto Sierra Porto), las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad no constituyen referentes autónomos del control de constitucionalidad, y la Corte Constitucional no es juez de convencionalidad –es decir, no está llamada a verificar la concordancia abstracta de la legislación nacional con los tratados internacionales que obligan al Estado”.34 Dentro de esta misma línea puede ser ubicada igualmente, la Sentencia C-442 de 2011, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad propuesta en contra de los enunciados que tipifican los delitos de injuria y calumnia. En aquella ocasión el argumento central de accionante, estaba fundado en el control de convencionalidad y la aplicación de la regla que perentoriamente había dispuesto la Corte Interamericana en la sentencia de fondo del Caso Kimel contra Argentina, sobre tipificación de esos delitos y la legitimidad de las restricciones a la libertad de expresión. La Corte Constitucional, nuevamente en la línea de minimizar el control de convencionalidad, indicó que la sentencia del caso Kimel contra Argentina, “aunque constituye un precedente significativo en torno al alcance de la libertad de expresión y del principio de legalidad en la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, esta decisión no puede ser trasplantada automáticamente al caso colombiano en ejercicio de un control de convencionalidad que no tenga en cuenta las particularidades del ordenamiento jurídico interno.”35 En la actualidad y en el escenario de la Corte Constitucional acontece una situación desafortunada. Los accionantes y los intervinientes con muy buena técnica, vienen solicitando el ejercicio del control de convencionalidad, así como la aplicación del 34 Sentencia C-028 de 2006 M.P. Humberto Sierra Porto, citada en la Sentencia C-291 de 2007 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, consideración jurídica C) 35 Sentencia C-442 de 2011 M.P. Humberto Sierra Porto, consideración jurídica No. 7 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando El control de convencionalidad. Como control normativo y no como control simplemente erudito o formal derecho convencional y el cumplimiento de las obligaciones de respeto, garantía y efectividad del mismo. Sin embargo, las expectativas y los derechos de los accionantes y de la población en general se enfrenta a la realidad de una Corte Constitucional regresiva y erosionada, que vive más del prestigio de los años pasados que de sus propias actuaciones. En este escenario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el control de convencionalidad no tienen pleno valor normativo, sino que en últimas, son adoptados como pura erudición, mediante amplias y extensas reconstrucciones teóricas, que al momento de fallar y tomar la decisión desaparecen, al amparo del carácter optativo del bloque de constitucionalidad. 673