El que habrá de nacer - Karol Eduardo Muñoz Arista

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Universidad del Perú, DECANA DE AMÉRICA
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“El que habrá de nacer”
Ponencia elaborada por:
Karol Eduardo Muñoz Arista
Ciudad Universitaria, octubre de 2011
El que habrá de nacer
“No es posible iniciar la biografía de un hombre en el punto, biológicamente
accidental, de su nacimiento”.
GREGORIO MARAÑON
La preocupación por aquel “qui in utero est” encuentra ya el interés de los
juristas, en los albores del Derecho Romano; estos, pese a marcar claras
diferencias entre el sujeto de derecho -considerado entonces como la persona
humana en cuanto tal- poseedora de los tres status que le concedían la caput
(libertae, civitatis, familiae) y el nasciturus, llegaron a teorizar la importancia de
reconocerle derechos a aquel que habrá de nacer, luego concretado en la
otorgación de facultades de carácter patrimonial, supeditadas y condicionadas al
nacimiento con vida. Sin embargo, aunque muchas veces no reconocida por la
doctrina clásica, las atribuciones del concebido trascendieron, aunque de forma
indirecta, al campo de los derechos personales; es así que en la determinación del
status libertae, “si bien de una mujer esclava, nacían hijos esclavos; de una mujer
esclava que concebía siendo libre, nacía un hijo libre. Es más, bastaba que la
mujer esclava hubiera estado en libertad en cualquier momento de su gestación,
para que el concebido tuviera derecho a nacer libre”.1
Bajo influencia del cristianismo, en contra de la primitiva idea dominante respaldada por la “Ley de las XII Tablas”- de asesinar a los niños mal
“conformados”, se impuso el argumento religioso de que Dios creaba el cuerpo y
después lo dotaba de un “alma”, propuesta que habría de variar hasta llegar a
establecerse que ambos elementos, conformadores del ser de lo humano: cuerpo
y “alma”, surgían indesligablemente en el momento mismo de la concepción;
argumento que el Código de Derecho Canónico defendió bajo sanción de
excomunión Latae Sententiae para quien procurara el aborto, si este procedía.
La doctrina europea de finales del siglo XIX e inicios del XX, precursora de
la mayoría de legislaciones en materia civil en países de tradición continental,
1
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas, 2001,34
habría de elaborar
nuevas teorías respecto del concebido y su consecuente
tratamiento en y por el Derecho.
Es así que el BGB, código regulador en materia civil del ordenamiento
jurídico alemán, afirma tajantemente en su primer numeral que “la capacidad
jurídica del hombre comienza con el nacimiento”. Más adelante, sin embargo, en el
artículo 1923, perteneciente al quinto libro ("Erbrecht"), relativo a derecho
sucesorio, establece que “...quien no vivía al tiempo de la muerte del causante,
pero ya estuviera concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante”;
virtud por la cual habría que admitir el status de sujeto actual al concebido no
nacido para el caso de que nazca posteriormente, deduciendo lógicamente su
capacidad jurídica limitada al nacimiento. A decir de Espinoza, “este sector de la
doctrina alemana, sin quererlo, le otorga cierta subjetividad al concebido”2.
Respecto a la doctrina italiana, son dos las vertientes en
relación al
conceptus y su trato: una que le otorga subjetividad y otra que se la niega. El
código civil de 1942 en su primer numeral establece que la capacidad jurídica se
adquiere desde el momento del nacimiento y que todos aquellos derechos
reconocidos a favor del concebido se subordinan al evento de su nacimiento. Para
ciertos teóricos, el problema de la tutela constitucional del interés del concebido a
existir no puede igualmente ser negado sobre la base de la negación de su calidad
de persona. Pese a estas consideraciones, es permitida la interrupción voluntaria
del embarazo dentro de los primeros 90 días de la concepción desde 1978.
Es similar el tratamiento que el Código Civil español le otorga al concebido
y análoga, también, la disputa doctrinaria suscitada en torno a éste: desde los que
encuentran incongruente que se le considere “...nacido a todos los efectos que le
sean favorables...” (Art. 29 C.C. Español); ya que a su opinión, materialmente, solo
le son favorables los efectos hereditarios, patrimoniales y los de orden económico
en general, pues son los que generalmente se defienden, mas no el derecho a su
propia vida, entendida como la puerta de todos los demás derechos; hasta
aquellos que defienden la despenalización del aborto, consentida desde 1985 bajo
2
Ibídem.
los presupuestos de grave peligro para la vida o salud física o psíquica de la
embarazada, embarazo por violación y presunción de graves taras físicas o
psíquicas para el feto.
La protección de la vida del concebido es aquel problema que más
posiciones encontradas acarrea. Por un lado, los que defienden la libertad de la
madre a decidir sobre el futuro del ser humano alojado en su vientre y, del otro, los
que defienden su protección por sobre toda justificación.
Y es que la falacia mayor de los argumentos antiabortistas, es que se
esgrimen como si el aborto no existiera y sólo fuera a existir a partir del momento
en que la ley lo apruebe. Confunden despenalización con incitación o promoción
del aborto y, por eso, lucen esa excelente buena conciencia de "defensores del
derecho a la vida".3
Mas, yerra también el anterior argumento al confundir dos realidades como
contingentes: de la proliferación e incremento de homicidios, no sería lógico, o en
todo sentido ético y racional, librar de consecuencias penales tales delitos.
Es así como se avista el problema del trato y teorización respecto a la
situación del concebido desde el derecho: reñida, nada pacífica, agitada; problema
que habrá de resolverse desde una postura tridimensional que apunte a una
solución idónea para la sociedad, esforzándose por defender los valores
inherentes a la misma en su respeto del individuo y sus libertades, realidades que
se plasmen en normas claras que constituyan directrices pavimentadas para la
labor jurisdiccional y doctrinal.
¿Es el concebido un sujeto de Derecho?, ¿es posible ya, considerarlo
persona?, ¿Qué es todo aquello que le favorece?, ¿Cabe la posibilidad de negarle
la vida?; hay sin duda, mucho que hacer.
3
Vargas Llosa, Mario. EL “nasciturus”. Diario “El País”. España. 12 de octubre de 1998
1. El derecho a la vida del “concebido”.
1.1. Fundamento filosófico del derecho a la vida.
El derecho a la vida deriva de la dignidad y esta se encuentra en la
naturaleza humana que surge de la propia ley natural pero trasciende a ella,
superándola al encontrar un sustento racional.
La vida, qué duda cabe, ocupa la cima en la pirámide de valores que la
sociedad y el sentido común nos revelan; todas las demás facultades y derechos
se desprenden y hallan sentido únicamente de ésta. La protección de la vida surge
de la primera inclinación o tendencia humana, dirigida a conservar el ser y evitar
todo aquello que la ponga en riesgo o la vulnere y obstaculice. La norma jurídica
positiva no puede abrogar los mandatos y prohibiciones naturales; es decir, no
puede destruir la obligatoriedad de la norma jurídica natural que prescribe o
prohíbe una conducta.4 Una norma contraria a lo justo natural, siempre tendrá
carácter de violenta y de norma injusta que impone solo coacción, mas no
racionalidad.
La vida es un constante proceso, una continua transformación en el tiempo,
un nacer, morir y renacer. Una batalla mil veces librada contra la muerte. Pero,
¿desde cuándo?
1.2. La fecundación como génesis de la vida humana.
La fecundación, entendida como el punto inicial de la vida humana, más
que un momento, es un proceso continuo, coordinado y gradual. Comúnmente se
entiende por concepción a la unión del espermatozoide con el óvulo. Es en este
momento que se genera un ser humano “genéticamente individualizado”. El paso
que conlleva a la generación del cigoto incluye el de la fusión nuclear que dura 12
horas aproximadamente. A partir de este momento, tanto el genotipo como el
fenotipo del futuro hombre adulto quedan totalmente determinados. Y es que, el
4
Hervada, Javier. Introducción crítica al derecho natural, 2005, p. 197.
milagro de la vida está justo en el hecho de que cada uno de nosotros viene de
una sola célula, el huevo materno fecundado por el esperma paterno, que contiene
en potencia el hígado, los pulmones, el corazón y el cerebro, en suma, todo un
Shakespeare y todo un Hitler.5
Es desde este instante que el embrión posee plena dignidad humana y
consecuentemente, pleno derecho fundamental a la vida y su protección. Es este
el punto de vista sobre el cual se ampara la mayor parte de la doctrina
constitucional latinoamericana y, especialmente, el constitucionalismo alemán. Es
así que su Tribunal Constitucional declara que “toda interrupción voluntaria del
embarazo (entiéndase aborto), incluso el no punible, es antijurídico. El embrión se
desarrolla como persona y no hacia el estado de persona. Dicho en palabras de
Spaeman6, de algo no deviene alguien.
La misma tendencia es seguida por el Pacto de San José, el cual señala
que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida, este derecho estará
protegido por la ley y en general a partir del momento de la concepción”. El Código
Civil peruano establece que “... La vida empieza con la concepción...”
1.3. El inicio de la vida en un momento posterior a la fecundación.
1.3.1. La anidación como inicio de la vida humana.
Paralela a la teoría del inicio de la vida en el momento de la fecundación; se
entretejen otras muchas que consideran que la vida se inicia en un momento
posterior a este acontecimiento.
Hay quienes afirman que la vida se inicia con la anidación del embrión en el
útero, es decir a partir del decimo cuarto día; antes de ello se le considera
blastocito y no se puede considerar que tenga vida ni que sea persona por dos
razones importante, según los defensores de esta teoría: porque carece de unidad
5
6
Espinoza Espinoza. Óp. Cit. P. 40
Spaeman, Robert. Persona. Acerca de la distinción entre algo y alguien. 2002. P. 100.
(ser uno solo) y unicidad (ser único e irrepetible), además se ha comprobado que
la mujer expulsa sin percibirlo el 50% del blastocito; es a partir de esta postura que
se genera el concepto de “pre-embrión”. Esta teoría, constituye la más difundida a
nivel mundial, especialmente en los países de Europa.
1.3.2. El inicio de la actividad cerebral.
Otro sector de la doctrina, defiende la idea de que la vida empieza con la
actividad cerebral del embrión. Esta teoría se basa en el supuesto de que si la
muerte es el cese completo de las funciones encefálicas o cerebrales, entonces, al
ser la vida lo opuesto a la muerte, esta se inicia con la primera actividad encefálica
o cerebral7.
Una posición predominante actualmente en la mayoría de ordenamientos
europeos, y con mayor radicalidad en el derecho español, es aquella que
podemos denominar, utilitarista. Conforme a esta teoría, el derecho fundamental a
la vida surge con el nacimiento. Al adoptar esta posición, el concebido no nacido
es tratado como un mero “bien”, el cual goza únicamente de cierta protección
jurídica.
Las últimas teorías expuestas, alejadas de la determinación del inicio de la
vida en el momento de la fecundación, dejan libre de toda barrera justificativa
situaciones como el aborto, la manipulación genética o incluso la clonación, hasta
el instante final anterior al nacimiento.
2. Posiciones respecto a la protección jurídica del “nasciturus”.
Sustentadas las diversas posturas respecto al inicio de la vida, estas
hallarán correlato en dos teorías respecto a la consecuente protección jurídica de
la vida en general y la del nasciturus en particular.
7
Bergel, Salvador y Nelly, Ninyersky. Bioética y Derecho. 2002. P. 289.
La doctrina penalista preponderante, es fiel a la idea de que la protección
de la vida obedece a una consideración gradual, ya que ella progresa y se
intensifica a medida de ciertos cambios cualitativos, en especial el que determina
el nacimiento; pon tanto, las penas varían de acuerdo al período de vida que es
vulnerado.
La teoría de la continuidad lógica, contrapuesta a la anterior, propone que
existe una continuidad lógica de la vida del ser humano, desde el momento en el
que es fecundado hasta el episodio de su muerte. Más allá de que su voto haya
sido particular discrepante, la opinión de Gabaldón López, en la sentencia 212/ 96
del Tribunal Constitucional Español, es importante en cuanto manifiesta que
resulta necesario extender a los seres humanos desde el comienzo de su
existencia biológica las mismas garantías y la protección que goza la vida de los
ya nacidos, estableciendo la imposibilidad de trazar cualquier distinción entre sus
fases de desarrollo pues a la larga devienen puramente arbitrarias. Ya que el
embrión humano dispone de un genoma completamente individual desde la
fecundación y se desarrolla continuamente desde ese momento, sin saltos en su
desarrollo, es válido admitir que el embrión “no es una persona humana en
potencia sino, actualmente, una persona humana con potencialidades todavía no
actualizadas”. En consecuencia, a juicio del miembro del máximo tribunal en
España, “los conceptos de hombre y persona son inseparables, y cualquier intento
de separación responde a una mera razón estratégica”8.
3. La naturaleza del concebido.
Históricamente, el concepto jurídico del “concebido” ha variado y mutado en
forma y contenido. En el derecho romano, surgió la idea del nasciturus como portio
mulieris, es decir; como un órgano más de la madre. Esta posición, a decir de
Espinoza, no pasa de ser una simple noticia histórica. Pese a ello, autores como
Ruggiero, aún la defienden.
8
Peñaranda, Enrique. Los nuevos desafíos de la reproducción asistida. 2006. P.14
Con gran influencia de raigambre romanista, la teoría según la cual el
concebido es considerado como una esperanza de vida, sirve de base en la
edificación de la mayoría de Códigos Civiles. Conforme a ella, se declara el
principio “nasciturus pro iam nato habetur”(en cuanto a él le beneficie, el
concebido se tiene por nacido). Es al amparo de este supuesto que se establece
la sumisión de los derechos del concebido bajo condición suspensiva.
Las críticas contra esta postura se dirigen al exiguo valor ontológico que le
otorga al nasciturus, no reconociendo su real dimensión existencial; no llega
siquiera a establecer una distinción entre los derechos patrimoniales de los extra
patrimoniales, situación que genera una contradicción: El derecho a la vida, si se
quiere protegerlo, no puede esperar al nacimiento con vida, por razones lógicas.
Es por ello que tal teoría se ha visto obligada a evolucionar doctrinalmente hasta
establecer de manera restrictiva, que la condición suspensiva se aplicaba solo a
los derechos patrimoniales. Este último agregado, como veremos más adelante,
es igualmente refutado.
Innovadora, es sin duda la posición seguida en la elaboración del código
civil argentino respecto del concebido. Dalmacio Vélez Sarfield, inspirado en el
proyecto del brasileño Texeira de Freitas, considera al concebido como persona
por nacer. No se trata de seguir considerando al nasciturus como portio mulieris
vel viscera, porción o parte de la madre, como había sido tratado en el contenido
de los demás códigos, sino de sostener que es un ser diferente, con entidad
propia. Desprendiéndose de esto, que antes del nacimiento el concebido es
persona, que la génesis de la capacidad para ser titular de Derechos Civiles se
inicia
con la vida intrauterina, que se asume la condición resolutoria y la
consideración como nacido aunque viviera por unos instantes después de ser
separado de su madre.
Las críticas contra esta teoría se dirigen a las supuestas incongruencias
que acarrean la indistinción de conceptos como el de persona humana y vida
humana. El respeto y la protección a la vida humana por parte de le ley obedecen
a una consideración al derecho a la vida, que ya existe, y en consideración de la
futura eventual personalidad que adquirirá el concebido una vez nacido. Si el
concebido es tomado como persona, resulta contradictorio negarle todo derecho
patrimonial y considerar como si nunca hubiera existido.
3.1. El caso peruano.
Rompiendo esquemas, el Código Civil peruano de 1984 es el primero en el
mundo que reconoce al concebido como sujeto de derecho otorgándole ciertos
derechos que pueden ser ejercidos mediante representación desde el inicio de su
existencia. Tal innovación se sustenta en la realidad, desde que el concebido
constituye vida humana, genéticamente individualizada, desde el instante mismo
de la concepción, o sea, a partir de la fecundación de un óvulo por un
espermatozoide. Se supera de esta manera, la ficción alojada en el Código Civil
de 1936, innecesaria en tanto que el concebido es una realidad distinta y previa a
la persona natural; representa el momento inicial del proceso de la vida humana y
en atención a ello, merece ser considerado como sujeto de derecho distinto y
autónomo, un centro de referencia de derechos desde el instante de la concepción
hasta su nacimiento.9
El artículo primero del Código Civil distingue la imputación de derechos
extra patrimoniales de aquellos de carácter patrimonial. Es evidente que los
primeros, como el derecho a la vida, no se sujetan a ningún tipo de condición; los
segundos, sin embargo, se hallan sometidos paradójicamente a condición
suspensiva; “la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que
nazca vivo”.
El concebido es sujeto de derecho privilegiado en cuanto tiene capacidad
de goce, aunque limitada, restringida “para todo cuanto le favorece”, que se debe
entender en sentido amplio; pero con incapacidad absoluta de ejercicio.
9
Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. 2009. P. 7
Hay quienes afirman que la expresión “para todo cuanto le favorece”,
conduciría a sostener que el concebido carece de toda capacidad para obligarse.
A decir de Fernández Sessarego, el hecho mismo de gozar de derecho
patrimoniales, como el disfrute de un patrimonio adquirido a título hereditario,
supone necesariamente que el titular del derecho, esté obligado a cumplir
mediante sus representantes con algunas obligaciones que dimanan de la ley,
como aquellas de carácter tributario.
Conclusiones
El derecho a la vida es la proyección de un valor superior del ordenamiento
jurídico constitucional –vida humana- y constituye el derecho fundamental,
esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico, sin el que los restantes
derechos no tendrían existencia posible10.
Toda desvalorización de la vida humana desde sus estadios iniciales hasta
el momento de la muerte, constituyen un grave atentado contra el ser humano y su
dignidad. Pretender equiparar por razones pragmáticas y utilitaristas, el derecho a
la vida con otros como el derecho a la libertad, la integridad psicológica o física no
constituyen justificaciones racionales por las que privar al concebido de su
potencialidad de convertirse en un ser adulto. El derecho a la vida, puede
únicamente ser ponderable, con la vida misma.
La realidad, no obstante, nos obliga a no cerrar los ojos y a reconocer lo
que vemos. El aborto, como problema social ha existido desde siempre y seguirá
existiendo mientras no reconozcamos nuestra responsabilidad compartida. Las
soluciones, sin embargo, no pueden hallar sustento en prácticas facilistas que
amparándose en su supuesto carácter moderno, violan las categorías básicas de
toda consideración ética.
No se puede considerar civilizada una solución que vaya en contra del más
débil. Los argumentos que afirman la no existencia de vida, hasta una fase
posterior a la fusión nuclear o hasta el momento de la anidación, conducen a la
duda por cuanto la cuestión no ha sido aclarada científicamente. Como sostiene
Espinoza, si representa un principio admitido en los ordenamientos jurídicos, aquel
del favor debilis, que se traduce en aforismos tales como aquel del in dubio pro reo
o el de la interpretatio contro proferentum ¿Por qué no hablar del in dubio pro
conceptus?11
10
11
Consecuentemente,
considero
que
Sentencia del Tribunal Constitucional Español 53/1985 del 11 de abril.
Espinoza Espinoza, Juan. Óp. Cit. P. 40.
todo
ser
humano,
independientemente de la manera en la que tuvo inicio su vida, ya sea natural o
artificial, debe gozar de toda la protección posible por parte del derecho.
La distinción entre “sujeto de derecho” y “persona”, como afirma Fernández
Sessarego, obedece a un carácter meramente lingüístico en tanto que con
cualquiera de los términos hacemos referencia a un mismo ente: el ser humano.12
La distinción práctica entre “persona natural” y “concebido”, no es sino que, como
lo prescribe el artículo tercero del Código Civil, el primero tiene el goce pleno de
los derechos civiles y, por ende, de los deberes que le impone el ordenamiento
jurídico, salvo las excepciones dispuestas en la ley; mientras que el concebido es
solo sujeto de derecho “para todo cuanto le favorece”. Es decir, goza de una
capacidad restringida, limitada, parcial.13
Se vio que los derechos extra patrimoniales del concebido, de ninguna
manera pueden someterse a cualquier tipo de condición; sin embargo, la propia
consideración del concebido como sujeto de derecho, obliga a considerar que en
lo que se refiere a derechos patrimoniales, por el hecho que el concebido no
pueda ejercer por sí mismo los derechos que le son inherentes no significa que no
los posea. De lo contrario llamarlo “sujeto de derecho” carecería de todo contenido
y significación. El concebido goza de forma actual de todos sus derechos y no sólo
después de haber nacido, de afirmar esto, caeríamos en el mismo error ya
superado, de considerar al “nasciturus” como una simple esperanza de vida. Por lo
que considero que los derechos del concebido se hallan bajo condición resolutoria,
en caso de muerte antes o en el momento de nacer.
Mi nombre es Karol Eduardo Muñoz Arista, soy el desarrollo de un óvulo
fecundado que se anidó en el útero de mi madre hace más de 19 años, tiempo en
el que ella y mi padre tenían casi la misma edad que la que ahora tengo. En medio
de un camino incierto se encontraron de pronto ante un sendero que se bifurcaba
12
13
Fernández Sessarego. Óp. Cit. P. 4.
Ferández Sessarego. Óp. Cit. P. 8.
obligándolos a escoger: la existencia de estas líneas sugiere naturalmente cual fue
su decisión.
Bibliografía
Bergel, Salvador y Nelly, Ninyersky. Bioética y Derecho. Aranzadi Civitas. Madrid.
2002.
Espinoza Espinoza, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta Edición. Gáceta
Jurídica. Lima. 2004
Fernández Sessarego, Carlos. Derecho de las Personas. Onceava Edición.
GRIJLEY. Lima. 2009
Gaceta Jurídica. Código Civil Comentado. Tomo I. Gaceta Jurídica. Lima. 2003
Guevara Pezo, Víctor. Personas Naturales. Tercera Edición. Gaceta Jurídica.
Lima. 2004.
Hervada, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Aranzadi Civitas. Madrid.
2005
León Barandiarán, José. Curso Elemental de Derecho Civil Peruano. Tercera
Edición. 1980.
Peñaranda, Enrique. Los nuevos desafíos de la reproducción asistida. Fundación
Medicina y Humanidades médicas. Madrid. 2006.
Spaeman, Robert. Persona. Acerca de la distinción entre algo y alguien. EUNSA.
Pamplona. 2002.
Torres Vásquez, Aníbal. Acto Jurídico. Tercera Edición. Idemsa. Lima. 2007.
Vargas Llosa, Mario. EL “nasciturus”. Diario “El País”. España. 1998