ENUMERACION DE PRESUNCIONES DE SUBORDINACION NO

ENUMERACION DE PRESUNCIONES
DE SUBORDINACION NO TIENE CARACTER TAXATIVO.
CONTROL SIN PARTICIPACION.
Oficio 220-15430 del 13 de abril de 1998.
1. Existen circunstancias distintas de las señaladas en el artículo 261 del Código de Comercio, bajo las
cuales una entidad sea subordinada de otra?
A este respecto el Despacho considera que el artículo 260 del Código de Comercio modificado por el artículo 26 de
la Ley 222 de 1995, ha determinado las circunstancias que permiten establecer la existencia de la Situación de
Control. La referida norma expresa:
"Art. 260.- Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre
sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea
directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria."
De esta manera la ley ha señalado que el hecho de tener el poder de decisión de una sociedad sometido a la
voluntad de otra u otras personas es el que determina la existencia de la situación de control o subordinación.
Siempre que una sociedad se encuentre enmarcada en esta situación se predicará de ella el carácter de subordinada
o controlada, y aquella persona que determine su poder de decisión será considerada como la matriz o controlante.
Las circunstancias señaladas en el artículo 261 modificado por el artículo 27 de la Ley 22 de 1995, corresponden a
supuestos de hecho en los cuales la ley ha presumido la existencia de una situación de subordinación, lo cual
supone el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz o controlante.
Sin embargo tal presunción legal podrá ser desvirtuada al acreditar que no se verifica en realidad la circunstancia
señalada en el artículo 260 del Código de Comercio y que la sociedad en la realidad, a pesar de configurar los
supuestos del artículo 261 del Código, no resulta subordinada o controlada.
De igual forma pueden existir diversidad de circunstancias de hecho que establecen la subordinación de cualquier
sociedad por estar sometido su poder de decisión a la voluntad de otra u otras personas, y que dichas
circunstancias determinantes del control no se configuren en los supuestos legales descritos en el artículo 261 del
Código de Comercio. En tales eventos también existirá la subordinación de una sociedad a su matriz o controlante, y
por lo tanto en los términos señalados por la ley mercantil, existirá una situación de control o subordinación con
todos su efectos, privilegios y obligaciones.
Considera la Superintendencia que la intención del legislador al relacionar en el artículo 261 del Código de Comercio
algunas circunstancias determinantes de la subordinación, no estaba mas que mencionado los eventos en los cuales
se presume la existencia del control descrito en el artículo 260. Pero ello no excluye los casos de otras
circunstancias donde se encuentre que el poder de decisión de una sociedad está sometido a la voluntad de su
matriz o controlante y corresponderá a las partes verificar la existencia de tal control y declararlo, sin que en tales
eventos se presuma la subordinación. Pero en todo caso podrá acreditarse ante la autoridad administrativa
competente, de oficio o a solicitud de cualquier interesado la existencia de la situación de control de tal forma que
se determine si procede declarar la situación de control o ordenar su inscripción en el registro mercantil.
En todo caso la conformación y existencia de los vínculos de subordinación entre las empresas, y su regulación no
es sino la expresión mas notable del moderno desarrollo de la actividad empresarial, bajo un modelo que busca
aprovechar y desencadenar las energías vitales que subyacen en la comunidad empresarial con la utilización eficaz
de los recursos bajo mecanismos de coordinación y solidaridad.
Esta resulta ser por otra parte, una de las manifestaciones de la auténtica competencia económica, donde la
idoneidad, y la ética, unidas con el trabajo y la acción coordinada de la comunidad empresarial, buscan aprovechar
las poderosas fuerzas suscritas en sus operaciones económicas; esta coordinación congrega a las empresas hacia la
construcción de un ambiente económico con progreso creciente con seguridad, transparencia y estabilidad.
2. Puede una entidad ser matriz o controlante de otra aunque aquella no participe en el capital de esta?
Nuestra legislación mercantil incorpora en el concepto del control la posibilidad de que una sociedad tenga su poder
de decisión sometido a la voluntad de otra u otras personas que se consideran como la matriz o controlante.
Igualmente se admiten diversas circunstancias en las cuales se presumen la existencia de tal situación de control
así, de manera general considera la posibilidad de que bien sea por la participación mayoritaria en el capital con
capacidad de voto o por su ejercicio correspondiente se determine e imponga la dirección del poder decisorio de la
subordinada.
Pero también se considera la posibilidad de configurar el control por el ejercicio de los derechos de voto en los
órganos de la sociedad, sin que para tal efecto se requiera tener participación en el capital de la subordinada. Tal es
el caso del acreedor prendario a quien se le han conferido los derechos de voto inherentes a la calidad de
accionistas mediante estipulación o pacto expreso. (Cfr. Art. 411 C. de Co.), respecto de las acciones pignoradas,
quien sin tener participación en el capital de la sociedad está facultado para ejercer los derechos de voto
correspondientes y de esta manera poder llegar a imponer y someter a su control la sociedad subordinada. Esta
circunstancia, que determina el ejercicio del control interno societario sin participación está contemplada en el
supuesto descrito en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Comercio.
También es posible que se verifique el denominado control externo societario sin participación, como ocurre en el
caso del ejercicio de influencia dominante en las decisiones o en los órganos de administración de la sociedad, por
virtud de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios. Estos eventos están contemplados en el
supuesto contenido en el numeral 3 del artículo 261 del Código de Comercio. En este caso el control no exige la
participación en el capital de la subordinada, puesto que el control o subordinación resulta mas bien por ejercicio de
la influencia dominante en los órganos de la sociedad.
De esta manera siempre que una entidad matriz o controlante someta a su voluntad el poder de decisión de una
sociedad, habrá subordinación, de conformidad con lo dispuesto por el Código de Comercio, sin que la participación
en el capital sea el único determinante del control y por el contrario se admite por la ley que cualquier forma de
determinación que someta a una sociedad al control de otra u otras personas, en los términos señalados en las
disposiciones mercantiles impone en cabeza de la persona que tiene y ejerce tal poder, el carácter de matriz o
controlante.
El artículo 35 de la Ley 222 de 1995 ordena a las entidades matrices o controlantes preparar y difundir
al cierre de cada ejercicio estados financieros consolidados. En igual sentido, el artículo 45 de la ley 190
de 1995 señala que "[...] Habrá obligación de consolidar los estados financieros por parte de los entes
bajo control. [...]"
3. Debe una entidad matriz consolidar sus estados financieros con los de su subordinada AUNQUE la
matriz NO participe en el capital de la Subordinada?
De acuerdo con lo arriba expresado el control o subordinación puede ser ejercido por otra u otras personas aún
cuando no se tenga participación en el capital tal como lo señala nuestra ley mercantil.
Las normas que obligan a preparar y difundir estados financieros consolidados y se mencionan en su pregunta,
establecen como sujetos obligados a consolidar a las matrices o controlantes, sea que el control prevenga por la
participación en el capital o por cualesquiera de las circunstancias que determinan la existencia de la situación de
control o grupo empresarial.
De donde se concluye que todas las entidades matrices o controlantes que se configuren en una situación de control
o grupo empresarial, incluso sin tener participación en el capital, y cuyos vinculados estén obligados a llevar
contabilidad en Colombia, deben consolidar sus estados financieros para presentar a consideración de sus órganos
competentes para su aprobación.
Actualmente el comité interinstitucional conformado por el Viceministerio Técnico de Hacienda y las
Superintendencias Bancaria, de Valores y de Sociedades, estudia la reglamentación del artículo 35 de la Ley 222 de
1995, y el artículo 45 de la Ley 190 de 1995, en donde se busca efectuar algunas presunciones con relación a la
forma como procederá la consolidación de esta caso.
El artículo 35 de la ley 222 de 1995 ordena que las inversiones en subordinadas se contabilicen en los libros de la
matriz o controlante por el método de participación patrimonial. Según la circular conjunta 009 (Superintendencia
de Sociedad) 013 (Superintendencia de Valores) de 1996 al aplicar el método de participación patrimonial, [...] De
los resultados del ejercicio se debe excluir las utilidades o pérdidas originadas por operaciones entre subordinadas y
matriz o controlante. [...]" Al aplicar el método de participación patrimonial.
3.1. Se excluyen únicamente las utilidades obtenidas por las subordinadas?
Tal como lo dispone el numeral 6º de la Circular Conjunta por usted mencionada, en la aplicación del método de
participación patrimonial se excluyen de los resultados obtenidos en el respectivo ejercicio por la subordinada, las
utilidades o pérdidas obtenidas en las operaciones realizadas entre subordinada y matriz, que aún no hayan sido
realizadas por esta a través de ventas a terceros.
Como queda expuesto, la circular externa contempla esta situación de manera general, obligando a las
subordinadas a realizar la depuración de sus resultados para efectos de la aplicación del método.
3.2. Se excluyen únicamente las utilidades obtenidas por la matriz?
3.3. Se excluyen tanto las utilidades obtenidas por las subordinadas como las obtenidas por la matriz?
Estos dos eventos no están contemplados en la Circular Conjunta, lo cual no impide que las Superintendencias que
la han emitido puedan entrar a efectuar los ajustes que se consideren necesarios. Para ello se adelanta actualmente
los estudios que permitan aclarar a los usuarios estas situaciones y todas aquellas, que presentan alguna dificultad
o inquietud en la aplicación de la misma.
Sin embargo la propia circular conjunta en el numeral 14 señala la manera como deben solucionarse los aspectos
que expresamente no están contemplados en ella, permitiendo al interprete acudir a las normas internacionales de
contabilidad.