las limitaciones a la capacidad de obrar por razón de la edad y la

LAS LIMITACIONES A LA CAPACIDAD DE OBRAR
POR RAZÓN DE LA EDAD Y LA SALUD.
LA INCAPACITACI~NCOMO PROTECCI~N.
LOS INTERNAMIENTOS EN ESPACIOS RESIDENCIALES*
Pascual Ortuño Mutioz
Magistrado
SUMARIO
I.
11.
111.
IV.
V.
INTRODUCCI~N.
CAPACIDAD JURÍDICA y CAPACIDAD DE OBRAR.
LA INCAPACIDAD.
CONSECUENCIAS DE LA INCAPACIDAD.
1. La guarda de hecho.
2. El Defensor Judicial.
3. La Prórroga o Rehabilitación de la Patria Potestad.
4. La Curatela.
5. La Tutela.
LOS INTERNAMIENTOS.
1. Los internamientos voluntarios.
2. Los internamientos involuntarios ordinarios.
3. Los internamientos urgentes.
* Ponencia presentada a las «Jornadas sobre Derecho y Responsabilidades de las Personas Mayores»
por Pascual Ortuño Muñoz, Magistrado del Juzgado de 1.' Instancia n.' 14, de Familia, de Barcelona.
La realización efectiva de determinados valores universales, como lo son los derechos fundamentales de la persona, es un empeño de las sociedades avanzadas contemporáneas que, en el marco del nuevo humanismo, van consolidando un sistema
de normas de desarrollo de los primitivos enunciados programáticos del constitucionalismo, insertándolos en las instituciones de todo el ordenamiento jurídico.
Cuando se habla de "derechos humanos", resulta ya un anacronismo referirse
sólo a las materias propias del derecho político y del derecho penal, en las que primitivamente tuvieron su esencial desarrollo en su vertiente de libertades públicas,
pues hoy su influjo ha de extenderse necesariamente a los derechos sociales, culturales y civiles de todos, no sólo como "ciudadanos", sino también en un sentido mas
primario, como "personas". De esta manera aquella configuración de los derechos
humanos dentro del ámbito del derecho público, se ha desarrollado, y las viejas instituciones del derecho privado se interpretan hoy impregnadas de estos principios
constitucionales de universal aceptación. Cuando se trata de los derechos del menor
se pone especial énfasis en que, en primer lugar, los niños gozan del mismo estatus
jurídico que se deriva del conjunto de derechos fundamentales', y cuando ha de
abordarse el estudio de cualquier grupo o colectivo humano, como lo es el de la
"gente mayor", la "tercera edad" o los ancianos e incapacitados, hemos de comenzar
por hacer referencia a este núcleo esencial de derechos civiles que han de presidir
todas las consideraciones que puedan realizarse sobre las normas jurídicas que, específicamente hagan referencia a este colectivo.
No obstante es significativo que los grandes textos universales han olvidado hacer referencia específica a este grupo social2. La carta de la ONU cita y enumera los
derechos humanos en su texto pero, cuando trata de eliminar discriminaciones o desigualdades menciona sólo a las que se derivan de la raza, sexo, idioma o religión.
No se hace mención a discriminaciones por razón de edad: La Declaración Universal
de Derechos Humanos añade las que se derivan de la opinión política, origen nacional o social, posición económica y nacimiento. La situación permanece idéntica en el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, salvo el tratamiento especial en cuanto a la niñez, la infancia y la adolescencia. La Convención Europea de Derechos Humanos también sigue el mismo criterio y establece que "el goce de los derechos y libertades reconocidos ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por
razón de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones públicas, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación". El silencio específico es llamativo, cuando menos curioso, aun cuando en puridad técnica, ha de reconocerse que en las fórmulas finales de estas normas jurídicas fundamentales, siempre se incluye el barrido final de "cualquier otra condición o
circunstancia personal o social".
1. ROCA 1 TRIAS, E. '.El Interés del Menor". Academia de Jurisprudencia y Legislación de Cataluña,
Barcelona, 1993.
2. J. A. TRAVIESO. "La Ley". Año LIX, no 128.
En esta misma tradición de omitir la mención expresa a los ancianos, a la tercera
edad y a los discapacitados psiquicos se sitúa la Constitución Española d e 1978, en
la redacción del artículo 14, que introduce en el ordenamiento interno el principio de
no discriminación, ni tampoco se recogen en el capítulo que dedica la norma fundamental a los derechos y libertades de especial y directa protección, si bien incluye su
mención dentro del capítulo relativo a los principios rectores de la política social y
económica, en los artículos 49 y 50, expresando programáticamente y en un nivel de
protección que podemos calificar de secundario, que los poderes públicos realizarán
una política de previsión, tratamiento y rehabilitación de los disminuidos, y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos otorgados a todos los ciudadanos, y garantizarán, mediante pensiones adecuadas, la suficiencia económica a los
ciudadanos de la tercera edad, y su bienestar social atendiendo a sus problemas específicos de salud, vivienda, cultura y ocio.
Puede observarse que, aun cuando la Constitución Española ya menciona el problema y lo sitúa en el nivel secundario al que nos hemos referido, el tratamiento que
le da es puramente asistencia1 y pasivo, en la tónica imperante, puesta de manifiesto
por la moderna sociología, de otorgar a este grupo social un papel exclusivamente
"pasivo", pero sin conciencia positiva acerca de su utilidad en las nuevas sociedades,
lo que indirectamente implica la existencia de un cuadro de abierta discriminación
por edad. ALFRED SAUVY3 destaca, un tanto drásticamente que "el viejo y el incapacitado puede ser inacabable por tres razones: sea por las cargas y molestias que
ocasiona, sea por las prestaciones sociales que consume, sea por que ostente la titularidad de bienes y derechos de los cuales priva a la población activa".
En el marco de la actividad de las Organizaciones Internacionales que tienen
como misión principal la defensa de los derechos fundamentales, es significativo que
se han venido desa~ollandoconferencias, convenios y tratados internacionales relativos a grupos o colectivos humanos muy diversos, como los trabajos que dieron
como resultado la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989: el Convenio de
Roma sobre protección de Derechos Humanos, o los múltiples instrumentos internacionales sobre la discriminación racial, el medio ambiente, las poblaciones indígenas, o la igualdad de condición de la mujer, mientras se ha mantenido un interés menor por la problemática de la tercera edad hasta fecha reciente, en la que esta problemática ha despertado el interés que debe merecer, y ya en 1992 la Asamblea General
de la ONU aprobó un plan de Acción Internacional sobre el envejecimiento, en el
mes de marzo de 1995 la Conferencia de Copenhague afrontó este tema, y se ha fijado el 1999 como año internacional de las personas de edad.
Las consideraciones que anteceden sirven para enmarcar, como preámbulo, este
trabajo, que tiene su objeto más técnico y específico en uno de los problemas que
afectan al grupo social de la gente mayor, con una mayor intensidad que a otros gmpos, como es el análisis de la pérdida, parcial o total, de la capacidad de obrar.
3. ALFRED S A U V Y . "Costo y Valor de la Vida Hiimana". Edic. Eudeba, Buenos Aires.
11. CAPACIDAD JURÍDICA y CAPACIDAD DE OBRAR
La persona, desde el punto de vista jurídico, es un concepto íntimamente ligado
al hecho físico "hombre", y la personalidad, como señala el artículo 29 del código
civil, viene determinada por el nacimiento, y se extingue con la muerte. Entre un
momento y otro, sin limitaciones de ningún género, las personas gozan de una serie
de derechos básicos de naturaleza originaria, que son indisponibles, irrenunciables e
imprescriptibles y que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en las
sentencia de 15 de abril de 1981, constituyen los valores inherentes a la propia personalidad.
En la configuración de esta materia por el derecho civil clásico, se puso especial
énfasis en uno de los aspectos parciales de la personalidad, es decir, la capacidad de
ser sujeto activo y pasivo de obligaciones y negocios jurídicos, y de gestión patronal,
pero hoy se configura esta materia, como lo hace la profesora ROCA TRIAS, destacando en primer lugar otros valores originarios y extrapatrimoniales, fundamentalmente los que se derivan de contemplar a la persona como sujeto de los derechos
fundamentales constitucionales, y titular de los derechos civiles básicos que el ordenamiento reconoce al hombre por el hecho de serlo, de los que cabría destacar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, a la libertad, el derecho a la igualdad y a no ser discriminado, y en general todos aquellos que recoge el capítulo segundo del título primero de la Constitución.
De este concepto de persona se deriva el de "capacidad jurídica", como consecuencia directa de la personalidad, que comprende unitariamente tanto los derechos
propios de su dignidad y demás constitucionales básicos a los que nos hemos referido, como los derechos propiamente civiles de ser titular de situaciones jurídicas, y
de derechos patrimoniales.
Otra cosa es la "capacidad de obrar", que implica que la actuación de la persona
sea reconocida como eficaz para influir en el mundo de la relaciones y situaciones
jurídicas, para lo que la ley exige que la persona tenga suficiente capacidad de discernimiento por lo que, mientras la capacidad jurídica es absoluta -se tiene o no se
tiene-, la capacidad de obrar puede tenerse restringida gradualmente, o puede no
tenerse absolutamente.
En una primera aproximación podemos establecer que la ley utiliza un criterio
formal para la determinación de la capacidad de obrar, como es el de la edad, fijando la presunción de que se tiene discernimiento a partir de una determinada fecha, y
no se tiene antes de llegar a la misma, si bien esta regla no es absoluta, pues la tendencia actual es la de indagar las condiciones subjetivas en cada caso concreto, y así
la ley establece la obligación de oír a los menores siempre que tengan suficiente juicio (arts. 92, 162 y 267 del código civil), y adquiere relevancia la necesidad de que
el mayor de edad, además de serlo, tenga suficiente juicio para gobernarse a sí mismo (art. 200 del código civil).
111. LA INCAPACIDAD
La presunción legal de que todos los mayores de edad tienen plena capacidad de
obrar, en el mundo jurídico, puede resultar destruida cuando se constate la existencia
de una anomalía en las condiciones subjetivas de la persona de la que se derive una
voluntad viciada o la ausencia de voluntad, por causa de un deterioro o defecto de
carácter psíquico, lo que implica que esta persona vuelva a tener la misma condición
que el menor de edad, y resulte "incapacitado" para gobernarse por sí mismo.
Con carácter general los incapaces fueron, en la historia, una carga pública, asumida por toda la sociedad en su conjunto que de una forma primaria y elemental los
integraba en el núcleo social, pero el derecho moderno, entendiendo por él el que resultó de la Ilustración, incluyó su tratamiento dentro del ámbito del derecho de familia, privatizándolo y poniendo especial énfasis en las consecuencias patrimoniales y
económicas de la ausencia de capacidad de obrar.
El código civil de 1889, en la primitiva redacción del artículo 32 del código civil, definía la incapacidad en forma descriptiva de sus causas, e incluía entre las mismas "la menor edad, la demencia o imbecilidad, la sordomudez siempre que el afectado no supiese leer o escribir, la prodigalidad y la interdicción civil", en cuyo caso
había que nombrar tutor "para administrar sus bienes". La ley 1311983, de 24 de octubre, modificó la regulación de la materia, para adaptarla al principio de dignidad
que se deriva del articulo 10 de la Constitución, sacó la definición de la incapacitación del título relativo a la personalidad, y la incluyó en un título nuevo, bajo la rúbrica de "la incapacitación", en el que con técnica legislativa que ha sido criticada4,
introduce el principio de "reserva de legalidad" al proclamar que las causas de incapacitación sólo serán las establecidas por la ley, para añadir en el precepto siguiente,
el artículo 200, que las causas de incapacitación son "las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse
por sí misma".
En el nuevo sistema la incapacitación se concibe en continua, directa y proporcional relación con la causa que la provoca y sus efectos, por lo que se establece una
graduación de su intensidad, que recoge el artículo 210 del código cuando dispone
que el juez señalará la extensión y límites de la misma. No obstante la reforma de la
Ley 1311983 ha dejado sin resolver importantes cuestiones, como las relativas a las
enfermedades temporales, o los intervalos lúcidos en las deficiencias definitivas,
como ha puesto de relieve la doctrina5.
Si la presunción legal establece la plena capacidad de obrar de todas las personas
mayores de 18 años, lo que es un hecho físico de carácter objetivo que no admite
4. DÍEZ PICAZO. "La Reforma de la Tutela", Tecnos, 1984. Mantiene que el principio de "reserva de
ley" se refiere, fundamentalmente, a la exclusión de la analogía y de la interpretación extensiva, lo que
pugna con la redacción genérica del art. 200 del código civil.
5 . ROCA GUILLAMON. "Comentario del Código Civil". Ministerio de Justicia, Madrid, 1991.
dudas, la destrucción de esta presunción, por referirse a materia propia de derechos
civiles básicos o fundamentales, requiere un pronunciamiento expreso judicial, que
finalice por sentencia, y después de la tramitación de un juicio contradictorio de carácter ordinario, es decir, con todas y las más plenas garantías procesales. Es cierto
que puede criticarse de lento y costoso el procedimiento judicial a seguir, pero los
intereses que se enjuician son, tal vez, los de mayor aprecio de la persona, por lo
que la Disposición Adicional de la Ley 1311983 remite la resolución de estos litigios
a las normas del juicio declarativo de menor cuantía, con una serie de peculiaridades
que refuerzan el carácter garantista del proceso, al prohibir el allanamiento y la transacción, y establecer que, si se interpusiese recurso contra la sentencia, deberá ser
admitido en dos efectos, por lo que su ejecución provisional no es posible, sin perjuicio de las medidas protectoras del incapaz o de su patrimonio, durante la tramitación del proceso, lo que MORENO CATENA ha denominado la "ejecución impropia".
La declaración de incapacidad puede ser promovida por el cónyuge y los descendientes y, en defecto de éstos, por los ascendientes y hermanos, sin perjuicio de que
si los obligados a promover el expediente no lo hiciesen pueda instarlo el Ministerio
Fiscal, ante quien deben poner en conocimiento la existencia de cualquier presunto
incapaz todas las autoridades y funcionarios públicos, incluidos los jueces, bajo responsabilidad, y pueden hacerlo todos los ciudadanos. La nueva redacción de los artículos 202 al 204 contiene diversas peculiaridades significativas, como la restricción
de la legitimación al cónyuge o descendientes, al objeto de evitar que otros miembros de la familia extensa puedan interferir lo que es propio del núcleo familiar primario, aun cuando la intervención del Ministerio Fiscal, que puede ser incitada por
cualquier persona, completa la protección de los derechos de terceros. Hay que tener
presente que el derogado artículo 214 otorgaba la legitimación a cualquier pariente,
hasta el sexto grado colateral, siempre que tuviesen derecho a sustitución hereditaria.
También la intervención del Ministerio Fiscal merece consideración, al venir
configurada legalmente como "defensor" del incapaz, en caso de que sean los parientes los que promuevan la acción, y perdiendo tal condición cuando es el propio
Ministerio Público el que inste la declaración de incapacidad, en cuyo caso el juez
habrá de nombrar a un defensor del presunto incapaz, aun cuando éste pueda comparecer y defenderse por sí mismo, con lo que se obtiene el resultado de que el proceso, en cualquier caso, será de naturaleza efectivamente contradictoria.
Por lo que se refiere a la actividad judicial, podemos distinguir aquella que debe
desarrollar durante el proceso, de la propia sentencia definitiva: la ley impone al
juez, durante la tramitación del litigio y con carácter necesario a) oír a los parientes
más próximos, b) examinar al presunto incapaz, y oír el dictamen de un facultativo,
con independencia de los medios de prueba que puedan ser propuestos por las partes
o por el Ministerio Fiscal. Esta actividad probatoria "ex lege" tiene como finalidad
la búsqueda de la verdad material en esta esfera de especial protección pública. En la
sentencia el juez deberá establecer, en caso de que decrete la incapacidad, la extensión y límites de la misma con la mayor precisión posible, especificando la clase de
incapacitación y designando, cuando menos, sus rasgos generales, así como los actos
y negocios jurídicos que no podrá realizar el incapaz, debiendo quedar claro si se le
equipara a los "menores de e d a d a los efectos de administración de su patrimonio.
También deberá el juez concretar el tipo de institución protectora procedente; lo que
viene a denominarse "tipo de guarda".
Destaca ROCA GUILLAMÓN~que en los litigios sobre incapacitación no rige el
principio de "congruencia" entre las pretensiones de las partes y la sentencia, y quiebra el principio de "cosa juzgada", pues un pronunciamiento absolutorio no implica
que no pueda enjuiciarse de nuevo en el futuro y; por otra parte, la sentencia que declare la incapacitación, puede ser dejada sin efecto, por mejoria del estado del incapaz, acaecido con posterioridad.
Ha de descartarse la práctica anterior a la reforma del aíío 1983, de otorgar eficacia a efectos civiles, a los pronunciamientos relativos a la capacidad de obrar de
otras jurisdicciones, como la laboral, la contenciosa-administrativa o la penal pues,
aun cuando en sentencias dictadas en procesos contradictorios dentro de sus respectivos ámbitos de competencia pueda concluirse la existencia de la incapacitación,
será necesario, como garantía del derecho civil fundamental, que sea un proceso
"ad hoc" el que se siga para determinar su efectiva existencia, a efectos civiles, y
su alcance.
IV. CONSECUENCIAS DE LA INCAPACIDAD
La falta de capacidad, parcial o total, implica que hayan de entrar en juego las
denominadas "instituciones de guarda" que el sistema legal vigente desglosa en una
pluralidad de figuras y formas, frente a la unidad institucional, en tomo a la tutela,
que pretendió el código civil en su redacción primera7. La reforma de 1983, así
como la de la Ley catalana de 1991, enumeran las siguientes: lo) La guarda de hecho. 2") El Defensor judicial. 3") La prórroga o rehabilitación de la patria potestad.
4") La Curatela. 5") La tutela.
Es de advertir que todas las instituciones de guarda son comunes a los incapacitados y a los menores de edad, y su régimen jurídico es similar en los textos legales,
toda vez que el objeto y finalidad es común: suplir la falta de capacidad de obrar
plena de las personas.
1. La guarda de hecho
Es una institución nueva en el ordenamiento, que había sido recogida y analizada
anteriormente por la doctrina, conceptuándola como la actividad tutelar ejercida por
persona que no tiene la condición legal de tutor, con carácter general y permanente,
6. Id. Obra citada.
7. VENTOSO ESCRIBANO. "La reforma de la Tutela", COLEX, Madrid 1985
como la definió Ortega L o r c a ~ u n t u a l i z a .Suelen apuntarse dos razones de existencia de esta figura en la realidad social, por una parte la exigencia de que la incapacitación haya de ser declarada por sentencia firme, tras la tramitación de un juicio
ordinario de menor cuantía, que produce como efecto la existencia de un período en
el que la realidad física y psíquica pueden diferir de la legal; en segundo lugar la
realidad estadística de que muchas personas susceptibles de incapacitación y de ser
sometidas a tutela, no entran en el sistema de protección legal, bien porque las familias asumen de forma directa y natural la responsabilidad del problema y lo "autogestionan", por la ausencia de intereses económicos, o por la afrenta social que entraña, en muchos casos la declaración pública de incapacitación de un familiar cuyo
grado de discernimiento y su capacidad de "gobernarse por sí mismo" se ha visto alterada como consecuencia de procesos de degradación senil, de enfermedades típicas
de la tercera edad, como la de Alzheimer, o de procesos de alcoholismo.
La referencia legal a la guarda de hecho ha implicado el reconocimiento de tal
institución, aun cuando su regulación en el código civil se ha mantenido tan escueta
que, en la práctica; ha dejado las cosas como estaban anteriormente, cuando la doctrina entendía aplicable a los tutores de hecho la figura del gestor de negocios ajenos. Un mayor contenido ofrece la regulación de la Ley 3911991 del Parlamento de
CataluTia que dedica su título VI a esta institución, prevé que pueda ser ejercida por
persona física o jurídica, y establece la rendición de cuentas final de su gestión, que
está limitada a la guarda de la persona y a la conservación del patrimonio. Por lo demás, tanto el art. 94 de la ley catalana, como el 304 del código civil, establecen el
principio de eficacia de los actos realizados por el guardador de hecho en interés del
presunto incapaz, si redundan en la utilidad de éste.
2. El Defensor Judicial
Puede definirse como un órgano eventual e interinamente constituido, de protección y amparo de los menores e incapacitados o declarados pródigos9. Su nombramiento corresponde al Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o
a petición del Ministerio Fiscal, tutor, curador o de cualquier otra persona capaz de
comparecer enjuicio, y debe recaer en la persona a la que el juez "estime más idónea
para el cargo", y su régimen jurídico, que es similar en la ley catalana que en el código civil, implica la actuación en interés del menor para el acto u actos encomendados, y la obligatoriedad de rendir cuentas ante el juez que lo designó.
La importancia del defensor judicial estriba en que no sólo ha de intervenir en
los casos en los que se precise la defensa eventual y puntual de un menor o un incapaz, en el período transitorio previo a la constitución de la tutela como órgano cautelar (art. 209 del código civil), sino que también ha de intervenir en todos aquellos
8. ORTEGA LORCA. "La Tutela de Hecho", Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1947,
11, págs. 80 y SS.
9. SANCHO REBULLIDA. ''Tutela e Instituciones Afines", Cuadernos Civitas, Madrid, 1984.
60
casos en los que pueda existir confrontación de intereses entre el menor o incapacitado y sus padres o tutores.
3. La Prórroga o Rehabilitacidn de la Patria Potestad
Figura también producida por la última reforma, viene a cubrir una laguna importante en la legislación anterior, e implica que quien haya sido declarado incapaz,
ya durante su minoría de edad, o después de alcanzada la misma, pero permaneciendo soltero y dentro del núcleo familiar, pueda seguir bajo el mismo régimen de la
patria potestad, extendiendo ésta más allá del límite que le es propio con carácter general, de los 18 años de edad. Las ventajas que ofrece la institución son indiscutibles, pues además de favorecer la continuidad del régimen de guarda natural, ejercida por los propios progenitores, soslaya las trabas y dificultades propias del régimen
jurídico propio de la tutela, y puede ser decretada en la misma sentencia por la que
se declare la incapacitación. Es la institución de guarda más frecuente en quienes padecen de forma congénita disminuciones psíquicas o sensoriales, tales como el síndrome de Down, y en los casos de separación o divorcio de los progenitores facilita
que pueda darse a estas personas la protección que precisan, tanto desde el punto de
vista alimenticio y asistencial, coma en lo que se refiere al régimen de guarda y custodia, régimen de visitas y demás instituciones típicas de las familias en crisis.
4. La Curatela
Es una institución histórica, que ha sido definida y reestructurada en cuanto a su
función, en la última reforma. Su objeto específico es el de complementar la capacidad del sujeto para los actos que por ley, o por sentencia sea necesario. A diferencia
de la tutela, su objeto lo constituyen aquéllos casos que podemos definir como de incapacitación "parcial", pues la persona afecta mantiene su capacidad de obrar, aun
cuando necesita la concurrencia, para determinados actos, del curador y, por otra
parte; se diferencia del defensor judicial, en que mientras éste actúa puntualmente
para un determinado negocio jurídico, eventual y transitoriamente, el curador ejerce
su cargo de forma permanente, estable y definitiva.
Están sujetos a curatela aquellos incapacitados para los que la sentencia que declare la misma así lo establezca y los pródigos, figura ésta que, después de la reforma ha
visto muy limitado su anterior tratamiento legal, al dejar de tener la consideración de
causa de incapacidad, como lo era anteriormente, y restringir su ámbito a limitar la
capacidad de obrar para actos muy concretos y determinados, reduciendo la legitimación para promover su declaración al cónyuge, descendientes o ascendientes que puedan tener derecho a reclamar del presunto pródigo, prestación de alimentos.
El régimen jurídico de la curatela, aun cuando guarda similitudes con la tutela en
cuanto al nombramiento, obligaciones, rendición de cuentas; etc ..., también difiere
de la misma, entre otras cuestiones, en que el curador no tiene la representación del
incapaz, y que su extensión vendrá determinada en la sentencia, debiéndose interpre-
tar que si en la resolución judicial no se realiza una especificación concreta, los actos para los que será precisa la intervención del curador serán aquéllos de contenido
patrimonial referidos a la administración de los bienes que tengan el caracter de extraordinarios, pues para disponer de los mismos, aceptar herencias o donaciones sin
beneficio de inventario, ceder bienes en arrendamiento para más de tres afios, constituir sociedades, prestar avales o fianzas o dar o tomar dinero a préstamo, se necesitará, como en la tutela, además de la intervención del tutor o del curador, la autorización judicial.
5. La Tutela
Junto con la patria potestad, es el órgano de guarda que más genuina y ampliamente cumple la función genérica de suplir la capacidad de obrar de aquellas personas que carezcan de la facultad de gobernarse por sí mismas, las diferencias con la
patria potestad estriban en que ésta se basa en vínculos naturales y siempre ha de recaer en quiénes tengan la condición de padre o madre, mientras que la tutela tiene su
origen en la ley y puede recaer en un amplio abanico de personas, e incluso de personas jurídicas sin finalidad lucrativa por lo que sus límites, y especialmente su control son mayores que los de la patria potestad.
A diferencia de la curatela, la tutela se ejerce permanentemente y su extensión,
en principio, es a todos los actos y negocios jurídicos en que intervenga el incapaz,
del cual el tutor ostenta la representación, a excepción de aquellos actos que la sentencia que estableció la incapacitación señale.
La institución del derecho histórico tuvo un caracter prioritariamente económico,
mientras que en la actualidad el acento principal es el asistencial, debiendo ejercerse
siempre en beneficio del tutelado (art. 216 del código civil), con contenido similar a
las funciones de la patria potestad (art. 269 del código civil), que la legislación catalana destaca con mayor énfasis, al establecer en el art. 48 de la Ley 39f1991 los deberes de "velar por él", procurarle alimentos, y formación, y hacer todo lo posible
para la recuperación de su capacidad y su reinserción en la sociedad.
La reforma ha supuesto abandonar el anterior sistema, que procedía del código
napoleónico, de "tutela de familia", y ha configurado la institución sobre la base de
la existencia de un tutor, o cotutores en casos peculiares, y la vigilancia de éstos por
el juez y el Ministerio Fiscal. Con ello se ha pretendido otorgar un mayor alcance
protector al incapaz en todos los ámbitos, incluido el mayor acento del carácter semipúblico de la función, eliminando lo que la tutela de familia representaba en la
práctica, que era que sólo se constituía cuando existían bienes de titularidad del incapaz, y era preciso gestionarlos, con mucha frecuencia, más por interés de la familia y
de los previsibles herederos, que del propio incapaz.
Existen importantes diferencias entre la tutela de los menores no sujetos a la patria potestad, y la de los incapaces; a pesar de que el código civil ha suprimido la diferenciación de los capítulos destinados a unos y otros, que la ley catalana sí que
contempla. La principal diferencia es que, para la constitución de la tutela de un incapaz, es necesaria la sentencia dictada en juicio ordinario declarativo (de menor
cuantía), que declare la incapacitación, su extensión y límites, tras la cual -aun
cuando se admite la práctica de que en la propia sentencia pueda constituirse la tutela-, debe nombrarse al tutor por la vía de la jurisdicción voluntaria. El nombramiento del tutor, o delación de la tutela, puede ser testamentaria, legal o dativa, según obedezca a disposición testamentaria de los progenitores, en este caso cuando
haya existido incapacitación con prórroga o rehabilitación de la patria potestad, o al
sistema que establece la ley y finalmente, en el caso de la tutela dativa, a la designación de la persona idónea por el juez.
Merece especial mención la novedad introducida en el derecho catalán por la Ley
1111996, de 29 de julio del Parlamento de Cataluña, al establecer la posibilidad de
que una persona, mayor de edad, y en uso de su plena capacidad de obrar, pueda designar tutor de si mismo, para el caso de que le sobrevenga una enfermedad que determine su incapacitación, bien por accidente, o por proceso de degradación senil en
alguna de sus manifestaciones. La instauración de lo que ha venido en denominarse
"autotutela", con los requisitos de que deberá nombrarse al tutor en escritura pública,
y de la constitución de un registro de actos de esta naturaleza, puede tener una notable incidencia especialmente en el ámbito de las parejas de hecho, heterosexuales u
homosexuales, o en los núcleos de familias que conviven durante largos años sin
ningún vínculo de parentesco, pero que conforman una determinada unión sólida que
por esta vía tienen la posibilidad de mantener en su seno al posible futuro incapaz,
como satisfacción del principio de la libre determinación de la voluntad del mismo.
Puede ser éste un tema importante sobre el que reflexionar de ara a una futura reforma del código civil respecto a esta institución.
El nombramiento ha de recaer, en cuanto al orden legal establecido en el código
civil (art. 234), en primer lugar, en el cónyuge que conviva con el incapaz, matización importante que ha de ponerse en relación con la causa de separación 4" del art.
82 del código civil, que incluye como tal el alcoholismo, la toxicomanía o las perturbaciones mentales, siempre que el interés del otro cónyuge o el de la familia exijan
la suspensión de la convivencia. Tras el cónyuge, son llamados los padres, en tercer
lugar las personas designadas por éstos en testamento, y en cuarto lugar los descendientes, ascendientes o hermanos. En ausencia de parientes será designada la persona
idónea por el juez que tiene amplias facultades para, en resolución motivada, modificar la prelación legal.
La legislación catalana difiere en este punto del código civil, al introducir, con
criterio más avanzado, y en el primer grado de la prelación, junto a la figura del cónyuge, al miembro de la pareja del padre o madre del menor o incapacitado que haya
convivido con éste durante cinco años, lo que se interpreta por la doctrina como reconocimiento de la pareja de hecho a efectos de poder ser nombrado tutor.
Las funciones tutelares son de carácter obligatorio, salvo en las tasadas causas de
excusa previstas legalmente; hasta el punto que su falta de ejercicio o ejercicio ina-
decuado está tipificado como infracción penal en el art. 584.3O del vigente código
penal, que sanciona como falta, con la pena de arresto menor o multa de 25.000 a
75.000 pts. a los encargados de un enajenado que dejaren de cumplir sus deberes de
guarda, o los que dejaren de atender a ancianos que dependan de su cuidado.
Por lo que se refiere al ejercicio de la tutela, viene establecido un sistema de
control de su responsabilidad en cualquier momento, por la supervisión de su desarrollo, en todo caso, del Ministerio Fiscal, y ante el juez; por la obligatoriedad de
rendir cuentas de la gestión anualmente y, en todo caso, al momento de la extinción
de la tutela; y por la necesidad de contar con la autorización judicial para cualquier
acto de disposición patrimonial y, con carácter especial, por la necesidad de tal autorización para ingresar al tutelado en un centro de salud mental.
La ley establece, asimismo, la posibilidad de la que el ejercicio del cargo sea remunerado, bien por disposición testamentaria de los progenitores que la establecieron, o por resolución judicial.
V. LOS INTERNAMIENTOS
El internamiento en un centro de un incapacitado, o de un presunto incapaz constituye una medida terapéutica que conlleva, sin lugar a dudas, un acto de privación
de libertad, como se ha puesto de relieve por determinados sectores vinculados a la
práctica forensei0, a la luz de lo que establece el artículo 17 de la Constitución, y el
articulo 5 del Convenio de Roma, hasta el punto que el Tribunal Constitucional en el
Auto no 44211986 y en la Sentencia no 10411990 ha entendido aplicable a estos supuestos la regulación del "Habeas Corpus" de la Ley Orgánica 611984.
La regulación de la materia por la Ley 1311983 derogó el anterior régimen del
Decreto de 3 de julio de 1931, modificado por el Decreto de 27 de mayo de 1932,
que, remitía la competencia a los médicos, por solicitud de un familiar conviviente
con el enfermo, y en caso de negativa a la administración, concretamente a los Gobiernos Civiles, introduciendo un reforzamiento de las garantías del internamiento al
someterlo a autorización judicial. No obstante lo liviano de la regulación legal, fundamentalmente del articulo 21 1 del código civil, y la ausencia de medios, han provocado una problemática judicial importante, y una disparidad de criterios interpretativos enorme, por lo que se pide por la doctrina una nueva regulación más completa, y
por medio de una Ley Orgánica, toda vez que se trata de una limitación de un derecho fundamental, como el de la libertad.
En un intento de esquematizar la problemática, habremos de distinguir entre tres
clases, al menos, de internamientos: los voluntarios, los ordinarios por razones terapéuticas, y los urgentes.
10. JUECES PARA LA DEMOCRACIA. "Los Derechos de las Minorías", Sevilla, 1993.
1. Los internamientos voluntarios
Los internamientos voluntarios de personas mayores de edad, en pleno uso de sus
facultades, no ofrece mayor dificultad, pues se trata de una actuación en el ámbito
del ejercicio de su derecho a la libre residencia y, sobre todo, a recibir el tratamiento
médico o asistencial que tengan por conveniente.
En caso de duda sobre la efectiva voluntariedad, o la capacidad de la persona
para "gobernarse por sí misma", será necesaria la autorización judicial, al igual que
en los casos de negativa sobrevenida a permanecer en el centro, o incapacidad sobrevenida, y a estos supuestos se refiere la Circular de la Fiscalía General del Estado n"
211 984, 111, c).
2. Los internamientos involuntarios ordinarios
Para los internamientos ordinarios en centros de salud mental comparten el régimen jurídico los incapacitados adultos con los menores de edad, ya que si bien con
anterioridad a la reforma de la Ley Orgánica 111996, sobre protección jurídica del
menor, de lo que preceptuaban los arts. 21 1 y 271 del código civil, y el art. 68 de la
ley catalana se desprendía que sólo necesitaban autorización judicial los intemamientos de menores sometidos a tutela, y no la precisaban los de los menores sometidos a
la patria potestad, la reforma introducida por la referida ley ha incluido en la redacción del art. 21 1 del código civil la extensión de la necesidad de autorización judicial previa, incluso para el internamiento de menores de edad sometidos a la patria
potestad, por razón de trastorno psíquico, homogeneizando el mismo régimen para
todas las personas, con independencia de su edad.
Al referirse a esta cuestión ha de sefialarse que el juez se limita a "autorizar", no
a "ordenar", salvo que se trate de una resolución en materia penal, lo que es relevante a la hora de determinar sobre le responsabilidad de disponer los medios necesarios
para el traslado, y para la estancia en un determinado centro. Esta matización plantea
numerosos problemas principalmente al haber sido excluida la salud mental de la estructura sanitaria de la Seguridad Social, y subsistir una red de hospitales psiquiátricos, que dependían de las Diputaciones Provinciales, y hoy son responsabilidad de
las Comunidades Autónomas, con problemas presupuestarios y de falta de homogeinización de su carácter y función, con políticas dispares en cuanto a la asimilación
de lo psiquiátrico y lo asistencial, en muchos casos, y que ha dado lugar a la proliferación de centros privados de todo tipo, algunos excelentemente configurados, y
otros con graves anomalías, como se ha puesto de relieve al descubrirse la existencia
de residencias geriátricas que en la práctica actuaban como centros de salud mental,
pero sin control administrativo ni judicial de su gestión, que facilitaban el ingreso de
enfermos obviando la preceptiva autorización judicial.
El artículo 21 1 del código civil establece que, previamente a la concesión de la
autorización para el internamiento, el juez deberá: a) examinar personalmente a la
persona; b) oír el dictamen de un facultativo designado por él, y c) dar traslado al
Fiscal de la solicitud. Después de la autorización, deberá el juez requerir información de la necesidad de que el internamiento prosiga y, en todo caso, cada seis meses, deberá volver a realizar la misma actuación de control, es decir, examinar al interno y oír el dictamen del especialista.
3 . Los internarnientos urgentes
En el caso de los internamientos urgentes, el control judicial permanece inalterable, con el mismo sistema reflejado en el párrafo precedente, si bien esta control es
"a posteriori", es decir, después de que se haya producido el ingreso en el centro que
debe ser acordado por el facultativo que corresponda. El texto legal (art. 21 1 del código civil) establece textualmente, que "el internamiento de un presunto incapaz requerirá la previa autorización judicial, salvo que razones de urgencia hiciesen necesaria la inmediata adopción de tal medida, de la que se dará cuenta cuanto antes al
Juez y, en todo caso, dentro del plazo de veinticuatro horas". La equiparación del internamiento urgente forzoso con el sistema de protección a la libertad del art. 17 de
la Constitución implica que, a su vez, el juez disponga el plazo de 72 horas para decidir sobre la autorización, o denegar la misma y disponer la salida del presunto incapaz del centro en el que se halle internado.
El primero de los problemas que se plantea es que el precepto legal no señala
quién adopta la decisión de ingreso que el juez debe autorizar y, a pesar de que la
lógica impone que ha de ser un facultativo, como el caso de cualquier enfermo que
ingresa por urgencias en un centro hospitalario, la práctica cotidiana refleja otra realidad pues los médicos, por lo general, prefieren eludir esta responsabilidad y remiten a los familiares o interesados al juez de guardia para que resuelva y ordene el internamiento, lo que ha generalizado una práctica "contra legem" pues no es el juez
penal el competente, sino el juez civil.
Adolece el sistema de un mecanismo de control que permita conocer con exactitud, en sede judicial, la situación concreta de los enfermos ingresados en centros en
cada partido judicial, lo que podría conseguirse con la implantación de un registro de
internamientos que posibilitase su control periódico; habida cuenta de que el juzgado
competente es el de primera instancia, y en muchas poblaciones existen varios juzgados de este tipo, lo que impide un seguimiento racional de estos casos.
Finalmente es necesario que por la Administración, y los servicios de asistencia
social se de cobertura a los casos de internamientos que no obedecen a incapacidad
mental, ni tienen carácter de urgencia, y que tienen su causa en el desamparo en el
que se encuentran determinadas personas, incluyendo entre ellas a un buen número a
las que sus propias familias deniegan su cobertura asistencial, y que en ningún caso
pueden asimilarse a los enfermos mentales graves, que precisan internamiento, ni deben compartir, aun cuando sea transitoriamente, los centros previstos y destinados a
otro tipo de problemática.