1 PRONUNCIAMIENTO Nº 733-2013/DSU Entidad: Marina de Guerra del Perú Referencia: Adjudicación Directa Pública Nº 0112013/MGP/DIRCOMAT convocada para la “Adquisición de caldera e instalación de planta de tratamiento de agua destilada”. 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº V.1000-002, recibido con fecha 25.JUL.2013, el presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia, con ocasión de la solicitud de elevación de observaciones presentada por el participante CORPORACIÓN EFAMEINSA E INGENIERIA S.A. remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las cuatro (4) observaciones y tres (3) cuestionamientos realizados el referido participante, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 10171 en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el citado artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste como contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento como contrario a la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como tal hasta el vencimiento del plazo para formular observaciones. Por lo expuesto, toda vez que, de la revisión realizada al pliego de absolución de consultas y observaciones, se advierte que las Observaciones N° 1 y 4 formuladas por el recurrente han sido acogidas por el Comité Especial, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ellas. Asimismo, si bien las Observaciones N° 2 y 3 formuladas por el recurrente se aprecian como acogidas parcialmente por el Comité Especial, de su lectura se advierte que éstas no han sido acogidas en su totalidad por dicho órgano colegiado, por lo que este Organismo Supervisor se pronunciará respecto de todos los extremos de ellas. De otra parte, de la revisión de la solicitud de elevación de observaciones presentada por el recurrente se advierte que mediante el Cuestionamiento N°1, objeta la absolución realizada por el Comité Especial a su Consulta N° 2, y siendo que dicha situación no se enmarca en alguno de los supuestos del dispositivo señalado precedentemente, este Organismo Supervisor no se pronunciará al respecto. 1 2 modificado mediante Ley Nº 29873. modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. 2 Asimismo, se aprecia que el Cuestionamiento N° 2 realizado por el recurrente, a través del cual objeta la absolución realizada por el Comité Especial a su Observación N° 3, constituye en estricto un pedido de información y/o consulta, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará al respecto. Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante: CORPORACIÓN EFAMEINSA E INGENIERIA S.A. Observación Nº 2: Contra el plazo de entrega El recurrente cuestiona el plazo establecido para la entrega los productos, sosteniendo que éste vulnera el Principio de Libre Concurrencia y Competencia, por tanto solicita se amplíe a sesenta (60) días calendarios. Pronunciamiento Al respecto, cabe señalar que, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de los bienes requeridos. Por tanto, la Entidad resulta competente para determinar los requerimientos técnicos mínimos, en la medida que posee la información y conocimiento de las necesidades que pretende satisfacer con la realización del proceso de selección convocado. No obstante, dicha potestad como bien se señaló, no es irrestricta, debiéndose considerar que los requerimientos técnicos mínimos permitan la concurrencia de una pluralidad de proveedores en el mercado, evitando incluir requisitos innecesarios cuyo cumplimiento sólo favorezca a determinados postores. Sobre el particular, de la revisión de las Bases se aprecia que el plazo de entrega de los productos solicitados no debía ser mayor de treinta y cinco (35) días calendario. Ahora bien, del pliego de absolución de consultas y observaciones, se advierte que, a fin de fomentar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado la Entidad ha decidido ampliar el plazo de entrega a cuarenta (40) días calendario. Por lo expuesto, siendo que es competencia y responsabilidad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y en tanto el observante no ha acreditado cómo es que el plazo definido por la Entidad vulnera la normativa de contrataciones del Estado, este Organismo Supervisor ha decido NO ACOGER la presente observación 3 Sin perjuicio de ello, en atención a los Principios de Transparencia y Libre Concurrencia y Competencia, previstos en el artículo 4° de la Ley, con motivo de la integración de las Bases, la Entidad deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) los siguientes documentos: i) el estudio de posibilidades que ofrece el mercado en el qué se acredite que existe pluralidad de proveedores en capacidad de ofertar los productos solicitados en el tiempo de entrega determinado en las Bases, y ii) la referencia y/o documentación que sustente la pluralidad proveedores requerido anteriormente. Observación Nº 3: Contra el factor de evaluación “C. Capacitación de personal propuesto” Mediante la presente observación, el participante cuestiona el factor "Capacitación del personal propuesto”, sosteniendo que vulnera el Principio de Libre Concurrencia y Competencia, toda vez que ningún proveedor podrá acreditar el cumplimiento de las capacitaciones en los temas requeridos dado que ningún instituto y/o centro de capacitación brinda dichas capacitaciones. En ese sentido, el recurrente solicita se permita la presentación de certificados emitidos por los fabricantes y/o representantes de equipos generadores de vapor. Pronunciamiento De conformidad con lo dispuesto en el artículo 31° de la Ley, concordado con el artículo 43° del Reglamento, es competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, la fijación de los puntajes que se le asignará a cada uno de ellos, así como los criterios para su asignación, los cuales deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, sujetándose a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por otra parte, se debe tener en cuenta que la finalidad de los factores de evaluación es otorgar determinado puntaje a aquellas propuestas que mejoren los requerimientos técnicos mínimos. En tal sentido, el establecimiento de determinado factor debe estar orientado tanto al cumplimiento de dicha finalidad como de los principios que orientan la contratación pública, previstos expresamente en el artículo 4º de la Ley. Sobre el particular, de la revisión de las Bases se aprecia que el factor de evaluación cuestionado ha sido determinado de la siguiente manera: C. CAPACITACIÓN DEL PERSONAL PROPUESTO Cuatro diplomas y/o Criterio: certificados: Se evaluara en función al personal propuesto por el postor 20 puntos que cuente con diplomas y/o certificados en: La fabricación e inspección de tanques y recipientes a Tres diplomas y/o certificados: presión de acuerdo al código ASME, y quemadores de gas 10 puntos (gas trining) en fábrica de origen, de acuerdo a lo requerido. Dos diplomas y/o certificados: Acreditación: 05 puntos Se acreditará mediante la presentación de copia legalizada de los mencionados diplomas y/o certificados. Máximo puntaje 20 puntos 4 Ahora bien, del pliego de absolución de consultas y observaciones se observa que el Comité Especial ha decidido modificar el factor cuestionado, conforme con el siguiente detalle: C. CAPACITACIÓN DEL PERSONAL DE LA ENTIDAD Criterio: Se otorgará puntaje al postor que acredite mediante Declaración Jurada que brindará capacitación a un grupo de seis (6) operarios navales con un mínimo de 12 horas lectivas en los siguientes temas: - Diseño, fabricación, reparación e inspiración de recipientes de presión. - Operación y funcionamiento de la caldera. - Precauciones e Inspección de Seguridad. Modulación de los regímenes de funcionamientos. 20 PUNTOS Los instructores deberán contar con certificado de capacitación técnica en normas ASME. Otorgará certificados por los fabricantes y/o representantes de los equipos. Sin embargo, del Informe Técnico emitido por el Comité Especial remitido, con ocasión de la presente solicitud de elevación de observaciones, se aprecia que dicho órgano colegiado ha decidido acoger la presente observación y por tanto modificar el factor de la siguiente manera: C. CAPACITACIÓN DEL PERSONAL DE LA ENTIDAD Criterio: Se otorgará puntaje al postor que acredite mediante Declaración Jurada que brindará capacitación a un grupo de seis (6) operarios navales con un mínimo de 12 horas lectivas en los siguientes temas: - Diseño, fabricación, reparación e inspiración de recipientes de presión. - Operación y funcionamiento de la caldera. - Precauciones e Inspección de Seguridad. Modulación de los regímenes de funcionamientos. Los instructores deberán contar con certificado emitido por los fabricantes y/o representantes de los equipos generadores de vapor. El proveedor sea fabricante, distribuidor y/o representante, en caso de obtener la buena pro, otorgará los certificados al personal participante de la capacitación. 20 PUNTOS 5 Todos estos cumplimientos Declaración Jurada. se acreditarán mediante En virtud de lo señalado, siendo competencia y responsabilidad del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación así como de los criterios para su evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la presente Observación, por lo que en las Bases Integradas deberá adecuarse el factor en cuestión de acuerdo con lo señalado en el Informe Técnico remitido. Cuestionamiento Nº 3: Contra la absolución realizada por el Comité Especial a la Observación N° 4 de la empresa Corporación Efameinsa e Ingeniería S.A. El participante cuestiona la absolución realizada por el Comité Especial a la Observación N° 4 formulada por su representada, sosteniendo que ésta vulnera el Principio de Transparencia, en tanto no precisa qué productos deben contar con la certificación de calidad requerida en el factor "Certificado de conformidad del producto". Pronunciamiento Al respecto, cabe señalar que, según lo dispuesto en el artículo 31° de la Ley, concordado con el artículo 43° del Reglamento, es competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, la fijación de los puntajes que se le asignará a cada uno de ellos, así como los criterios para su asignación, los cuales deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, sujetándose a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Cabe precisar que, de acuerdo con la normativa, los factores de evaluación tienen como principal objetivo permitirle al Comité Especial comparar las propuestas presentadas y elegir la mejor. Para ello, a partir del conocimiento de las reales necesidades de la entidad, el Comité Especial determina qué aspectos adicionales y/o que superan el requerimiento mínimo, resultan relevantes para una mejor y/o más adecuada satisfacción de la necesidad de la Entidad y define los factores de evaluación que le permitirán elegir la propuesta más idónea para satisfacerla. Sobre el particular, de la revisión de las Bases se aprecia que el factor de evaluación cuestionado ha sido determinado de la siguiente manera: D. CERTIFICADO DE CONFORMIDAD DEL PRODUCTO Criterio: Se evaluará con el mayor puntaje al postor que presente certificados de conformidad de calderas, emitidas por una entidad Máximo puntaje 20 puntos competente acreditada en el Perú, valorada por INDECOPI. Acreditación: Se acreditará mediante la presentación de de copia legalizada de los mencionados certificados. Del pliego de absolución de consultas y observaciones, se advierte que dicho factor ha sido modificado conforme al siguiente detalle: 6 D. CERTIFICADO DE CONFORMIDAD DEL PRODUCTO Criterio: Se otorgará el puntaje al postor que acredite contar con el Certificado de Calidad de los productos objeto de la presente convocatoria emitida por una Certificadora acreditada por INDECOPI ( SGS, BEREAU VERITAS; OTROS) 20 puntos Acreditación: Se acreditará mediante la presentación de la copia legalizada de los mencionados certificados de calidad Por lo expuesto, en atención al Principio de Transparencia y en tanto las Bases deben quedar claras a fin de que los postores formulen sus propuestas de manera adecuada, resulta necesario que el Comité Especial precise qué productos deben contar con la certificación de calidad requerida en el presente factor, por lo que este Organismo Supervisor decide ACOGER la presente observación; en esa medida deberá precisarse ello con la integración de las Bases. Asimismo, deberá registrarse en el SEACE un informe que sustente qué aspectos van a ser evaluados con el certificado de calidad requerido mediante el presente factor y en qué consiste dicha certificación, así como su razonabilidad, caso contrario, deberá ser suprimido, redistribuyéndose el puntaje asignado entre los demás factores de evaluación subsistentes. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 58º de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1 Documentación de presentación facultativa. De la revisión del numeral 2.5.1 del Capítulo II, se aprecia que la Entidad está requiriendo copias legalizadas de los diplomas y/o certificados que acrediten el cumplimiento de los factores de evaluación “Capacitación del personal propuesto” y “Certificado de con conformidad del producto”. Al respecto, es preciso indicar que, de acuerdo con el Principio de Economía, consagrado en el artículo 4° de la Ley, en toda contratación se deben aplicar los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, tanto en las etapas de los procesos de selección como en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos. Por su parte, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con el Principio de Presunción de Veracidad, regulado en el numeral 1.7 del artículo IV del Título 7 Preliminar3, así como en el artículo 42º de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4, los documentos y declaraciones formuladas por los administrados, en la forma prescrita por Ley, se presumen acordes a la verdad de los hechos que ellos afirman. En ese sentido, toda vez que requerir copias legalizadas en la propuesta técnica, representa una transgresión al Principio de Economía y al Principio de Presunción de Veracidad, con ocasión de la integración de las Bases, se deberá suprimir la exigencia de presentar los documentos requeridos en copias legalizadas, permitiéndose su presentación en copias simples, de modo que no se requiera formalidades costosas e innecesarias. Dicha precisión deberá realizarse en la sección correspondiente a la documentación de presentación facultativa así como en el Capítulo IV referido a los factores de evaluación. 3.2 Propuesta económica En el numeral 2.5.2 del Capítulo II deberá reemplazarse la frase “El monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales” por la frase “El monto total de la propuesta económica deberá ser expresado con dos decimales”, toda vez que el presente proceso se rige por el sistema a suma alzada. 3.3 Requisitos para suscripción del contrato En el numeral 2.7 deberá determinarse qué documentos serán requeridos por la Entidad para la suscripción del contrato, siendo que una vez realizada dicha determinación, convendrá reemplazarse la frase “puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentada, tales como” (pág. 22) por “se deberán presentar los siguientes documentos”. 3.4 Proforma del Contrato - En la Cláusula Duodécima el Comité Especial, en coordinación con el área usuaria, deberá consignarse el plazo máximo de responsabilidad del contratista por vicios ocultos. 3 Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo (…) 1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario. (…) 4 Artículo 42º.- Presunción de Veracidad 42.1 Todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. 42.2 En caso de las traducciones de parte, así como los informes o constancias profesionales o técnicas presentadas como sucedáneos de documentación oficial, dicha responsabilidad alcanza solidariamente a quien los presenta y a los que los hayan expedido. 8 - Dado que el plazo de la presente contratación es menor a sesenta (60) días calendario, en la Cláusula Décimo Tercera deberá suprimirse la siguiente precisión: “F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) días”. 3.5 Anexo Nº 8 Deberá suprimirse el Anexo Nº 8, “Declaración Jurada de Cumplimiento de Condiciones para la aplicación de la exoneración del IGV”, dado que la presente contratación no se desarrollaría dentro del ámbito de aplicación de la Ley Nº 27037, Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonía. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo 9 Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 12 de agosto de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión TAM/LEM.