Los acuerdos internacionales y la negociación diplomática Prof Elvira Battaglia Debido a la complejidad de las relaciones internacionales y la multiplicidad de actores públicos y privados se hace necesario establecer ciertas reglas de juego que organicen las relaciones entre los estados y establezcan un orden, lo más pacífico posible. Por la propia naturaleza de estas relaciones interestatales se hace cada vez más imprescindible avanzar en la negociación internacional y, más precisamente, en la negociación diplomática, es decir, aquélla en la que actúan primeramente –aunque hoy ya no en forma exclusiva- los gobiernos y sus representantes (actores públicos). Con el transcurso de los años y más particularmente en el escenario de la Posguerra Fría se han ido modificando las formas de negociación y cooperación internacional, desarrollándose originales modalidades de participación, sobre todo en este tiempo de migración del poder a las regiones, provincias y municipios. Así, descubrimos “principios de solución” a litigios añosos, porque los negociadores están mejorando sus habilidades y porque sus estrategias son mejor manejadas y en concordancia con los intereses en juego. La negociación – al igual que la representación- es una de las funciones clásicas de la misión diplomática y en la medida en que esa gestión puede conducir a la firma de un acuerdo o tratado, cada día reviste mayor importancia: el contexto internacional y los tiempos dilatados demandan a los agentes diplomáticos constancia y empatía, y se espera que las misiones diplomáticas intervengan decididamente a partir del alcance que ha ganado la cooperación. Existe hoy una tendencia creciente a la diversificación de los espacios geográficos en los que los estados desarrollan sus estrategias negociadoras, las cuales abarcan, no solo cuestiones vinculadas a la guerra y la paz, sino y cada vez con mayor peso, negociaciones económicas y comerciales, científico- tecnológicas, legales, etc…. En un sistema que prohíbe el recurso a la fuerza, las misiones diplomáticas tienen como función promover mejores relaciones entre los estados, crear una atmósfera amistosa y contribuir a la cooperación internacional. Precisamente de las interacciones que se establecen entre las naciones en su competencia y de las negociaciones que las misiones diplomáticas desarrollan resultan, fundamentalmente, reglas de juego que regulan las relaciones entre los variados actores internacionales, desde los flujos de turismo y de inversiones, hasta las condiciones del uso de recursos naturales compartidos o las facilidades en que las redes de empresas operan en los mercados mundiales. El proceso que culmina con la firma de un acuerdo bi o multilateral se inicia muchas veces en las misiones diplomáticas argentinas o en las delegaciones permanentes del estado argentino acreditadas ante una organización internacional –integradas por funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y de otras dependencias competentes-. Se formulan políticas y estrategias de cooperación y se diseñan proyectos, se precisan y proponen soluciones, se asesora y tramita el otorgamiento de insumos, se participa, en fin, en la negociación de los tratados, contribuyendo a concretar la celebración del mismo. Pero la tarea continúa más allá de la ratificación, porque el seguimiento y la evaluación del programa y la asistencia a los organismos ejecutores del plan es tarea de la misión diplomática. Un acuerdo se inicia con una negociación que apunta a conjugar problemas e intereses y buscar las ventajas mutuas; diseñar varias opciones de solución; y escoger un “criterio justo”, acorde con la voluntad de las partes. Terminadas las negociaciones las delegaciones informan a sus respectivos gobiernos y – si no surge una dificultad - se ponen de acuerdo sobre el lugar y fecha en que ha de firmarse el tratado, siempre a reserva de ratificación. A veces la fecha se acuerda aprovechando la visita de un Jefe de Gobierno o de algún funcionario de jerarquía superior para firmar el Tratado, sin embargo también lo hacen los Embajadores, los Ministros o Secretarios de Estado. Aquí es interesante apuntar que es el Poder Ejecutivo quien eleva la solicitud de ratificación de los tratados internacionales. En este caso el Proyecto Legislativo – que se fundamenta por escrito y pasa a la Comisión que corresponda- debe presentarse en la Mesa de Entradas de Cada Cámara (Diputados y Senadores) que depende de la Dirección Secretaría. Ese Proyecto deberá estar firmado por el Presidente de la Nación, el Jefe de Gabinete y el o los Ministros competentes al tema del Tratado. En el artículo 61 del Reglamento Interno de la Cámara de Diputados -en que se mencionan las Comisiones Permanentes de Asesoramientofigura la de Relaciones Exteriores y Culto, integrada por un mínimo de 15 y un máximo de 40 diputados, a la que le compete “dictaminar sobre los Tratados, Convenciones (…) y congresos internacionales y asuntos que se refieran al mantenimiento de las relaciones de la Nación con los Estados Extranjeros”. También el Reglamento Interno de la Cámara de Senadores (2003) determina la existencia de una Comisión de Relaciones Exteriores y Culto a la que corresponde dictaminar “sobre lo relativo a las relaciones de la República con los Estados extranjeros, los Tratados y las convenciones admitidas por el derecho internacional, la legalización de documentos para y del exterior y la publicación de tratados y la publicidad y difusión de informes concernientes a la Nación en el exterior”. Una vez ratificado el Tratado en cuestión, será difundido en el Boletín Oficial de la República Argentina (que es el nombre dado a la publicación oficial que el Estado Argentino tiene para difundir los tratados, leyes, decretos, reglamentos y otras normas jurídicas). De cualquier modo, la manifestación del consentimiento de los Estados no constituye el punto final del proceso de la celebración de un tratado: tal momento es el de la entrada en vigor, que (siguiendo la particular disposición de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) es “… la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores”. Y, aunque es menos severa la obligatoriedad que para la Sociedad de las Naciones, la Carta de las Naciones Unidas impone (artículo 102, párrafo 2) a sus miembros un último esfuerzo: el compromiso de registrar en la Secretaría todos los tratados y acuerdos concertados por ellos después de la entrada en vigor de la Carta. La Secretaría los publicará lo antes posible, como viene haciendo desde hace más de 60 años, en su Recueil des Traités. Primeras Negociaciones Diplomáticas La República Argentina tiene, y la ostenta con orgullo, una dilatada historia de relaciones bilaterales y una fortísima presencia doctrinal en el encausamiento de la conducta estatal en los organismos internacionales. Valga para esta breve reflexión, apuntar que tan tempranamente como en la década de 1820, tanto nuestro país como los nuevos estados latinoamericanos se preparaban para negociar con las potencias europeas, aceptando prácticas y códigos, pero también reglas e instituciones del orden mundial eurocéntrico, a cambio del reconocimiento a su soberanía política. Gran Bretaña -a la sazón la potencia hegemónica de la época- fue la primera en formalizar la conclusión de tratados bilaterales de amistad, comercio y navegación. A cambio de reconocerles el principio de autodeterminación nacional recibía la adhesión de los nuevos estados con los principios del libre mercado y las garantías adicionales a los súbditos británicos de protección diplomática y seguridad jurídica para conducir sus negocios. El reconocimiento de la Independencia de la República Argentina por su majestad británica se firmó en Londres el 15 de diciembre de 1823 y el Tratado de Amistad, Comercio y Navegación se firmaría en Buenos Aires el 2 de febrero de 1825. El tratamiento igualitario en los papeles, desafortunadamente significaba en la realidad un ostensible predominio de la producción británica. España, en cambio, recién inició el abordaje del problema del establecimiento de relaciones diplomáticas con los nuevos estados americanos en 1833. La dirigencia española consideró necesario estudiar antes la acogida por la opinión pública española y por las potencias europeas de esa formalización sobre la base del reconocimiento de la independencia y la renuncia de todo derecho territorial o de soberanía por parte de la antigua metrópoli. Con la República Argentina se iniciaron negociaciones en la década de 1840, pero sólo en 1859 se pudo firmar el Tratado de Reconocimiento que se ratificó en 1860. La jerarquía normativa de los Tratados Resulta interesante hacer una breve referencia a la ubicación institucional que los tratados internacionales tienen en el ordenamiento jurídico argentino, destacando, en primer lugar, que nuestro país ha ratificado en 1972 la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por Ley 19865 en vigor desde el 27 de enero de 1980- que por “… tratado entiende un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos y cualquiera que sea su denominación particular” (art. 2.1, a). En este sentido corresponde hacer mención de los Artículos 31 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (según el texto que surgió de la reforma aprobada en el año 1994): Artículo 31: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella…” Artículo 75 Inc. 22: Atribuciones del Congreso. Corresponde al Congreso: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. (…)” Surge de estos artículos que: a) los tratados bi y multilaterales en los que la República Argentina es parte, si bien no tienen jerarquía constitucional -la que está reservada a los Tratados de Derechos Humanos- gozan de jerarquía superior a la de las leyes sancionadas por el Congreso Nacional; b) los acuerdos o tratados internacionales son negociados por órganos estatales investidos de competencias al respecto (el Presidente y el Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto y, más normalmente, como dijimos arriba, los agentes diplomáticos que forman parte de las misiones diplomáticas o de las delegaciones permanentes del estado acreditadas cerca de una organización internacional) que firman en representación del poder ejecutivo; y c) la ratificación posterior del tratado es con autorización del poder legislativo, siendo ésta última la que expresa el consentimiento del Estado Argentino en obligarse (evidentemente, la finalidad del último artículo es la de realizar el control parlamentario de las relaciones exteriores). Aún antes de la sanción de la Reforma de 1994, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país había sentado principios afines (caso "Ekmekdjian", de 1992): "… la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (…) confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. (…) La Convención es un acuerdo internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por sobre el propio derecho interno.(…) Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce (…)”. La Corte –sin mencionarlo explícitamente- entiende, como la Convención, que los estados negociadores que han participado en la elaboración y adopción del texto están obligados a proceder de buena fe (sin frustrar el objeto y el fin del tratado) y a abstenerse de cualquier acto encaminado a malograrlo. De tolo lo expuesto se infiere que en el caso de Argentina se da primacía al derecho internacional por sobre el interno. Esto trae a colación un tema muy interesante, cual es la relación fundamental entre el derecho internacional y los derechos internos, mostrando dos posiciones divergentes: el dualismo y el monismo (Pastor Ridruejo, José Antonio, “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, págs. 194 y ss.) Argentina es monista y Sudáfrica dualista. Por ello es necesario ahondar en esta cuestión que puede complicar la aplicación de lo firmado entre las partes, pues luego de la ratificación de los acuerdos sobreviene la movilización de los actores económicos, políticos y sociales a ambos lados del Atlántico. Y aquí hay que lidiar con eventuales barreras jurídicas en cada uno de los países para su aplicación. El dualismo arranca de dos premisas. La primera es que el Derecho Internacional y el Derecho interno tienen distintas fuentes. La segunda es que regulan relaciones diversas en cuanto que el primero rige las que tienen lugar entre Estados y el segundo las que se desarrollan entre individuos o entre el Estado y sus súbditos. Y la conclusión primordial que de estas premisas se obtiene es que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos internos, necesitando para su aplicación en ellos de un acto especial de recepción. Derecho Internacional y Derechos internos se conciben así como órdenes diversos, separados e independientes. Por el contrario, el monismo proclama la unidad esencial de todos los ordenamientos jurídicos pues se considera, siguiendo a Kelsen, que todas las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental. El Derecho Internacional sería así superior al Derecho interno y éste quedaría subordinado al primero. Y lo que es más importante desde el punto de vista práctico: la norma internacional no necesitaría de ninguna especie de acto de recepción para ser aplicada en los ordenamientos internos y prevalecería sobre éstos en caso de conflicto. En cuanto a la posición del Derecho Internacional, dice Pastor Ridruejo: “…el Derecho Internacional Positivo no toma partido por los postulados básicos del dualismo o del monismo. Es ésta una cuestión que deja a los Derechos internos, y … son las constituciones de los Estados las que determinan si el cumplimiento del Derecho Internacional en los Derechos internos necesita o no de un acto de recepción y, en su caso, cuál deba ser éste. “Pero es indiscutible que, desde el punto de vista del Derecho Internacional, es éste el que prevalece en caso de conflicto sobre los Derechos internos. Es básica a este respecto la regla del artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, que dispone que un Estado no puede invocar su Derecho interno como justificación del incumplimiento de los tratados (salvo lo dispuesto en el artículo 46: este artículo contiene las causas de nulidad de los tratados y hace referencia al cumplimiento de las disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados). Paginas web sugeridas Convención de Viena sobre Derecho http://www.derechos.org/nizkor/ley/viena.html de los Tratados Cancillería Argentina: http://www.mrecic.gov.ar/ Embajada Argentina en Sudáfrica: http://www.embassyofargentina.co.za/ Embajada Sudafricana en Argentina: http://www.sudafrica.org.ar/ de 1969: