Capítulo cuarto. De los delitos de exhibicionismo

TÍTULO VIII. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
E INDEMNIDAD SEXUALES
CAPÍTULO CUARTO. DE LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMO
Y PROVOCACIÓN SEXUAL
Artículo 185
El que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses.
Precepto redactado por el artículo único sexagésimo séptimo de la LO 15/2003, de 25
noviembre.
CONCORDANCIAS: artículo 431 del CP de 1973.
COMENTARIO.
Integrando el Capítulo IV del Título VIII del Libro II del CP, los artículos 185 y 186 de
dicho cuerpo normativo tipifican los denominados delitos de exhibicionismo y provocación sexual. No en balde el artículo 20.4º de la CE sitúa como límite del Derecho Fundamental a la libertad de expresión, de opinión, de cátedra y de información, el respeto y la
protección de la juventud y de la infancia, entre otras limitaciones.
Las conductas de referencia pueden definirse, comúnmente y atendiendo al Diccionario
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de la Real Academia de la Lengua Española (Vigésimosegunda edición), como aquellos
actos impúdicos u ofensivos al pudor ajeno que manifiestan una perversión consistente en
el impulso a mostrar los órganos genitales, verificándose ello ante menores de edad y/o
ante incapaces.
Concretamente, el artículo 185 del CP sanciona con la pena de prisión de seis meses a
un año o multa de doce a veinticuatro meses al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores de edad o incapaces.
Anteriormente, la conducta típica en cuestión se hallaba contemplada en el artículo 431
del CP de 1973 al disponer el mismo que “El que ejecutare o hiciere ejecutar a otro actos
lúbricos o de exhibición obscena ante menores de dieciséis años o deficientes mentales,
será castigado con la pena de arresto mayor y multa de .-100.000.- a .-1.000.000.- de pesetas. Se impondrá la pena de multa de .-100.000.- a .-1.000.000.- de pesetas al que ejecutare o
hiciere ejecutar a otro las acciones previstas en el párrafo anterior ante mayores de dieciséis
años sin su consentimiento. Para proceder por el delito previsto en este párrafo será precisa
denuncia de la persona agraviada.”
Por lo tanto y como novedades legislativas a destacar, el actual artículo 185 del CP, amén
de prescindir de la configuración del delito de que tratamos como un delito de naturaleza
privada y de elevar la penología prevista en el mismo, ha ampliado el espectro de operatividad del mismo, posibilitando la verificación de actos de exhibición obscena ante menores
de edad, sin distinción alguna (esto es, ante menores de dieciocho años de edad de acuerdo
con lo establecido en el artículo 12 de la CE) y ante incapaces (esto es y conforme establece el artículo 25 del CP, ante “toda persona, haya sido o no declarada su incapacitación,
que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o
bienes por sí misma”).
Ya en vigor, el artículo 185 del CP fue sometido a dos modificaciones normativas a
través de las ya anteriormente mencionadas en esta obra LO 11/1999, de 30 de abril, y LO
15/2003, de 25 de noviembre.
En primer lugar, la LO 11/1999, de 30 de abril, manteniendo la estructura típica del
delito contemplado en el artículo 185 del CP, vino a ampliar la pena de multa de tres a diez
meses inicialmente prevista en dicho precepto a la de multa de seis a doce años, añadién-
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dose por otro lado la pena alternativa de prisión de seis meses a un año que hoy día se
contiene en el artículo 185 del CP.
Y, con la referida LO 15/2003, de 25 de noviembre, la antedicha pena alternativa de multa prevenida en el mentado precepto fue objeto de otra modificación en el sentido de elevarse al marco de los doce a veinticuatro meses del redactado actual del artículo 185 del CP.
Por último, indicar que ninguna reforma del precepto que ahora nos ocupa será de destacar en el Proyecto de LO por la que se modifica la LO 10/1005, de 23 de noviembre, del
CP (BOCG número 119-1, de 15 de enero de 2007).
En cualquier caso y acerca de la conducta típica contemplada en el artículo 185 del CP,
adviértase que el mismo contiene un delito de mera actividad integrado objetivamente por
dos hipótesis típicas: la ejecución de un acto de exhibición obscena por el propio sujeto
activo de la infracción penal y ante menores de edad o incapaces o la conminación para su
ejecución por un sujeto distinto al agente del delito y ante el mismo público.
Eso sí, los actos de exhibición obscena requeridos en aras a la tipificación del hecho
por la vía del delito del artículo 185 del CP deberán reputarse lo suficientemente graves so
riesgo de reconducirse su tratamiento a la falta contra las personas del artículo 620.2º del
CP, en su modalidad de vejaciones injustas de carácter leve.
Además y ya subjetivamente, la infracción penal de referencia requerirá de un ánimo o
tendencia lasciva a fin de discernir entre aquellas conductas integradoras del delito en cuestión de aquellas otras que pudieran resultar incluso atípicas penalmente (así, por ejemplo,
para el caso del nudismo en una playa).
Acerca del delito contra la libertad e indemnidad sexuales del artículo 185 del CP, resulta
interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006 al disponer que “ (…)
El artículo 185 sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores o incapaces. Por su parte, el artículo 181 se refiere a los que
sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizaren actos que atenten
contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Ninguna de las dos descripciones
típicas exige expresamente la existencia de un contacto físico entre autor y víctima. Sin embargo, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo número 1696/2003, los actos de
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exhibicionismo obsceno claramente se refieren a conductas ejecutadas para que el menor
o incapaz las perciba visualmente, como se desprende de la locución empleada, ejecutar
“ante” menores o incapaces. Mientras que la descripción contenida en el artículo 181.2º se
refiere a actos ejecutados “sobre” menores, lo que implica una acción que recae sobre el
cuerpo de la víctima (…).”
En lo demás, véase el alcance fijado en esta obra a propósito de los artículos 178 a 184
del CP en cuanto al bien jurídico tutelado a través del delito de exhibicionismo y provocación sexual del artículo 185 del CP, sujetos activo y pasivo del mismo, elementos subjetivos
de la infracción penal, normas concursales, formas de autoría, participación y formas imperfectas de ejecución delictiva, actos preparatorios, aspectos procesales y responsabilidad
civil “ex delicto.”
Sin embargo y desde el punto de vista del proceso, sí cabrá mencionar que, siendo en
muchas ocasiones la declaración de la víctima del delito el único medio probatorio de cargo del que se dispondrá a la hora de determinar la calificación jurídica y el enjuiciamiento
de los hechos de que se trate, tal y como antes ya se ha fijado, deberá valorarse oportunamente por el Juzgado o Tribunal la pertinencia de dicha prueba y el modo en el que, en su
caso, deba verificarse la misma.
Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2006 aclaraba que “
(…) En los casos en que se trata de menores de corta edad o fuertemente traumatizados
según opinión médica, que aparecen como víctimas de delitos contra la libertad o indemnidad sexuales, deben tenerse en cuenta de forma racional las posibilidades que la Ley
y la jurisprudencia contemplan en orden a la utilización, como prueba de cargo, de los
testimonios de referencia, haciendo compatibles las exigencias de justicia, especialmente
las conectadas al derecho a la prueba, al derecho a un proceso con todas las garantías y a
la presunción de inocencia, con la defensa e indemnidad de los derechos de los menores,
pues la protección de éstos exige evitar que sean sometidos a diligencias que puedan resultar seriamente perjudiciales para su equilibrio, en la medida de lo racionalmente posible.
Además, debe valorarse la posible incapacidad para declarar derivada de la corta edad de
las víctimas, conforme al artículo 417.3º de la LECrim (en este sentido la sentencia del
Tribunal Supremo número 469/2004, que cita la número 429/2002) (…).”
Finalmente, no quiere dejar tampoco de significarse que la salvaguarda del superior
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interés de los menores de edad ha resultado el eje de otra normativa ajena al ámbito del
Derecho Penal.
Es el caso de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y de
modificación parcial del Cc y de la LEC y de la Ley 1/1982, de 24 de febrero, por la que
se regulan las Salas especiales de Exhibición Cinematográfica, la Filmoteca Española y las
Tarifas de las Tasas por Licencia de Doblaje. Suscribiéndose en el artículo 1 de esta última
norma que “Las películas de carácter pornográfico o que realicen apología de la violencia
serán calificadas como películas X por resolución del Ministro de Cultura, previo informe
de la Comisión de Calificación, y se exhibirán exclusivamente en salas especiales, que se
denominarán salas X. En dichas salas no podrá proyectarse otra clase de películas y a ellas
no tendrán acceso, en ningún caso, los menores de dieciocho años.”
Artículo 186
El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o incapaces, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a
veinticuatro meses.
Precepto redactado por el artículo único sexagésimo octavo de la LO 15/2003, de 25
noviembre.
CONCORDANCIAS: artículo 432 del CP de 1973.
COMENTARIO.
Por su parte, el artículo 186 del CP, ubicado también sistemáticamente dentro de los
delitos de exhibicionismo y provocación sexual del Capítulo IV del Título VIII del Libro
II del CP, sanciona con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses al que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material
pornográfico entre menores de edad o incapaces.
El antecedente normativo del precepto en cuestión debe situarse en el artículo 432
del CP de 1973 en tanto el mismo establecía que “El que por cualquier medio difundiere,
vendiere o exhibiere material pornográfico entre menores de dieciséis años o deficientes
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mentales, será castigado con la pena de arresto mayor y multa de .-100.000.- a .-1.000.000.de pesetas.”
En cualquier caso, resultará dado atender para el delito tipificado a través del artículo
186 del CP a lo ya expuesto con ocasión del estudio del artículo 185 del CP en materia de
modificaciones normativas del precepto en cuestión.
En otro sentido y centrándonos ya en los elementos del tipo delictivo contenido en
el artículo 186 del CP, han sido requisitos jurisprudencialmente establecidos en aras a la
concurrencia de dicha infracción penal los siguientes (sentencia del Tribunal Supremo de
10 de octubre de 2000, entre otras):
a) La difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico.
Al respecto y tal como ya citaba la calendada sentencia del Tribunal Supremo de 10
de octubre de 2000, “ (…) la ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera
pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del CP. Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre
la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre
esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las
costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los
usos sociales de cada momento histórico (…).”
Por tanto y acudiendo a otras fuentes, vemos que el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española (Vigésimosegunda edición) alude a la “pornografía”, en una de sus
acepciones, como el “carácter obsceno de obras literarias o artísticas.” Y, ya en el ámbito
doctrinal, autores tales como MORALES PRATS y GARCÍA ALBERO determinan que
“ (…) en cualquier caso, el criterio determinante para calificar un producto como pornográfico radica en los siguientes datos. En primer lugar, que el conjunto de la obra esté dominado por un contenido groseramente lúbrico o libidinoso, tendente a excitar o satisfacer
instintos sexuales y carente de valor artístico, literario, científico o pedagógico, según ha
expuesto en nuestro doctrina VIVES ANTON, a la vista de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal de los Estados Unidos de América. Un segundo requisito
que se apunta, también importado de dicha doctrina jurisprudencial, consiste en que la
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representación sea potencialmente ofensiva por desviarse de los standards dominantes
contemporáneos de la comunidad relativos a la representación de materias sexuales (…).”
Al respecto, véase también la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, que
llegó a enfatizar que se trataba en suma de “material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes.”
Todo ello sin perjuicio de que, como se ha indicado, deba estarse a una interpretación
del concepto de referencia de acuerdo con la realidad social existente en cada momento
(artículo 3.1º del Cc).
b) La constatación de una mecánica comisiva directa.
La dinámica del delito del artículo 186 del CP descartará pues aquellas conductas de
difusión, venta o exhibición de material pornográfico que, de modo circunstancial o indirecto, puedan ser percibidas genéricamente por menores de edad y/o incapaces.
c) La proyección de la acción ilícita sobre menores de edad y/o incapaces.
Al respecto, valga ahora lo ya dicho en esta obra con ocasión del análisis del artículo
185 del CP, debiendo estarse al alcance que de los conceptos de “menor de edad” y de
“incapaz” se contienen en el artículo 12 de la CE y en el artículo 25 del CP.
Serán, por tanto, atípicos penalmente los actos de difusión, venta o exhibición de material pornográfico verificados sobre mayores de edad.
d) La concurrencia del dolo del agente de la conducta típica y de un ánimo tendencial
lascivo o lúbrico en el mismo.
En cuanto a esto último y si bien la jurisprudencia existente en la materia se ha encargado de precisar que el tipo delictivo del artículo 186 del CP no exige en orden a su integración subjetiva que el sujeto activo de la infracción penal actúe bajo especial motivación
alguna (en dicho sentido, la meritada sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de
2000), lo cierto es que, fijado como ha quedado anteriormente que la acción ilícita de referencia deberá destinarse directamente a menores de edad y/o incapaces, parece defendible
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considerar que habrá de constatarse la existencia de una relación directa entre el autor del
delito y el sujeto pasivo del mismo, pues la difusión, venta o exhibición de material pornográfico encaminadas a un público indeterminado no albergará la potencialidad necesaria
para generar en el autor la referida intención morbosa o de contenido sexual.
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