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"EL SIMPLE RETARDO, LA MORA Y LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO:
variaciones sobre un tema" (*)
por
Luis MOISSET de ESPANÉS
___________________
SUMARIO:
I.- Introducción.
II.- Tolerancia del acreedor y mora del deudor:
a) Pago de toda la deuda atrasada;
b) Pago de parte de la deuda atrasada.
III.- Mora del deudor y pago por consignación.
IV.- Mora e incumplimiento definitivo.
___________________
(*) Publicado en J.A., 1982 - IV - 463.
2
I.- Introducción.
La sentencia del tribunal bonaerense que comentamos,
además de dar una solución justa a la especie litigiosa que debía
resolver, contiene una serie de reflexiones sobre los problemas
del retardo en el cumplimiento de las obligaciones y los efectos
jurídicos que acarrea, que nos incitan a estudiar nuevamente esos
puntos.
En primer lugar deseamos recordar que, en sentido lato,
la "mora" es una de las múltiples formas que puede revestir el
"incumplimiento", ya que en este caso media la inejecución en
tiempo propio de la prestación debida
1
, pero en el lenguaje
técnico reservamos el vocablo incumplimiento para una situación
distinta y perfectamente diferenciable de la mora.
En las hipótesis de mora, pese a que existe un retraso,
todavía es posible y útil la ejecución tardía de la prestación
2
,
mientras que en el incumplimiento la prestación ya no se ha
de
ejecutar, sea porque se ha tornado materialmente imposible,
sea
porque ha dejado de ser útil.
En segundo lugar destacamos que la mora suele ser ca-
racterizada por la doctrina como un retraso imputable al sujeto,
en razón de dolo o culpa, que produce determinadas consecuencias
jurídicas, mientras que el "simple retardo" carece del matiz
1
Ver nuestro "Las obligaciones de no hacer y la mora", J.A., Doctrina 1974, p. 676 y ss.
(en especial cap. II, p. 678).
2
Luis DIEZ PICAZO nos dice: " ... es necesario que la obligación pueda
todavía ser cumplida y que cumplida retrasadamente sea idónea para satisfacer el interés del acreedor" ("Fundamentos de Derecho civil patrimonial",
Tecnos, Madrid, 1974, Nº 805, p. 124); y Manuel ALBALADEJO expresa que: "Se
llama mora del deudor al retraso jurídicamente relevante en el cumplimiento
de la obligación (que ni impide ni hace inútil el cumplimiento tardío)"
("Derecho civil", T. 2, Obligaciones, 5ª ed., Bosch, Barcelona, 1980, § 32,
p. 178).
3
subjetivo de la "culpabilidad" y, por ende, no produciría consecuencias jurídicas, ni le interesaría mayormente al derecho 3.
En un Curso de Posgrado realizado en 1979 en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba
4
, hemos
combatido ese concepto, procurando demostrar que si bien es cierto que cuando no hay culpa ni dolo del sujeto la situación debe
calificarse de simple retardo, ello no significa que carezca de
relevancia jurídica, ya que origina múltiples consecuencias,
aunque entre ellas no se cuente la responsabilidad de resarcir,
pagando intereses moratorios, ni tampoco el cargar con los riesgos de pérdida de la prestación.
No es éste el momento oportuno de extendernos sobre el
particular y nos limitaremos a señalar algunos de esos efectos
del simple retardo, a saber:
a) En las obligaciones recíprocas, aunque no haya mora, el
retardo justifica que la otra parte no cumpla la prestación a su
cargo 5;
b) Los plazos de prescripción o caducidad nacen en muchos
casos a partir del momento en que la obligación o el derecho son
exigibles, y se cumplen como consecuencia de un "simple retardo",
sin necesidad de que el sujeto haya incurrido en mora;
c) Para que funcione la resolución de la obligación puede
bastar el simple retardo o la inutilidad de la prestación, sin
que sea menester la mora 6;
d) El deudor que desea liberarse puede consignar la prestación debida cuando el acreedor incurra en "simple retraso", aun-
3
En la doctrina nacional se pronuncian en ese sentido casi todos los
autores, salvo Guillermo BORDA, quien sostiene que la mora es objetiva y se
produce por el simple retardo (ver "Obligaciones", T. I, 2ª ed., Perrot,
Buenos Aires, 1967, Nº 51, p. 55).
4
Conferencia dictada el 4 de octubre de 1979, con el título: "Efectos
del simple retardo", corregida para publicarse como colaboración en el Libro Homenaje a María Antonia Leonfanti.
5
Ver artículos 510 y 1201 del Código civil argentino.
6
Conf. Luis DIEZ PICAZO: obra citada en nota 2, Nº 806, p. 666 y ss.
4
que la falta de colaboración no sea de carácter culposo 7.
Pero volvamos a la especie resuelta por la Cámara. El
actor, comprador de un inmueble a plazos, que había pagado algo
más del 50 % del precio, se retrasa en el pago de las cuotas,
razón por la cual, producido el "Rodrigazo"8, el vendedor pretende resolver el contrato.
El actor consigna las sumas adeudadas; el vendedor
reconviene, oponiendo la resolución por incumplimiento o, en
último caso, solicitando la
actor
-a su vez-
resolución por imprevisión, y el
expresa que de prosperar la reconvención fun-
dada en la teoría de la imprevisión, ofrece que en lugar de resolverse el contrato, se mejore equitativamente, para restablecer
el equilibrio. La Cámara rechaza la consignación, porque el deudor estaba en mora; rechaza también la pretensión de resolución
por incumplimiento, porque se ha pagado más del 50 % del precio,
y admitiendo la existencia del hecho imprevisible, hace lugar al
reajuste equitativo, fijando la deuda en $ 7.000.000, y estableciendo los índices que deberán utilizarse para calcular el reajuste de las cuotas que todavía se encuentran pendientes de pago.
II.- Tolerancia del acreedor y mora del deudor.
El deudor, al consignar las sumas debidas, sostiene que
su actitud no es tardía, por cuanto en numerosas oportunidades
el acreedor ha admitido que efectúe los pagos con retraso, lo que
configuraría una hipótesis de "purga de la mora", según lo expre-
7
Ver nuestro: "Mora del acreedor y pago por consignación, J.A. 1977 II - 707 y capítulo II de nuestro libro sobre Mora.
8
. En Argentina se da ese nombre a las medidas económicas que tomó el Ministro Rodrigo, triplicando de un día para el otro los precios de los combustibles y de otros artículos, lo que provocó un grave e inesperado salto
inflacionario. Doctrina y jurisprudencia opinaron que para corregir los
efectos era aplicable a estos casos la doctrina de la imprevisión.
5
sa nuestra doctrina 9, y lo ha resuelto también la Suprema Corte
de provincia de Buenos Aires, en un precedente que se invoca
10
.
Conviene aquí ir desbrozando el camino, para comprender
cabalmente el problema. Es cierto que la doctrina, tanto nacional
como extranjera
11
, menciona como hipótesis de "purga de la mora"
el hecho de que el acreedor acepte el pago de las sumas adeudadas.
El caso no presenta ninguna duda cuando la prestación
debía cumplirse de una sola vez, y con tal aceptación se extingue
definitivamente la relación que ligaba a las partes.
El problema, sin embargo, presenta matices diferentes
cuando se trata de un pago que ha sido fraccionado en prestaciones sucesivas, y el deudor se atrasa en el cumplimiento de varias
de ellas y, además, adeuda otras cuyos plazos de vencimiento aún
no han transcurrido.
Pueden presentarse aquí dos hipótesis, a saber: a) que
se pague el total de los montos atrasados, y sólo reste abonar
las cuotas aún no vencidas; y b) que se acepte el pago de parte
de las sumas atrasadas, y quede pendiente un saldo ya vencido,
además de las cuotas que todavía son exigibles.
a) Pago de toda la deuda atrasada
En este primer caso la actitud del acreedor es muy
clara; si no efectúa una salvedad expresa, está aceptando que el
deudor purgue la mora en que había incurrido y nada podrá ya
reclamar en relación a esa situación que ha sido superada.
Pero esta actitud de tolerancia, aunque sea reiterada
9
Ver Jorge J. LLAMBÍAS: "Estudio sobre la mora", Perrot, Buenos Aires,
1967, T. I, Nº 135, p. 152.
10
"Desiderio, Norma Nélida c/ Sznicer, Isaías y otro", S.C. Buenos Aires, 9 noviembre
1976, D.J.B.A. 109 - 282 (J.A., 1978 - III, Indice, p. 115, sum. 9).
11
Ver Ernesto Clemente WAYAR: "Tratado de la mora", Abaco, Buenos Aires,
§ 109, p. 623 y ss., y autores que allí cita.
6
en varias oportunidades, no significa de manera alguna renunciar
a la posibilidad de exigir puntualmente el pago de las cuotas
pendientes
mora-
12
, y reclamar
-si el deudor nuevamente incurre en
que se apliquen las sanciones que el contrato o la ley
prevén para tales circunstancias.
La actitud del acreedor que se ha mostrado comprensivo
y amistoso con su deudor, y ha tolerado sus retrasos en varias
oportunidades, no significa que deba seguir soportando siempre
una conducta reiteradamente incumplidora, que no condice con los
principios de colaboración y buena fe que deben presidir todas
las etapas de la vida contractual.
No puede tampoco pretenderse que el acreedor, que ha
sido varias veces indulgente con su deudor, se encuentre en peor
situación que aquel acreedor intransigente, que desde el primer
momento exigió el estricto cumplimiento de los plazos y ¡no tuvo
jamás una contemplación con la otra parte!
La buena voluntad y tolerancia no entrañan una renuncia
de derechos y es perfectamente comprensible que la paciencia del
acreedor se agote ante la reiteración de retrasos.
b) Pago de parte de la deuda atrasada.
Pasemos ahora a la hipótesis en que el acreedor acepta
que se le pague parte de las cuotas ya vencidas. Entendemos que
en tal caso la mora se purga sólo con respecto a las prestaciones
ya cumplidas, pero no con relación a las que todavía se adeuda;
por supuesto que ¡jamás podrá pensarse que se purgue anticipadamente la mora que pueda producirse con relación a las prestaciones que van a vencer en el futuro!
En consecuencia, el deudor continúa siendo moroso respecto a las cuotas vencidas impagas, salvo que el acreedor de
manera expresa lo hubiese liberado también con relación a ellas;
12
La intención de renunciar no se presume (ver artículo 874 del Código
civil argentino).
7
la mora en el pago de esas prestaciones producirá daños y perjuicios moratorios, y el riesgo de pérdida o deterioro pesará sobre
el deudor, mientras no sean satisfechas.
Sin embargo, como lo expondremos más adelante, el
acreedor no podrá en tales circunstancias hacer valer de manera
inmediata el pacto comisorio expreso, ni la condición resolutoria
tácita, pese a que el deudor sea moroso; pero ello se debe a que
la resolución no es un efecto de la mora (pese a que la afirmación sea muy frecuente en la doctrina), sino del "incumplimiento".
III.- Mora del deudor y pago por consignación.
Nos hemos ocupado del tema en otras oportunidades y
remitimos a lo allí expuesto
13
.
Recordaremos brevemente que el deudor moroso no sólo
tiene el "deber" de pagar, sino el "derecho de hacerlo", mientras
no haya incurrido en "incumplimiento definitivo"; sin embargo,
si ha mediado retardo en el cumplimiento, para que la consignación sea válida no puede reducirse a la suma originariamente
adeudada, sino que debe incluir los intereses y los daños y perjuicios que con la mora ha acarreado.
Cuando la economía del país sufre un proceso inflacionario agudo, la mora tiene como consecuencia que la prestación
se deteriore, y no cumpla con el requisito de la "integridad" del
pago
14
; por eso la doctrina nacional ha entendido que la situa-
ción de mora justifica una actualización de las sumas debidas
15
;
13
Ver nuestro trabajo citado en nota 7, y también "Reflexiones sobre la
mora y el incumplimiento", Doctrina judicial, L.L., 1979; "Reflexiones sobre la mora automática. Resolución por incumplimiento y purga de la mora",
E.D. 86 - 502.
14
Ver nuestro "Inflación y actualización monetaria" (en colaboración con
Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos), ed. Universidad, Buenos
Aires, 1981, p. 113 a 116 y 202 a 204.
15
Ver obra citada en nota anterior, cap. V, p. 99 y ss.
8
en consecuencia, no habrá consignación válida si el deudor se
limita a depositar la cantidad nominal que representaba las cuotas adeudadas, sino que deberá recomponer el valor mediante una
adecuada actualización monetaria, lo que no se hizo en la especie
que comentamos, y justifica el rechazo de la pretensión de consignar.
IV.- Mora e incumplimiento definitivo.
Recordemos lo ya manifestado: la situación de mora es
un "incumplimiento temporal", y durante ese período no sólo se
admite la posibilidad de satisfacer la prestación, sino que se
tiende a ese resultado. Mientras subsista la "mora" el vínculo
obligatorio sigue ligando a las partes, y el deudor tiene el
"derecho de pagar", siempre y cuando ofrezca un pago íntegro.
El incumplimiento definitivo, en cambio, acarrea la
resolución del contrato y produce la consiguiente extinción de
la relación jurídica que vinculaba a las partes, con la restitución de las prestaciones que se hubiesen efectuado y el pago de
la indemnización cuando ello correspondiese.
Pareciera, pues, que mora e incumplimiento se diferencian netamente. Esta diferencia se advierte especialmente en las
dos hipótesis que hemos mencionado; si la prestación se ha tornado "objetivamente" imposible, no podrá ni siquiera intentarse su
ejecución, y el único camino que queda es resolver el contrato.
Para el caso de "inutilidad", que se funda en una apreciación
"subjetiva" del acreedor, la ley ha dispuesto que la declaración
de resolver no puede ser intempestiva, y por eso exige que se
imparta un plazo para el cumplimiento
16
, vencido el cual recién
quedará resuelta la obligación.
Al deudor le quedan dos caminos, o ejecutar la prestación durante el transcurso de ese plazo, extinguiendo la obligación, o ver transformada su mora en incumplimiento, con la conse16
Ver. párrafo 2º del artículo 1204 del Código civil.
9
cuencia de la resolución.
Sin embargo nuestro legislador, al regular el pacto
comisorio expreso en el tercer párrafo del artículo 1204, ha
dejado en la incertidumbre la etapa que corre entre el momento
en que debía ejecutarse la prestación, y la declaración fehaciente del acreedor de su "voluntad de resolver".
Pareciera que se ha querido favorecer al acreedor,
dejándole la opción de exigir la prestación, o declarar la resolución del contrato, pero aquí también hay que distinguir entre
las hipótesis de "imposibilidad material" de ejecutar la prestación, a las que debemos sumar las de inutilidad jurídica "objetiva", de los casos en que la "inutilidad" depende de la apreciación subjetiva del acreedor.
Cuando el vencimiento del plazo provoca una real imposibilidad, como sucede cuando debía cargarse un barco que ya ha
zarpado, u origina una "inutilidad de apreciación objetiva", como
en el ejemplo de una novia que ha encargado su traje y la modista
no se lo entrega con anterioridad a la boda
se trata de un plazo esencial-
-es decir, cuando
el deudor cae en incumplimiento
y procede la resolución aunque el acreedor no efectúe ninguna
declaración en tal sentido, se haya o no incluído un pacto comisorio expreso; la desposada que no pudo lucir su traje blanco en
la ceremonia nupcial, ¡no necesita enviar una comunicación a la
modista, expresando su "voluntad de resolver"!
La situación parece diferente cuando se trata del traje
del novio, que puede ser utilizado no sólo en esa ocasión, sino
también en otras oportunidades; en tal hipótesis puede suceder
que la prestación todavía resulte "subjetivamente útil", pero el
único que puede apreciar esa utilidad subjetiva es el propio
acreedor; por eso, aunque exista un pacto comisorio expreso, en
esos casos la ley concede al acreedor la ventaja de optar entre
exigir el cumplimiento o resolver el contrato.
Pero, ¿qué sucede si el acreedor no realiza de inmediato esa opción? ¿Estará el deudor sujeto indefinidamente al arbitrio de su acreedor, que todavía no ha decidido si exige la pres-
10
tación o resuelve el contrato?
17
¿Podrá, en tal caso, forzar el
cumplimiento mientras no se le haya comunicado la resolución?
En algunos casos pareciera que esta última es la solución más justa, frente al retraso del acreedor en adoptar una
decisión
18
; pero en otros admitir que el deudor moroso pague
desvirtuaría la voluntad de la ley, que pretendió favorecer con
la opción al acreedor
19
.
Por eso nos parece más correcta la solución adoptada
en otros códigos, que sin llegar a permitir que el deudor fuerce
la recepción del pago, admiten que intime al acreedor para que
efectúe la opción
20
, y así lo han propiciado en nuestro país los
proyectos de reforma del Código civil
21
.
Estos dispositivos tienden a poner límites a las facultades que el pacto comisorio acuerda al acreedor, e impedir que
las ejercite abusivamente; es decir, se insertan en la misma
línea de pensamiento que inspira el nuevo artículo 1071 del Código civil, y que ha impulsado a la doctrina y jurisprudencia nacionales a no admitir la resolución del contrato cuando se ha
ejecutado una parte importante de las prestaciones que de él
surgen, y el deudor está dispuesto a cumplir el resto.
Esta ha sido también la idea que inspiró al Tribunal
cuando rechaza el pedido de resolución y admite, en cambio, la
revisión del precio para que se cumpla con el principio de justi-
17
Ver Anteo Enrique RAMELLA: "La resolución por incumplimiento", Astrea,
Buenos Aires, 1975, p. 186 y ss.
18
Conf. autor y obra citados en nota anterior, § 62, p. 192.
Ver también Ernesto Clemente WAYAR, obra citada, § 99-c, en especial
p. 602.
19
Ver R. DE ABELLEYRA: "La purga de la mora y la resolución de los
contratos por incumplimiento", E.D. 72 - 805 y ss.
20
Art. 355, Código civil alemán; art. 436, § 2, Código civil portugués;
art. 571, inc. II, Código de Bolivia.
21
Anteproyecto de Bibiloni, art. 1345; Proyecto de 1936, art. 839; y
Anteproyecto de 1954, art. 1033.
El Proyecto de Unificación, en cambio, no contemplaba este punto,
pese a su importancia y necesidad de darle solución clara.
11
cia conmutativa, y las cuotas pendientes no se transformen
raíz de la inflación agudizada por el "Rodrigazo"-
-a
en una burla
para el acreedor, por lo ínfimo e irrisorio de su valor.
El Tribunal, pues, ha buscado el punto correcto de
equilibrio, dentro del marco de las previsiones legales vigentes,
y ha logrado hacer justicia, manteniendo la vigencia del contrato, pero adecuando el monto de las prestaciones a la realidad
económica.
Posiblemente si VIEHWEG leyera esta sentencia nos diría
que en ella se han dejado de lado los métodos interpretativos
propios del conceptualismo lógico, para revivir el razonamiento
retórico
22
22
.
Ver Theodor VIEHWEG: "Tópica y jurisprudencia" (traducción al castellano de Luis Diez Picazo), Taurus, Madrid, 1964.