220-108559 ASUNTO: MÁXIMO LEGAL DE NÚMERO DE SOCIOS

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ASUNTO: MÁXIMO LEGAL DE NÚMERO DE SOCIOS EN LAS SOCIEDADES EN COMANDITA SIMPLE
Con toda atención se refiere el Despacho a la comunicación a través de la cual expone las apreciaciones que se
dirigen a sustentar la tesis según la cual el régimen legal aplicable a las sociedades comanditarias excluye la
posibilidad de que éstas se conformen o durante su funcionamiento alcancen un número superior a veinticinco (25)
socios comanditarios, tal como se prevé para las sociedades de responsabilidad limitada, argumento para el que se
llaman en apoyo los artículos: 341, remisión a las limitadas; 98, límite mínimo de socios y, 356, sanción para la
sociedad de responsabilidad limitada cuando se constituye con más de 25 o excede éste límite.
Como preámbulo para abordar el tema en cuestión, se precisa establecer un paralelo entre las sociedades
comanditarias y las de responsabilidad limitada, para notar así las ausencias de regulación y la consiguiente
aplicación de la remisión a que alude el artículo 341 ibídem.
1.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
Por la distinción entre socios colectivos o gestores y comanditarios, se señalan dos regímenes de
responsabilidad. Para los primeros, la responsabilidad es solidaria e ilimitada; y para los segundos, la
responsabilidad se limita al aporte, distinción que no se hace por remisión a las limitadas, sino por expresa
disposición de este tipo societario (artículo 323 C.Co).
Atendiendo la remisión del artículo 341, es posible que para los socios comanditarios pueda estipularse
una mayor responsabilidad o prestaciones accesorias o garantías suplementarias, expresando en el
contrato social la naturaleza, cuantía, duración o modalidad, tal como lo permite el artículo 353 del
ordenamiento a que se viene haciendo referencia.
2.
ATRIBUCIONES DE LOS SOCIOS
La administración corresponde de manera exclusiva a los socios colectivos quienes pueden delegarla en los
comanditarios única y exclusivamente para negocios determinados y en calidad de delegados de aquellos
(artículo 326 y 327 ibídem). Atribución que no permite ninguna aplicación por remisión de las normas de
la sociedad de responsabilidad limitada o colectiva, porque en éstas todos los socios administran.
3.
CESION DE CUOTAS
A pesar de existir una remisión en las normas generales de las sociedades comanditarias, ésta sólo aplica
para las en comandita simple y no para la por acciones. Así, que el procedimiento es el previsto en el
artículo 362 para las de responsabilidad limitada, y la decisión requiere la aprobación unánime de los
socios comanditarios (artículo 338).
4.
DERECHO DE INSPECCIÓN
Atendiendo que en los socios colectivos reposa la administración y representación de las sociedades
comanditarias, esta facultad ha sido prevista para los comanditarios tanto simples como por acciones en
los términos del artículo 328 del ordenamiento mercantil en concordancia con el artículo 48 de la Ley 222
de 1995; con una importante restricción, cuya consecuencia es la pérdida al ejercicio del derecho de
fiscalización, cuando quiera que éstos tengan establecimientos dedicados a las mismas actividades de la
sociedad o formen parte de una compañía que desarrolla el mismo objeto.
Este derecho de inspección, se ejerce sin perjuicio de que los socios comanditarios puedan designar un
revisor fiscal, si la mayoría así lo decide.
Sobre éste tópico no habría ausencias que remitieran a las normas de responsabilidad limitada.
5.
DERECHO DE VOTO EN LA JUNTA DE SOCIOS
Al interior de la junta de socios, cada gestor tendrá un voto y los comanditarios computarán los suyos de
acuerdo al número de cuotas que cada uno posea. Ahora bien, si se trata de reformas estatutarias,
entonces se exige el voto unánime de los gestores y la mayoría absoluta de los comanditarios. Difiere
sustancialmente de las de responsabilidad limitada en que en éstas últimas las decisiones se toman por un
número plural que represente la mayoría absoluta de cuotas en que se divide el capital social, y las que se
refieren a reformas estatutarias requieren el 70% de las cuotas en que se halla dividido el mismo.
6.
CONSTITUCIÓN
Cada una de las sociedades comerciales, sigue la regla general del artículo 110 del código de comercio, en
cuanto a la forma y al contenido de la escritura de constitución, sin embargo, se hace una precisión en
cuanto a la pluralidad de socios como requisito de existencia de la persona jurídica, habida cuenta que en
las sociedades comanditarias existen dos tipos de asociados; aquellos que responden en forma ilimitada y
solidaria y aquellos que limitan su responsabilidad al aporte.
Atendiendo a esa particular conformación de las comanditarias, las previsiones generales de este tipo
societario exigen para su constitución la existencia de uno o más socios colectivos y uno o más socios
comanditarios.
7.
DISTRIBUCION DE UTILIDADES
El artículo 332, establece que la distribución se hará en la forma estipulada en el contrato y a falta de ella,
se repartirán entre los comanditarios a prorrata de sus cuotas o acciones pagando previamente el
beneficio de los socios gestores. En lo demás, se aplica lo previsto en la parte general para cualquier tipo
de sociedad (artículo 155 C.Co)
8.
REMISION
Si bien el artículo 341, expresamente envía al marco normativo de las sociedades de responsabilidad limitada, tal
remisión alude a la regulación prevista para los socios y no para la persona jurídica. Es de notar como la ley señala
que en lo no previsto respecto de los socios gestores se aplican las normas de la sociedad colectiva y respecto de
los comanditarios las normas de la compañía de responsabilidad limitada, lo cual no implica que en caso de ausencia
de normas previstas para las comanditarias simples entren a suplirlas las propias de la sociedad de responsabilidad
limitada.
De hecho no son muchas las disposiciones de las limitadas que apliquen para los socios comanditarios, aunque para
nombrar alguna podría señalarse el procedimiento que se seguiría para garantizar el ejercicio del derecho de
preferencia, porque como quedó visto las normas de las sociedades comanditarias son suficientes para su
regulación y en ocasiones resultan excluyentes de las que corresponde a las sociedades de responsabilidad limitada.
Ahora bien, es evidente que en materia de prohibiciones u obligaciones, su fundamento únicamente puede tener
sustento en la misma ley, cuando de manera expresa así lo haya contemplado, premisa que tiene asidero en el
artículo 4 y 6 del Código Civil; conforme con el primero, el carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o
castigar, y con el segundo, la sanción legal no solamente es la pena sino también la recompensa que se deriva del
cumplimiento de los mandatos o de la transgresión de las prohibiciones previstas en la ley.
"(...) En efecto, para que una prohibición legal origine la nulidad de un acto ejecutado en contravención a ella, es
preciso que la ley no le atribuya a éste otro efecto que el de la nulidad... Pero se arguye que este artículo debe
aplicarse correlacionándolo con el 6º del Código Civil, es decir, que los términos al parecer limitativos del primero,
no son tales, sino que aparte de las causales de nulidad allí enunciadas, deben tenerse en cuenta las que se
desprenden de otras disposiciones generales de la ley civil.
La Corte observa: las disposiciones legales que establecen causas de nulidad en los actos y contratos son de
interpretación estricta, según la regla de que las leyes odiosas han de entenderse dentro de sus términos precisos,
sin que puedan aplicarse a casos no expresados en ella ..."
Procede ahora sí, referirse al precepto contenido en el artículo 356 del Código de Comercio. En esta disposición se
establece una sanción legal para las sociedades de responsabilidad limitada cuando quiera que se constituyan con
más de veinticinco socios o durante su funcionamiento excedan este número. Respecto primer supuesto la norma
señala que la sociedad será nula de pleno derecho, y para el segundo, establece la incursión en una causal de
disolución.
Visto como causal de vicio del contrato social, acudimos a la previsión del artículo 6 del Código Civil, para señalar
que no existe una remisión expresa a esta causal de nulidad ni tampoco una sanción especial para la comanditaria
simple, razón que obliga a afirmar que no puede existir una aplicación analógica de una consecuencia jurídica de
índole sancionatoria; luego no podría el intérprete señalar que la sanción en que incurriría la sociedad comanditaria
simple que se constituya con más de veinticinco socios, sea la nulidad de pleno derecho.
Para la sociedad comanditaria por acciones, por el contrario, expresamente se consagra la prohibición y la sanción
por el desconocimiento del número mínimo para los socios comanditarios. En efecto, el artículo 343 establece que la
sociedad en comandita por acciones, no podrá constituirse ni funcionar con menos de cinco accionistas, y si la ley
no se hubiera pronunciado en tal sentido, tampoco se predicaría la aplicación por remisión del artículo 374.
Respecto del segundo supuesto, como causal de disolución, debe señalarse que tal circunstancia de hecho, por
tratarse de una prohibición, también debe ser expresamente prevista por la ley.
De la lectura del artículo 333 se establecen las causales de disolución de las sociedades comanditarias simple y por
acciones, así: las generales del artículo 218; las especiales de la sociedad colectiva cuando ocurran respecto de los
socios gestores, y por desaparición de una de las dos categorías de socios; así mismo se contempla como causal
específica, la ocurrencia pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del cincuenta por ciento del capital
(artículo 342 y 351 del C.Co).
A su vez, el numeral 3 del artículo 218, señala que la sociedad se disolverá, "Por reducción del número de asociados
a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento o por aumento que exceda del límite máximo
fijado en la misma ley" (subrayas fuera de contexto). Pero como la ley no ha dispuesto expresamente nada respecto
del limite, para las comanditarias simples tal causal no aplicaría, como tampoco lo haría por ejemplo para las
sociedades colectivas o para las anónimas.
Circunstancia similar ocurre con la reserva legal que debe hacerse sobre el total de utilidades, como ni para las
colectivas ni para las comanditarias simples, expresamente la ley contempló tal obligación, para ellas no existe tal
imperativo.
En consecuencia, al no existir disposición que sancione con una causal de nulidad la constitución de una sociedad
comanditaria con más de 25 socios, es dable a juicio de este despacho colegir conforme al marco normativo que la
regula, que los socios comanditarios puedan exceder en número el límite impuesto a las sociedades de
responsabilidad limitada.
En estos términos se da respuesta a la consulta formulada, advirtiendo que la misma tiene el alcance previsto en el
artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.