AAP_BCN_15ª_25.11.2015_Alzamiento embargos administrativos…

I.- Resolución comentada.
Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 25.11.2015; Rollo nº 332/15
[ROJ: AAP B 1577/2015].
II.- Resumen de la controversia.
La resolución comentada examina el controvertido asunto de la eficacia de la declaración
concursal sobre los embargos administrativos previos al concurso, su continuación y
paralización, así como los presupuestos y requisitos para su alzamiento en las distintas fases
del concurso; afirmando la Audiencia de Barcelona tanto la competencia del juez del concurso
para alzar dichas trabas en fase común, de convenio y de liquidación, como la posibilidad de
levantar dichos embargos sobre bienes necesarios en fase común, incluidos los acordados
sobre numerario o cuentas corrientes de la concursada y sobre derechos de crédito titularidad
de ésta.
III.- Comentario.
El origen de la controversia debe fijarse en la solicitud del administrador concursal,dentro
de la fase de convenio y meses antes de la celebración de la junta, para alzar distintos
embargos administrativos acordados por la AEAT antes del concurso sobre inmuebles
titularidad de la concursada y sobre las rentas derivadas de los arriendos de algunos de ellos,
así como la condena de la Autoridad Tributaria a restituir las cantidades que pudiera haber
percibido el embargante de dichos inmuebles.
Estimada dicha solicitud por el Juez Mercantil al estimar que tanto los bienes inmuebles
como las ingresos arrendaticios son necesarios para la continuación de la actividad
empresarial, la A.E.A.T. impugnó dicha Resolución primeramente en reposición y luego en
apelación ante la Audiencia Provincial, sosteniendo (i) el carácter no necesario de dichos
inmuebles y rentas al no ser viable la concursada y dirigirse a la liquidación, (ii) la
prohibición legal [art. 55.3 L.CO.] de alzar y cancelar embargos administrativos, y de ordenar
la devolución de lo percibido por la Administración embargante en ejecución del embargo
[párrafo 3º en F.Dcho 1º].
La Resolución comentada comienza recordando que el elemento decisivo para determinar
los efectos del concurso sobre los embargos administrativos anteriores es si recaen sobre
bienes y derechos necesarios o no para la continuidad de la actividad empresarial o
profesional del deudor, debiendo entenderse por “necesario” aquel que “…resulte
imprescindible para la continuidad, sin el cual la concursada se vería obligada a cesar en su
actividad…”, debiendo por tanto “…estar al caso concreto, atendiendo, fundamentalmente,
no tanto a la naturaleza de los bienes cuando a las circunstancias que rodean al concursado
y, en concreto, si viene ejerciendo su actividad ordinaria y si la viabilidad de la empresa se
presenta como probable…”; lo que permite atribuir el carácter de necesario, tanto de presente
como de futuro, al dinero o derechos de crédito a favor de la concursada si de ellos depende la
viabilidad o actividad actual o previsible de la empresa; ahora bien, si no hay viabilidad, no
hay bienes necesarios [apartado 7º al F.Dcho 2º] por lo que la posibilidad de que en un futuro
cercano se adopte un acuerdo de venta de los inmuebles terminados y que constituyen
existencias de la concursada atribuye a tales bienes y rentas el carácter de necesario
[apartado 14 en F.Dcho 3º].
Por ello:(i) es posible continuar los procedimientos de apremio sobre bienes no necesarios
para la continuidad hasta la aprobación judicial del plan de liquidación; (ii) la continuidad de
los apremios requiere la existencia de diligencia de embargo sobre bienes o derechos
concretos del deudor antes de la declaración de concurso; y (iii) la competencia para declarar
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el carácter necesario o no de un bien o derecho es del juez del concurso [apartado 6º en
F.Dcho 2º].
Afirma igualmente la Audiencia Provincial que la prohibición legal de alzamiento de
embargos administrativos del art. 55.3 L.CO. invocada por la A.E.A.T. debe interpretarse en
el sentido de que la mera declaración de concurso impide el levantamiento y la cancelación
automática de los mismos [apartado 5º y 9º en F.Dcho 2º], por cuanto la propia norma
concursal permite su alzamiento en fase de liquidación del art. 148 y 149 L.Co., en venta
anticipada del art. 43 L.CO. y en venta por actividad ordinaria del art. 44 L.CO. [apartado
12º en F.Dcho 3º]; por lo que siendo los inmuebles terminados meras existencias en el activo
concursal procede la cancelación de los embargos administrativos al enajenarse por el cauce
del art. 44 L.Co. [apartado 14º al F.Dcho 3º].
En cuanto al alzamiento sobre los importes arrendaticios y la restitución de las cantidades
ya cobradas por la A.E.A.T. [apartados 15º y 16º al F.Dcho 3º], afirma el Auto comentado
que siendo tales ingresos la única fuente regular y estable de la concursada su carácter
necesario aparece como acreditado, añadiendo que permitir que el Órgano embargante hiciera
suyo lo ya cobrado infringiría el art. 55.2 L.CO. y la prohibiciónde continuación de
actuaciones ejecutivas sobre bienes necesarios del deudor, alterando con ello la parsconditio.
Para finalizar con este comentario es preciso hacer referencia a algunas cuestiones de
carácter registral y procedimental, en cuanto las afirmaciones de la Resolución contravienen
determinadas prácticas registrales.
En efecto, es habitual que la calificación registral del Auto acordando el alzamiento y
cancelación de embargos preventivos y ejecutivos exija el traslado y previa audiencia del
titular registral de la carga, traba o gravamen, hasta el punto de denegar la anotación o
inscripción de la cancelación judicial.
Afirma rotundamente la Resolución comentada [apartado 8º en F. Dcho 2º] que “…la
venta de bienes en liquidación, tanto si se ajusta a las previsiones de un plan [artículo 148),
como si se aplican las reglas supletorias del artículo 149, se llevará a cabo previa
cancelación de cargas, no será necesario prestar audiencia a los acreedores afectados; y la
realización no estará condicionada a otro interés que el propio de la liquidación, De igual
modo, si es necesario anticipar la venta de los bienes por concurrir alguna de las
circunstancias del artículo 43 de la Ley Concursal, tampoco será necesario prestar audiencia
al acreedor afectado no exigir, además de los requisitos previstos en el citado artículo 43, el
contemplado en el artículo 55.3 –que el mantenimiento de los embargos dificultará
gravemente la continuidad de la actividad empresarial o profesional del concursado-…”.
Resulta de ello que la estricta aplicación de los principios registrales extra-concursales de
audiencia en cancelación de asientos a supuestos de cancelación de cargas o gravámenes por
enajenación acaecida dentro del concurso contravienen las normas concursales y la doctrina
jurisprudencial que la interpreta.
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