Principio de favorabilidad - Biblioteca Digital de la Defensoria

ÍNDICE
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.
Presentación
Introducción: la nueva legislación de drogas
Las escalas del tráfico ilícito de drogas
El principio de favorabilidad
Consecuencias del principio de favorabilidad
Preguntas frecuentes para la aplicación de la ley posterior más benigna
Modelos de Petición
La información socio-jurídica
Adhesión a la Asociación de Liberados
Conclusiones y recomendaciones
Defensoría Pública del Ecuador
I. Presentación
La legislación de drogas en Ecuador ha tomado un giro menos punitivo y más racional.
El 10 de febrero y el 9 de julio de 2014 se complementó la nueva tipificación de drogas
dentro del Código Orgánico Integral Penal (COIP), el cual afianza la proporcionalidad
negada por la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108), causante
de haber detenido a más de 60.000 personas desde su vigencia el 17 de septiembre de
1990 hasta su derogatoria el 10 de febrero de 2014.
Si bien Ecuador no ha tomado aún el camino de nuestra hermana República Oriental
del Uruguay, tampoco es menos cierto que ha abandonado la crítica en la penalidad
de la “Guerra contra las Drogas”. La nueva legislación pone en cuestión al status quo
generado por la Convención sobre Sustancias Estupefacientes de 1961, la Convención
sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de 1988; por ende, la reforma penal ecuatoriana es un insumo para UNGASS 2016.
La nueva legislación penal en materia de drogas es una empresa que surge del artículo
364 de la Constitución de la República, que prohíbe cualquier forma de criminalización a los usuarios tanto de drogas de uso lícito como ilícito. Su racionalización tuvo
una marcada incidencia de la Secretaría Ejecutiva del CONSEP y de la Defensoría Pública, la que organizó en Quito el “Primer Encuentro Internacional para una Política
y Legislación Alternativa a la Guerra contra las Drogas” los días 19 y 20 de noviembre
de 2013. Sin duda, este evento marcó la pauta para terminar el sendero construido
desde el Indulto de las Mulas del Narcotráfico de julio de 2008 a partir de una nueva
legislación.
Al tenor del nuevo esquema normativo sobre drogas, la presente Guía se convierte
en un insumo explicativo que contiene las directrices de cómo implementar la ley
posterior más benigna. Las y los defensores públicos tienen entonces la humanitaria
misión de efectivizar el principio de favorabilidad, sobre todo entre quienes el estado
históricamente solo les proveyó el servicio público de la cárcel.
Quito, 10 de agosto de 2014.
Ernesto Pazmiño Granizo
Defensor Público General del Ecuador
Jorge Vicente Paladines
Coordinador Nacional Misional
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Marlo Brito Fuentes
Director de Investigaciones Aplicadas
II. Introducción: la nueva legislación de drogas
El 10 de febrero de 2014 se publicó en el Suplemento del Registro Oficial No. 180 el
Código Orgánico Integral Penal (COIP), el instrumento jurídico más importante en la
historia de la legislación penal ecuatoriana, el cual concentra las normas sustantivas
con las adjetivas y ejecutivo-penales del país. Sin duda, la situación jurídica de miles
de personas se ve involucrada con el COIP, tanto de las que se encuentran con causas
en proceso o curso como de las que tienen condena o sentencia ejecutoriada en su
contra. Uno de esto efectos es el que se genera por la modificación de los tipos penales
en todos los delitos de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108),
cuya parte punitiva –el 60% de esta ley– ha sido derogada en virtud de la Disposición
Derogatoria Séptima del COIP, es decir derogada.
No obstante, el COIP readecua los derogados tipos penales de la Ley 108 dentro de los
artículos 219 al 228, en la denominada sección de “Delitos por la producción o tráfico
ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”. El COIP no trasladó pasivamente los delitos de la Ley 108 a su Libro I, sino que los modificó de forma activa tanto
en la nueva construcción de los elementos del tipo como en la predeterminación de
las penas. Por lo tanto, se puede encontrar nuevas distinciones de supuestos jurídicos,
reagrupaciones de verbos rectores, cambios que aumentan y rebajan las penas, etc.
Así por ejemplo, el artículo 219 (Producción ilícita de sustancias catalogadas sujetas a
fiscalización) establece dos supuestos de hecho que desagregan al derogado artículo
58 de la Ley 108 mediante dos nuevos injustos penales: a) cuando la producción sea
exclusivamente de la sustancia o sus directos componentes activos, la pena será de
siete a diez años; mientras que, b) cuando la producción sea solo de sus precursores
químicos, la pena será de tres a cinco años. Obviamente, se establece una importante
diferencia frente a la Ley 108, que condenaba a los dos supuestos de hecho bajo un
mismo efecto jurídico y con la misma pena de doce a dieciséis años.
Así mismo, la punición sobre la siembra o cultivo del derogado artículo 57 de la Ley
108, cuya pena fue de doce a dieciséis años, tiene ahora una mayor proporción del castigo al establecer el artículo 222 del COIP la pena de uno a tres años, con la aclaración
que siempre debió tomarse en cuenta por parte de los operadores de justicia: que la
siembra o cultivo como delito debe ser destinada a la comercialización o tráfico. Similar sentido debió haberse tomado en cuenta en el más recurrido tipo penal de drogas
por parte de las agencias policiales: la tenencia o posesión, que ocupa cerca del 90% de
las causas que ingresan al sistema penal.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
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Defensoría Pública del Ecuador
No obstante, el artículo más relevante en términos de carga procesal y tasa de encarcelamiento es el 220 del COIP (Tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización). Aquí no solo que se encuentra subsumido el delito de tenencia o posesión,
sino que se generan tres nuevas situaciones jurídicas que rompen con la dolorosa historia de la Ley 108:
1.
El artículo 220 del COIP reconoce implícitamente la teoría de autoría y participación criminal, es decir, es un artículo que sanciona a los instrumentos
o partícipes de la producción o comercialización del tráfico ilícito de drogas
y no los “confunde” con los autores o líderes del narcotráfico, quienes van a
ser sancionados a través del artículo 221 del COIP incluso con una pena más
alta que la establecida en la Ley 108. Recordemos que con la débil definición
de autoría de nuestro derogado artículo 42 del Código Penal, tanto las “mulas” como los líderes del narcotráfico recibían la misma pena elevada. En la
práctica, eran los instrumentos los que terminaban recibiendo las penas de
los autores, donde sobraban los dedos de las manos para identificarlos en las
cárceles del país.
2. El artículo 220 del COIP reconoce una mayor proporcionalidad en cuanto a
la distinción de seis tipos de penas agrupadas en tres supuestos jurídicos a
saber: a) cuando el tráfico sea de la sustancia (4 escalas de castigo); b) cuando
el tráfico sea de precursores químicos (1 pena); y, c) cuando se agrava la pena
cuando la oferta se dirija a niñas, niños o adolescentes (1 agravante constitutiva del tipo). Recordemos que cualquiera de estos supuestos jurídicos
estaba castigado por la Ley 108 con la increíble pena de doce a dieciséis años
de reclusión mayor extraordinaria, la cual podía agravarse con la pena de
veinticinco años de reclusión mayor especial.
3. El artículo 220 del COIP reconoce cuatro nuevas escalas de castigo que diferencian los niveles o grados de participación criminal en función de la actividad del agente como de la calidad y el peso de la sustancia. Estas escalas de
castigo fueron tomadas de la reforma que en 2009 tuvo la legislación mexicana al diferenciar las penas entre el narcomenudeo y el narcomayoreo. Así, en
Ecuador se distinguen la mínima, mediana, alta y gran escala. Recordemos
que la Ley 108 no distinguía las magnitudes de la narcocriminalidad y, como
consecuencia de ello, establecía la misma pena a quien traficaba 10 gramos
de cocaína como a quien traficaba 10.000.
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El artículo 220 del COIP es el más emblemático de los delitos de la reforma derivada
de la nueva legislación penal ecuatoriana, no solo porque ha generado una mayor proporción de las penas, sino también porque crea umbrales o criterios que distinguen
al pequeño del gran narcotráfico. Esta modificación determina un nuevo estándar
no solo para las personas condenadas como consecuencia de la Ley 108, sino también
para quienes se encuentran procesadas aún por ella.
III. Las escalas del tráfico ilícito de drogas
La Defensoría Pública del Ecuador tiene la función constitucional de velar por los
derechos y garantías de todas las personas privadas de la libertad por ser grupos de
atención prioritaria, tal como lo reza el artículo 191 de la Constitución de la República.
Por ello, las y los defensores públicos tienen la misión de accionar el principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna en beneficio de las personas privadas de la
libertad, sobre quienes la Ley 108 se encuentre menoscabando sus derechos frente a la
nueva legislación penal: el COIP. Para este objetivo, es menester corroborar la situación jurídica de las personas privadas de la libertad por los delitos drogas en al menos
los siguientes elementos sustanciales:
(qué, cuánto y desde cuándo)
a. El primero de ellos es el análisis del tipo, especie o calidad de la sustancia
sujeta a fiscalización (qué), junto con su gramaje o peso que determinó la
persecución penal y su concomitante condena (cuánto). Para objetivarlo es
necesario reunir la sentencia condenatoria emanada por el tribunal de garantías penales. Así por ejemplo, es preciso saber si se trata de marihuana,
pasta base de cocaína, cocaína, heroína o cualquier otra sustancia sujeta a
fiscalización, o si al menos se trata de politráfico con más de una sustancia,
es decir varias sustancias a la vez. Además, saber el peso neto con que jurídicamente se condenó a nuestro usuario, esto es, si se trata de 10 gramos, 500
gramos, 900 gramos, etc. Cabe aclarar que una cosa es el peso bruto (el que
no se desagrega del paquete), el peso neto (el que se desagrega de la envoltura y que además se refiere solo a la pureza de la sustancia sujeta a fiscalización a través de una correcta tasación) y el peso jurídico (el que deviene de
los nuevos umbrales).
b. El segundo de ellos es el tiempo que la persona con condena lleva en cautiverio
en las cárceles o prisiones del país (desde cuándo). Para objetivarlo es necesario reunir el récord de estadía o de días de prisionización emanado por la
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Defensoría Pública del Ecuador
dirección de la prisión o cárcel en que se encuentra. Así por ejemplo, es preciso saber con prolijidad y exactitud los días que nuestro usuario tiene privado
de su libertad incluso desde el momento mismo de su detención policial, los
cuales podrían ser 60 días o su equivalencia de dos meses, o 365 días o su equivalencia de un año. Cabe destacar que, conforme al artículo 59 del derogado
Código Penal, los días se computan en la equivalencia de 24 horas, mientras
que un mes equivale a 30 días.
En resumen, se necesita de la copia de la sentencia y del certificado del récord de días
de prisionización para saber: i) de qué sustancia hablamos así como de cuánto ha sido
su peso en gramos; y, ii) desde cuándo se encuentra privado de la libertad el usuario.
Esto nos permitirá deducir más adelante en qué tipo de escala de tráfico se adecua la
situación jurídica de la persona privada de la libertad por los nuevos delitos de drogas
(peso jurídico). El escenario ideal es que no se exija recabar físicamente la sentencia
condenatoria, sino que tan solo bastase con la desmaterialización de la sentencia hallada en el SATJE, es decir, en el registro cibernético de la Función Judicial del Ecuador. Lamentablemente, no en todos los casos se puede ver una sentencia donde se
ubique el qué y el cuánto, es decir, solo se tratan de meros resúmenes o extractos.
Es importante destacar que por primera vez en la historia de la República del Ecuador,
esto en mayo del año 2013, la Secretaría Ejecutiva del CONSEP creó lo que universalmente se conoce como umbrales, es decir criterios técnico-políticos para distinguir
con certeza una sustancia sujeta a fiscalización medida en gramos y asociada a una
actividad en particular. En el caso ecuatoriano, los umbrales creados el año pasado y
conocidos nacionalmente como “la tabla” delimitaron las fronteras entre la tenencia/
posesión para el uso o consumo vs. el tráfico ilícito como actividad delictiva.
Los umbrales son parámetros que evitan la criminalización fáctica de los usuarios o consumidores de drogas de uso ilícito y, con ello, informan al poder punitivo la tolerancia
o pertinencia de que la tenencia o posesión en tales cantidades debe presumirse para el
consumo. Los umbrales jamás tienen por objeto establecer límites morales a los consumidores, sino fronteras ciertas para evitar su penalización. Con ello, cualquier usuario o
consumidor podría tener o poseer drogas de uso ilícito incluso en gramos superiores a
los establecidos en los umbrales, que no por ello se convierte en delincuente. Para estos
casos, es la persecución penal la que debe demostrar que las cantidades “en exceso de los
umbrales” están destinadas al tráfico; de lo contrario, es decir, de no probarse tráfico alguno, se reputa que aunque en exceso las sustancias están destinadas al uso o consumo,
provocando una inmediata exoneración de cargos penales.
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UMBRALES PARA LA TENENCIA O POSESIÓN
DE DROGAS DE USO ILÍCITO EN ECUADOR
SUSTANCIA
UMBRAL EN GRAMOS
Marihuana
Pasta base de cocaína
Clorhidrato de cocaína
Heroína
MDA
MDMA
Anfetaminas
10 gramos
2 gramos
1 gramo
0,01 gramos
0,15 gramos
0,015 gramos
0,040 gramos
Resolución No. 001-CONSEP-CD-2013
Los umbrales son siempre marcos referenciales a la organización judicial. Con ello,
son las agencias de investigación del delito las que deben demostrar la existencia de
tráfico, sea por encima o debajo de los umbrales.
Muchos países tienen umbrales, como en el caso para la tenencia o posesión del cannabis: Australia (50 gramos), Colombia (20 gramos), España (40 gramos), Estados
Unidos (28,54 gramos en California), Finlandia (5 gramos), Holanda (5 gramos), México (5 gramos), Paraguay (10 gramos), Portugal (lo que se pueda usar en 10 días),
Uruguay (480 gramos anuales para su cultivo). En Ecuador se usó como referencia el
marco de drogas sujetas a fiscalización implementado en los umbrales de la reforma
mexicana del año 2009. Así, a partir de la Resolución No. 001-CONSEP-CD-2013, se
determinaron los umbrales para fijar las fronteras entre la tenencia/posesión para
consumo y el tráfico que debe probar el estado en caso de su exceso. Su objetivo es
proteger a cualquier usuario de drogas de uso ilícito de una latente criminalización.
Por su parte, el artículo 220 del COIP remitía al órgano encargado de la política de
drogas la creación de los umbrales o “la tabla” que permita distinguir el tráfico de mínima, mediana, alta y gran escala, tal como se estableció en la Disposición Transitoria
Décimo Quinta del COIP. En esta disposición se le impuso al CONSEP un plazo de
noventa días o tres meses para la creación de los umbrales que categoricen los tipos
de tráfico. A pesar de haber estado en mora, la Resolución No 002 CONSEP-CD-2014,
finalmente, crea el 9 de julio de 2014 los criterios que permiten distinguir y categorizar
las escalas del tráfico ilícito de drogas determinadas en el artículo 220 del COIP, lo
cual permite viabilizar las acciones que por el principio de favorabilidad deban plantearse. La diferencia entonces entre los umbrales del 2013 con los del 2014 es que estos
últimos se refieren a la distinción de actividades criminales.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
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Defensoría Pública del Ecuador
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De ninguna manera la categorización de las escalas del tráfico ilícito de drogas del
2014 deroga o elimina los umbrales que diferencian al consumo del tráfico creados
en 2013. La primera resolución del CONSEP es plenamente aplicable por tener otro
enfoque: la no criminalización de los usuarios o consumidores, tal como lo establece
el artículo 364 de la Constitución de la República. La segunda resolución del CONSEP
se enfoca a la distinción criminal de tráfico como delito, toda vez que alude que cualquier usuario o consumidor de drogas de uso ilícito jamás o siquiera debe estar procesado penalmente. Los umbrales o “la tabla” del 2014 definen lo que se debe entender
dentro de las escalas delimitadas en el artículo 220 del COIP. Siendo así, por ejemplo,
se debe deducir que en el caso de la marihuana:
a. La mínima escala se aplica a la tenencia o posesión para el tráfico de más de
0 hasta 300 gramos, cuya pena de probarse los hechos y determinarse la culpabilidad podría ser de 2 a 6 meses de privación de la libertad.
b. La mediana escala se aplica a la tenencia o posesión para el tráfico de más de
300 hasta 2.000 gramos, cuya pena de probarse los hechos y determinarse la
culpabilidad podría ser de 1 a 3 años de privación de la libertad.
c. La alta escala se aplica a la tenencia o posesión para el tráfico de más de 2.000
hasta 10.000 gramos, cuya pena de probarse los hechos y determinarse la
culpabilidad podría ser de 5 a 7 años de privación de la libertad.
d. La gran escala se aplica a la tenencia o posesión para el tráfico de más de
10.000 gramos, cuya pena de probarse los hechos y determinarse la culpabilidad podría ser de 10 a 13 años de privación de la libertad.
Si bien la complementariedad de un tipo penal por parte de una decisión de la función
ejecutiva no deja de ser tachada por la doctrina como una “ley penal en blanco”, es
decir de no gozar de legitimidad de origen, la resolución del CONSEP que categoriza
las escalas del tráfico determinadas en el artículo 220 del COIP puede tener una legitimidad de resultado en función de los estudios técnico-sociales que importan cada uno
de las escalas. De esta forma, podría socio-jurídicamente sostenerse que:
a. Dentro del tráfico a mínima escala se encuentran quienes, posiblemente,
trafican para su propio consumo; un fenómeno social que en estricto sentido
jurídico no debería ser penable aunque sí punible.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
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b. Dentro del tráfico a mediana escala está un traficante a nivel local, es decir
quien por su aprovisionamiento se encuentra en un estrato más asociado
al lucro que al consumo para sí, ubicado además dentro de una delimitada
geografía como un barrio, escuela, etc.
c. Dentro del tráfico a alta escala se encuentra quien comercializa sustancias
sujetas a fiscalización a nivel nacional, esto es, quien participa dentro de un
comercio (tráfico) más lucrativo y con construcción de redes locales.
d. Dentro del tráfico a gran escala se encuentra quien comercializa o transporta drogas ilegales a nivel internacional, esto es en cantidades cuya ganancia
es eminentemente millonaria y con hallazgos escandalosos para la opinión
pública.
Las personas imputadas por cualquiera de las escalas del tráfico ilícito de drogas determinadas en el artículo 220 del COIP, en estricto sentido, son partícipes (instrumentos) y no autoras del narcotráfico, toda vez que los autores, líderes o dueños de
la producción o comercialización final que articulan la organización criminal reciben
una pena de 16 a 19 años de privación de la libertad, de conformidad con el artículo 221
del COIP.
Las definiciones técnicas para las escalas del tráfico ilícito de drogas emanada por la
Resolución No. 002-CONSEP-CD-2014, sin duda, son un avance en la reconstrucción
del destruido poder punitivo antidrogas, el cual dirige todo su impacto a las personas
más endebles del tráfico ilícito de drogas –incluso con la altísima sospecha de que se
trate de personas usuarias o consumidoras–, quienes además reciben las penas más
desproporcionadas. Ahora no solo que importan las personas de carne y hueso mediante la imposición de penas mucho más proporcionales que las determinadas históricamente en la Ley 108, sino también que se distinguen técnicamente las sustancias y
sus respectivas cantidades, lo cual permite una mayor comprensión socio-jurídica del
fenómenos de las drogas de uso ilícito.
La tarea para el servicio de defensa pública es deducir lógicamente el qué, el cuánto y
el desde cuándo, y a partir de saber el tipo de sustancia y su peso, así como el tiempo de
privación de la libertad, inferir si el caso de una persona condenada o procesada por
delitos de drogas puede provocar la aplicación del principio de favorabilidad en función de la relación con “la tabla” que categoriza las escalas del tráfico. Así por ejemplo:
10
Hipótesis A
Juan Hugo Pérez se encuentra privado de su libertad desde el 10 de enero de
2012, recibiendo una condena de 12 años por haber cometido el delito de tenencia de 45 gramos de cocaína.
En este caso, la situación jurídica de Juan Hugo Pérez se coteja con el tráfico a
mínima escala por la cantidad de gramos y sustancia imputada a él. Se deduce
que su pena debe ser de 2 a 6 meses. Por ende, si recibió 12 años de condena se
infiere que recibió la pena piso de la Ley 108 cuya relación con el COIP es de 2
meses. En otras palabras y a simple vista, al 10 de agosto de 2014 Juan Pérez ha
sobrepasado en exceso su pena en dos años y cinco meses, por lo que se aplica
el principio de favorabilidad y su libertad debería ser de forma inmediata.
Hipótesis B
Luis Ávila Pacheco se encuentra privado de su libertad desde el 10 de febrero
de 2008, recibiendo una pena de 16 años por haber cometido el delito de posesión de 7.500 gramos de marihuana.
En este caso, la situación jurídica de Luis Ávila Pacheco se coteja con el tráfico
a alta escala por la cantidad de gramos y sustancia imputada a él. Se deduce
que su pena debe ser de 5 a 7 años. Por ende, si recibió 16 años de condena
se infiere que recibió la pena techo de la Ley 108 cuya relación con el COIP
es de 7 años. En otras palabras y a simple vista, al 10 de agosto de 2014 Luis
Ávila Pacheco llevaría seis años y seis meses de privación de la libertad, por lo
que aplica también el principio de favorabilidad y su libertad debería diferirse
para ser excarcelado el 10 de febrero de 2015.
En ambos casos cabe el principio de favorabilidad. Sin embargo, mientras en uno la
privación de la libertad estaría excedida, en otro faltarían meses por cumplir la pena
en su totalidad. En tal caso, si no hubiese una norma que defina la alta escala del tráfico, Luis Ávila Pacheco saldría según la Ley 108 el 10 de febrero de 2020 por cumplimiento total de la pena. No obstante, existen también casos de personas privadas de
la libertad que por la cantidad de gramos imputada a ellas no les benefician las nuevas
penas del COIP, sobre todo en lo que tiene que ver al tráfico a gran escala.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
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Defensoría Pública del Ecuador
IV. El principio de favorabilidad
El principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna deviene del centenario y
más emblemático principio del Derecho penal: “nullum crimen nulla pena sine praevia lege” (no hay crimen ni pena sin ley previa) creado por Paul Johann Anselm von
Feuerbach en 1813. Generalmente, con este principio comienzan los primeros artículos de todos los códigos penales del mundo para rezar políticamente el principio de legalidad y, con ello, evitar las arbitrariedades del estado. El principio de favorabilidad o
de ley posterior más benigna deviene entonces del principio de legalidad, toda vez que
infiere dos tipos de hermenéuticas: a) Por inclusión: que se necesita de una ley para
que una acción sea reconocida como delito; y, b) Por exclusión: que si una nueva ley
modifica o extingue la acción y la pena, todo lo que deje de tipificarse como supuestos
de hecho y penas deja simplemente de ser punible.
A partir de esta última inferencia, el principio de favorabilidad o de ley posterior más
benigna trae consigo la gran consecuencia de evitar que la situación jurídica de una
persona se siga empeorando o manteniendo por el imperio de una ley derogada. Por
ende, siempre será retroactiva la ley que beneficie a la persona sujeta de la penalidad, pues no conocemos ser humano alguno que prefiera quedarse en las cárceles aun
cuando la ley posterior haya derogado o reducido su castigo. De esta forma, el principio de favorabilidad es trascendente e internormativo, pues con él conjugan además
los principios de in dubio pro reo, interpretación in bonam partem, retroactividad,
entre otros más. El principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna se encuentra reconocido en toda la legislación penal-constitucional del país, a saber:
a. En los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos
que, de conformidad con el artículo 424 de la Constitución de la República
del Ecuador, forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad y tienen
jerarquía sobre los demás instrumentos internacionales como la Convención de Palermo o las convenciones sobre drogas. Así, el principio de favorabilidad se encuentra en:
•
12
La Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11.2), que textualmente dice: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional
o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito”.
•
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 15.1), que textualmente dice: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en
el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión
del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.
•
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Art. 9), que textualmente dice: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho
aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el
delincuente se beneficiará de ello”.
b. En la Constitución de la República del Ecuador el principio de favorabilidad
o de ley posterior más benigna se encuentra establecido en el número 5 del
artículo 76, dentro del capítulo que reconoce los históricos derechos civiles
a partir de la nomenclatura de “Derechos de Protección”. De esta forma, la
ley fundamental ecuatoriana dice: “En caso de conflicto entre dos leyes de la
misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho,
se aplicará la menos rigurosa, aún cuando su promulgación sea posterior a la
infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la
aplicará en el sentido más favorable a la persona infractora”.
c. En el COIP son muchos los artículos que reconocen enfáticamente el principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna en enunciados como los
que siguen:
• Dentro del capítulo que trata sobre las “Garantías y principios rectores
del proceso penal”, que se convierte en un articulado directriz para todo
el nuevo ordenamiento jurídico-penal del país, el COIP dice: (Art. 5) “El
derecho al debido proceso penal, sin perjuicio de otros establecidos en
la Constitución de la República, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado u otras normas jurídicas, se regirá por 1os siguientes principios: (Número 2) Favorabilidad: en caso de conflicto entre dos
normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para
un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción”.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
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Defensoría Pública del Ecuador
•
Dentro del artículo 16 del COIP, que se refiere al ámbito temporal o a la
aplicación de la ley penal en el tiempo, se menciona lo siguiente: “Los
sujetos del proceso penal y las o los juzgadores observarán las siguientes
reglas: (Número 2) Se aplicará la ley penal posterior más benigna sin necesidad de petición, de preferencia sobre la ley penal vigente al tiempo
de ser cometida la infracción o dictarse sentencia”.
•
Finalmente, al referirse el COIP a las formas de extinción de la pena dentro de su artículo 72, establece entre otras causas la siguiente (2): “Extinción del delito o de la pena por ley posterior más favorable”.
•
Como se observa, existen sobradas justificaciones normativas o estrictamente legales para aplicar el principio de favorabilidad o de ley posterior
más benigna en Ecuador, el cual también se halla en toda la doctrina
penal a nivel universal así como en la jurisprudencia internacional.
V. Consecuencias del principio de favorabilidad
El principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna se aplica en diversas
situaciones jurídicas que podríamos simplificarlas en: antes, durante y después del
proceso cognitivo penal. El punto de partida para este breve ejercicio de análisis es
el inicio o no del proceso penal, aclarando que pueden escaparse más situaciones de
favorabilidad. De esta forma, aplicamos el principio de favorabilidad cuando:
a. Antes de iniciar el proceso penal.-
14
•
Si se realiza una investigación penal o indagación previa con los supuestos jurídicos de la Ley 108, al menos cuando éstos han sido modificados
con claridad por el COIP a través de la categorización de las escalas de
tráfico y los nuevos delitos entre los artículos 219 y 228. En tal caso, de
traducirse estos errores en una imputación o instrucción fiscal, la defensa pública debe estar vigilante de su cotejo con la nueva normativa
penal, siempre y cuando beneficien al procesado.
•
Si se emplean actuaciones y técnicas especiales de investigación, algunas de las cuales generalmente se aplicarían sobre la base de la comisión de supuestos delitos “graves” y, que al menos en el caso del tráfico
a mínima y mediana escala, podrían desvirtuarse. En tal caso, abría un
exceso de persecución penal que desbordaría al poder punitivo en la
legalidad de la prueba más adelante. En estos casos puede presentarse
además una manufacturación del “delito flagrante” (flagrancia impropia), tratando de presentarlo como tal cuando hubo previamente todo
un concierto estatal sobre la investigación previa.
b. Durante el proceso penal.•
Cuando la agencia fiscal solicita o el juzgado mantiene la prisión preventiva sobre personas cuya cantidad imputada correspondería al tráfico a mínima escala, el cual tiene una pena de 2 a 6 meses de privación de
la libertad. En tal caso, el requisito sine quanon o presupuesto temporal
de la prisión preventiva quedaría insubsistente, toda vez que el número 4 del artículo 534 del COIP exige la concurrencia del requisito que el
delito investigado tenga una pena superior a un año. También cabe la
excepción por aplicación del principio de favorabilidad en los casos de
caducidad de la prisión preventiva, tal como podría ocurrir en las personas procesadas por tráfico a mediana escala cuya pena tiene la escala
de castigo de entre 1 a 3 años. Debemos recordar que el COIP interpreta
la caducidad constitucional de la prisión preventiva, la cual se distingue
entre los delitos de prisión (cuya pena es hasta cinco años) de reclusión
(cuya pena es mayor de cinco años). En el primer caso la prisión preventiva caduca en seis meses, mientras que en el segundo en un año.
Por ende, todo tráfico a mínima y mediana escala trae consigo la latente
caducidad de la prisión preventiva de seis meses.
Para solicitar la excarcelación de una persona prisionizada en virtud de
la Ley 108 pero imputada por tráfico a mínima escala se debe interponer una revocatoria de la prisión preventiva o, en su lugar, un hábeas
corpus. Sin embargo, si cualquier juez dispone la prisión preventiva en
estos casos a sabiendas del COIP, debe interponerse también una queja
por error inexcusable además de las figuras disciplinarias pertinentes
establecidas en el Código Orgánico de la Función Judicial.
•
En la construcción de los elementos de convicción que se pretenden
más adelante presentar como prueba. Por ejemplo, las escalas de tráfico
ilícito del artículo 220 generan una nueva teoría del delito y, por ende,
exigen un vehemente desarrollo del principio de congruencia. La teoría
del caso debe allanarse a las nuevas proposiciones fácticas exigidas por
el COIP. Así por ejemplo, el párrafo final del artículo 220 expresa que la
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
15
Defensoría Pública del Ecuador
tenencia o posesión para el uso consumo no será punible. Asimismo, el
artículo 222 establece como fin rector a la comercialización; por ende, de
no probarse este fin cualquier siembra o cultivo de sustancias sujetas a
fiscalización se presume para el consumo (autocultivo).
•
Los tráficos a mínima y mediana escala son susceptibles de procedimiento directo según el artículo 640 del COIP. Cabe entonces la conciliación con la agencia fiscal que representa al estado determinada en el
artículo 663 y siguientes del COIP, así como la suspensión condicional
de la pena establecida en el artículo 630 y siguientes del COIP. Así por
ejemplo, de no tener la persona acusada en procedimiento directo por
cualquiera de los delitos de drogas otra cusa pendiente, no debería recibir pena privativa de la libertad.
•
Si se procesó a una persona con la Ley 108 y la etapa del juicio se desarrolla luego de la promulgación del COIP. En tal caso, de determinarse
la culpabilidad de la persona procesada-acusada, se debe exigir que la
pena sea compatible con la establecida en el COIP, siempre y cuando la
beneficie. Por ende, el pronunciamiento del tribunal de garantías penales debe invocar al COIP y no a la Ley 108 al momento de determinar
la pena, tal como incluso se determina de oficio en el artículo 16.2 del
COIP, con lo cual cualquier consulta ante las cortes provinciales también
deben resolver aplicando la ley posterior más benigna.
c. Después de la sentencia condenatoria ejecutoriada.•
16
En los casos de las personas cuya sentencia condenatoria se encuentra
en estado de cosa juzgada. De esta forma, siempre y cuando beneficie a
las personas con condena, el principio de favorabilidad se acciona por
excelencia para provocar la inmediata o mediata excarcelación. En estos
casos es necesario cotejar, por ejemplo, la nueva normativa del artículo 220 del COIP con la sentencia condenatoria cerciorándose del tipo y
peso de la sustancia, así como del tiempo de la privación de la libertad.
VI. Preguntas frecuentes para la aplicación de la ley
posterior más benigna
¿Desde cuándo se puede interponer el principio de favorabilidad?
En un estricto sentido constitucional, la interposición del principio de favorabilidad
pudo aplicarse el mismo 10 de febrero de 2014, es decir una vez publicado el COIP. Los
derechos y garantías sustantivo-penales son de aplicación inmediata, no esperan diferimiento alguno. La naturaleza del artículo 220 del COIP y la Disposición Transitoria
Décimo Quinta determinó que una vez creada “la tabla” puede aplicarse el principio
de favorabilidad. No obstante, no solo que hubo una mora por parte del CONSEP,
sino que la más ortodoxa interpretación de algunos jueces del país hace presumir que
solo se puede accionar el principio de favorabilidad cuando esté en total vigencia el
COIP, es decir 180 días después del 10 de febrero de 2014. Cabe señalar que el COIP
entró en vigencia el 10 de febrero de 2014 para las reformas al Código Orgánico de la
Función Judicial (COFJ), y son precisamente las reformas a las competencias del juez
de garantías penitenciarias las que rigieron de forma inmediata. Además, el artículo
76.5 de la Constitución de la República dice que se aplicará el principio de favorabilidad inmediatamente promulgada una nueva ley; por ende, en el caso del COIP, éste
fue promulgado el 10 de febrero de 2014. Existe una errónea interpretación judicial que
ha lesionado los derechos de las personas privadas de la libertad al cuestionar el valor
de la Constitución de la República por prevalecer la Disposición Final del COIP. De
cualquier manera, no existe excusa alguna para declarar prematuro cualquier petición de favorabilidad después del 10 de agosto de 2014. La demora en la excarcelación
es causal de destitución del funcionario a cargo de su sustanciación, según el número
15 del artículo 12 del COIP.
¿Ante quién se interpone la petición por el principio de favorabilidad?
La petición penal-constitucional para exigir la aplicación del principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna se interpone ante cualquier juez de garantías
penales del cantón donde se encuentre privado de la libertad el peticionario. Según las
resoluciones 018-2014 y 032-2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura, cualquier juez
de garantías penales tiene competencia para conocer y resolver los asuntos relacionados en materia de garantías penitenciarias. Además, la temática sobre la aplicación
del principio de favorabilidad está claramente establecida como asunto que deben
conocer los jueces de garantías penitenciarias, de conformidad con las disposiciones
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
17
Defensoría Pública del Ecuador
contenidas en el artículo 230 del COFJ, el cual fue reformado por la Disposición Reformatoria Segunda (21) del COIP, y que en su artículo 230.9 (COFJ) dice expresamente:
“ Conocer y resolver la situación jurídica de 1as personas privadas de la libertad cuando se haya
promulgado una ley posterior más benigna”.
¿Es necesaria una audiencia contradictoria para sustentar la petición?
No. La petición para la aplicación del principio de favorabilidad no es un trámite contencioso o controvertido, se trata de una acción especialísima de índole administrativo-constitucional. Señalar una audiencia entorpecería el principio de economía procesal al sacrificar la justicia por una formalidad, con lo cual se violaría lo establecido
en el artículo 169 de la Constitución de la República. Sin embargo, una errada interpretación del órgano jurisdiccional penitenciario del artículo 670 del COIP creería que
la aplicación del principio de favorabilidad se traduce a un incidente. En estos casos la
defensa pública debe argumentar la petición de favorabilidad y exigir al juez que debe
resolver motivadamente en la misma audiencia, según lo establecido en el número 5
del artículo 563 del COIP. Además, mediante el Oficio CJ-DG-2014-1326 del 6 de agosto
de 2014, recibido en la Defensoría Pública el 8 de agosto del presente, el Consejo de
la Judicatura señala que se deben realizar audiencias contradictorias con la agencia
fiscal para los casos de aplicación del principio de favorabilidad.
¿Quién interpone la petición de favorabilidad?
Naturalmente, las y los defensores públicos facultados por los peticionarios, toda vez
que el servicio de defensa pública está en posición de garante en cuanto al patrocinio de las personas privadas de la libertad como grupos de atención prioritaria. Sin
embargo, según el artículo 16.2 del COIP la aplicación del principio de favorabilidad
también puede devenir de oficio, sin necesidad de petición alguna. La sociología de las
personas privadas de la libertad por delitos de drogas determina que en su mayoría
son de escasos recursos económicos, por lo que si bien cabe el patrocinio privado es la
defensa pública la llamada a cubrir su demanda.
¿Qué pasa con los casos que se encuentran en consulta según la
Ley 108 ante las cortes provinciales luego de condenada una persona por un tribunal de garantías penales?
Se debe exigir que la corte provincial resuelva aplicando el principio de favorabilidad,
según el artículo 16.2 del COIP. En todo caso, no se puede agravar la situación jurídica
de la persona con condena más aún cuando la consulta es planteada por la agencia
18
fiscal. Si la corte provincial no aplica el principio de favorabilidad o lo aplica limitando
los derechos del peticionario, cabe la sustanciación ante cualquier juez de garantías
penitenciarias para el nuevo cómputo de la pena en función de la ley posterior más
benigna y de la competencia y jurisdicción radicadas por el artículo 230.9 del Código
Orgánico de la Función Judicial
¿Se deben desistir los recursos por prever la demora para el señalamiento de las audiencias de sustentación y así beneficiarse de la
ley posterior más benigna?
Cualquier desistimiento sea de recursos de apelación ante las cortes provinciales o de
casación ante la corte nacional, o cualquier impugnación pertinente, puede desistirse
siempre y cuando la persona procesada sea informada de las alternativas así como
consecuencias jurídicas del principio de favorabilidad, previo consentimiento para
aceptar la condena y así beneficiarse de la ley posterior más benigna. En todo caso,
debe prevalecer la defensa de la situación jurídica de inocencia cuando el caso es sólido para el procesado.
¿Qué pasa si el posible peticionario se encuentra en una provincia
y fue sentenciado en otra?
En los casos que por traslado o cualquier otro motivo el peticionario se encuentre en
una provincia distinta de la que se emitió su sentencia condenatoria, debe establecerse una coordinación entre los defensores públicos provinciales a fin de proveer rápidamente las copias certificadas de las sentencias y los récord de prisionización que
hubieren hacia la provincia donde se está cumpliendo la pena, siempre y cuando los
jueces de garantías penitenciarias no admitan las sentencias desmaterializadas del
SATJE.
¿Se deben interrumpir, desistir o dejar de interponer los “beneficios penitenciarios” como rebajas, prelibertad o libertad controlada para aplicar el principio de favorabilidad?
No. La consecución de las expectativas sobre los “beneficios penitenciarios” es independiente de la petición para la aplicación constitucional del principio de favorabilidad. En consecuencia, en nada afecta si se activan dos acciones con diferentes objetivos.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
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Defensoría Pública del Ecuador
¿Qué pasa si las sentencias condenatorias tienen varías personas
condenadas sin distinguir la cantidad imputada a cada una de
ellas?
Existen muchos casos en los que los tribunales de garantías penales a través de las
sentencias condenatorias sancionan a varias personas sin distinguir la cantidad imputada a cada una de ellas. Tal es así que, por ejemplo, podrían haber 5 personas condenadas en casos donde se les imputó 2.000 gramos de cocaína. Una interpretación
arbitraria de la sentencia podría imputar los 2.000 gramos a cada una de ellas, con lo
cual haría presumir que en este caso hubo un hallazgo de 10.000 gramos de cocaína,
lo cual nunca apareció en el proceso. Lo correcto es que debió haberse presentado un
recurso de aclaración o ampliación de la sentencia para que explique este entuerto
jurídico. No obstante, para la aplicación del principio de favorabilidad debe hacerse
una distribución prorrateada de la cantidad hallada en el proceso, es decir dividir en
el ejemplo dado los 2.000 gramos para las 5 personas acusadas, dando como resultado
400 gramos de cocaína para cada una de ellas.
¿Qué se debe hacer si en la sentencia no hubo una distinción entre
el peso bruto y el peso neto?
Existen casos en que el parámetro de la sentencia condenatoria fue el peso bruto y
no el peso neto. En estos casos, se debe indagar del expediente procesal si hubo un
peritaje que determine el peso neto, el cual va a ser más favorable para el examen del
principio de favorabilidad. Generalmente, este tipo de exámenes se realizan en las actas de destrucción de las sustancias, las cuales se provocaron antes de iniciada la etapa
del juicio. El COIP establece que se debe destruir la sustancia sujeta a fiscalización
dentro de los 15 días posteriores al inicio de la instrucción fiscal. Independientemente
de lo aberrante de este tipo de diligencias, pues la evidencia determinante del proceso
deja de existir fácticamente en el juicio, lo cual provoca una real indefensión para las
personas procesadas en aras de esclarecer la verdad, lo cierto es que si se logra recabar
cualquier certificado que determine esta diferencia entre el peso bruto y el peso neto
de la sustancia, es menester anexarlo a la petición de favorabilidad para que el juez
de garantías penitenciarias tome su criterio en función del peso neto. De no existir
peritaje alguno que determine el peso neto, debe realizarse el examen de favorabilidad
a partir del peso bruto, es decir con cantidades mucho más altas de las que hubo en la
realidad y en perjuicio del peticionario.
20
¿Cómo se hace el cálculo jurídico si existen diferentes tipos de
sustancias en distintas cantidades?
El análisis del peso jurídico, es decir de los umbrales o “la tabla” para la determinación
del tipo o escala de tráfico que corresponde la situación jurídica de una persona, se
realiza de forma centrifuga. Esto quiere decir que de haber varios tipos de sustancias
con diferentes pesos, el parámetro para saber el tipo de escala va a ser la sustancia y
el peso más grave. Así por ejemplo, si hay una persona condenada con 295 gramos de
marihuana (mínima escala) y 52 gramos de cocaína (mediana escala), el análisis para
la aplicación del principio de favorabilidad va a ser la mediana y no la mínima escala.
¿Cómo se debe proceder si la condena de la persona acusada es
consecuencia de una unificación de penas?
Pueden suscitarse casos en que el peticionario de la ley posterior más benigna haya
recibido una condena que unifique dos o más sentencias en virtud del principio de
absorción jurídica, es decir, que haya recibido una condena de 3 años por posesión
ilícita de armas y de 8 años por atenuación del delito de posesión ilícita de drogas sujetas a fiscalización. La pena más grave es la referida al delito de drogas, por lo que su
pena es de 8 años. En estos casos existen muchas confusiones por parte de los jueces
de garantías penitenciaras, toda vez que tratan de dejar subsistente la pena absorbida
(en el ejemplo la de 3 años), impidiendo la inmediata excarcelación de las personas
que por el principio de favorabilidad deban ser excarceladas por registrarse su situación jurídica como tráfico a mínima escala (cuya pena es de 2 a 6 meses), por ejemplo.
En estos casos debe alegarse la eliminación e insubsistencia de la pena por el delito de
posesión de armas, que impide a su vez la inmediata excarcelación, por haber sido absorbida por una pena en delitos de drogas. La unificación de la pena absorbe las penas
por distintos delitos en una sola. Impedir la aplicación del principio de favorabilidad
es desnaturalizar la el hecho de la unificación de las condenas para otra vez volver el
caso a fases cognitivas, es decir de juicio. Aquello distorsionaría el sentido del derecho
en cuanto al principio de absorción jurídica que determinó una sola pena. Por ende,
sobre el techo de la pena absorbida o unificada se debe realizar el examen de favorabilidad, que para el caso del ejemplo es la pena del delito de drogas que absorbió la pena
del delito de armas. En consecuencia, si la pena por el delito de drogas (la más grave)
está siendo cuestionada por una ley posterior más benigna, no cabe ningún incidente
por la pena del delito absorbido, puesto que éste dejó de existir.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
21
Defensoría Pública del Ecuador
¿Cómo se debe proceder en los casos en que no se despachen las
causas por causas imputables a la administración de justicia?
En algunos casos no se señalan fechas para la realización de las audiencias para la aplicación del principio de favorabilidad, o lo que es
peor, no se califican siquiera las peticiones. En cualquiera de estos
casos el retardo es imputable a la administración de justicia. Nada tiene que ver la persona privada de la libertad en este tipo de anomalías
sistémicas. Por ende, debe plantearse un Hábeas Corpus puesto que
los problemas técnicos o de agendamiento de causas están lesionando
los derechos del peticionario, quien en muchos casos tiene la pena vencida según el COIP y, por lo tanto, el exceso de privación de la libertad
es ilegal. Cabe recordar que cualquier Hábeas Corpus debe plantearse
siempre y cuando no sea un indebido uso del derecho.
¿Qué recursos deben plantearse en los casos en que los jueces de
garantías penitenciarias no acepten o limiten la petición del principio de favorabilidad?
En casos en que cualquier juez de garantías penitenciarias deniegue la petición para
la aplicación del principio de favorabilidad, o en su caso limite las legítimas expectativas jurídicas del peticionario por un arbitrario cómputo del tiempo, siempre cabrá el
recurso de apelación ante la corte provincial de justicia, tal como lo dispone el artículo
670 del COIP. Sin embargo, en los casos en que la resolución establezca un arbitrario
cómputo del tiempo es importante recurrir previamente con una aclaración o ampliación a fin de que el juez de garantías penitenciarias argumente jurídicamente sus
cálculos.
¿Qué pasa con las personas repatriadas en virtud del Convenio de
Estrasburgo?
Las personas que están cumpliendo sus penas en otros países en virtud de acuerdos
o convenios de repatriación tienen derecho al principio de favorabilidad, siempre y
cuando su situación jurídica sea compatible a la ley posterior más benigna. En tales
casos debe coordinarse con la representación consular o diplomática del Ecuador para
provocar un patrocinio común en nuestro país y peticionar el principio de favorabilidad. El efecto es la inmediata orden de excarcelación de conformidad con la resolución del juez de garantías penitenciarias atendiendo cada caso, para lo cual se debe
notificar al país que acoge el régimen penitenciario del peticionario.
22
¿Las personas de otra nacionalidad encarceladas por delitos de
drogas en Ecuador pueden ser deportadas?
Sí. Lamentablemente hay dos legislaciones que pueden generar la deportación de las
personas que han cumplido sus penas en Ecuador. Por un lado está el vigente artículo
19 de la Ley de Migración; y, por otro el artículo 61 del COIP. Sin embargo, el artículo
61 del COIP puede plantearse como ley posterior más benigna en los casos de tráfico
a mínima y mediana escala evitando la deportación, toda vez que la expulsión de extranjeros solo cabe en los delitos que tengan como pena más de 5 años. Además en
cualquier caso no cabe la expulsión si la persona de otra nacionalidad que cumplió su
pena ha contraído matrimonio o unión de hecho o tenga hijos ecuatorianos antes de
la comisión del delito. De cualquier manera es preciso revisar la constitucionalidad de
estas disposiciones por contradecir al artículo 416(6) de la Constitución de la República que reconoce el principio de la ciudadanía universal.
¿Las personas beneficiadas con el principio de favorabilidad deben seguir pagando las multas de la Ley 108?
No. El COIP abolió las multas y con ello como ley posterior más benigna proscribe
cualquier propósito de cobro de multas que mantuvo la Ley 108. Por ende, al derogarse
la penalidad de la Ley 108 se derogaron también sus multas.
¿Qué pasa si el peticionario ha sido condenado bajo atenuantes?
El cómputo para la aplicación del principio de favorabilidad toma un giro progresivo
si el peticionario ha recibido atenuantes en su sentencia condenatoria. En otras palabras: se reduce más la pena. El artículo 44 del COIP establece que si se es condenado
bajo atenuantes, éstas reducen la pena a partir de un tercio contado desde el piso. Así
por ejemplo, si en la actualidad una persona ha sido condenada con atenuantes a ocho
años dentro de un delito de tenencia por 100 gramos de marihuana, el parámetro que
serviría de cotejo es la mínima escala del artículo 220 del COIP, cuya pena es de dos a
seis meses de privación de la libertad. No obstante, debe aún más aplicarse el principio de favorabilidad por haber recibido atenuantes, con lo cual su pena constitucional
sería de cuarenta días que corresponden al tercio del piso de la pena del tráfico a mínima escala del artículo 220 del COIP, es decir el tercio de los dos meses o sesenta días.
Siendo así, toda persona condenada bajo atenuantes y que corresponda a la mínima
escala no debe estar en la cárcel más de cuarenta días.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
23
Defensoría Pública del Ecuador
También se reduce aún más la pena en los casos en que se establecen atenuantes por
haberse colegido una complicidad y no autoría del procesado. En estos casos debe hacerse una equivalencia para determinar el tiempo que el tribunal de garantías penales
hubiese impuesto con la nueva pena. Así por ejemplo, si hubo una pena de 4 años por
tráfico a mínima escala, la equivalencia con el COIP es de 20 días de privación de la
libertad.
VII. Modelos de petición
La petición para la aplicación del principio de favorabilidad puede devenir de dos escenarios: a) cuando se conozca previamente la sentencia condenatoria y el tiempo de
la privación de la libertad; o, b) cuando la información surja de una entrevista inmediata con el peticionario.
d. Si se ha corroborado la información, el modelo de petición es el que sigue:
Señor Juez de Garantías Penales de [provincia]
[nombres y apellidos completos del peticionario], ciudadano [nacionalidad]
condenado a [número de años de acuerdo a la sentencia] años de reclusión
mayor extraordinaria de conformidad con [la pena establecida en la norma
o las atenuantes si hubo en su lugar] aplicada al artículo 62 [Aclaración: este
tipo penal es para el caso de tenencia/posesión] de la hoy derogada Ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108), en sentencia venida
por el [número de tribunal] Tribunal de Garantías Penales de [provincia],
de fecha [fecha de la sentencia condenatoria] dentro de la causa [número de
causa del tribunal que condenó], a usted constitucionalmente vengo y solicito:
Primero: Competencia como juez de garantías penitenciarias.- Comparezco ante Usted toda vez que su competencia emana de las resoluciones 0182014 y 032-2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura, en la que se la amplía
para que conozca y resuelva los asuntos relacionados en materia de garantías
penitenciarias, conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 230 del
Código Orgánico de la Función Judicial (COFJ) reformado por la Disposición
Reformatoria Segunda (21) del Código Orgánico Integral Penal, y en el que
textualmente invoco la norma que reza (Art. 230.9 COFJ): “ Conocer y resolver la
situación jurídica de 1as personas privadas de la libertad cuando se haya promulgado
una ley posterior más benigna”.
24
Además, es en esta provincia y jurisdicción de [provincia] que me encuentro
cumpliendo mi pena en su respectivo centro de privación legal de la libertad.
Segundo: Derogatoria del delito y la pena impuesta en mi contra.- Que una
vez publicado el Código Orgánico Integral Penal (COIP) en el Suplemento
del Registro Oficial No. 180 del lunes 10 de febrero de 2014, se derogó la Ley de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (Ley 108) en lo que tiene que ver, entro
otros tipos penales, al delito por el cual se me ha condenado, de conformidad
con la Disposición Derogatoria Séptima del citado cuerpo de Ley (COIP).
De forma concomitante, se han derogado las escalas de castigo sobre la cual
el referido Tribunal de Garantías Penales me condenó, esto es el piso y techo
de la pena del artículo 62 de la hoy derogada Ley 108, cuya banda legal de
penalidad de la extinta norma ha sido de doce a diez y seis años de reclusión
mayor extraordinaria.
Tercero: Reducción de la pena y aplicación de la ley posterior más benigna.Que el COIP dentro del artículo 220 modifica el delito y la pena por el que fui
condenado, el cual sanciona el “tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización”, reduciendo significativamente la pena de conformidad con
la categorización determinada en función de las nuevas escalas de tráfico.
Además, los tipos o escalas de tráfico han sido ya establecidos por el órgano legal competente de acuerdo a la Disposición Transitoria Décimo Quinta
(15) del COIP, es decir por el Consejo Nacional para el Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), el mismo que mediante la
Resolución No. 002 CONSEP-CD-2014 del 9 de julio del 2014, estableció los
parámetros por medio de los cuales se aplican las escalas determinadas en el
artículo 220 del COIP.
En tal sentido, por el tipo de sustancia y gramaje por el que fui condenado,
es decir [enunciar la sustancia y el gramaje de acuerdo con la sentencia condenatoria. Si hay otras sustancias y cantidades se deben poner todas], me
correspondería normativamente la nueva pena de [usar la referencia de los
umbrales (la tabla) del CONSEP para determinar la nueva pena legal relacionándola con la impuesta en la sentencia condenatoria. Si hay más sustancias, se debe usar la escala correspondiente a la “sustancia más grave”].
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
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Defensoría Pública del Ecuador
La norma aludida del artículo 220 del COIP, complementada por la Resolución No. 002 CONSEP-CD-2014, es una ley posterior más benigna, por lo que
incluso nuestra Constitución de la República exige que se aplique la pena
más favorable aún cuando su promulgación sea posterior a la infracción, tal
como lo dispone su artículo 76(5). De igual modo, el COIP impone a los órganos jurisdiccionales a aplicar inmediatamente el clásico principio de favorabilidad o de ley posterior más benigna, tal como lo disponen también sus
artículos 16(2) y 5(2).
Cuarto: Interpretación bajo atenuantes [solo si en el caso concreto hubo
atenuantes, sino comenzaría este punto desde “cómputo” y dentro del texto
desde “la pena que debo cumplir es de”] y cómputo jurídico-constitucional
de la nueva pena.- Que de conformidad con el considerando [número del
considerando donde se aplicó atenuantes] de la citada sentencia condenatoria venida en mi contra, se determinó la reducción de la pena por considerarse expresamente circunstancias atenuantes en mi favor.
De manera expresa, el COIP dentro del artículo 44 exige la reducción de un tercio
de la pena por debajo del mínimo de la escala del castigo por aplicación de atenuantes. Siendo así, y de forma jurídica y coherente, al reducirse la escala del
castigo en el modificado tipo penal del artículo 220 del COIP que sustituye
al extinto artículo 62 de la derogada Ley 108, y por tratarse de un tráfico a
escala [establecer si el tráfico es de escala mínima, mediana, alta o gran],
la reducción del tercio de la pena a partir del mínimo de la pena actual que
ahora debe operar en mi favor en ajuste a la aplicación de atenuantes dictada
por mi órgano jurisdiccional condenador, determina que la pena que debo
cumplir es de [poner con mayúsculas en años y meses de privación de la libertad el cálculo de la pena si hubo atenuantes. Recuérdese que en la pena se
cuentan los días y luego se hace una relación en años/meses], que constituye
la pena en concreto de conformidad con la reducción de un tercio del mínimo de la pena de conformidad con el nuevo artículo 220 del COIP.
Quinto: Solicitud de extinción por cumplimiento de la pena y aplicación de
la ley posterior más benigna.- El artículo 72(2) del COIP señala taxativamente que la pena se extingue por aplicación de la ley posterior más benigna.
Estando en cautiverio al día de hoy [poner los días de privación de la libertad] en la cárcel de esta ciudad de [la ciudad de privación de la libertad o de
la competencia del juez], mi pena no solo que quedó cumplida, toda vez que he
26
sobrepasado mi legal encierro de conformidad con la atenuación de la nueva
pena en el delito modificado del artículo 220 del COIP, sino que también quedó
extinguida o agotada por haber cumplido e incluso sobrepasado el tiempo de mi pena
legal.
Con estos antecedentes, y de conformidad con el artículo 76(5) de la Constitución de la República, así como los artículos 72(2), 16(2), 5(2) y 12(15) del
Código Orgánico Integral Penal, vengo a este Juzgado de Garantías Penales
con competencia en Garantías Penitenciarias, para con invocación también
del artículo 230(9) del Código Orgánico de la Función Judicial reformado,
exigir constitucional y legalmente mi INMEDIATA LIBERTAD POR CUMPLIMIENTO TOTAL DE LA PENA y, en consecuencia, declare judicialmente
extinguida mi pena en función de la aplicación del mundialmente reconocido principio de favorabilidad o de la ley posterior más benigna, lo cual debe
provocar mi inmediata excarcelación como corolario.
Sexto: Vigencia del principio de favorabilidad y vigencia del COIP [Optativo].- Aclaro que la vacatio legis de ciento ochenta días establecida en la Disposición Final del COIP nunca debió impedir la aplicación inmediata de los
principios sustantivos penales y, sobre todo, de nuestra Constitución de la
República que tiene jerarquía de suprema interpretación al tenor de lo dispuesto en el artículo 76(5), puesto que esta norma señala que el principio de
favorabilidad se debió aplicar desde la promulgación del COIP, esto es el 10
de febrero de 2014, y no desde su entrada en vigencia. El principio de favorabilidad es de inmediata aplicación desde la publicación de cualquier normativa penal que ya dejó de ser una expectativa y por ende no espera formalidades, pues incluso está garantizado desde la misma Declaración Universal de
los Derechos Humanos en su artículo 11(2), así como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 15(1) y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en su artículo 9, instrumentos internacionales de
protección de Derechos Humanos que forman parte de nuestro bloque de
constitucionalidad según lo señalado en el artículo 424 de la Constitución de
la República.
Sin embargo, en la interpretación más restrictiva y legalista del principio de
favorabilidad, éste debe aplicarse de forma inmediata una vez transcurridos
los ciento ochenta días, tiempo en el que estoy invocando la presente petición de favorabilidad o de ley posterior más benigna.
Guía de aplicación del principio de favorabilidad para las personas condenadas por delitos de drogas en Ecuador
27
Defensoría Pública del Ecuador
Con ello, debo decir también que a partir de esta acción cualquier demora
en su sustanciación me libera de mi derecho a ejercer las acciones constitucionales y legales que, además de la acción de repetición que el Estado deba
seguir por demora o arbitrariedad en la aplicación del principio de favorabilidad, se haga de mi situación de encierro en cuanto a una eventual e indebida prolongación o demora de mi privación de la libertad, toda vez que la pena
en exceso dejó de ser legal.
Séptimo: Autorización y notificaciones.- Debido a que la defensa de mis derechos está siendo encabezada por el servicio público de defensa, autorizo el
patrocinio de mis legítimos derechos al defensor público [nombres del defensor o defensora pública], a quien autorizo presente cuantos y tantos escritos sean menester así como mi representación en la audiencia donde debe
favorablemente resolver mi petición. Así mismo, agradeceré las necesarias
notificaciones a la Casilla Judicial [número de casilla judicial] del Palacio de
Justicia de este distrito y al correo electrónico institucional: []@defensoria.
gob.ec
Por ser constitucional sírvanse atender inmediatamente lo solicitado.
Firmo conjuntamente con mi defensor.
Usuario
Defensor Público
e. Si la información deviene de una entrevista con el peticionario, el modelo de
petición es el que sigue:
Señor Juez de Garantías Penales de…
Yo,..........................., de nacionalidad…., me dirijo a su autoridad para elevar a
su conocimiento lo siguiente:
Designo a partir de la presente fecha a la Defensoría Pública, a cuyos funcionarios les faculto para que me representen en esta causa y que presenten
todos los escritos necesarios para mi defensa en la aplicación del principio
de la ley más benigna.
Notificaciones que nos corresponda las recibiremos en el casillero No. de la
Defensoría Pública de….
Firmo conjuntamente con mi Abogado patrocinador.
Usuario
28
Defensor Público
VIII. La información socio-jurídica
El 4 de julio de 2008 la Asamblea Constituyente emitió un indulto dirigido a las “mulas
del narcotráfico”. La salida de más de dos mil personas privadas de la libertad significó un emblema para afianzar los Derechos Humanos en Ecuador. Sin lugar a duda,
el principio de favorabilidad se halla investido de la misma simbología, para lo cual es
necesario construir la información socio-jurídica adecuada que haga un respetuoso
seguimiento de la situación social de quienes se favorezcan de la ley posterior más
benigna. Esto nos permite no solo establecer un proceso ordenado de excarcelaciones
como consecuencia de la aplicación del principio de favorabilidad para determinar
cuantitativamente el número de personas beneficiadas, sino, fundamentalmente, poder sin demagogia alguna generar alternativas para su real inclusión social, es decir
valorar lo cualitativo al momento de la post-liberación.
La Defensoría Pública del Ecuador junto con la Secretaría Ejecutiva del CONSEP ha
realizado una ficha técnica para el levantamiento de la información al momento de
la entrevista del defensor público con la persona privada de la libertad peticionaria
del principio de favorabilidad. Esta ficha también ha recibido la retroalimentación
del MIES para coordinar, más adelante, los servicios que cubran las necesidades de
las personas en su fase de post-liberación. El objetivo es brindar a las carteras o entes
de sector social del estado la información necesaria para evitar la reincidencia y promover una eficiente inclusión social al tenor de lo establecido en el artículo 203 de la
Constitución de la República.
Por ello, la ficha permitiría:
a. Cerciorarnos de la situación jurídica del peticionario, tanto de los que sabe
de su causa como de lo que se observa en los expedientes procesales (la sentencia) para la defensa y patrocinio del principio de favorabilidad;
b. Definir la situación socio-económica y cultural del peticionario a partir de lo
que su libre determinación señale, con lo cual se censaría su situación social
como víctima de la aplicación desproporcionada de la Ley 108; y,
c. Establecer un mapa de demandas o necesidades que le permitan al estado
actuar a fin de promover una real inclusión social y mitigar el fantasma de
la reincidencia.
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IX. Adhesión a la Asociación de Liberados
Para el servicio de defensa pública, el proceso de liberación de las personas favorecidas por el principio de ley posterior más benigna implica el fortalecer la construcción
de ciudadanía. Se trata de una iniciativa para profundizar la cohesión social a fin de
evitar la discriminación socio-económica así como la devenida por el pasado judicial.
Las categorías sospechosas de discriminación del artículo 11.2 de la Constitución de
la República no solo deben ser promesas normativas, sino realidades a evitar en cada
una de las personas post liberadas. Esto implica que el dolor de haber sido privadas
de la libertad por una ley injusta no se difumine en el olvido, sino que se atice en la
memoria a través de un contrato que nos permita reconocernos y articular los servicios que el estado debe procurar para promover una verdadera inclusión social. Nunca
más las épocas de abandono a las persona post-liberadas. Por esta razón es necesario constituir una “Asociación de Liberados”, sin tabúes ni prejuicios, con el objeto
de establecer un perenne contacto a fin de coordinar y operativizar cada una de las
legítimas exigencias que las ex personas privadas de la libertad por delitos de drogas
tienen sobre el estado.
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Asociación de Liberados en virtud del principio de
favorabilidad del Código Orgánico Integral Penal
Yo, ................. , de nacionalidad....…, con documento de identidad No. …, domiciliado
en la ciudad de …, con dirección electrónica para posteriores notificaciones en el mail
…, me adhiero a la “Asociación de Liberados en virtud del principio de favorabilidad
del Código Orgánico Integral Penal”, con el objeto de recibir los servicios y beneficios
que garanticen una verdadera inclusión social, así como promover la defensa de los
derechos y garantías que eviten cualquier forma de discriminación y criminalización.
Los datos personales consignados en la presente serán reservados y su utilización se
realizará con el único fin de promover el objeto de nuestra asociación.
Ciudad…, a los….de 2014
Beneficiario del principio de favorabilidad
Documento de identidad No.
Dr. Ernesto Pazmiño Granizo
Defensor Público General
Ing. Rodrigo Vélez Valarezo
Secretario Ejecutivo del CONSEP
Directorio Provisional de la
Asociación de Liberados Principio de favorabilidad del
Código Orgánico Integral
Penal
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X. Conclusiones y recomendaciones
La presente guía señala las pautas mínimas que las y los defensores públicos deben
seguir para la aplicación del principio de favorabilidad en beneficio de las personas
privadas de la libertad por los delitos de drogas. Aquí se han señalado además de las
instrucciones los análisis que traería consigo la puesta en marcha de la judicialización
del principio de favorabilidad. Se trata de un enfoque jurídico-social que no renuncia
el servicio de defensa pública con la sola excarcelación de los beneficiados, sino que
apuesta a un acompañamiento institucional que permita la evitación real de la reincidencia, poniendo por delante todos los bienes, servicios, derechos y garantías que
las ex personas privadas de la libertad deben volver a recuperar por haber estado en
cautiverio.
De esta forma, se recomienda que toda defensora y defensor pública lea y analice detenidamente la presente guía, a fin de ofertar un servicio público de defensa eficiente
y sobre todo de calidad y calidez con quienes demandan nuestros servicios. Por ello
es menester recordar al personal misional de la Defensoría Pública que luego de su
estudio, la guía instruye las pautas que deben realizar a través de los siguientes ocho
pasos:
(entrevista/ patrocinio/litigación)
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
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La búsqueda de la información jurídica contenida en las sentencias condenatorias y los récords de prisionización;
La obligada entrevista y visita con cada uno de los peticionarios en los todos
centros carcelarios del país;
La explicación del principio de favorabilidad y la recepción de la información
por parte del peticionario;
La habilitación para el patrocinio a partir del modelo de petición empleado;
La oferta para la adhesión a la “Asociación de Liberados”;
La defensa en audiencia para la fundamentación del principio de favorabilidad, así la defensa en cualquier externalidad como apelaciones, hábeas corpus, acciones extraordinarias de protección, etc.; y,
La defensa para evitar cualquier forma de discriminación por pasado judicial
de las personas post-liberadas.