Supuestos establecidos para que las entidades puedan exonerarse

Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Supuestos establecidos para que las entidades puedan
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de
selección
Ficha Técnica
Autor : Lic. José Luis Nunja Garcia*
Título:Supuestos establecidos para que las entidades puedan exonerarse de la obligación
de realizar un proceso de selección
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 81 - Julio
2015
Sumario
1. Definición de exoneración de procesos de
selección
2. Medidas de excepción en los procesos de
selección
3. Exoneraciones que responden a supuestos
de hecho valorados por el legislador
4. Disposiciones sobre la exoneración del
proceso de selección
5. Informe técnico-legal previo en caso de
exoneraciones
1. Definición de exoneración de
procesos de selección
En un procedimiento a través del cual se
reconoce y califica determinadas circunstancias externas e internas que justifican
que las Entidades se dispensen de la obligación de realizar un proceso de selección
de concurrencia abierta.
Es decir, las exoneraciones de procesos
de selección constituyen medidas de
excepción adoptadas ante supuestos de
hecho donde el proceso de selección no
cumple función alguna; toda vez que, por
razones coyunturales, económicas o de
mercado, la entidad solo puede o debe
satisfacer sus requerimientos a través de
una propuesta que, a su vez, será ofrecida
por un solo proveedor.
La normativa vigente de contrataciones del
Estado, el Decreto Legislativo N.º 1017,
y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N.º 184-2008-EF (en adelante
la Ley y su Reglamento, respectivamente)
ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos expresamente establecidos, las entidades puedan exonerarse
de la obligación de realizar un proceso
de selección para determinar al proveedor con el cual contratarán los bienes,
servicios u obras necesarios para cumplir
con sus funciones, contratándolo directa* Egresado de la Facultad de Contabilidad y Finanzas de la Universidad San Martín de Porres. Funcionario público de carrera con
38 años de servicios, Especialista en gestión y administración
local y regional y tributación municipal, articulista del staff de
Profesionales de la revista Actualidad Gubernamental desde su
fundación. Autor de la agenda Diario Gubernamental de gran
aceptación en la administración pública.
mente. Dichos supuestos se encuentran
establecidos en el artículo 20 de la Ley,
y constituyen las causales de exoneración
a la obligación de realizar un proceso de
selección para contratar con un proveedor.
Al respecto, es importante precisar que,
de conformidad con el artículo 135
del Reglamento, la aprobación de una
exoneración faculta a la entidad que
la aprueba a omitir la realización del
proceso de selección, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de
contrataciones del Estado, que regula las
fases de actos preparatorios y ejecución
contractual1.
También se han dictado decretos de urgencia que tienen la característica de ser
temporales o transitorios, pues tienen como
objeto paliar una situación de carácter
extraordinario o de emergencia que afecta
el interés nacional y, por ello, su aplicación
no puede ser permanente, los cuales son
dictados al amparo del inciso 19 del artículo
118 de la Constitución de 1993.
2. Medidas de excepción en los
procesos de selección
El artículo 76 de la Constitución Política
del Perú indica que “las obras y la adquisición de suministros con utilización
de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública, así como también la
adquisición o la enajenación de bienes”.
Además, el citado artículo señala que
“la Ley establece el procedimiento, las
excepciones y las respectivas responsabilidades”, por lo que debe destacarse
que la norma constitucional ha previsto
una “reserva de ley” tanto para el establecimiento de los procedimientos de
selección así como para las excepciones
a su seguimiento.
Asimismo, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector Público señalan que “la 1 Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento
de contratación se desarrolla en tres (3) fases:
a) Fase de programación y actos preparatorios, que comprende:
i) Previsión en el Plan Anual de Contrataciones; ii) definición
del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el valor
referencial; iv) Certificación presupuestal; v) aprobación del
expediente de contratación; entre otros.
b) Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas
principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii)
formulación y presentación de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi)
presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de
propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta la
suscripción del contrato.
c) Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del
contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista.
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contratación de servicios y proyectos por
su importancia y monto se hace por concurso público”, para ello fija los montos
económicos o rangos por tener en cuenta
para cada una de estas modalidades.
3. Exoneraciones que responden
a supuestos de hecho valorados por el legislador
Las exoneraciones responden a supuestos
de hecho valorados por el legislador en los
cuales ha apreciado que la concurrencia
de postores a través de un proceso de
selección:
- Se torna en un imposible físico y/o
jurídico; por ejemplo, cuando existe
un solo proveedor en el mercado
nacional; o,
- Puede resultar perjudicial para la
atención de las necesidades de la
entidad; por ejemplo, cuando ocurre
un desastre natural.
Ante estas situaciones, se prefiere sacrificar dos principios de la contratación
pública, el de Libre concurrencia y competencia de postores así como el de trato
justo e igualitario2, para privilegiar el
de Eficiencia3, habilitando al cambio de
un procedimiento de contratación más
complejo a otro más simple.
4. Disposiciones sobre la exoneración del proceso de selección
Las entidades podrán contratar
directamente con los proveedores de
bienes, servicios u obras, siempre que las
contrataciones por realizar se encuentren
inmersas dentro de los supuestos
establecidos en el artículo 20 de la Ley,
tales como los siguientes:
2 Artículo 4. Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su
Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de
la aplicación de otros principios generales del derecho público:
(…)
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos
de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que
fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia,
pluralidad y participación de postores.
(…)
k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes,
servicios o de obras debe tener participación y acceso para
contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.
(…) 3 f) Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las
Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de
calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor
uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las
contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía
y eficacia.
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Informes Especiales
a)
Entre entidades,
b)
Ante una situación de emergencia,
c)
Ante una situación de desabastecimiento,
d)
Con carácter de secreto, secreto militar o
por razones de orden interno,
e)
Cuando exista proveedor único de bienes
o servicios que no admiten sustitutos, o
cuando por razones técnicas o relacionadas
con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor, y,
f)
Para los servicios personalísimos.
Describiremos brevemente las disposiciones del Capítulo XII Exoneración del
Proceso de Selección del Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado,
aprobado por el D. S. N.º 184-2008-EF y
su concordancia con los artículos del Dec.
Legislativo N.º 1017.
4.1. Contratación entre entidades
El artículo 127 del Reglamento dispone
que esta exoneración no resultará aplicable a las contrataciones en las que actúe
como proveedor una empresa del Estado
organizada bajo la forma que establezca
la legislación vigente, ya sea de propiedad
del Gobierno central, regional o local, o
entidades del Estado que realizan actividades empresariales de manera habitual
en el rubro de la contratación.
4.1.1. Causales de exoneración entre
entidades
En concordancia con el artículo 20 inciso a de la Ley de Contrataciones del
Estado, esta causal de exoneración procede “siempre que en razón de costos de
oportunidad –las contrataciones– resulten
más eficientes y técnicamente viables
para satisfacer la necesidad y no se contravenga lo señalado en el artículo 60 de
la Constitución Política del Perú”, deben
sustentarse en las siguientes condiciones:
a) Que en razón de costos de oportunidad resulta más eficiente adquirir
o contratar con otra entidad
El costo de oportunidad es definido
como el valor de los recursos en la mejor
alternativa que se deja de realizar. Por
ejemplo, cada decisión de producir o
consumir algún producto significa que se
deja de producir y consumir alguna otra.
En ese entendido, los bienes, servicios u
obras que se va a contratar son ofrecidos
por una entidad en condiciones más
ventajosas que las brindadas por los
proveedores del sector privado. Dichas
condiciones deben ser evaluadas de forma objetiva y deben incidir en aspectos
como el precio, calidad, plazos, entre
otros, según el objeto contractual.
b) Que la adquisición resulta técnicamente idónea y viable
Se refiere a que los bienes, servicios y
obras producidos u ofertados por la
entidad por contratar deben cumplir con
las características técnicas mínimas. Estas
no pueden variarse con el objeto de hacer
procedente la casual de exoneración.
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De otro lado, en resguardo del principio
de subsidiaridad del Estado contemplado
en el artículo 60 de la Constitución Política
del Perú4, y, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 128 del Reglamento, la
entidad que actúa como proveedora no
debe:
- Ser una empresa del Estado, propiedad del Gobierno central, regional o
local.
- Realizar actividades empresariales de
manera habitual.
Al respecto debe tenerse en cuenta que
como actividad empresarial debe entenderse a toda aquella actividad que le
genere un beneficio económico a quien
la presta y que además dicha actividad
empresarial debe ser calificada como
habitual a fin de que la causal analizada
no proceda.
Como la habitualidad no ha sido definida
ni en la Ley ni en el Reglamento, la entidad debe realizar el análisis correspondiente para determinarla, en los informes
que sustentan la exoneración5.
4.2. Situación de emergencia
El artículo 128 del Reglamento dispone
que, en virtud de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan
grave peligro, o que afecten la defensa
y seguridad nacional, la entidad deberá
contratar en forma inmediata lo estrictamente necesario para prevenir y atender
los requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido,
así como para satisfacer las necesidades
sobrevinientes. Posteriormente, deberá
convocar los respectivos procesos de selección. Cuando no corresponda realizar
un proceso de selección posterior, en el
informe técnico legal respectivo se debe
fundamentar las razones que motivan la
contratación definitiva, el cual tiene concordancia: con el artículo 20 inciso b Ley
de Contrataciones del Estado.
4.2.1. Causales de exoneración por
situación de emergencia
Es importante diferenciar la situación de
emergencia del estado de emergencia.
La situación de emergencia es un mecanismo previsto por la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado
que puede aplicar una entidad que tenga
que actuar de manera inmediata a causa
de acontecimientos catastróficos para
adquirir o contratar de manera directa
lo estrictamente necesario para paliar
la situación y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin someterse a los requisitos
formales de la normativa en materia de
contratación estatal.
Posee una finalidad netamente paliativa y
temporal, pues la entidad busca a través
4 Articulo 60 de la Constitución Política. El Estado reconoce el
pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la
coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.
5 Al respecto puede leerse a Walter GUTIÉRREZ CAMACHO. La
Constitución comentada, pp. 831-843. Tomo I. Gaceta Jurídica.
1.a ed. 2005.
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de esta acción superar de manera rápida
alguna situación de gravedad.
Los supuestos de la aplicación de esta
causal son los siguientes:
- La ocurrencia de un acontecimiento
catastrófico: se trata de un evento
ocasionado por la naturaleza o por
el obrar humano, que de forma
imprevista afecta a una determinada
comunidad.
- La ocurrencia de una situación que
afecte la seguridad y la defensa nacional: este supuesto se encuentra
dirigido a enfrentar agresiones de
orden interno o externo que podrían
afectar la consecución de los fines del
Estado; función que le corresponde a
las Fuerzas Armadas.
- La existencia de una situación de grave peligro: se refiere a la posibilidad
probada de que ocurra una situación
como la descrita en los literales anteriores.
La causal de situación de emergencia no
debe equipararse con la declaración que
realice el Gobierno del estado de emergencia, amparado en el artículo 137 de
la Constitución Política del Perú.
Es necesario destacar que, aún cuando
la situación de emergencia pueda sustentarse en hechos similares a los que
determinaron la declaración del estado
de emergencia, es obligación de la entidad efectuar el examen de procedencia
de la causal, considerando los requisitos
establecidos en la Ley y su Reglamento.
En cambio, el estado de emergencia es un
Régimen de excepción amparado en el
artículo 137 de la Constitución Política
del Perú, dispuesto por el presidente de
la República mediante decreto supremo,
que se aplica por un plazo determinado,
pudiendo ser prorrogado, en todo o parte
del territorio nacional en caso de perturbación de la paz o del orden interno,
de catástrofe o de graves circunstancias
que afecten la vida de la nación. En
consecuencia, para atender de manera
inmediata una situación de emergencia y
enfrentar adecuadamente esta no es necesario declarar el estado de emergencia
para que una entidad pueda contratar los
servicios o adquirir los bienes que resulten
necesarios pues para ello debe tan solo
utilizar los mecanismos legales previstos
para contratar (entiéndase exoneración
por situación de emergencia).
4.2.2. Inmediatez en la atención de
los requerimientos
Como puede apreciarse, la causal de
situación de emergencia no solo tiene
como objeto la no realización del proceso
de selección que corresponde, sino que su
fin principal es atender las consecuencias
o prevenirlas, respecto a algún evento que
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por su gravedad no permitirá activar los
mecanismos que prevé la normativa de
contratación pública a efectos de atender
dichas necesidades.
En ese contexto, resulta cuestionable
que a través de esta causal se autorice la
contratación de obras de envergadura,
cuyo plazo de ejecución evidencie que la
entidad no obtendrá de forma inmediata
el objeto que paliará las consecuencias
del evento que justifica la causal. Similar
situación ocurre cuando bajo esta causal
se exonera la elaboración de expedientes
técnicos; pues con la sola ejecución de esta
prestación no se mitiga en modo alguno la
situación de emergencia alegada.
4.2.3. Contratación de lo estrictamente necesario
La entidad debe evaluar, en razón de sus
competencias y consideraciones de orden
técnico, qué es lo estrictamente necesario
para la atención de una situación de emergencia. Dicha evaluación debe ser congruente y proporcional a la atención de los
requerimientos emanados de la situación
de emergencia que se pretende atender.
Es necesario resaltar que la situación de
emergencia no debe utilizarse como mecanismo de contratación para alcanzar
metas institucionales o programáticas.
4.2.4. Procedimiento de regularización
La causal de situación de emergencia es la
única que puede ser regularizada, es decir,
que primero se obtiene el bien, servicio
u obra, y posteriormente se emiten los
documentos que la sustentan.
De conformidad con el artículo 23 de la
Ley y el artículo 128 de su Reglamento,
el procedimiento de regularización comprende:
- La inclusión de las contrataciones
efectuadas en el PAC y su registro
respectivo en el Seace.
- La emisión de los informes técnico y
legal que sustenten las contrataciones
realizadas.
- La emisión del instrumento que
regulariza la autorización de la contratación realizada.
- El registro del procedimiento de exoneración en el Seace.
- El documento a través del cual se
perfecciona el contrato u orden de
compra de servicio, según concierna.
- Las garantías que correspondan.
4.2.5. Plazo de regularización
Toda contratación efectuada para enfrentar una situación de emergencia deberá
regularizarse dentro de los diez (10)
días hábiles siguientes de efectuada la
entrega del bien o la primera entrega en
el caso de suministros, o del inicio de la
prestación del servicio o del inicio de la
ejecución de la obra, incluyendo el proceso en el plan anual de contrataciones
de la entidad, publicando la resolución o
acuerdo correspondientes y los informes
técnico y legal sustentatorios en el Seace,
debiendo remitir dicha información a la
Contraloría General de la República, así
como emitiendo los demás documentos
contractuales que correspondan según el
estado de ejecución de las prestaciones.
4.3. Situación de desabastecimiento
inminente
El artículo 129 del Reglamento dispone
que la situación de desabastecimiento
inminente se configura en los casos señalados en el artículo 22 de la Ley.
La necesidad de los bienes, servicios u
obras debe ser actual e imprescindible
para atender los requerimientos inmediatos, no pudiéndose invocar la existencia
de una situación de desabastecimiento
inminente en las siguientes contrataciones:
a) En vía de regularización.
b) Por periodos consecutivos que excedan el lapso del tiempo requerido
para paliar la situación.
c) Para satisfacer necesidades anteriores
a la fecha de aprobación de la exoneración al proceso de selección, y
d) Por cantidades que excedan lo necesario para atender el desabastecimiento.
En la resolución o acuerdo exoneratorio
deberá disponerse el inicio de las medidas
conducentes al deslinde de las responsabilidades administrativas, civiles y/o penales
de los funcionarios o servidores públicos
involucrados.
Concordancia: Ley de Contrataciones del
Estado, artículo 20, inciso c.
4.3.1. Causal de exoneración por desabastecimiento inminente
Esta causal comparte con la situación de
emergencia su naturaleza paliativa y temporal. Para que proceda la exoneración
por esta causal se requiere que el hecho
que justifique la causal responda a las
siguientes características:
-
Una situación inminente, relacionada
con la ocurrencia de un hecho que
amenaza o está pronto a suceder de
manera inevitable. En ese sentido,
no cabe justificar la procedencia de
un desabastecimiento en probabilidades o meras posibilidades, sino en
situaciones donde se evidencie que tal
hecho ocurrirá de manera indefectible.
- Una situación extraordinaria, es decir,
que la ausencia de determinado bien,
servicio u obra se dé fuera del orden o
regla natural de las cosas o de su uso
común.
- Una situación imprevisible, referida
a que el desabastecimiento debió ser
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originado por una causa irresistible, la
cual no pudo ser conocida ni evitada
en el orden normal de los sucesos y
del pensamiento humano.
a) Contratación de lo necesario
Una vez sustentados los aspectos antes
referidos, la entidad podrá autorizar
la contratación de lo necesario, por el
tiempo y cantidad que requiera, a fin de
resolver la situación y realizar el proceso
de selección que corresponda.
Al igual que en el caso de una “situación de emergencia”, la entidad debe
evaluar, en razón de sus competencias
y consideraciones de orden técnico,
qué es lo necesario para la atención del
desabastecimiento.
b) Atención de requerimientos inmediatos
La causal de “situación de desabastecimiento inminente”, prevista en el artículo
129 del Reglamento, se encuentra dirigida a atender los requerimientos inmediatos; es decir, que como producto de
dicha exoneración se obtenga de forma
directa, sin mayor dilación, el objeto que
atenderá el desabastecimiento alegado.
En ese sentido, al igual que en el supuesto
de “situación de emergencia” resulta
cuestionable que a través de esta causal
se autorice la contratación de obras de
envergadura o cuyo plazo de ejecución
evidencie que la entidad no obtendrá de
forma inmediata el objeto que paliará las
consecuencias del evento que justifica la
causal.
c) Situaciones en las cuales no procede
exonerarse por esta causal
- En vía de regularización
Cuando la prestación ya ha sido contratada y/o recibida por la entidad,
y se pretende con ello únicamente
cumplirse con las formalidades que
debieron seguirse en su oportunidad,
a través de la autorización de una
exoneración.
- Por periodos consecutivos
Cuando la entidad pretende exonerarse nuevamente del proceso
de selección por la misma situación
objetiva que dio motivo a la primera
exoneración. Cabe destacar que, si
concurren situaciones disímiles que
provocan un desabastecimiento
inminente de la entidad de forma
continuada, no estaremos ante el
supuesto hipotético referido en el
citado artículo 129 del Reglamento6.
- Cuando se exceda el lapso para
paliar la situación
Este supuesto ocurre cuando la entidad autoriza la exoneración por un
periodo que no resulta congruente o
no guarda relación con el hecho que
justifica la exoneración.
- Cuando se pretenda satisfacer
necesidades anteriores a la fecha
de aprobación de la exoneración
Este supuesto se da cuando no se
ha satisfecho oportunamente una
necesidad y pretende contratarse
6 Por ejemplo, no estaría prohibido contratar por desabastecimiento inminente cuando, inicialmente, la entidad decida
exonerarse del proceso de selección por declararse desierto el
proceso y, posteriormente, ante la concurrencia de una nueva
causal, como es la apelación de la adjudicación de la Buena Pro
en segunda convocatoria, la entidad no puede verse satisfecha
con la prestación del servicio.
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prestaciones que debieron ser utilizadas en fechas anteriores a la de la
autorización de la exoneración7.
4.4.Carácter secreto, secreto militar
o de orden interno
El artículo 130 del Reglamento dispone
que las contrataciones con carácter de
secreto, de secreto militar o de orden
interno que deban realizar los organismos
que conforman el Sistema de Inteligencia
Nacional, las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional del Perú, están exoneradas del
proceso de selección respectivo, siempre
que su objeto esté incluido en la lista que,
mediante decreto supremo, haya aprobado el Consejo de Ministros.
La opinión favorable de la Contraloría General de la República deberá sustentarse
en la comprobación de la inclusión del
objeto de la contratación en la lista a que
se refiere el párrafo anterior y deberá emitirse dentro del plazo de quince (15) días
hábiles a partir de presentada la solicitud.
Los bienes, servicios o ejecución de obras
de carácter administrativo y operativo, a
que se refiere la última parte del inciso
d del artículo 20 de la Ley, son aquellos
necesarios para el normal funcionamiento
de las unidades del Sistema de Inteligencia
Nacional, de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional del Perú.
4.4.1. Causal de exoneración por carácter de secreto, secreto militar
o razones de orden interno
Esta exoneración se encuentra restringida
al uso de las Fuerzas Armadas, Policía
Nacional y el Sistema de Inteligencia,
siempre y cuando la prestación exonerada se encuentre en la lista que mediante
decreto supremo apruebe la Presidencia
del Concejo de Ministros8.
En la actualidad dicha contratación debe
ser aprobada previamente por la Contraloría General de la República que, en
un plazo de quince (15) días hábiles a
partir de presentada la solicitud, deberá
pronunciarse sobre la comprobación de la
inclusión del objeto de la contratación en
la lista a que se refiere el párrafo anterior.
4.5. Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos
El artículo 131 del Reglamento dispone
que en los casos en que no existan bienes
o servicios sustitutos a los requeridos por
el área usuaria, y siempre que exista un
solo proveedor en el mercado nacional,
la entidad podrá contratar directamente.
También se considerará que existe proveedor único en los casos que por razones
7 Por ejemplo, en el caso de suministro de alimentos, cuando la
entidad autoriza en el mes de abril, la adquisición de alimentos
por una cantidad correspondiente al consumo que debió efectuarse en los meses de enero, febrero y marzo.
8 Al respecto puede revisarse el Decreto Supremo No 052-2001PCM.
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técnicas o relacionadas con la protección
de derechos de propiedad intelectual
se haya establecido la exclusividad del
proveedor.
Concordancia: Ley de Contrataciones del
Estado, artículo 20, inciso e.
4.5.1. Causal de exoneración por
proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos
Esta causal de exoneración se configurará
solo si se reúnen dos (2) requisitos:
a) Que no exista bienes o servicios sustitutos a los requeridos por el área
usuaria
Esto se da cuando un determinado bien o
servicio cumple con los requerimientos de
la entidad, no siendo posible que otros,
sean similares o no a aquel, satisfagan
dichas necesidades, tornándose en un
imposible físico y/o jurídico hallar más
de un proveedor que cumpla con las características requeridas. Como la entidad
no puede satisfacer sus necesidades con
otras prestaciones, de no autorizarse la
exoneración bajo esta casual podría comprometerse los procesos productivos o la
normal atención de los servicios esenciales
que brinda.
b) Que exista un único proveedor que
ofrezca dicho bien o servicio
Además de lo mencionado en los párrafos precedentes, a fin de determinar o
concluir que existe un único proveedor en
el mercado nacional que oferte el bien o
servicio calificado como insustituible, debe
necesariamente efectuarse un estudio de
posibilidades que ofrece el mercado. De
existir varios proveedores deberá convocarse al proceso de selección correspondiente y permitir la potencial concurrencia
de todos los proveedores existentes que
estuvieren interesados, aun cuando el bien
o servicio sea único per se.
4.6. Servicios personalísimos
El artículo 132 del Reglamento dispone
que, cuando exista un requerimiento de
contratar servicios especializados profesionales, artísticos, científicos o tecnológicos,
procede la exoneración por servicios personalísimos para contratar con personas
naturales o jurídicas.
Se encuentran incluidos en esta clasificación los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación
televisiva, radial, escrita o cualquier otro
medio de comunicación, en atención
a las características particulares que los
distinguen.
Las prestaciones que se deriven de los contratos celebrados al amparo del presente
artículo no serán materia de subcontratación ni de cesión de posición contractual.
Concordancia: Ley de Contrataciones del
Estado, artículo 20, inciso f.
4.6.1. Causales de exoneración por
servicios personalísimos
Esta causal de exoneración se configurará
solo si:
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a) Existe un requerimiento de un servicio especializado
Actividad que por sus características
técnicas requiere de una calidad especial
de proveedor para que sea satisfecha.
Asimismo, dicha prestación se diferencia
de los servicios comunes o recurrentes
que requiere la entidad, razón por cual
su fin se encuentra determinado a un
objetivo particular.
b) Se acredita las siguientes características del proveedor:
-Especialidad
La entidad debe poseer la información relevante que sustente objetiva
y razonablemente el conocimiento
y especialización del proveedor,
sea persona natural o jurídica, en
la materia u objeto de la prestación
exonerada.
- Experiencia reconocida
La entidad debe contar con información que demuestre la experiencia en
el desarrollo por parte del proveedor
en la actividad calificada como especializada.
- Comparación favorable
Para acreditar este requisito la entidad
debe evaluar la forma en que el servicio será prestado, atendiendo a las
cualidades especiales del contratista
para hacerlo, independientemente
de que exista otro locador que pueda
prestar en esencia el mismo servicio.
De esta manera se establecerá que la
diferencia entre ambos locadores es la
forma de brindar el servicio, ya que
uno no puede prestarlo de la misma
manera que el otro y, en todo caso,
su prestación no satisface el requerimiento particular de la entidad.
- Servicios de publicidad en medios
de comunicación
La normativa de contratación pública prevé la posibilidad de que se
contrate, bajo la causal de servicios
personalísimos, servicios de publicidad que prestan al Estado los medios
de comunicación televisiva, radial,
escrita o cualquier otro medio de
comunicación.
Sin perjuicio de ello, la entidad debe
cumplir con las normas que sobre el
particular resulten aplicables9.
5.Informe técnico-legal previo
en caso de exoneraciones
El artículo 133 del Reglamento dispone que la resolución o acuerdo que
apruebe la exoneración del proceso de
selección requiere obligatoriamente de
uno (1) o más informes previos, que
contengan la justificación técnica y
legal de la procedencia y necesidad de
la exoneración.
En el caso de las empresas públicas, la
aprobación de las exoneraciones le corresponde al Directorio.
Concordancia: Ley de Contrataciones del
Estado, artículo 21.
9 Ley N.º 28874, Ley que regula la Publicidad Estatal.