Opinión 002-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 2181204
OPINIÓN Nº 002-2013/DTN
Entidad:
Empresa de Generación Eléctrica de Arequipa S.A. - EGASA
Asunto:
Configuración de
desabastecimiento
Referencia:
GG.-0578/2012-EGASA
1.
la
exoneración
por
situación
de
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Gerente General (e) de la Empresa de
Generación Eléctrica de Arequipa S.A. – EGASA formula diversas consultas sobre la
configuración de la exoneración por situación de desabastecimiento.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“Por interpretación de la norma ¿resulta procedente aplicar el artículo 22º
de la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo Nº 1017) y 129º
de su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, a fin de
reparar un equipo que es de vital importancia para la principal actividad de
una determinada empresa, a pesar de que han transcurrido más de tres
meses de ocurrido el desperfecto y/o falla?” (sic).
2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de que, en
determinados supuestos expresamente establecidos, las Entidades puedan
exonerarse de la obligación de realizar un proceso de selección para determinar
al proveedor con el cual contratarán los bienes, servicios u obras necesarios
para cumplir con sus funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos
se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las
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causales de exoneración a la obligación de realizar proceso de selección para
contratar con un proveedor.
Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del
Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las
fases de actos preparatorios y ejecución contractual1, debiendo observar para su
desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha
normativa.
2.1.2 Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se
encuentra la de situación de desabastecimiento, regulada en los artículos 22 de
la referida ley y 129 del Reglamento.
Al respecto, el primer párrafo del artículo 129 del Reglamento establece que
“La situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia inminente de
determinado bien o servicio, debido a la ocurrencia de una situación
extraordinaria e imprevisible, que compromete la continuidad de las
funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su
cargo.” (El subrayado es agregado).
Del artículo citado pueden distinguirse dos elementos que necesariamente
deben concurrir para que se configure esta causal de exoneración: (i) un hecho
o situación extraordinario e imprevisible que determina la ausencia inminente
de un bien o servicio; y (ii) que dicha ausencia comprometa en forma directa e
inminente la continuidad de las funciones, servicios, actividades u operaciones
que la Entidad tiene a su cargo.
Respecto al primer elemento, debe indicarse que por “extraordinario” se
entiende a algún hecho o situación fuera del orden o regla natural o común2.
Asimismo, por “imprevisible” se entiende al hecho o situación que no puede
ser previsto3. En esa medida, este elemento se configuraría ante hechos o
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Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripción del contrato.
 Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las
prestaciones ejecutadas al contratista.
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De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera
acepción de “extraordinario, ria” es “Fuera del orden o regla natural o común.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=extraordinario.
3
De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la acepción de
“imprevisible” es “Que no se puede prever.”
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=imprevisible.
3
situaciones fuera del orden natural o común de un contexto, que no pudieron
ser previstos.
El segundo elemento, se refiere a que la ausencia de un bien o servicio
comprometa en forma directa e inminente la continuidad de las funciones,
servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo. Debe
entenderse por funciones, servicios, actividades u operaciones a todas aquellas
que se encuentran relacionadas con el ejercicio de las facultades que, por ley
expresa, han sido atribuidas a las Entidades comprendidas en el numeral 3.1 del
artículo 3 de la Ley.
2.1.3 De otro lado, el artículo 129 del Reglamento señala que “La necesidad de los
bienes o servicios debe ser actual e imprescindible para atender los
requerimientos inmediatos” (el subrayado es agregado), precisando que no se
configurará la causal de situación de desabastecimiento inminente en
determinados supuestos, siendo uno de ellos el literal c) “para satisfacer
necesidades anteriores a la fecha de aprobación de la exoneración al proceso
de selección.”
En tal sentido, la causal de exoneración por situación de desabastecimiento
implica que la Entidad adopte una medida inmediata de carácter temporal –una
contratación directa– destinada a superar de manera oportuna la circunstancia
coyuntural por la que atraviesa.
2.1.4 De conformidad con lo expuesto, debe indicarse que la exoneración por
situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia o privación de un
bien o servicio debido a una causa irresistible que no pudo ser conocida ni
evitada en el orden natural o común de un contexto, y siempre que dicha
ausencia evite que la Entidad cumpla con la función o actividad que le ha sido
encomendada.
De este modo, las situaciones o hechos que no se enmarquen en el supuesto
descrito no podrían configurar una situación de desabastecimiento, máxime si
tales situaciones o hechos no evitan que una Entidad cumpla con la función o
actividad que le ha sido encomendada.
En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada
situación o hecho se configura la causal de exoneración por situación de
desabastecimiento, considerando lo expuesto. De ser así, deben observarse las
formalidades previstas en el artículo 21 de la Ley y en los artículos 133 al 135
del Reglamento, para su aprobación.
2.2
“De ser procedente esta afirmación ¿qué acciones se deben tomar en cuenta
a efecto de aprobar esta exoneración, atendiendo a que han transcurrido
más de tres meses?” (sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, corresponde a cada
Entidad evaluar si ante una determinada situación o hecho se configura la
causal de exoneración por situación de desabastecimiento, considerando lo
expuesto. De ser así, deben observarse las formalidades previstas en el artículo
21 de la Ley y en los artículos 133 al 135 del Reglamento para su aprobación.
2.3
“¿Qué otras alternativas prevé la normativa de Contrataciones del Estado
4
para poner operativo en el más corto plazo un equipo de estas características,
puesto que consideramos que el desabastecimiento inminente es el único
mecanismo para materializar esta contratación, a pesar de que no está claro
el tema objeto de la consulta en la Normativa Pública?” (sic).
La normativa de contrataciones del Estado ha previsto los requisitos,
formalidades y procedimientos que deben observarse en las contrataciones que
realicen las Entidades consideradas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley,
para proveerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento
de sus funciones, de forma oportuna.
Así, ha establecido que las Entidades deben determinar sus necesidades bienes, servicio u obras-, y programar las contrataciones que llevarán a cabo en
su Plan Anual de Contrataciones (PAC), de acuerdo a sus prioridades; para
que, posteriormente, realicen el proceso de selección y seleccionen al
proveedor con el que celebrarán contrato, dándose inicio a la ejecución
contractual.
Excepcionalmente, se ha previsto supuestos taxativos en los que carece de
objeto realizar un proceso de selección y la Entidad contrata directamente con
un proveedor para satisfacer su necesidad, dichos supuestos constituyen las
causales de exoneración, correspondiendo a cada Entidad determinar si en una
situación concreta se configura alguna de estas causales, habilitándola a
contratar directamente.
3.
CONCLUSIÓN
La exoneración por situación de desabastecimiento se configura ante la ausencia o
privación de un bien o servicio debido a una causa irresistible que no pudo ser
conocida ni evitada en el orden natural o común de un contexto, y siempre que dicha
ausencia evite que la Entidad cumpla con la función o actividad que le ha sido
encomendada, correspondiendo a cada Entidad evaluar si ante una determinada
situación o hecho se configura esta causal de exoneración o no.
Jesús María, 11 de enero de 2013
AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ
Director Técnico Normativo
IDV