CESANTÍAS, IRREGULARIDAD EN EL RETIRO Concepto 2008054847-002 del 26 de noviembre de 2008. Síntesis: Las cesantías solo pueden ser retiradas por los empleados, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley según la destinación que pretenda darse a los mismos. En caso de advertirse irregularidades en el procedimiento de reconocimiento y entrega de las cesantías, el afiliado podrá acudir al Ministerio de la Protección Social (en caso que la presunta irregularidad resulte atribuible a su empleador), o al Defensor del Cliente de la sociedad administradora. «(…) Me refiero de manera atenta a las comunicaciones enviadas a este Organismo de control con el fin de establecer si en su caso particular existe alguna irregularidad en el retiro que al parecer se hizo de su cuenta de cesantías en el año 2004 por el mismo valor que su empleador abonó el 11 de febrero del mismo año, es decir $760.666. Al respecto, resulta pertinente hacer las siguientes precisiones: I. Marco Normativo. A. Artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo “Prohibición de Pagos Parciales. Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado” (se resalta). B . Artículo 99 de la Ley 50 de 1990 “(...) El nuevo régimen especia! del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: “1º. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que daba efectuarse i fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo (...) “3º. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plaza señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo” (se resalta). C. Artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo (Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965) “1. Financiación de viviendas. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. “2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. “3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores, deben ser aprobados por el respectivo inspector del trabajo, o, en su defecto, por el alcalde, municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines indicados en ichos numerales. “4. Los empleadores podrán realizar planes de vivienda, directamente o contratándolos con entidades oficiales, semioficiales o privadas, en beneficio de los trabajadores beneficiarios. En este caso, se requerirá el consentimiento de estos y la aprobación previa el Ministerio de Trabajo. “5. Los trabajadores, podrán, igualmente, exigir el pago parcial de sus auxilios de cesantía para realizar planes de vivienda que deberán ser contratados con entidades oficiales, semioficiales o privadas, previa aprobación del Ministerio de Trabajo. “6. Aprobado el plan general de vivienda a que se refieren los numerales 4o. y 5o. de este artículo, no se requerirá nueva autorización para cada préstamo, pago o liquidación parciales” (se resalta). D. Numeral 30 del artículo 102 de la Ley 50 de 1990 “El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en sU cuenta en los siguientes casos: “1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. “2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. “3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa; descontará el anticipo del saldo de/trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva”. E. Artículo 166 del Decreto 663 de 1993 “Retiro de sumas abonadas. 1. Procedencia ordinaria del retiro. El trabajador afiliado a un fondo de cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: “a. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la sociedad administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud; “b. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía (tirante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva, o “c. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva”. II. Consideraciones Generales Las cesantías son una prestación de especial naturaleza en la medida que están orientadas a ayudar al sostenimiento temporal del empleado en caso de quedar cesante o fuera de la vida laboral. Así mismo, el legislador contempla en los artículos 256 del Código Sustantivo de Trabajo y 166 del Decreto 663 de 1993, la posibilidad de que se realicen retiros anticipados sobre las mismas, siempre y cuando se demuestre que su utilización se hará en función de alguna de las destinaciones señaladas taxativamente, así: i) Compra y adquisición de vivienda, ii) Construcción de vivienda, iii) Reparación de vivienda, iv) Ampliación de vivienda, v) Liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente y vi) Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, sus hijos. Estos retiros se pueden solicitar en cualquier época del año ante la administradora de cesantías o, incluso, ante el empleador con el cumplimiento de las condiciones legalmente establecidas. III. Conclusiones A. Los requisitos que deben acreditar los afiliados para obtener el pago parcial o definitivo de las cesantías, están definidos en la ley y varían dependiendo de la causal invocada (mejoras, liberación de gravamen, etc.). B. Las cesantías solo pueden ser retiradas por los empleados, siempre y cuando se acredite el cumplimiento de los requisitos dispuestos por la ley según la destinación que pretenda darse a los mismos. En todo caso, no sobra señalar que es deber de las administradoras cerciorarse de la destinación puntual que de éstas pretenda hacer el trabajador, para lo cual debe exigir la presentación de los soportes correspondientes. Así, a manera de ejemplo, para el caso de las solicitudes de entrega para la financiación de estudios, el trabajador deberá acreditar que dichos recursos se direccionarán, de acuerdo con lo previsto en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990, al pago de matrículas en instituciones de educación superior, caso en el cual el fondo girará los recursos directamente a la entidad educativa. C. En caso de advertirse irregularidades en el procedimiento de reconocimiento y entrega de las cesantías, el afiliado podrá acudir, bien sea al Ministerio de la Protección Social (en caso que la presunta irregularidad resulte atribuible a su empleador), o al Defensor del Cliente de la sociedad administradora a fin de que se adelante el trámite pertinente, más aún que en él caso bajo estudio y atendiendo la información que (…) Pensiones y Cesantías le remitió a través de la comunicación suscrita por la Analista Jurídica de Operaciones, el valor objeto de reparo corresponde a una operación de reversión, situación que debe ser aclarada directamente por la sociedad empleadora. (…).»