CESANTÍAS, RETIRO PARCIAL, LEASING HABITACIONAL Concepto 2008038350-001 del 19 de septiembre de 2008. Síntesis: Como quiera que para acceder al retiro parcial de cesantías para adelantar mejoras es necesario que el bien objeto de las mismas sea de propiedad del afiliado o de su cónyuge, no se estima procedente la entrega de tales recursos ya que en el contrato de leasing financiero habitacional, la propiedad del bien la detenta el establecimiento de crédito y no el locatario quien sólo hasta el vencimiento del término pactado en el contrato podrá optar por la restitución del bien o la adquisición del mismo. «(…) consulta si es procedente el retiro parcial de cesantías “por reforma de vivienda ya que mi vivienda esta (sic) en una modalidad de leasing habitacional con opción (sic) de compra y que por ende no esta (sic) a nombre mio (sic)”. Al respecto, este-Despacho estima pertinente hacer las siguientes precisiones: 1. Marco Normativo A. Artículo 102 de la Ley 50 de 1990 “El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: “2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva (…)”. B. Artículo 254 del Código Sustantivo de Trabajo “Prohibición de pagos parciales. Se prohíbe a los empleadores efectuar pagos parciales del auxilio de cesantías antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo en los casos expresamente autorizados, y si los efectuaren perderán las sumas pagadas, sin que puedan repetir lo pagado”. C. Artículo 256 del Código Sustantivo de Trabajo. “Financiación de viviendas 1) Los trabajadores individualmente podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. “2. Los patronos pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. 3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refiere este artículo, deben ser aprobados por el respectivo Inspector del Trabajo, y en su defecto por el Alcalde Municipal, previa demostración de que van a ser dedicados a los fines que en el inciso 1º se enumeran”: D. Artículo 30 del Decreto 2795 de 1991 “En el evento en el cual el trabajador desee la liquidación y el pago parcial de su cesantía para la adquisición, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, conforme al artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo. Deberá darse cumplimiento a lo dispuesto por el Decreto reglamentario 2076 de 1967 y demás normas concordantes que lo adicionen o reformen. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía correspondiente podrá verificar dicho cumplimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la respectiva solicitud”. E. Artículo 2° del Decreto 2076 de 1967 “Se entiende que la suma correspondiente a la liquidación parcial del auxilio de cesantía, o el préstamo sobre ésta, tiene la destinación de que trata el articulo anterior, solamente cuando se aplica a cualquiera de las inversiones u operaciones siguientes: a) Adquisición de vivienda con su terreno o lote; b) Adquisición de terreno o lote solamente; c) Construcción de vivienda, cuando ella se haga sobre lote o terreno de propiedad del trabajador interesado o de su cónyuge: d) Ampliación, reparación o mejora de la vivienda de propiedad del traba/ador o de su cónyuge (...)” (Subraya nuestra). Conclusiones En primer lugar encontramos que el articulo 249 del Código Sustantivo de Trabajo define el auxilio de cesantía — Prestación Patronal Común- como el pago que hace un empleador a sus trabajadores “al terminar el contrato de trabajo (…) un mes de salario por cada año de servicios, y proporcionalmente por fracciones de año” el pago de dicha prestación podrá de igual forma hacerse en forma parcial, surtido el trámite ante la sociedad administradora respectiva, y antes de la terminación del contrato, sólo en los casos expresamente autorizados en la Ley, so pena de que el empleador pierda las sumas entregadas al trabajador. Los eventos autorizados están determinados en forma expresa en el artículo 102 de la Ley 50 de 1990. Sobre la posibilidad de que el empleador haga directamente al trabajador el pago parcial de sus cesantías (situación que, en principio, implica que no se ha vencido el término para el traslado a las administradoras, es decir, 14 de febrero), tal como lo prevé el articulo 256 del Código Sustantivo de Trabajo, además de requerir aprobación previa del Inspector de Trabajo, debe demostrarse, en forma previa al desembolso, que los recursos serán destinados exclusivamente a la adquisición, mejoras o liberación de gravámenes que afecten el bien de propiedad del afiliado o de su cónyuge. De no llevarse a cabo la verificación de la destinación de los recursos, bien sea por parte del empleador o por las entidades administradoras, podría desnaturalizarse la función especial que tales recursos tienen por disposición legal, toda vez que están orientados a lograr el sostenimiento del empleado en caso de quedar cesante o fuera de la vida laboral. Así las cosas y como quiera que para acceder al retiro parcial de cesantías para adelantar mejoras es necesario que el bien objeto de las mismas sea de propiedad del afiliado o de su cónyuge, este Despacho no estima procedente la entrega de tales recursos en el supuesto consultado, toda vez que en el contrato de leasing financiero habitacional, la propiedad del bien la detenta el establecimiento de crédito y no el locatario (a quien se le entrega el activo productivo para su uso y goce, en este caso un bien inmueble, a cambio de un canon periódico durante el plazo convenido), y quien sólo hasta el vencimiento del término pactado en el contrato podrá optar por la restitución del bien o la adquisición del mismo. (…).»