DESPIDO INDIRECTO POR OMISION APORTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL DEL EMPLEADOR DE INGRESAR LOS El empleador, al disponer un despido con causa de un dependiente a su cargo, o el trabajador, al considerarse despedido en forma indirecta, deben realizar una valoración de la injuria que imputan a la contraparte, a los efectos de determinar si la misma justifica disponer el distracto. En tal sentido, si bien la Corte Suprema de Justicia viene sosteniendo invariablemente que “el concepto de injuria responde a un criterio objetivo que se refleja en un incumplimiento inmotivado de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo” 1 , lo cierto es que no todo incumplimiento de dichas obligaciones constituye una injuria de tal gravedad que justifique el despido. Es que, como también han resuelto los tribunales, en el sistema legal se pueden distinguir un momento subjetivo y uno objetivo en la evaluación de la injuria. El primero tiene lugar en la conciencia del contratante y se expresa en la comunicación del despido. El segundo, en la convicción del juez y se expresa en la sentencia 2 . Al momento de resolver el distracto, el empleador o el trabajador sólo pueden determinar en forma objetiva la existencia de un incumplimiento de las obligaciones contractuales, pero la gravedad de la misma es valorada, necesariamente, en forma subjetiva y provisoria, porque sólo la resolución judicial determinará si dicho incumplimiento contractual resultó una injuria suficiente a los fines de disponer el distracto. No obstante, debe tenerse en cuenta que el sistema legal vigente tiende a privilegiar la subsistencia de las relaciones laborales, ya que “En caso de duda las situaciones deben resolverse a favor de la continuidad o subsistencia del contrato” (art. 10 LCT), por lo que la parte que asume la iniciativa de ponerle fin, carga con la demostración de una conducta inexcusablemente incompatible con la prosecución del vínculo 3 . El fallo de la Sala II de la CNAT que aquí se publica, establece que la omisión del empleador de ingresar a los organismos administrativos correspondientes, los aportes de la seguridad social, retenidos a la trabajadora, por no causar un perjuicio actual e insuperable no constituye una injuria de tal gravedad que justifique la decisión de la empleadora, de considerarse despedida. 1 Fallos 316:145; 319:636 (disidencia de los doctores Moline O’Connor, López y Vázquez); 324:2272. 2 3 CNAT, Sala VIII, “Hauret, Marcelo Daniel c/ Orígenes AFJP”, 19/10/2001 CNAT, Sala V, “Verón, Víctor A. c/ Celulosa Recuperada”, 31/10/88, DT1989-A-66. 2 Para llegar a tal conclusión, el Tribunal no sólo tiene en cuenta que no existe un perjuicio actual para la trabajadora, sino también que la misma contaba con medios legales idóneos para obtener la regularización de su situación previsional, en tanto la retención de los aportes surgía de los recibos de sueldo que se le entregaban todos los meses 4 . Además, consideró que la empleadora no era renuente a la regularización, ya que pocos meses después del distracto procedió en tal sentido, al acogerse a un plan de facilidades. Sin embargo, el mismo Tribunal reconoce que la valoración que efectúa no es pacífica, ya que existe jurisprudencia encontrada sobre la materia. En sentido contrario a lo resuelto en el fallo en análisis, la Sala VI de la CNAT ha dicho que “El incumplimiento de depositar en término los aportes previsionales retenidos constituye, por sí solo, una injuria suficientemente grave como para dar justa causa al despido indirecto” 5 , en el entendimiento de que resolver de otro modo significaría otorgar un “bill” de inmunidad a los empleadores o supeditar el incumplimiento laboral a la no existencia de una moratoria futura, y dando a entender que en todos los casos dicha falta justifica la decisión de disponer el despido indirecto. También dicho Tribunal ha resuelto que la falta de depósito de aportes previsionales retenidos es asimilable a la falta de pago del salario, por lo que puede configurar la injuria justificativa del despido indirecto 6 . En igual sentido se ha pronunciado la Sala VII de la CNAT, al disponer que “La obligación del empleador de ingresar los fondos de la seguridad social conforme el art. 80 LCT constituye una obligación contractual cuya omisión configura injuria en los términos del art. 242 del mismo cuerpo legal. Tal hecho no es un incumplimiento meramente formal, sino un verdadero agravio desde el momento en que el trabajador puede verse perjudicado al perder el derecho a que se le computen los períodos trabajados y por los cuales el empleador no hizo los depósitos correspondientes” 7 . 4 Además de realizar las denuncias pertinentes, debe tenerse en cuenta que conforme lo dispuesto por el art. 132 bis LCT, si al finalizar el vínculo laboral el empleador no hubiere ingresado aportes retenidos al trabajador, deberá a partir de ese momento y hasta que acredite de modo fehaciente haberlos ingresado, pagar una sanción conminatoria a favor del trabajador, equivalente a la remuneración que devengaba mensualmente al momento de operarse la extinción. 5 CNAT, Sala VI, “Díaz, Empresaria”, 24/10/86. 6 Graciela CNAT, Sala VI, “Gómez Martínez, Producciones SA”, 28/12/88. 7 Mónica Mario c/ de Springbok los Angeles SA c/ Medicina Strassa CNAT, Sala VII, “Lifchitz, Mirta c/ Confort Belgrano 2802 SA”, 13/5/91, Lexis Nº 13/3705) 3 En otros precedentes, también se ha resuelto que la falta de depósito de aportes previsionales retenidos es asimilable a la falta de pago de salarios, pero supeditando la existencia de injuria justificativa del despido indirecto a la gravedad del hecho 8 , lo que puede asimilarse a lo expuesto sobre el punto por la Sala II y lleva a analizar en cada supuesto las particularidades del caso. Así, si la falta de integración de los aportes es una conducta inveterada de la patronal, que fue consentida durante varios años por parte del dependiente, no puede constituir por sí sola y repentinamente, una injuria grave que no consienta la continuidad del vínculo 9 . Mariano H. Mark 8 CNAT, Sala VIII, “Duarte, Domingo c/ Supbga SA”, 21/5/86. En sentido análogo, Sala III, “Monzón, Tomasa c/ Deutsche Aufzug SRL”, 28/10/96. 9 CNAT, sala III, “Simonelli, Miguel c/ El Hogar Obrero Coop. Ltda.”, 31/10/1995, Lexis Nº 13/1288). En igual sentido, voto en disidencia del doctor Morando, CNAT, Sala VI, “Cantero Carlos c/ Alberto Sbaraglia”, 14/9/89, Lexis Nº 13/4680)