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Diario Laboral Nro 93 – 20.10.2016
El despido indirecto por iusvariandi ilegítimo
en el período de protección a la maternidad
Por Eugenia Patricia Khedayán1
1.
Introducción
La Ley de Contrato de Trabajo establece como herramienta de protección a la maternidad y la familia la
presunción iuris tantum de que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo
cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, la
cual, a su vez, le otorga el derecho a la indemnización agravada prevista en el artículo 182 de dicha ley. Ello
siempre que la mujer haya notificado y acreditado en forma fehaciente el hecho del embarazo2.
Es procedente dicha indemnización agravada también en los casos de despido indirecto, ya que como ha señalado
la jurisprudencia, “le bastaría al empleador hacer intolerable la ejecución de la relación de trabajo para la mujer
embarazada, obteniendo por vía indirecta lo que la ley le veda hacer directamente”3.
La LCT asimismo otorga al empleador la facultad de introducir unilateralmente cambios en la forma y
modalidades de las prestaciones, siempre que cumpla con las siguientes características: 1) no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad (es decir que deben tener un carácter funcional y responder a una necesidad
verdadera), 2) no alteren modalidades esenciales del contrato, y 3) no causen perjuicio material ni moral al
trabajador (garantía de indemnidad)4.
En este artículo nos referiremos a algunos aspectos probatorios en el caso de que una trabajadora, durante el
período de protección a la maternidad, se haya colocado en situación de despido indirecto, debido a que el
empleador ha tornado imposible la prosecución de la relación laboral a través de un ejercicio ilegítimo del
iusvariandi.
2.
Aspectos probatorios
Por un lado, se plantean los aspectos probatorios acerca de si el iusvariandi ha sido ejercido en forma legítima, o
no. La valoración de que las partes hayan cumplido con sus cargas probatorias se debe realizar con mayor
minuciosidad, si los cambios fueron operados en un breve tiempo posterior a que la trabajadora se reincorpora
después de una licencia por maternidad, y el empleador no ha acreditado una razón objetiva que lo justifique 5. De
ser así, esta orfandad probatoria del demandado operará como una carencia de refutación de los indicios relativos
a la ilegitimidad del iusvariandi, generados por la proximidad temporal entre la reincorporación y los cambios
injustificados de tareas. Lo mismo ocurre si la trabajadora prestó servicios en un mismo establecimiento durante
años, y luego de reincorporarse sufrió sucesivos cambios de lugar de trabajo, cuyos motivos no logró acreditar el
empleador, debiendo ser evaluada la prueba con mayor rigurosidad 6.
Por otro lado, estando dentro del período de protección, es sabido que el artículo 178 LCT establece una
presunción iuris tantum, lo que implica que el empleador tiene la posibilidad de probar que el despido no fue
causado por la maternidad. Basta que la trabajadora comunique su embarazo a su empleadora y que tal noticia
llegue a la esfera de conocimiento de la demandada para que se active la estabilidad en el empleo que la Ley
Laboral reconoce a la trabajadora embarazada. Si la presunción iuris tantum no ha logrado ser refutada, pues no
hay prueba idónea alguna de que decidió despedir a la trabajadora por una causa no discriminatoria, corresponde
la indemnización agravada7.En algunos casos se ha desestimado dicha indemnización pues el empleador probó
1
Master en Derecho Empresario en la Universidad Austral. Eugeniakhedayan@hotmail.com.
En algunos casos la CNAT ha señalado que a fines de considerar que el empleador conoce el estado de gravidez
no es necesaria la notificación por escrito para que sea fehaciente (CNAT, Sala VII, "Bello Verónica A. c/ El Viejo
2
Galpón S.R.L. y otro", 26/8/2003). Así basta que el estado de gravidez sea tan notorio que pueda reconocerse a simple vista (CNCCom, C,
2007, “Cassano”) o si los otros empleados conozcan que estaba embarazada.
3
CNAT, Sala VI, 03/03/1992, "Berro Madero, Valeria c/Banco del Buen Ayre".
4
CNAT Sala I, 27/5/2002, “Panaino, Néstor c/ Rex Argentina s/ despido”.
5
CNAT, sala VII, 30/05/2016, “Vega, Vilma V. c/Vigilancias y Seguridad SA s/Despido”.
6
CNAT, Sala IV, 30/03/2007, “Tettamanti, Valeria N. c/Amanecer Soc. de Hecho s/Despido”. En el caso se dijo: “la demandada no acreditó
que la sucesión de traslados que experimentó la actora en el último mes de la relación laboral (justo después de reincorporarse tras una
prolongada licencia motivada por su embarazo y maternidad) obedeciera a necesidades funcionales de la empresa”.
7
CNAT, sala VII, Chulze, Yanina Vanesa c. Martínez de Alzaga S.A. s/ despido, 30/08/2013, DJ 05/03/2014 , 74.
que el despido fue a consecuencia del cierre del establecimiento y que se produjo en forma contemporánea con el
de todo el personal8.
Cabe señalar que, en una interesante sentencia, recientemente se ha dicho que “no obsta la procedencia de la
indemnización,el hecho de que la actora no hubiera esgrimido argumento alguno vinculado maternidad, entre los
incumplimientos achacados en el intercambio postal, puesto que la demandada tenía conocimiento de su estado
siendo que los hechos que precedieron al distracto se dieron cuando la trabajadora pretendió reincorporarse de
su licencia por maternidad”9. Es decir que cumplidos los presupuestos, opera la indemnización agravada aunque
no se invoque en el intercambio telegráfico.
Más allá de lo previsto en el artículo 178 LCT, a efectos de reclamar el daño moral generado por el acto
discriminatorio en términos del artículo 1 de la ley 23.592, deberán utilizarse las pautas de carga de la prueba de
la discriminación laboral10. Si bien en general se requiere a la trabajadora aportar indicios discriminatorios,
algunos magistrados han señalado que la cercanía temporal entre la notificación del embarazo y el despido, genera
"per se" la sospecha de que el distracto obedece al embarazo11.
3.
Conclusión
Considero que al momento de ejercer el iusvariandi con respecto a trabajadoras recientemente reincorporadas
luego de una licencia por maternidad, encontrándose dentro del período de protección, es recomendable que el
empleado revalúe con suma cautela la necesidad de los cambios, ya que además de deber cumplir con las pautas
del artículo 66 LCT, la ausencia de rigurosa justificación podría ser interpretada no sólo como un iusvariandi
ilegítimo sino también como un acto discriminatorio, todo lo cual habilitaría a la trabajadora a considerarse
despedida, reclamar la indemnización agravada del artículo 182 LCT y el resarcimiento del daño moral.
CNAT, Sala X, “Gatti, Mirna Lorena c. Remediar S.a. Y Otros s/ despido”, 26/09/2014, La Ley Online, Cita online: AR/JUR/50157/2014.
CNAT, sala VII, 30/05/2016, “Vega, Vilma V. c/Vigilancias y Seguridad SA s/Despido”.
10Me remito al artículo de mi autoría “La carga probatoria de la discriminación laboral”, DPI Cuántico, Diario Laboral Nro 11, del 11-122014.
8
9
CNAT, sala IV, 2011, “M.B.N c/ De la Vega”.
11