Consideraciones respecto de la protecci n Q O constitucional Y le9 al de losfondos privados dØ pensiones en por la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ Abogado Master of Laws Mpor la Universidad de Harvard LL Profesor la Universidad de Lima en laPeruana tlniversidad en en el Perœ ANTONIO PAYET PUCCIO OS la Escuela de Administraci n de ESAN y en de Ciencias Negocios Aplicadas para Graduados la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ SHEILA LA SERNA ORDAN c por la Abogada Adjunta de Docencia en Pontificia Universidad Cat lica del la Universidad Peruana de Ciencias Perœ Aplicadas 0 t v SUMARIO v 0 1 I Introducci n II ElProcesoArgentino Cap tulo 1El derecho de propiedad III 1 Fundamentos generales del 3 Causa 4Uso I IV o t tulo de adquisici o 3 derecho de propiedad 2 Patrimonialidad de los fondos provisionales n a goce y disposici n y limitaciones legales c Cap tulo 2 Mecanismo para la protecci n de los fondos previsionales del SPP 1 Mecanismos sustantivos de la protecci n protecci n constitucional de los fondos provisionales 2 Mecanismos procesales de protecci 1 Ordenamiento jur 2 o a n dico peruano 2 Mecanismos dejusticia internacional V Cap tulo 3AnÆlisis situaci n del VI Cap tulo de derechos constitucionales que podr an ser afectados por una tipo argentino o 4 La expropiaci n indirecta y la protecci n de la propiedad en los trotados J intemacionales T yll Cap tuloS Condusionesyrecomendaciones rn por eæcÆrgo MesÆ Redonda sobre nternacional n por la Federaci SÆntiago de Cliile I I Los agradecen especialmente de la Asociaci n de Administredoras Privadas de Fondos de Pensiones del Perœ para la Natureleza y Protecci n Propietaria de los Fondos de Pensiones organizada Trabajo preparado Øfectos de la de Administradores de F ndos de Pensiones FIAP realizada el 21 de Enero de 2009 en autores Yrabaj muy a la Asociaci n de AFP del Perœ por la 1 Consideraciones respecto oportunidad de preparer este v V OO p Q de la protecci n de los fondos privados de pensiones QQ 265 INTRODUCCI N I A de la reciente eliminaci n del prop sito rØgimen Mediante la Ley 26 425 se dispuso en la Ar gentina la unificaci n del Sistema Integrado de capitalizaci n individual privado pensiones en Argentina se nos plantea el de reto de analizar desde la instituciones quØ sus realidad peruana y mecanismos prevØ el ordenamientojur dico peruano y en particular la Constituci n Pol tica del Perœ para prevenir y proteger a los fondos de pensiones de los trabajadores afiliados al Sistema Privado de Pen siones SPP de una medida de esa naturaleza de Pensiones en un œnico pœblico nal Argentino SIPA a ser del sistema solidario de v v al que estÆn expuestos los marco legal y regulatorio en el v de lejano De ah que a en un RØgimen Reparto Como contrapartida los afiliados y pensio nistas afectados por la privaci n de su ahorro el marco capitalizaci lapercepci ndeigualesomejores n y beneficios que los que gozan fecha de entrada en v gencia de la presente prestaciones de una crisis financiera a la ley dice sin embargo de c mo se financia cumplimiento de esa promesa Nada rÆ el realidades nuestras mundial donde la tendencia se Con esta medida justificada en la supuesta al intervencionis necesidad de proteger los ahorros de la crisis publificaci n de la actividad empresarial y particular del sistema financiero resulta claramente pertinente evaluar la eficacia de las mundial ei Gobierno Argentino con la venia del Congreso habr a confiscado los ahorros de 10 millones de trabajadores argentinos z mo es y la en medidas constitucionales en materia ria frente sentan v Previsional Pœblico de el Fondo tiza a os afiliados y beneficiarios del rØgimen de nuestros de capitalizaci n individual para cubrir el dØfic t pœbl co const tuye un r esgo latente que como nos enseæa el caso argentino puede no ser tan integrar gobierno de recurrir a los trabajadores afiliados a un sis en tema v a previsional reciben la promesa contenida en la misma ley de que el Estado nacional garan la tentaci n para de los pasarÆn de Garant a de Sustentabilidad del pensiones pa ses capitalizaci n acumulan recursos de Jubilaciones y Pensiones Dichos activos pensiones sino tambiØn otros elementos del sistema econ mico tales como en general la propiedad de los inversionistas y las empresas y que operan Sin embargo considerando la gran masa de fondos que los sistemas de v Integrado de la estabilidad del en zaci n individual de los afiliados y beneficia ros al rØgimen de capitalizaci n del Sistema solo la propiedad privada sobre los fondos no travØs especie a la Adminis tracr n Nacional de la Seguridad Social os recursos que integran las cuentas de capitali capitalizaci n individual en pa ses v as de desarrollo El riesgo pol tico afecta en a Esta unifica reparto rØgimen de capitalizaci n y individuales que fue el absorbido por rØgimen pœblico Como parte de la absorci n el art culo 7 de la referida ley establece lo siguiente sistemas de v Provisio cuentas transfiØranse riesgo pol tico Integral financiado ci n fue el medio para eliminar el Compartimos la idea de que la amenaza de medidas como la del caso argentino es parte del rØgimen provisional denominado Sistema Ærea a pensiona la inestabilidad que podr an repre hoy en d a las pol ticas pœblicas en esta podr an esconderse pues detrÆs de ellas verdaderas medidas de confiscaci n AI respecto resulta relevante mencionar que la del SIPA fue la fase final de Ley inici se de EL PROCE50 ARGENTINO a medidas de inversiones algunas ejemplo II con se oblig a un expropiaci n indirecta Argentina As por fondos de pensiones en los suscribir Letras del Tesoro AI momento de ti Q U O 1 CORTAZAR RenØ lnteracciones entre el5istema de Pensiones y el Sistema Pol tico En www cl fiap Q 2 PI ERA JosØ Barbarie en Argentina En Diario Financiero Edici n del 266 osØ Antonio Payet Puccio Sheila proceso que La 20 de Noviembre de 2008 Serna JordÆn vencimiento de los dep sitos a plazo se canjea CAP˝TULO III t tulos pœblicos nacionales por prØstamos garantizados y se pesificaron los instrumentos nominados en d lares a un peso y cuarenta ron centavos al superaba momento en que 1 EL DERECHO DE 4 oaaa PROPIEDAD 1 el tipo de cambio Derecho de Propiedad al doble de dicho valor 3 El reconocimiento a la propiedad privada En esta c Fundamentos Genernles del medida el proceso culmin con la fiscaci n directa y expresa dispuesta por la Ley del SIPA la cual ha sido calificada por un reco el un y lo sistema basado reemplaz tiene implicancias en un sustantivas en mico de un Estado ya que re problema de acci n colectiva Cuando algo no tiene dueæo nadie tiene incentivo para usarlo plenamente ni para protegerlo de la explo taci n El derecho de Propiedad Asegura que las suelve unaopci nporlabarbarre nocidoexpertocomo y el subdesarrollo que elimin en la propiedad y el ahorro legal rØgimen econ sistema con por un ad otroquedependedelacajafiscalydelavolun exiernalidades del pol tica del gobernante de turno las personas que estÆn uso serÆn como 5 beneficios sociales Resulta interesante notar que en el Perœ el SIPA del ejemplo argentino gener inmedia internalizadas por produciendo daæos J Como puede verse la asignaci n de la titula ridad de la propiedad genera la exclusi n de otros individuos del goce de un mismo bien tamente una preocupaci n legislativa por ampliar la protecci n de los fondos privados de pensiones AI respecto puede mencionarse Ello genera incentivos para que los propietarios CRpresentado 2008 elProyectodeLey2817 generandoprogresoecon inviertanyahorren integrantes de la bancada del gobierno Partido Aprista Peruano el cual lejos de promover una medida como la adoptada en el caso argentino busc modificar ciertas mico en beneficio de la comunidad por disposiciones de la Constituci n Pol tica dei Perœ para reforzar la protecci a los fondos privados de n constitucional pensiones La Constituci n Pol tica del Perœ de 1993 establece que el Perœ es una demo 2 Inciso 14 de la Constituci n En este sentido el tema que nos serÆ abordado en adelante es el convoca y que siguiente quØ carÆcter de derecho a la propiedad 6 reconoce con fundamental el derecho y la herencia De esta forma se mecanismos provee el ordenamiento jur dico peruano para proteger al SPP frente al riesgo pol tico derivado de medidas como las adop opta expl citamente por rØgimen econ mico basado en propiedad y la competencia si bien se adm te la intervenci n estatal bajo c ertos tadas en l mites y supuestos Argentina v Repœblica crÆtica social independiente y soberana y que la inicia ivaprivada se ejerce en una econom a socialde rriercado En este contexto el Art culo LL v un a Para estos efectos serÆ relevante analizar fundamentalmente las bases estructurales del sistema constituciona peruano en materia de propiedad y de seguridad social as como los mecanismos procesales efectiva para su tutela Deacuerdoalasnormasconstitucionalesantes citadas siendo el rØgimen econ mico de la Repœblica del Perœ el de una economiasocialde mercado se protege el derecho de propiedad como una basefundamental de la organizaci n Y v del sistema econ mico rn 3 CORTAZAR RenØ Op Cit 4 PI ERA JosØ Op Cit 5 SUNSTEIN Cass R PropiedadyConstitucionolismo En Revista de DerechoThemis Edici n 48 Editorial Impresso No Lima 2004 p 23 Consideraciones respecto de la protecci n de los fondos privados de pensiones j p Q 267 2 Patrimonialidad de los fondos to del provisionales desarrollado por el sector A fin de analizar c mo se fin de destacar fundamentalmente la relaci n de jur dica del afiliado previsionales autoriza las creado en en pensiones Legislativo 724 en norma sin embargo no tuvo prÆctica y el sistema fue re funcionamiento el aæo 1992 mediante la entrada ciones de pensiones estÆn del Decreto distintos del Estado Ley 25897 el cual deja v privadas acceso a Libre b En el SPP la adm nistraci n de fondos de pen conf a a entidades el competencia denomi El SPP Pensiones tencia entre las AFPs Se trata de lugar del esquema centralizado caracter stico del sistema con pœblico constituye pluralidad un de rØgimen Q Segœn lo establece el Art culo 1 delTexto nico Ordenado de la Ley del SPP aprobado por Decre acceso EFla Ley del SPP este 97 Supremo No 054 sistema tiene como objetivo contribuir al desa rrollo yfortalecimiento de la previsi n social en el AFP pensiones obligatoriamente afiliados prestaciones de jubilaci n sobrevivencia invalidez y gastos de sepelio previstas en la referida norma En el art culo 1 del Reglamento de la Ley del SPP aprobado por Decreto Supremo No EF 98 004 Reglamen el 268 osØ de existen barreras de y establecen libremente las Sentencia del Tribunal Constitucional reca da sobre el 6 pluralidad que impidan la entrada de actores al mercado y en el que si bien Adicionalmente al lado del SPP se encuentra el Sistema Nacional de Pensiones el SNP administrado por la Oficina de Normalizaci n Provisional la ONP el cual si bien tiene O Q mercado significativas regulaci n vigentes sus precios y estÆ conformado por as las mismas que otorgan a sus no y un producto previsional se encuentra estricta mente regulado las AFPs desarrollan libremente su oferta de servicios en el marco de la ley y la to el Ærea de y nuevos de libre compe proveedores consumidores donde E de la Administradoras Privadas de Fondos de nadas en carece principal obligado de prestaci n es el EsTado sea a travØs de una prestaci n directa en el sistema pœblico o a travØs de la supervisi n de entidades privadas en el caso del SPP constitucionalmente Administraci n Privada se sujeto pasivo del 6 Por ello conforme al obligaciones para con Øl aœncuandolasAFPson TribunalConstitucional los nuevos responsables de la prestac n exigida v siones de agentes Derecho a la Pensi n y en ese sentido Son tres las caracter sticas bÆsicas del SPP a en manos porese hecho este œltimo no de tener la condici n de asegurar el v constituci n su precisar que tal como lo ha seæalado el Tribunal Constitucional peruano respecto del SPP aun cuando la administraci n y las presta las administradoras de fondos de v las AFP respecto de Cabe bajo pensiones AFP asumieron las prestaciones dejubilaci n invalidez sobrevivencia y gastos de sepelio de trabajadores los estatales y privados depen dientes e independientes que optaran por dicho rØgimen en vigencia la a peruano fue creado mediante Decreto aplicaci n privado operaciones e inversiones de los fondos pensiones con el objetivo primordial de su y el aæo 1991 Esta ser preservar los intereses de los afiliados La SBS al SPP respecto de los fondos rØgimen privado establece que el SPP debe objeto œnico y operan bajo supervisi n de la Superintendencia de P la SBS la cual regula Banca Seguros y A propiedad y el derecho a la seguridad social resulta pert nente resum r brevemente las ca racter sticas principales del rØgimen del SPP a de se Las AFP tienen vincula el derecho de estricta El v TUO Antonio Payet Puccio Expediente She la La No 1776 TC AA 2004 Serna JordÆn una naturaleza distinta que el sistema privado es un rØgimen de administraci n estatal y de be neficio y compite con definido la libre elecci n de todo de incorporarse a la el denominado funci n de en su de conformidad laboral MÆs adelante tema de la libre elecci n entre sistemas de libre resulta petencia ciencia vano competencia sus Sin ex un embargo mencionar que la libre la medida competencia reducir com aplicables Los aportes obligatorios de cada afiliado estÆn iel 10 de la remuneraci n trabajador ii un porcentaje de n asegurable destinado a finan del 1̋ LJ ciarlasprestacionesdeinvalidezysobrevivencia y gastos de sepelio a cargo de compaæ as de seguros y iii los montos que cubren las AFP por la administraci n de los fondos en que al encontrarse 3 en Causa o t tulo de adquisici n las AFP tienen incentivos para costos incrementar la calidad y diversidad de sus productos o servicios y pro veer a los consumidores con precios cercanos a su normas DO el mercado del SPP genera efi en en las de riesgo constituidos por asegurable En este punto no es nuestra intenci n tendernos en los beneficios que supone no con preferencia predisposici n a pagar Mencionamos e qel SPP un se caracteriza por ser sistema de propiedad yadministreci n priva rØgimen de competencia da se enmarca en un AdemÆs debe destacarse que soporta se en v la libertad de contrataci n del individuo v Actualmente existen cuatro administradoras de fondos de pensiones AFP en rØgimen de com petencia AFP Horizonte AFP Integra Profuturo AFP y Prima AFP quienes manejan las cuentas individuales de capitalizaci n de aproximada mente 000 320 de afiliados activos 4 Capi alizaci n individual ypropiedad sobre los Fondos privoda c Como el SPP alternativa al SNP el trabaja posibilidad de elegir entre cualquie ra de los dos reg menes existentes Sin embargo cotizar en alguno de ellos es de carÆcter man datorio bajo ley peruana para todo trabajador dependiente salvo para aquellos sujetos a un rØgimen pensionario privativo talØs como Fuer es una dor tiene la zas Armadas o Servicio v v v 6 DiplomÆtico V A diferencia del SNP el SPP funciona bajo la Por este motivo si bien el modalidad de cuentas individuales de capita afiliarse voluntariamente al SPP ya que trata de una afiliaci n forzosa s estÆ lizaci n CIC de este sistema son a manera que los afiliados tal propietarios de sus aportes y de la rentabilidad que estos generan pro piedad cual se expresa a travØs de la CIC en la registra el valor del ahorro previsional que se a optar SPP si el el uno trabajador puede elegir de tres fondos de pensiones para su CIC entre el SPP y el SNP AI respecto la se entenderÆ que la trabajador no comunica al empleador Æ el plazo de diez 10 d as de iniciada la rela ci n laboral su opci n por el SNP En este caso empleador mÆs lo afiliarÆ a la AFP en que tenga trabajadores afiliados v Es cada v voluntad del individuo ha sido la de afiliarse al ta por los actualidad no se normativa establece que en En la trabajador puede LL obligado del afiliado lo que le permite identificarlo en todo momento La CIC se encuentra compues aportes del afiliado y las ganancias y rendimientos generados por la inversi n de los fondos importante trabajador destacar que la afiliaci n del a una celebraci n de AFP un se realiza a travØs de la contrato lo que da lugar a T v 7 Bolet n Semanal del Sistema Privado de Pensiones al 20 de febrero de 2009 Informaci n web de la 565 disponible en la pÆgina O Q pe gob sbs www Consideraciones aaa IY I la remuneraci rØgimen rØgimen de multifondos edad y trabajador al momento masa volveremos sobre el este a travØs de bajo respecto de la protecci n de los fondos privados de pensiones 269 C relaci n jur dica de derecho privado En una tal el art culo 39 del sentido decisi n al individuo respecto de las decisiones Reglamento del de los demÆs sobre la misma TUO seæala que la relacr n entre a AFP y afiliados se rige por lo estipulado en los sus ello respecti vos contratos de afiliaci n que son contratos por adhesi n cuyos formatos deben seraprobados previamenteporlaSuperintendencia El art culo cosa que el implica ejercicio propiedad sea irrestricto sino los l mites que seæala a ley por no Sin embargo del derecho de que se sujeta a lo que el Estado goceodispo puedelimitarocondicionareluso sici n de la propiedad en algunos casos 41 del la ReglamentodelTUOaæadequesi bien afiliaci n del trabajadorquedaperfeccionadacon En la suscripci protege ei derecho de propiedad n del contrato de afiliaci n todos los derechos y obligaciones correspondientes su incorporac n al SPP rigen desde el otorga miento por la Superintendencia de un c digo de identrfrcacr n que se denomina C digo nrco de a ese sentido el art culo 70 de la Constituci n en los siguien tes tØrminos Art culo 70 El derecho de violable El Estado lo Identificaci n SPP armon a con propiedad es in garantrza Se ejerce en el bien comœn y dentro de los l mites de v Para tener derecho Æ bajo 65 v v a una ley A nadre puede privarse de su propiedad sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pœblica pensi n dejubilaci n el SPP debe contarse con sesenta y cinco aæos de edad y haber efectuado aportes declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnizaci n justipreciada que induya los cuales deben ser abonados mensualmente por los trabajadores dependien tes a travØs de su empleador quien actœa como obligatorios agente retenedor de o de manera directa compensaci n por el eventual perjuicio Hay acci n anTe el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado en caso trabajadores independientes seæalado el procedimiento en L haya expropiaiorio u v v elafiliadopuedejubilarse Sinperjuiciodeello hemosadelantado EnelcasodelosfondosdelSPP idespuØs de los queelafiliadomantieneunderechodepropiedad cuyo caso se sesenta y cinco mantienen sus 65 aæos en derechos y las obli gaciones como afiliado y iianticipadamente sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos que el afiliado obtenga una pensi n igual o v del promedio de las remunera superior al 50 ciones percibidas y rentas declaradas durante los œltimos ciento veinte mente 120 meses debida actualizadas sus aportes y los rendimientos que de ellos derivan En tal sentido entendemos que el sobre se ejerciciodelderechodepropiedadrespectodelos del ahorro previsional que se derivan de la caqacidad de exclusi n de la que goza dicho afiliado al SPP en la medida en que tales recursos son identificables en todo recursos la CIC se manifiesta momento se en puede privar a otros del ejercicio de la titularidad de estos fondos a 4 Uso Gore y Disposici n y Asimismo el ejercicio de la propiedad del afi liado al SPP sobre los recursos provisionales del limitacioneslegales La propiedad dÆsica ha sido entendida derecho de usar de la cosa como el ius utendi percibir de la frutos ius fruendi y disponer cosa ius abutendi As se reconoc a desde el Code Napole n al seæalar que la propiedad es un derecho de gozar y disponer de las cosas de la sus j forma mÆs absoluta a esta noci n del concepto de pro piedad resulta evidente su carÆcter esencial mente individualista ya que otorga un poderde JosØ Anton o Payet Puccio She la se manifiesta tambiØn entre otros en el o der de elegir el a uso y disposici n de los mismos saber icuÆl es la AFP que se encargarÆ de inversiones para el financiamien gestionartales to de su pensi n de jubilaci n incluyendo la posibilidad de cambiar de AFP o retornar al SNP con arreglo a ley II quØ tipos de fondo Tipo 1 o De acuerdo 270 SPP Fondo de Preservac Fondo Mixto oTipo n Patrimonial Tipo 2 0 n de rendimiento generarel 3 Fondo de Apreciaci Capital se utilizarÆ para esperado y iiial momento La Serna JordÆn del retiro cuÆl es el destino final de los recursos acumulados de en su CICB sea renta vitalicia o la una previsionales adquisici n este la permanenc a de los fondos bajo la gesti n de las AFP con de efectuar retiros peri dicos posibilidad Sin de lo anterior debemos resaltar de lo dispuesto en el Art culo 51 virtud que de la Constituc n Pol tica de 1993 la Consti perjuicio en tuci n prevalece sobre toda norma sivamente por ser de Finalmente propiedad de afiliado los fondos acumulados en la CIC no pueden ser objeto de privatizaci n o legai a yas sobre las normas de inferrorjerarqu confiscaci n conflicto aplicar De recho de propiedad sobre losfondos en perjuicio de lo anterior es evidente que el de previsionales de la CIC estÆ sujeto a limitaciones legales deriva das de su prop a naturaleza En el Perœ conforme se desarrollarÆ mÆs adelante los recursos de la social seguridad son considerados como rntangr la a ello ley suce en caso ley primera la autoridad estÆ obligada tro lado considerando el Perœ tambiØn tenerse en cuenta a de ellas que lajurisprudencia fuente de derecho debe que el Tribunal Constitucio es de la Constituci n desarrolla criterios interpretativos con carÆcter vinculante para todos los poderes del Estado nal rgano de control como porloquenad epuedeutilizarlosnidisponer bles en la medida de ellos para fines distintos a aquellos para los que fueron creados Esta limitaci n alcanza inclusive Constitucional tenga la calidad de cosa juzgada y exprese que tiene tal carÆcter de al afiliado activo aœn cuando fuera titular de la vinculante respectiva CIC en cuyo caso la restricci n sobre la libre utilizaci n y disposici n de los recursos pro visionales debe entenderse como temporal hasta que cumpla los requisitos legales para acceder efectivamentealapens ndejubilac n que la sentencia del Tribunal CAP 2 MEGANISMOS PARA TULO PROTECCI N DE LOS FONDOS AdemÆs las que normas relotivas alos derechos y a las libertades que la Constituci n reconoce se de conformidad interpretan con LA teriasraCificadosporelPerœ segœn en ma dispuesto Disposici n Final yTransitoria de la la Cuarta Constituci n Pol tica de los Fondos Provisionales El Sistema de Fuentes en referiremos nos del Derecho prevista en pensionaria se encuentra materia peruano ci n el Derecho En el Perœ la materia v lo Mecanismos Sustantivos de Hasta aqu nos hemos limitado a describir al Protecci LaProteai u i cional nCons n sistema de fuentes del ordenamiento jur dico a v la Declaraci n Un versaldeDerechosHumanosyconlosiratados PREVISIONALES DEL SPP 1 v precedente y acuerdos internacionales sobre las mismas IV C de entre una norma constitucional y otra rango de con Sin De acuerdo la 00 a a la pensionaria en A continua detalle al tratamiento Seguridad Social en particular la Pensi n de conformidad la Constituci n Pol tica a previsto en LL con lo Æ la Constituci n Pol tica de 1993 y desarrollada fundamentalmente en rango de ley y otras de rango b normas con reglamentario La seguridad social y las pensiones en la 1993yenlajurisprudenciadel Constituci nde 1 Tribunal Constitucional El sistema jur dico peruano tambiØn incluye a los tratados celebrados por el Estado los que encontrÆndose derecho nacional vigor forman parte del Como regla general dichos en tratados tienen rango de 8 As se ley v Considerando que las o tienen d versos esquemas renta vitalicia normas constitucionales inspiran el ordenamiento legal peruano y pri man sobre cualquier norma que se les oponga las personal renta contravengan nos vitalicia familiar retiro referiremos programado o en esta ciertas combi O naciones de las anteriores Consideraciones respecto de y Q la protecci n de los fondos privados de pensiones 271 n fundamentalmente secc la a Humanos de 1948 implica que todos los trabajadores del sector privado dependientes e indepen protecci n sustantiva que otorga la Constituci n Pol tica del Perœ de 1993 ciudadanos tanto pœblico y dientes tienen el derecho seguridad social Sobre el particular debemos mencionar que la Constituci n Pol tica del Perœ de 1993 con tiene la desarrollo bastante seguridad que a un nos espec ficamente al acceso a una en reconoce derecho de propiedad y el derecho l bremente 9 a v Æ del Perœ seæala lo a y contratar de los ciudadanos y el desarrollo de la uno nom a nacional entre otros que precise primer lugar el art culo 10 de la Constituci n Pol tica del Perœ establece que El Estado reco el derecho universal y progresivo de toda su protecci n persona aseguridad social para v v no la Constituci n an y pretende pueden son dispuesto constitucional vigente es mÆs realista cubrir todos los supuestos que texto a elevaci n de su calidad de vida O cuatro las caracter sticas iv materia de la ser servando bÆsicas que definen al Derecho a la Seguridad Social Pensi n en el Perœ desde el enfoque v ley los riesgos de enfermedad expresamente a maternidad invalidez desempleo accidente ve jez muerte viudez y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley el frentealascontingenciasquepreciselaleyypara En este sentido la Peruana de 1979 que enunciaba los riesgos cubiertos por la seguridad social refiriØndose En noce factores siguiente A diferencia de lo v eco lrii Otorga protecci n frente acontingencias la Pensi n la Constituci n Pol tica Elderechoalaseguridadsocial v la Significa que el acceso a este derecho por cada integrante de la sociedad es gradual lo que en tØrminos prÆcticos implica que estÆ delimitado por el tiempo y la situaci n econ mica de cada Con relaci n al tratamiento constitucional del Derecho a Esprogresivo ii derechos fundamentales el como acceder a lo oferta plural de previsionales Asimismo desarrolla E de desagregado interesa de los derechos vinculados la pensi n servicios social y e a la seguridad social re ley su desarrollo Procura la elevaci n del nivel de vida constitucional10 Precisamente el objetivo final del sistema de iEs un la derecho universal seguridad tingencias La vocaci n de universalidad de este derecho Æ reconocido a nivel constitucional tiene en la Dedaraci n su base social que ciudadanos que en el Perœ presenten se puedan l m tar capacidad para el dros calidad de vida Universal de los Derechos en su trabajo no que las es en con la vida de los o restr ng r su generen desme v 9 La Constituci n del Perœ contiene o los cuales en el Cap tulo I T tulo I una lista de los Derechos Fundamentales de la Persona menciona expresamente el Derecho a la Pensi n Antes se le considera como un Æerecho social y 5in econ mico perjuicio de ello el art culo 3 del Cap tulo I T tulo I precitado contiene una clÆusula general que establece que la enumeraci n de los derechos establecidos en el presente Cap tulo no exduye a los ciemÆs entre no se que la Constituci n garantiza no hubiesen sido induidos de ci n como ser a el caso con se asegura la protecci n y tutela constitucional de ciertos derechos que expresa en el catÆlogo de derechos fundamentales previsto en la Constitu la Pensi n lo cual manera del Derecho a j F 10 ABANTO REVILLA CØsar y otros la ituci Cons n Comentada Gaceta Jur dica Lima 2006 pp 419 422 V 11 p Q 2 Art culo Toda 22persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seg ridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci n internacional habida cuenta de la organizaci n y los recursos de cada Estado la satisfacci n de los derechos econ micos sociales y culturales de su personalidad JosØ Anton o Payet Puccio Sheila La indispensables Serna a su JordÆn dignidad y al libre desarrollo Cabe indicar que si bien puede ex stir una discusi n te rica respecto de si el SPP tiene TØngase en cuenta que la Constitu ci nvigentefuepromulgadael29dediciembre las caracter sticas necesarias para considerar se como un rØgimen de seguridad social en de 1993 cuando estaba ya el caso peruano resulta opini n clÆro que el Constituyente opt por una visi n que cuando la Constituci n nuestra en amplia de seguridad social como un sistema una pluralidad de instituciones la individuo posible ignorar el SPP No es des en privadas comprende funcionamiento en se consecuencia DOaaa H refiere a entida claramente a GCC las AFP que operan el SPP conformado por y mecanismos De esta que e SPP no forma si bien es posible reœna alguna de las caracter sticas propias de seguridad social la a nuestro crite rio no cabe duda que es una parte del conjunto de instituciones y mecanismos previstos por el Constituyente gral de para conformar el sistema inte seguridad social del Perœ Pluralidad y libre Por ello en el Perœ los trabajadores al mo su actividad laboral tienen mento de iniciar la posibilidad de optar entre el SNP el SPP o trabajador afiliado al SNP puede al SPP Finalmente un trabajador afi traspasarse liado al SNP puede retornar al SNP si encuentra dentro de un supuesto de libre desafiliaci n conforme explicaremos mÆs adelante Asimismo un E v acceso Intangibilidad de fondos y reservas El art culo 11 de la Constituci n Pol tica del Perœ establece que ElEstadogarantizaellibreacceso lugar el art culo 12 de la Constituci n v prestaciones de salud ya pensiones entidades pœblicas privadas o mixtas Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento se El texto constitucional bio sustantivo con de En tercer Pol tica dispone que Los fondos ylas reservas de social son la seguridad intangibles Los recursos a travØs a en la forma y bajo la la seæala le que vigente plante un responsabilidad 0 un cam relaci n al texto constitucio nal anterior de 1979 que establec a aplican rØgimen El primer punto que debe destacarse Constituci n Pol tica se refiere a es que la los fondos y reservasdelaseguridadsocial respecto Al sedebe una instituci con naut nomaydescentralizada entenderpor alconjuntodeingresosque fondos estar an destinados exclusivamente pare la aten personer adederechopœblicoyfondosaportados centralizado de pensiones al indicar que ser a por el Estado trabajadores y empleadores quien tiene a su cargo la seguridad social ci n de prestaciones En lo que nos concierne ello los fondos destinados al pago al pago importa al financiamiento de o LL v pensiones El texto constitucional vigente legitima la descentralizaci n del sistema pensionario y la privatizaci n del mismo De acuerdo a ello en el Perœ coexiste el rØgimen el SNP ONP creada 25967 en como una a cargo de la 1992 mediante el Decreto instituci n Ley pœblica descentra lizada del Sector Econom a al lado del rØgimen del SPP conducido por las administradoras privadas Esta de fondos de pensiones evidencia que en la configu constitucional la seguridad social en el disposici n raci n Perœ opera sobre la base de la tituciones y modelos y pluralidad de ins privilegia la libertad del En el caso montos de reservas la referencia las es a los constituidos para cubrir contingencias futuras segœn las proyecciones y estimaciones financieras que se efectœa para atenderlas para lo cual se realiza cÆlculos actuariales sobre la base de la estimaci n de diversos elementos tales como la evoluci n de recursos respecto de la protecci n de los fondos privados 1 probables ingresos obligaciones pensiones nœmero de asegurados y plazo considerando factores demogrÆficos como la PEA tasa de desempleo factores biomØtricos tasa de natalidad y morta lidad esperanza de vida pol tico sociales plan de seguridad social estatal entre otros 12 y Q 12 ABANTO REVILLA CØsar y otros Lo Constituci n Comentada Gaceta Jur dica Lima 2006 p 438 Consideraciones Æ de pensiones 273 El concepto de intangibilidad normativamente en el 817 mediante el cual gislativo fue desarrollado Propiedad ylibertad de contrataci cre se el Fondo Aœn cuando no se refiere directamente Consolidado de Reservas Previsionales FCR como fondo para respaldar las obligaciones de materia los reg menes previsionales titucional al derecho De conformidad con las a cargo de la ONP normas reglamentarias del FCR Decreto EF los 96 Supremo No 144 provisionales que administra el FCR son intangibles es decir que no pueden ser donados embargados rematados dados en fondos y 4arant a carÆcter n del Decreto Le marco este anÆlisis destacar el reconocimiento la a a considerado pensionaria hemos la en cons propiedad privada y a la libertad de contrataci n Constituci n Pol tica previsto en la reservas o destinados para un fin que no previsional el subrayado es sea de nuestro Como ha visto se con respecto a la propiedad el art culo 2 inciso 16 de la Constituci n Pol tica establece que Toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia Asimismo el art culo 70 de la Constituci n Pol tica consagra la invio La protecci n de intangibilidad prevista Constituci n Pol tica tiene v rantizar que los fondos y la finalidad ga destinados reservas atender obligaciones pensionarias a v como en no sean indebidamente utilizados en objetivos distintos a aquellos para los cuales fueron creados tanto a nivel del SNP como del SPP No existe raz n C para v distinguir respecto de la aplicaci n de esta los fondos del SPP respecto de los del sistema pœblico A nuestro criterio habida garant a a cuenta del rØgimen plural v previsto v duda de que como en de seguridad la Constituci n del Perœ los fondos y tanto social no reservas cabe del SNP los fondos de pensiones que administran fondosyreservasdelaseguridadso son IasAFPs cial en tal sentido y gozan de la intangibilidad que establece la Constituci n labilidad del derecho de propiedad y seæala ademÆs que El Estado lo garantiza Se ejerce en armon aconelbiencomœnydentrodeloslimites de ley A nadie puede privarse de su propiedad sino exclusivamente por nacional De las Entendemos que sin perjuicio de reiterar que aplicaci n se da tanto en el sistema pœblico el sistema privado entendemos que el telos de la norma constitucional como cualquier normas por n el precitadas se desprende que constitucional de la la actual configuraci n propiedad es diferente a aquella prevista en la Constituci n Pol tica de 1979 que establec a que la propiedad deb a encontrarse acorde con el interØs social Aœn cuando la diferencia sutil como su seguridad pœblica declarada necesidad ley y previo pago en efectivo de indemnrzacr justipreciada que incluya compensaci n por eventual perjuicio es v o de causa tiene la puede ser entendido individuales lo cual el bien comœn suma una de intereses connotaci n menos socialista y de solidaridad como Æ otra garant a como emanada de la Carta Magna tiene destinatario del mandato de intangibilidad fundamentalmente manera tal a los poderes del Estado de que se eviten situaciones Ilas ocurridas en el pasado de Seguridad Social IPSS con como aque el Instituto Peruano antesa cargo del SNP recurri sistemÆticamentea enlacualelGobierno losfondosyreservasparaatenderlacajafiscalypara la realizaci n de obras pœblicas 13 V Q 2 4 Asimismo como puede titucional de la medida que la verse la propiedad protecci n no es absoluta Constituci n cons en la la figura prevØ propia expropiaci n Sin embargo la Constituci n Pol tica establece un mecanismo legal para que de la el afectado en su derecho debido procedimiento y de prop edad en su tenga caso un un derecho de indemnizaci n que lo coloque en una situa ci n por lo menos igual a aquella en a que se encontraba antes de serexpropiado Por lo demÆs 13 ABANTO REVILLA CØsar y otros Op Cit p 438 14 RUBIO CORREA Marcial Estudio de la Constituci n Pol tica del Perœ de 1993 Tomo III Fondo Editorial de la PUCP Lima 1999 p 365 JosØ Antonlo Payet Puccio 1 Sheila La Serna JordÆn parece dif ci incluir un supuesto de necesidad y utilidad la de quejustifique pœblica los fondos privados La seguridad social en la jurisprudencia de Tri unal Constitucional expropiaci n de pensiones Habiendo mencionado cuÆles Finalmente debemos enfatizar de derecho de efecto multiplicador75 el derecho de previsto antes propiedad constitucional tiene lo cual propiedad en los art que el concepto no quiere solo se un decir que encuentra culos 2 y 70 de la Constituci n constitucionales que son D0 las bases otorgan blindaje al SPP interpreta @ conviene destacar ahora c mo ha do el Tribunal Constitucional el concepto de seguridad social y en particular el Derecho a la Pensi n comentados sinotambiØn comprendeotros derechos e instituciones de rango constitucional De esta manera como verÆ mÆs adelante puede considerarse que la propiedad abarca incluso el derecho a una pensi n Para estos numerosas La libertad de contrataci n estÆ tambiØn protegida sentido en re derecho fun como un damental de la persona Perœ En este resulta conveniente sentencias se a travØs prec sar ha referido en de una inter pretaci n vinculante al Derecho como un conocida y efectos que el Tribunal Constitucional la Constituci n del el art culo 2 inciso 14 de ci n a la Pensi n derecho fundamental de configura legal Expediente No 2005 1417 AAlTC AI051 0050 2004 2004 AI AI 0004 2005 AIacumulados ya que requiere 2005 007 STC de la asistencia o intermediaci n de una ley la Constituci n reconoce el derecho de toda para alcanzar delos contratos ha sido desarrollada santidad por el art culo 62 de la Constituci n Pol tica que eficacia directa autoaplicotivas como el dere cho a la vida o e derecho a la salud o el derecho Lalibertaddecontratargarantiza estableceque de plena concreci n y ser materia de acontratarconfinesl ci Adiferenc persona siempreque os judicializaci a n de otros derechos no se de orden La pœblico fundamentales se contravengan leyes derivan de normas de que quelaspartespuedenpactarvÆlidamentesegœn propiedad o a contratar con fines l citos y que son judicializables de manera inmediata las el derecho vigentes al iiempo del contrato Los tØrminos contractuales no pueden ser modifica dos por leyes u otras disposiciones de cualquier clase Entonces de acuerdo con la garant a prevista en la Constituci n Pol tica los tØrminos normas contractuales una acordados no pueden ser modificados por normas posteriores de cual 16 Como se ha visto anteriormente quierclase a a la seguridad Æ v social y el Derecho la Pensi n reconocidos por la Constituci n de un conjunto de pol ticassociales requieren para que el ciudadano ejercitarlos de manera pueda gozar de ellos y 78 plena vez siendo la relaci n afiliado AFP de naturaleza contractual el reconocimiento constituye un de protecci n del SPP contratar a la libertad de mecanismo adicional El debate en torno al Derecho de Pensi n tambiØn ha involucrado la discusi n sobre si cuenta con sustento constitucional directo precisamente por su naturaleza de derecho pro gramÆtico odeeficacia diferida por lo que se ha discutido sobre la posibilidad que el Derecho Æ a v N 15 MEJORADA CHAUCA Mart n La Acci n de Amparo y el incumplimiento contractual Publicado Peruano el 2 de marzo de 7 995 16 Si bien doctrina autorizada ha interpretado que la intangibilidad de los contratos prevista en el art culo 62 de ta Constitu ci n solo incluir a a normas dispositivas sobre las que cabe pacto en contra no as a las normas y imperativas en el diario oficial El 17 Este carÆcter p ogromÆtico o eficocio diferida del Derecho a la Pensi n ser a en real rdad un lugar comœn para todos los derechos prestacionales o derechos econ micos y sociales como los denomina nuestra Constituci n 18 y Pol tica tQ De ah que la UndØcima Disposici n Transitoria y Final de la Constituci n Pol tica mencione que Las disposiciones de la Constituci n que exijan nuevoso mayores gastos pœblicos se OO Q aplican progresivamente Consideraciones respecto de la protecci n de los fondos privados aaa de pe siones 275 la Pensi n de sea susceptible de protecci n a travØs proceso constitucional constitucional de amparo un Sobre el particular como el proceso el art culo 38 del carece no en defensa C digo de un derecho que de susTento constitucional directo estØ referido a o que aspectos constitucionalmente v v Æ o fundamental en fronteras de los derechos y valores constitucionales Cabe precisar que para establecer reglas claras sobre cuÆl es l mite de protecci n constitucional del Derecho a la Pensi n elTribunal Constitucio nal ha definido el contenido esencial del dere chofundamentalalapensi n nœcleoduro como materia de protecci En la sentencia reca da sobre el No TC 1417 AA 2005 antes derecho se Expediente citada el Tribunal Constitucional ha adoptado el criterio segœn el cual la expresi n sustento constitucional contenido en el art culo 38 del C digo directo encuentra a una pensi n De conformidad m nima vital con el criterio expuesto nosereduceaunatutela ProcesalConstitucional forman parte del contenido esencial directa mente protegido ilas disposiciones legales normativo del texto consTitucional que establecen los formal por el requisitos del libre acceso pro serefiereaunaprotecci contrario nmaterial seguridad social consustanciales el a a la actividad pœblica o privada dependiente o homine delaConstituci n en queseintegra Norma Fundamental con los Tratados de dere independiente que permiten dar inicio al perio do de aportaciones ii las disposiciones legales choshumanos tantoanivel positivo comoanivel las con interpretativo y disposiciones legales que que establecen los requisitos para la obtenci n al sistema de desarrollandirectamenteelcontenidoesencialde v l mites n constitucional seæalando conformado que por iel derecho de libre acceso a una pensi n ii el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y iii el protegidos delmrsmo v a los principios Procesal Constitucional que regula la proceden cia de la pretensi n de amparo seæala que No procede el amparo mente atribuib e a derecho atenci n losderechosfundamentalesqueas lorequieran a la Pensi n iii las pretensiones mediante las cuales se busque preservar un Tales disposiciones afirma elTribunal Constitu m nimo cional relaci n del derechofundamental canon en su forman sentencia el denominado de control constitucional bloque de o constitucionalidad del Derecho con lo cual vital a la deriva de la estrecha a la pensiones vida y iv las afectaciones al igualdad material en la aplicaci n el derecho derecho se a la de la v Asimismo el Tribunal Constitucional concluye un derecho tiene sustento constitucional directo cuando la Constituci n ha reconocido expl cita o impl citamente un marco de referen ley respecto de personas que se encuen tran en idØntica o anÆloga situaci n y que no se encuentren basadas en causas razonables proporcionales y objetivas Mecanismos Procesales de Protecci n 2 cia que delimita nominalmente el bien jur dico susceptibledeprotecci n existeunbare Esdecir modedelimitaci ndeesemarcogarantista que i transita desde la delimitaci n mÆs abierta a la mÆsprecisa Correspondiendounmayoromenor desarrollo legislativo en funci n de la opci n le gislativa de desarrollarderechos fundamentales establecidos porelconstituyente Habiendo analizado el contenido ahora las nstituciones procesales que hacen efectiva Si bien con Para el Tribunal Q Pensi n es Constitucional sin duda un el Derecho a la derecho fundamental cuyo contenido necesita configuraci n o delimitaci n legal es decir que la leyculminarÆ una Q la delimitaci n concreta del contenido directa 276 JosØ Antonio Payet Puccio I Sheila blindaje y constitucional del SPP y los derechos de los afi liados a este corresponde revisar brevemente su es tutela cierto que los derechos que cuentan sustento constitucional reconocidos por el Estado gozan de una tutela especial atribuible carÆcter fundamental ello no basta para lograrsu protecci n como bienesjur dicos sino que ademÆs resulta imprescindible que el orde namientojur dico proporcione los mecanismos a su La Serna JordÆn suficientes para tutelar dichos derechos ante un tercero imparcial e diga independiente que con la finalidad de hacer efectiva recho caci n En este sentido tiene por lo para previstas su exigibilidad nuestro su ordenamiento las siguientes poder pœblico menos ante el de apli v as duos de la sociedad civil con de cinco mil ciudadanos firmas comprobadas por el Jurado Nacional Elecciones o los colegios profesionales en materias de especialidad por funcionarios pœblicos 19 su adicionalmente c Los efectos de la sentencia fundada reca da 1 2 a OrdenamientoJur dicoperuano en el Procesos de Defensa Consiitucional El procesodeinconstitucionalidadydeacci npopu lartienen alcance general En el caso del proceso de inconstitucionalidad deja sin efecto la norma Proceso de Inconstitucionalidad y el 20En impugnada sin efecto retroactivo Proceso de Acci n la acci n Popular popular retroactivo de la El art culo 200 inciso 4 de la Constituci n se el caso de declara la nulidad con efecto norma impugnada es tablece como garant a constitucional la Acci n De acuerdo a lo anterior toda delnconstitucionalidad procedecontra Esta las normas que tienen rango de ley leyes decre tos legislativos decretos de urgencia tratados legaloreglamentarioquecontravengalasdispo reglamentos carÆcter del Congreso normas regionales de general y ordenanzas municipales que constitucional la Acci n Popular que procede porinfracci n de la Constituci n yde la ley contra normas administrativas yresolu ciones y decretos de carÆcter sea general cualquiero la autoridad de la que emonen norma con rango siciones constitucionales en materia pensionaria puede ser impugnada en la v a constitucional me diante los mecanismos ex post v antes descritos a contravengan la Constituci n en la forma o en el fondo Asimismo el art culo 200 inciso 5 de la Constituci n establece como garant a los reglamentos Oa b Proceso de Tutela de Derechos Fundamentales El Proceso v ConstitucionaldeAmparo El art culo 200 inciso 2 de la Constituci n esta blece como garant a constitucional la Acci n de Amparo Esta procede contra el hecho u omisi n por parCe de cualquier autoridad funcionario v o persona que vulnera oamenaza los demÆs dere Tanto el Proceso de Inconstitucionalidad y el Proceso de Acci n Popular tienen por finalidad chosreconocidosporlaConstituci n Cabe la defensa de la Constituci n por infracciones contra normas contra su jerarqu a normativa venci n directa o sea tal contra indirecta por el fondo o que la Acci n de legales11 Amparo No procede ni contra Resoluciones Judiciales emanados de procedimiento LL v regular por la forma principio el Proceso Constitucional de Ampa ro peruanotiene porfinalidad tutelarde manera urgente aquellos casos en que se hubiera in En Mientras que el proceso de acci n popular iniciado por cualquier persona el de inconstitucionalidad solo puede ser proceso puede precisar ser promovido por un universo limitado de indivi currido en una Æ afectaci n directa de los derechos fundamentales buscando determinar si la afectaci n por medio de este es de carÆcter incons v 19 Entre estos el Presidente de la nœmero 20 Salvo de en legal de congresistas Repœblica el Fiscal de la Naci n el Defensor presidentes regionales etc del Pueblo el veinticinco por ciento del los materia penal cuando favorece al legalidad reserva de ley no reo y las normas tributarias dictadas en contravenci n a los principios confiscatoriedad igualdad y respeto de los derechos fundamentales previstos en el art culo 74 de la Constituci n Pol tica del Perœ 21 Sin perjuicio de lo cual el C digo Procesal Constitucional Peruano que desarrolla el proceso constitucional de am en normas que violan los derechos fundamentales en paro faculta a utilizar este proceso contra actos basados ciertos supuestos Consideraciones respecto de la protecci n tQi Q de los fondos privados de pensiones 277 protegido poreste derecho cosas a Cuando b titucionalysiincidesobreelÆmbitodirectamente derecho a la o el propiedad protecci n tratar cuya a como de libertad de a el la la Pensi n que tienen una o de eficacia diferida y cuyo contenido debe v ser pensi n de ju invalidez a pesar de una requisitos legales mediante monto de a un m nimo vital d Supuestos que se niegue el otorgamiento de una pensi n de sobrevivencia a pesar de contar con los requisitos legales para obte nerla casos de viudez orfandad y pensiones de ascendientes delimitado e Afectaciones al derecho a la igualdad legalmente requiere efecto elTribunal Constitucional ha establecido las siguientes condiciones para la procedencia consecuencia de trato diferenciado de la Acci n de derecho se un para en anÆlisis ulterior A tal nas que se Amparo22 a la un sistema igualdad se como perso pensionario verÆ afectado si de bases razonables y objetivas que diferenciado a Que la pretensi n sea vÆlida atribuible a una disposici n constitucional que reconoce un a encuentren en condiciones simi lares al interior de carece justifiquen El se proporcionales el tratamiento derecho y v b Que dicha pretensi n vÆlida se derive di rectamente del contenido esencial de un v derecho protegido constitucionalmente guarde alguna relaci n con o Øl Sin perjuicio debe tenerse Para establecer sobre cuÆl es l mite reglas claras de lo anteriormente en cuenta que el seæalado C digo Procesal Constitucional establece que una demanda de amparo no puede rechazarse liminarmente esto v persona el pensi n misma concretamente sobre el derecho travØs del proceso naturaleza de derecho programÆtico E una Aquellas pretensiones vÆlidas las que se busque preservar el con prÆcticamente inmediata y no requiere mayor explicaci n En el caso de otros derechos constitucionales el Derecho a obtenerla constitucional de amparo resulta como o haber cumplido los de un c Existen derechos constitucionales cesant a bilaci n al estado anterior a la violaci n del derecho constitucional disponiendo cumplimiento mandato legal o acto administrativo niegue reconocimiento de fin de reponerlas el le se en es sin pronunciamiento cualquier sobre el fondo supuesto sino solo cuando esta manifiestamente improcedenCe Ello sigue regla prevista en la doctrina segœn la cual el de protecci n constitucional del Derecho a la Pensi n el Tribunal Constitucional ha definido sea el contenido esencial del derecho fundamen privilegia antesqueeldecompetencia NØstor Alrespecto Pedro Sag Øs refiere que por regla general en tal a la pensi n indicando que se manifiesta concretamente en los escenarios descritos a principio de la tutela de urgencia se caso de duda sobre la compeCencia de un magis el trado juez requerido deberÆ conocer la acci n continuaci n a En la vulneren los caso se requisitos del libre dentrodelo losmagistrados comentandoque evitar cuestiones de competen acceso posible deberÆn al Sistema Nacional de Pensiones El iQ que atenten contra la celeridad del amparo y la pronta resoluci n de los problemas que se al sistema deseguridad social que per mitan dar inicio al periodo de aportaciones procederÆ cumplido rios pero Amparo cuando el demandante hubiera con se seguridad le requisitos legales necesa niegue el acceso al sistema de resuelven en dicha z3 acci r los Estas disposiciones tienen por objeto prevenir bajo pretexto de incompeten las lesiones que social o y 22 V 278 contemplados en la Sentencia dejulio de 2005 del Tribunal Constitucional reca da en el Expediente No 1417 2005 AA de fecha 8 TC 23 Q Fundamentos SAG S NØstor Pedro Derecho Procesal Constitucionol Acci n de Amparo Cuarta Edici n ASTREA Buenos Aires 1995 PP 339 JosØ 340 Antonio Payet Puccio I Sheila La Serna JordÆn cia podr an generar perjuicio irreparable un al En este sentido el art culo 1 de Ley 27584 Ley la QO derechoconstitucionalencuesti n yprivilegian del Proceso Contencioso Administrativo el urgente carÆcter de la tutela del amparo en consideraci n de la naturaleza fundamental de LPCA establece que la finalidad de la acci n contencioso administrativa es el control jur dico oaoman o losderechosafectados porelPoderJudicialdelasactuacionesdelaadmi nistraci n pœblica sujetas al derecho adminisTra U LrL Protecci n c Procesal Civil Laboral AdminisTrativa de los administrados Como regla cuentre de general todo afiliado que no se en acuerdo con algœn aspecto derivado de la administraci n de su fondo de pensi n por parte de la AFP estÆ facultado para presentar su reclamo por escrito a la AFP siendo este derecho de naturaleza contractual de tivo yla efectiva tutela de los derechos e intereses derivado del contrato afiliaci n Asimismo la controversia no resuelta de manera directa con la AFP puede ser sometida a conoci miento de la SBS quien se pronunciarÆ mediante decisi n inapelableycon la quesedarÆ poragota Segœn las normas citadas la LPCA faculta a cual quier ciudadano a solicitar ante el PoderJudicial la revisi n en sede judicial de una decisi n ad ministrativa que le causare perjuicio incluyendo decisiones en materia pensionaria AI efecto de berÆ cumplirse entre otros requisitos con agotar la denominada v a previa Esto implica que en principio el afectado debe haber cumplido con interponer en sede administrativa los recursos que la legislaci n le provee para cuestionar la decisi n que vulnera sus derechos 24 dalav aadministrativa Enestecasodichadecisi n medianteDecretoLegislativo1067 Sinembargo podrÆ ser dejunio de 2008 se modific forme a impugnada lo indicado en ante el PoderJudicial con el literal d siguiente ciØndose v a el De otro lado conviene que la del precisar Ley procesales para la SPP provee de mecanismos defensa del afiliado cuyos aportes no hubiera pagado el empleador En dicho escenario la AFP debe iniciar un proceso de ejecuci n para demandar la cobranza de adeudos provisionales en la v a SPP judicial Para estos efectos la Ley del impone en las AFP la carga de determinar el monto de los aportes adeudados por el emplea dor mediante una Liquidaci n para Cobranza la cual constituye t tulo ejecutivo como caso en v la LPCA estable al v de la excepci n agotamiento pretensi n planteada el cual la en la demanda estØ referida al contenido esencial de la pensi n y haya sido denegada instancia administrativa en la v primera Y Otro punto importante que debe resaltarse con relaci n al proceso contencioso administrativo es que la este recurso no la n administrativa del acto interposici n de ejecuci n de la decisi impugnado sobre la base de la suspende presunci n v de la salvoqueeljuez legalidaddelacfoadministrativo disponga la concesi n de una medida cautelar a d Administrativo ProcesoContencioso La Constituci n Pol tica establece Lasreso que QuizÆ a manera de paliar la situaci n antes descrita y atendiendo al reconocimiento del Derecho a la Pensi n como un derecho fun luciones administraTivas que causan escado son susceptibles de impugnaci n medionte la acci n damental protegido constitucionalmente la modificatoria a la LPCA ha diseæado un proceso administrativa contencioso especial denominado proceso urgen e el cual o 24 As pues mediante la pretensi n contenciosa administretiva se busca i la decfaraci n de nulidad total o ineficacia de actos administretivos ii el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interØs o parcial jur dicamente tutelado y la adopci n de las medidas o actos necesarios para tales fines iii la declaraci n de contreria a derecho y el cese de una actuaci n material que no se sustente en acto administrativo iv se ordene a la Administraci n Pœblica la realizaci n de una determinada actuaci n a la que se encuentre obligada por mandato de la virtud de acto administrativo firme v ola indemnizaci n por el daæo causado Consideraciones respecto de la protecci n de los fondos privados de ley o en pensiones y Q V Q Q 279 resulta aplicable materia en entre otros a controversias previsional en cuanto se refieran al contenido esencial del Derecho a la Pensi n Este procedimiento contiene plazos bastantes expeditivos para su resoluci n finaL25 En la Constituci n Pol tica de 1993 art culo 205 el Perœ reitera el reconocimiento de las Cortes Internacionales seæalando expresamente que Agotada la jurisdicci n interna quien se consi deralesionadoenlosderechosquelaconstituci n reconoce e Protecci n Penal puede recurrira los Tribunales uorganrs internacionales constituidos segœn traTados mos de los que De acuerdo a la o y la SBS Ley pueden del SPP el accionar trabajador penalmente por delito de apropiaci n il cita contra los repre sentantes legales del empleador en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligaci n de pagar los aportes previsionales que hubieren rete nido Esta protecci n en la v a penal se otorga v sin perjuicio multas y v de las sanciones administrativas que deban ser asumidas por el la demora o el incumplimiento por moras empleador de su obligaci n de retenci n y pago v v O a nos parte de la Convenci n de tienen el derecho a recurrir mecanismos a procesales supra legales internacionales frente al Estado Peruano en tutela de sus derechos fundamentales incluyendo el derecho funda mental a la pensi n La disposici n constitucio nal prevØ para ello tres requisitos a El agotamiento de la jurisdicci n interna Ello quiere decir que antes de interponer la acci n a nivel supra nacional el denunciante deberÆhaberacudidoa lostribunalesnacio nales en defensa de sus derechos habiendo agotado todas las instancias judiciales el gerente sabilidad que recae o funcionario de mÆs alto nivel o el titular del pliego en caso de empleadores que sean entidades pœblicas incluso constitucionales previstas e por el ordenamiento interno b El MecanismosdeJusticialnternacional 2 segundo requisito hace referencia a un concepto mencionado previamente lÆ validez de la pretensi n El denunciante El texto de la Convenci n Interamericana de deberÆsertitulardeunaacci nvÆlidamente Derechos Humanos fundada crea en su Cap tulo VIII la Corte Interamericana de Derechos Humanos en adelante CIDH constituye una instancia garantiza la protecci n efec derechos constitucionalmente en protegidos el Derecho a la Pensi n Esta internacional que Æ ser San JosØ y haberse reconocido expresamente la competencia de la CIDH los ciudadanos perua medida si el empleador retiene el monto correspondiente a la aportaci n obligatoria al afiliado y no paga en el plazo de ley se sujeta a la responsabilidad penal antes referida respon en parte el Perœ De esta manera ai En esta L es la AFP tiva de los derechos humanos reconocidos en los Pactos Internacionales de los que los Estados son c Esta acci n debe ampararse en los tratados suscritos por el Perœ El art culo 55 de nuestra Constituci n Pol ticaZb prevØ la previamente parte La Constituci n Peruana de 1979 seæal incorporaci n expresamente el reconocimiento los tratados al ordenamiento interno ello a la Comisi n Interamericana de Derechos Humanos y la CIDH precepto que hasta hoy mantiene su vigencia automÆtica del contenido de quiere decir que los tratados que debidamente celebrados y se hayan sido encuentren rn r 25 V 26 Q 280 Estas pretensiones se trasladan como medida urgente previo traslado cido el plazo con o sin absoluci n de la demanda el Juez dictarÆ pretensi n invocada dentro del plazo de cinco d as en a la otra parte por el plazo de tres d as Ven la sentencia la medida que corresponda a la CONSTITUCI N POL˝TICA DEL PER Art culo 55 Los tratados celebrados por el Estado y JosØ Anton o Payet Puccio en vigor forman parte del ordenamiento nacional Sheila La Serna JordÆn vigor segœn las normas internacionales que los rijan integrarÆn de manera auto De acuerdo lo anterior si el Estado eliminaci n del SPP como mÆtica el derecho nacional aœn basÆndose en en en el CAP˝TULO AN`LI515 DE DERECHOS propiedad Primero el derecho de propiedad de los propios fondos privados de pensiones como AFECTADOS POR UNA titulares de los activos que integran Utilizando 3 PODR˝AN SER SITUACI N DEL ponencia en de anÆlisis los concep rechos constitucionales en caso que se de quØ ser vulnerados podr an implementase en el medida respecto del SPP similar a Perœ la dada una en el argentino Para efectos del anÆlisis derecho constitucional dependiente analizarÆ la posible consideraremos cada en forma aislada e in sentido por ejemplo se vulneraci n del Derecho En este a Enestemarco cadaafiliadotieneautØnticamen propiedad sobre el saldo de su CIC de manera te que la privaci n de este derecho constituir a afectaci n inconstitucional al derecho de propiedad en rigor una confiscaci n aunque sea reemplazado por otro derecho pensionario En tal sentido la eliminaci n del SPP al estilo del caso Argentino implicar a una clara vulneraci n del derecho de propiedad la Pensi n sin tener en cuenta que la misma a gubernamental podr a importar una del derecho de propiedad del derecho contratar o del derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias a Como Derechoalapropiedadylaherencia se indic una anterioridad el rØgimen Repœblica del Perœ es el de con econ mico de la econom a social de mercado en la que se protege el derecho de propiedad como una base fundamental de la organizaci n del siste ma econ mico En este sentido limitaciones al derecho de que el bienestar colectivo si bien existen propiedad no puede es ser claro apro vechado discrecionalmente por los qobiernos para hacerse de la propiedad privada de manera Derecho b actuaci n violaci n a la En v acepci n coloquial intangible es algo que Para la legislaci n nopuedeodebetocarse peruana que recoge la garant a de intangibi de recursos provisionales prevista en la lidad Constituci n Pol tica los fondos de la seguridad su social son recursos tenor de la se propia aplican en la Como de propiedad implica la necesidad se forma mencion intangibilidad mente en el Ello implica su afectaci n v O a losrecursos que que seæala la v ley LL v anteriormente el concepto fue desarrollado normativa marco mediante el cual nivel intangibles Constituci n se del Decreto cre el Legislativo 817 FCR precisÆndose a Æ losfondosyreservaspre reglamentarioque visionales queadministra el FCRson intangibles a Asimismo las normas aplicables a la ONP27 esta dejustificarsuviolaci nenunacausafundada delosSistemasprevisio losrecursos blecenque deseguridadnacionalonecesidadpœ enlaley nalesacargodelaONP soninembargablesys lo yelotorgamientodeunaindemnizaci n puedenserutilizadosparapagarlasobligaciones blica derivada de v de los Intangibilidad Fondos y Reservas Previsionales arbitraria El reconocimiento de la inviolabilidad del derecho de L carteras derecho de propiedad de los afiliados al SPP una Q pensionarias los gastos inherentes al manejo de h F V 27 Reglamento de la Ley que establece la Reestructuraci n Integral de la ONP aprobado por Decreto Supremo N 108 0 Q MEF 2008 Consideraciones respecto de la protecciÆn de los fondos privados de pensiones aaa E la secci n anterior de esta continuaci n analizamos a sus OO y que son administrados por las AFP Pero el anÆlisis tambiØn debe hacerse a otro nivel el como marco desarrollados caso el derecho de GONSTITUCIONALES QUE TIPO ARGENTINO tos la argentino la cautela del interØs colecti vo es evidente que se vulnerar a V dispusiera caso 281 susinversionesylosgastosdeadministraci n del En el seampl anlossupuestosdeapli Conestanorma caso del SPP no existe una norma que seæale expresamente el carÆcter intangible de los recursos de los fondos privados de pensio caci n de los recursos nes sistema el agregado y subrayado nuestros son previsionales no solo para Esto quiere decir que los atenderlasobligacionespensionariasacargodel se Estado sino tambiØn los gastos derivados de la administraci n y gesti n del SNP distintos no a Como SPP expuestos a usos los previsionales Desde luego que se el esclaroquelosfondosdepensionesqueadmi de los fondos del SPP nistran las AFPs tienen el carÆcter de fondos y reservas deseguridad social Su carÆcter privado SPP establece a Cada fondo de pensiones se cumpla a es un patrrmonio y aut nomo debe ser constituido como un portafolio de inversiones separado y distinto al ii v patrimonio de la de AFP lo conduce y opera y ii los otros fondos que integren la cartera de la AFP AI efecto la Ley del SPP es tablece de manera expresa que las AFP deben Ilevar contabilidad separada y registros operaciones porcada fondo administrado de es y los derechos de propiedad que recaen sobre ellos son por completo independientes no son y contradictorios con lo anterior Considerando lo descrito viene evaluar si implicar a una violaci n del derecho a la intangibilidad de los fondos Bajo este escenario hipotØtico los fondos del SPP o nacionalizaci n probablemente Segœn lo los activos de cada fon indicado do que administra v por AFP no responden obligaciones propias de las AFP obligaciones v una de otros fondos a ni por carqo de la AFP b LL v Æ Ley del SPP establece que los bienes que integran los fondos de aportes obligatorios bajo el SPP y los aportes voluntarios con fin provisional entreotros son inembargables el subrayado es nuestro por lo que en princi pio los acreedores de los fondos no podrÆn dirigirse contra los recursos que integran sus La carteras c del fondo de que se Ley del SPP el patrimonio pensiones y las operaciones con realicen la con cargo a estos se encuen traninafectasalpagodetodotributocreadoo porcrearse losquerequieren inclusivedeaque de norma exoneratoria expresa Asimismo encuentran inafectos al Impuesto a se la Renta un por fondo comœn destinado atender obli ley expresa a gaciones previsionales por nominalmente se mantendr ejemplo Ley del latotalidaddelosrecursos queseæalaque SIPA œnicamente podrÆn ser utilizados para pagos de es lo seæalado en el art culo 8 de la los beneficios del Sistema Argentino Si mantiene y respeta el carÆcter previsional pensionarios pero por ley se cam bia su forma de aplicaci n dentro de la finalidad previsional podr a eventualmente discutirse la vulneraci n de la garant a de intangibilidad de se de los fondos reservas de seguridad en la discusi n carece de utilidad en el prÆctica esa de los fondos del SPP por dos caso que un privados de pensiones y cambiar su destino sin ulterior el uso de tales tener como motivaci n SPP la violaci n del derecho de Payet Puccio Sheila En parece remota la posibilidad de Gobierno proceda a afectar los fondos seextienden tambiØn Antonio razones primer lugar Lasinafedacionesantesmencionadas pensiones JosØ social que establece la Constituci n Sin embargo recursos CIC Previsional lntegrado peruano comisionesylas intereses losdividendos gananciasdecapitalpercibidasporcadafondode a cada lo que al menos a el carÆcter pre visional de los fondos de pensiones Un los fondos y De acuerdo en esta secci n con medida de confiscaci n una ser an destinados v 2 precedentemente algunas garant as Ley del cabalidad c ha seæalado adicionales que permiten que la finalidad pensionaria Q del SPP parte del sistema de seguridad social prev sto en la Constituc n En consecuenc a La y recursos encuentran totalmente Y nal La en esta para finalidades distintas a la previsio segundo lugar dada la naturaleza del afectaci n implicar a necesariamente Serna JordÆn propiedad c Libertad deAcceso para la determinaci n de las pensiones estÆ establecida en la normativa correspondiente y AI definir las bases constitucionales del Derecho la Pensi n a se mencion el nocimiento del derecho de libre reco acceso a pluralidad de reg menes pensionarios travØs de entidades pœblicas privadas o una a Actualmente independientemente reg menes de carÆcter cerrado como el ya mencionado rØgimen de la Ley 20530 o de re g menes privativos para determinados grupos de trabajadores coexisten como reg menes abiertos el SNP y el SPP Por ello para definir las implicancias de contar con libre acceso no depende de la acumulaci n de ahorros por trabajador AdemÆs el Estado determina cada LI pensi n 28 Mencionamos ya que el SPP de ser un perfilar las principales diferencias los reg menes antes referidos que entre sistema de privada que competencia se propiedad se enmarca en y se basa en la caracteriza por y administraci n un rØgimen de propiedad priva da y la libertad de contrataci n del individuo Asimismo el SPP es una alternativa al SNP el trabajador tiene la posibilidad de elegir entre cualquiera de los dos reg menes existentes Sin embargo cotizar en alguno de ellos es de carÆcter mandatorio bajo ley peruana v a El SNP rØgimen abierto es un obligatoria que posee un de fondo aportaci n intangible y comœn bien de capitalizaci n colectiva o de reparto pœblico y se encuentra regido entre porel principiodesolidaridad otros conlocual se evidencia su vocaci n redistributiva Pueden incorporarse a este sistema todos los trabajadqres dependientes o independientes que no pertenezcan rØgimen privativo res obligatoriamente a un No afiliados al SPP obstante los trabajado pueden hacerlo solo en los AI estÆblecerse el SPP se bajadores incorporados al dispuso SNP se facultados para optar por trasladarse al sistema privado en cualquier momento Asimismo se culado al tema de la libertad de diversos reg menes pensionarios supuestos de desafiliaci n Entre los requisitos discusi n constitucional sobre el para acceder desafiliaci n a pensi n dejubilaci n en el SNP los siguientes icontar con se senta y cinco 65 aæos de edad y ii registrar veinte 20 aæos de aporte como m nimo Bajo se que los tra encontraban previ que toda trabajador al momento de ingresar Æ la masa laboral deb a optar entre el SPP y en SNP No se estableci sin embargo la posibilidad de que los trabajadores ya incorpo rados al SPP pudieran desafiliarse libremente de este para pasar al SNP En tal sentido vin acceso a se plante tema v O 0 v los la de la libre LL v encuentran sistema la de aportaci n remuneraci n mensual este tasa es 13 de la Cabe precisar que este sistema es uno de be neficio definido por la le en el cual la f rmula N AI respecto cabe largo debate cada en precisar que luego de un mediante la Ley 28449 publi de 2007 se aprob la Ley marzo de libre desafiliaci n informada pensiones m nima y complementarias y rØgimen espe cial dejubilaci n anticipada la Ley 29 Desafiliaci n Æ de Libre Y N j 28 Actualmente el monto m nimo de la pensi n es de 4 S 15 para los pensionistas de invalidez yjubilaci n con mÆs de 20 aæos de aportaciones y un mÆximo de S 835 Fuente Memoria lnstitucional 2007 de la ONP publicada en su pÆgina web pe onp www gob 29 La Ley de Libre Desafiliaci n norma establece que los siguientes sujetos estÆn facultados para desafiliarse del SPP y regresar al SNP a los afiliados al SPP que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al momento de presentar la solicitud de desafiliaci n cumplen con los aæos de aportaci n para tener una pensi n de el SNP y b todos los afiliados al SPP que al momento de la afiliaci n a este sistema privado cuenten los requisitos para obtener una pensi n dejubilaci n en el SNP Sin embargo la e Desafiliaci n impide Ley de Lib jubilaci n con en la desafiliaci n de sujetos que ya fuesen pensionistas del SPP sin perjuicio de lo cual se ha establecido el pago de pensi n complementaria pare igualar la pensi n del SPP a la del SNP en el caso de algunos pensionistas del SPP Consideraciones respecto de la protecciÆn de los fondos privados de p una pensiones oaoaor OI los l mites m nimos y mÆximos del monto de la mixtas al rØgimen pensionario resulta conveniente O a Q 3 2 0000 U ppp El objetivo de la fue permitir que aque Ilos trabajadores cuya pensi n en el SNP fuese a mayor del SPP al SNP isupuesto de titularidad norma la que recibir an en el SPP tengan la de retornar voluntariamente al posibilidad sistema acceso pœblico en virtud del derecho de libre a la seguridad social consagrado en la Constituci n Pol tica Cabe precisar que la no ejercida esto es cuando se trate de personas que cumpl an con requisitos para acceder a una pensi n bajo el SNP pero aœn as no la reclamaron y accedieron al SPP ii supuesto de falta de informaci n es decir cuando el Ley acceso al SPP se dio en condiciones donde la de Libre Desafiliaci n establece que el proce dimiento de desafiliaci n no debe contemplar fue debidamente informada sobre persona las ventajas y desventajas de cada sistema ninguna restricci n a la libertad del trabajador para desafiliarse debiendo proveerse a este de por lo que toda la informaci n necesaria para que tome decisi n libremente su 30 la vida Esta afiliados no antecedentes casos se encuentra viciada y iii trabajadores cuyas condiciones para impliquen un riesgo para la vida o la particular este supuesto se dar a situaci n de los trabajadores mineros salud en en leytuvo como voluntad su de desa la a las AFP filiaci n ventilados ante el Tribunal Constitucio v nal en los cuales un criterio si n se segœn la incluye trasladarse de ha pronunciado adoptando Sin lo anterior debe resaltarse que ha sido criterio adoptado por el Tribunal Cons el cual el libre capacidad un acceso a la pen del ciudadano para rØgimen pensionario a perjuicio de titucional el otro sino no promover el retorno bien el mas parcial retorno supuestos espec ficos basado Asimismo fluye del v v criterio esbozado por el Tribunal Constitucional que la posibilidad de trasladarsede un rØgimen a otro implica no solo en absoluto relativo en el hecho que lo migrar del SNP al SPP sino tambiØn del SPP al SNP lo cual se derivar a respeto de la libertad primero implicar a un grave perjuicio para Estado que podr a terminar a los perjudicando pensionistas en lugar de beneficiarlos En efecto entendemos que al ser el SNP un rØgimen de capitalizaci n colectiva o individualdelapersonaylaliberTaddecontraTa de reparto donde los ci las finanzas del n AI respecto el Tribunal Constitucional ha pensiones seæalado que LL Si pese v a considerarse que m entre los sistemas existen notorias diferencias absoluta podr a implicar que a la para el pago de comunidad se una ciera introducido persona que pertenece a15NP una contravenci n al constitucional de sostenibilidad finan ipio prin y obstante ello o a pesar de ello se posi bilit recursos que benefician derivan de aportes de todos los trabajadores y de los aportes estatales la libre desafiliaci n pensionarios no v o ocasi n de la reforma con constitucional al pueda trasladarse al SPP entonces no hay raz n constitucionalmente aceptable para rØgimen que tambiØn Adicionalmente debe tenerse en cuenta que segœn el Tribunal Constitucional la libertad de libremente dicho individuo no puedaretrotraersedesudecisi noriginaly en del a partir de la modificaci n Decreto Ley 20530 consecuencia se le permita el retorno deISPP acceso 31 a15NP la libre decisi n que El Tribunal Constitucional mencion supuestos en los que debe hasta tres permitirse el traslado garantiza elegir por un Estado haya se que el Estado no interferirÆ en puede sistema o tomar la persona para por otro por mÆs que el decidido a promover su sistema determinado 31 rn y 30 Esto incluye la nformac n sobre el monto de pensi n estimado en el SNP y en el SPP el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de aæos de aporte para tener una pensi n en el rØgimen pensionario respectivo certificados por la 5B5 y la ONP entre otros 31 Resoluci n del Tribunal Constitucional de 26 de 32 ˝dem V O 2 4 JosØ Antonio Payet Puccio enero de 2007 Sheila La Expediente Serna No V76 2004 TC AA JordÆn A la luz de los criterios sobre libre acceso tados por el Tribunal Constitucional adop recibir guntarse si se vulnerar a esta libertad de acceso si el Gobierno Peruano dispusiera la eliminaci n del SPP y la absorci n de las CIC por el derecho que tiene todo ciudadano a como un cabe pre travØs de a A nuestro rØgimen pœblico tualizado peruano mixtas implica del individuo a nuestro aplicaci n su estÆ prestaciones o no a salud o pensiones debido a ley a en la œnica una acepci n posible del implica la posibilidad de elimine el SPP peruanos dejando afiliados como constituir a una medida gubernamental que todos trabajadores obligatorios del SNP a afectaci n del derecho al libre previsto en el art culo no v se v salud y los sistemas que prevØ la Constitu Por ello la medida que en cuesti n que entre modificada es AdemÆs tØrmino libre acceso el nœmero de afecte derechos adquiridos no se habr a vul nerado el Derecho a la Pensi n del ciudadano de pensiones sentido al conte aportes a fin de tener derecho a una pensi n de jubilaci n y posteriormente esa misma la naturaleza de los sistemas de seguridad social referidos En este sujeta su As por ejemplo si la ley establece que deben cumplirse determinados requisitos legales en cuanto a la edad para el retiro y decidir entre acceder n legal criterio el derecho la En efecto no es posible argumentar que el libre acceso previsto por la Constituci n Po l tica implique para el individuo la libertad de acceso derecho de configuraci nido y alcance tuci n ci n el ordenamiento constitucional como 11 de la Constitu ci n Pol tica del Perœ en el Derecho pœblicas como a la Pensi n desde su enfo v pol ticas o la que orienta la sostenibilidad Æ el SNP estÆ sujeto a una serie de financiera y equilibrio presupuestario del Es tado Por ello puede decirse que el Derecho v estÆ limitado por el equilibrio del presupuesto pœblico De ah que la UndØcima a la Pensi n Disposici nTransitoriayFinaldelaConstituci n Pol tica mencione que Las disposiciones de lo Constituci n que exijan pœblicos se nuevos o LL may res gastos aplican progresivamente E d El Derecho ala Pensi n Entonces de acuerdo puesto si el Derecho Como vimos anteriormente la Constituci n Pol tica establece el derecho fundamental de todo ciudadano de gozar del derecho a la se guridad social para la elevaci n de su nivel de de configurac vida y dentro de Øste derecho Derecho a la Pensi n la se reconoce el negado es quØ pasar a en el supuesto que el Gobierno Peruano dispusiera la eliminaci n del SPP de manera similar al caso argentino Se vulnerar a el Derecho Pensi n N tese que desde esta estamos enfatizando al Derecho a la perspectiva a la Pensi n se Pensi n mal es un podr a ley se ex derecho sostenerse vulnerar a stricru sensu si por el solo hecho de que mediante la ci n de una expedi elimine el SPP y se transfiera prestaci n pensionaria Ahora bien lo La pregunta a la n legal que este derecho lo anteriormente a antes al SNP dicho procederÆ en tanto y en cuanto no se afecte derechos adquiridos Este concepto deriva de la teor a de los vested rights desarrollada Calder vs Bull por el un Consideraciones respecto de la protecci n partir del cØlebre caso juez Chase en 1798 como a mØtodo de control de constitucionalidad o los derechos de Q para proteger particularmente de los fondos privados de pensiones aaa MY aoo O CC a desarrollo de la ley que completa posibilidad de elegir antre los pensionarios esquemas previstos en la Consti a D0 la respuesta no es absoluta la Pensi n estÆ concep criterio en mica materializada de dinero suma de manera que libre acces a prestaciones de salud y de pen s ones a travØs de entidades pœblicas privadas elegir una pues el Derecho Entendemos que s El texto literal del art culo 11 de la Constituci n Pol tica que garantiza el o prestaci n econ una j 28 propiedad e igualdad frente a leyes emanadas de la autoridad retroactivas y Transitoria de la Constituci n Pol tica de 1993 antes de 33 legislativa su reforma constitucional que establec a Lo que propugna la teor a de los derechos adquiridos que la norma sea teor a derogada o 3 sustituida Bajo estabilidad normativa otorgar a adquirido al amparo del principio constitucionalmente consagrado de irretroac tividad de las leyes art culo 103 de la Cons tituci n Pol tica Ninguna ley tiene fuerza ni esta se en maTeria penal ridos imped a en la prÆctica cualquier cuando En abril de 2004 el Poder ante el El Tribunal Constitucional ha tenido ocasi n dos Congreso ley dada v v este criterio si al amparo de ciudadano hab a cumplido una sus te a la fecha de la reforma deb an optar por el SPP iv prohibi la nivelaci n de pensiones con las remuneraciones v dispuso la aplicaci n progresiva de topes a las pensiones entre otras o el derecho en cuesti n se afectar an derechos adquiridos a dicha pensi n si pos teriormenteseestablecieranrequisitosdistintos o adicionales a los ya cumplidos bajo la norma v tiva anterior para gozar de ella efecto de privarlo del derecho yTransi requisitosparaobtenerlapensi ncorrespondien con los requisitos para acceder a una pensi n y en consecuencia hab a ingresado legalmente a su patrimonio Final Ley 20530 ii prohibi las nuevas incorporaciones o reincorporaciones a dicho rØgimen pensionario iii estableci que los trabajadores adscritos a dicho rØgimen que no hubieran cumplidocon los v a Disposici n definitivamente el rØgimen pensionario de los funcionarios pœblicos regulado por el Decreto rechos que han entrado en nuestro dominio que hacen parte de Øl y de los cuales ya nadie puede 35 privarnos ni aquØl de quien los tenemos un Ejecutivo present proyecto para modificar un toria de la Constituci n Pol tica de 1993 dando lugar a la Ley 28389 la cual ideclar cerrado pronunciarse sobre los derechos adquiri en materia pensionar a como aquellos de De acuerdo intento por delDecretoLey2053036 entre otras la Primera para sociales fijartopesocondicionesdistintasparaelrØgimen favorecealreo v regimenes nuestro Esta protecci n de los derechos adqui al derecho efecto reTroactivo salvo el 2004 trabajadores pœblicos seestablezcan no afectan los derechos legalmente obtenidos en particularel co rrespondiente a los reg menes de los Deaetos Leyes el subrayadoes 19990y20530ysusmodificatorias norma tras tal derecho surta efecto aunque en etrayecto dicha en quesobremateriadepensionesdelos obligaiorios bajo la cual naci determinado derecho conTinœa rigiØndolo mien es Los que nuevos el SNP reglasqueprivilegianloscriteriosdesostenibilidad finonciera del Estado yno nivelaci n que tengan el adquirido De otro lado debemos destacar que el derecho pensi n se encuentra integrado en el dere cho de propiedad desde que este œltimo cons a la Sin perjuicio de lo anteriormente indicado debe resaltarsequeelconceptodederechosadquiridos a tituyeunderechopatrimonialintegradoporun fue interpretado y desarrollado por el Tribunal Constitucional pr nc palmente en casos basados en la aplicaci n de la Primera Disposici n hazdefacultades bienesyderechosmateriales Final e inmateriales AdemÆs de encontrar a nivel constitucional el derecho de protecci n propiedad v v 33 LINARES Juan Francisco La Razonabilidad de las leyes El debido proceso como garant o innominada ci n Argentina Editorial Astrea Segunda Edici n Buenos Aires 1989 pp 63 65 o la Constitu 34 RUBIO CORREA Marcial Para leerel C digoCivil T tulo Preliminar Volumen III Fondo Editorial de la Pontificia Univer sidad Cat lica del Perœ Lima 2001 pp 58 59 35 Q V en STC de 23 de abril de 1997 reca da sobre el Expediente No 008 IlTC 96 Q 36 Cabe agregar que el rØgimen del Decreto Ley 20530 represent un gasto sustancial para el Estado Peruano en cuanto su mantenimiento y ademÆs mediante diversas normas reglamentarias se permiti el ingreso irregular e indiscriminado a muchos trabajadores a quien no correspond a beneficiarse de sus prestaciones 286 JosØ Antonio Payet Puccio I Sheila La Serna JordÆn tiene reconocimiento en sede internacional Al de la Convenci n Intere el art culo 21 respecto mericana de Derechos Humanos del cual Perœ es signatario 2 particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Cinco Pensionistas 37 se pronunci entendiendo que la Perœ vs afectaci n del Derecho establece Art culo2l 1 Sobre el DerechoalaPropredadPrivada Todapersonarienederechoalusoygocedesus bienes Laleypuedesubordinartal usoygoce a la Pensi n es una afectaci n directa al derecho de propiedad En tal sentido concluy que la reducci n de pensiones que no se estatal fundamentada base en una en razones decisi n pœblica o interØs social ni en criterios de razonabilidad constituye una confiscaci n puede se privoda de sus exceptomedianteelpagodeindemni bienes zaci n justa porrazonesdeutilidad pœblicao ileg tima e indebida del oatrimonio de los pensionistas en su calidad de acreedores y propietarios de la pensi n dejubilaci n y en deinterØssocialyenloscaosysegœnlasformas consecuenc encontr responsabilidadenel a persona establecidas porla ley Estado de la Repœblica o H v de utilidad alinterØssocial Ninguna 0 del Perœ derivada de la violaci n del Art culo 21 de la Convenci n de 3 Tanto la cualquier otra forma de explotaci n hombre deben ser prohibidas po 1a ley ei subrayado es Derechos Humanos que garantiza el Derecho a la Propiedad Privada nuestro VI CAP˝TULO 4 LA usura como del hombre porel En la l nea de lo si n expuesto el Derecho a la Pen como derecho patrimonial de los afiliados fundamento encuentra su propiedad por lo que en EXPROPIACI N INDI REC7A Y LA PROTECCI N DE LA PRO PIEDAD EN LOS TRATADOS INTERNA CIONALES O el derecho de la 0 cualquier medida de con fiscaci n similar al tipo argentino que no respete las garant as previstas en la Constituci n carece de legitimidad Adiciona4mente cabe indicar propiedad privada a favor del Estada justificada en e4 interØs pœblico 1a expropiaci n indirecta que resulta dif cil imaginar un supuesto en el que fa afectaci n de la prop edad de los fon formalmente dos de pensiones por parte de los trabajadores afiliado5 a las AFP pudiera ser fundamentada bajo el ordenamiento constitucional peruano propiedad por el Estado pero lesiona al derecho de la propiedpd o asus atributos de manera al que le 38 iOOFJQICeCIeSUVQIOl 25TQtO en v A diferencia de la confiscaci n o expropiaci n que suponen la transferencia forzosa del derecho a la puededeflnirsecomo aquellamedidaestatalque no constifuye una expropiaci n de la v LL v la medida que tal afectaci n tendr a que darse bajo estrictos requisitos aplicables a la expropiaci n Ello puede Ilevarse a cabo a travØs del sistema de tributaci n o a travØs de medidas regulato sias cyue 4imiten 4a Cabe indicar finalmente que a su carÆcter mulCiplicador el derecho de propie dad comprende tambiØn derechos de natura en leza crediticia como el Derecho a virtud la Pensi n posibi4idad de obtener na Æ rentabilidadrazonablementeesperada Talser a el caso el se obliga a los en que por ejemplo fondos de pensiones a adquirir determinados instrumentos de inversi n en condiciones des v 37 Caso Cinco Pensionistas vs Perœ Sentencia de 28 de febrero de 2003 donde se discuti entre otros la posibilidad de aplicar topes a las pensiones de cinco ex trabajadores de la Superintendencia de Banca y Seguros sujetos al rØ gimen del Decreco Ley 20530 el que permit a la nivelaci n Æe pensiones Æefuncionarios pœbllcos en funci n de los trabajadores en actividad con posterioridad legales necesarios para adquirir el Derecho a 38 al la cumplimiento por parte de estos ex trabajadores Pensi n bajo el rØgimen antes mencionado de los requisitos j V opiaci LaExp Bruno DanielyAMIEL AMADO aylaProtecci RevistaThemis En ndelnversionesExtranjeras nlndirec No 50 Lima 2005 p 60 Consideraciones respecto de la protecci n de los fondos privados de es pension 287 favorables o y se local obliga convertir a instrumentos nominados tranjera a un tipo de cambio en a moneda moneda menor al ex vigente otra acci n confiscatoria que impida interfiera que demore irrazonablemente el goce del derecho de propiedad o su disposici n dentro o de un territorio traducci n libre 40 A nivel de derecho interno la protecci n de la propiedad privada frente a las medidas de expropiaci n tiene su base en la Constituci n ademÆs de contarse con respaldo en la Ley de Expropiaci n 27117 que contiene un procedi miento de expropiaci n expresamente regula do Adicionalmente el Decreto Legislativo 662 el Decreto Legislativo757ye1 DecretoSupremo No 162 EF otorgan 92 a los inversionistas v que tienen de la un los casos efecto propiedad los de medidas estatales anÆlogo casos de a la confiscaci n expropiaci n de un participado y es parte gran nœmero de Bilateral Investment Treaties BIT o tratados bilaterales de inver as como en acuerdos de libre comercio si n ALC los cuales proveen de ciertas medidas de protecci n frente a la expropiaci n indirec ta a los inversionistas ex tranjeros protecciones frente a la expropiaci n Sin embargo la legislaci n interna no regula de manera expresa Ahora bien el Perœ ha in As se t ene por ejemplo el TLC del Perœ Estados Unidosde NorteamØrica en 10de Inversiones seda co un los con cuyoCap tulo rec pro reconocimiento favor de los inversionistas de los Estados Parte de diversos derechos sustantivos las como son garant as relacionadas con las expropiaciones directa v La protecci v v v v expropiaci n indirec ta se encuentra regulada bÆsicamente a nivel del Derecho Internacional Sobre el particular el ResCatement Third of the Foreign Relations Law se refiere a la responsabilidad del Estado derivada de a una toma de la propiedad para una final dad d st nta a la pœblica discrimi natoria o que no se encuentra acompaæada por una compensaci n justa b un incum plimiento contractual del Estado siempre que sea discriminatorio injustificado y no resarcido o que no haya sido materia de un procedimiento adecuado para su oposici n o y Æ n frente a la de compensaci n por c cual cuier otra acci el n incumplimiento39 gubernamental El art culo 10 7del Cap tulo 10 del TLC con los Estados Unidos de NorteamØrica establece lo siguiente Art culo 10 7Expropiaci i Ninguna ni nacionalrzar directa o n e Indemnizaci una puede expropiar inversi n cubier a sea indirectamente mediante medidas ectuivalentes aexpropiaci n ci Øx n n de las ParTes onacionaliza ropiaci salvoquesea n a por motivos de prop sito pœblico b de una manera no discriminatoria de efecto similar a una toma de propiedad como las medidas tributarias regulatorias o cualquier c mediante el pago pronto adecuado y efec tivo de la indemnizaci n y v 39 A state is ernational law responsible under in ia taking by the v for injury resulting from ateof s the property ofa national ofanotherstate that a is notfora natory o c is notaccompanied by a provision for ajust compensation public purpose or b is discrimi repudiation or breach by the state of a mntract with a national ofanotherstate a where the repudiation or brea is idiscriminatory or ii is motivated by non commercial considerations and compensarory damages are not s notgiven an adequate forum to determine his claim ofrepudratron arbreach orrs paid or bwhere foreign national i no mmpensated for any repudiation or breach de ermined to have oc urred 2 a ch Q 40 This fprincrpleJ applres not only to avowed expropriation in whrch the gove operty but also to nment formally takes p other actions of the government that have the effect of taking the property in whole or large part outright or in stages The state is responsible for foreign expropriation of property under this principle when it subjects alien property ro Q taxation regulation or other action that is mnfiscatory or that prevents unreasonably interferes wfth elfective enjoyment ofan s alien property or it removal from the state s territory Q 288 JosØ Antonio Payet Puccio I Sheila La Serna JordÆn or unduly delays d apego al con princrpio de debrdo proceso cia con las expectativas inequ vocas y razona bles de la inversi n iii el carÆcter de la acci n el subroyado es nuestro 5 yalArt culo 10 iv y gubernamental sujustificaci sisefunda n Asimismo dispone algunos requisitos para el pago de la indemnizaci n antes referida seæa lando que debe ser pagada sin demora y a valor de justo mente mercado debiendo ser completa liquidable y libremente transferible a razones del bienestar pœblico tales como la salud pœblica la seguridad y el medioambiente por lo que una medida estatal que obligue a los en CCaQ fondosaadquirirforzosamentet tulospœblicos o limite o restrinja las inversiones de las AFP forma tal que afecte la posibilidad real de las empresas de desarrollar sus act vidades y negocios podr a ser considerada una medida en De acuerdo a lo anterior y segœn lo previsto el Anexo 10 B del TLC con los Estados en Unidos la expropiaci n indirecta es un acto o serie de actos que tienen el efecto equivalente al de una mal de la expropiaci n sin la transferencia fo de expropiaci n indirecta en lo tØrminos de los acuerdos comerciales antes mencionados propiedad VII CAP˝TULO 5 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Porsu de parte eITLC con TLC con manera similara los Estados Unidos lodispuestoen el art culo 812 del CanadÆ establece lo siguiente v Luego de haber analizado n 1 Ninguna de las Partes podrÆ nacionalizar expropiaruna inversi n cubierta sea directo o a la nacionalizaci n exprop iaci n en adelan e ex p ro iaci salvo por con prop sito pœblico o n de conformidad el debido proceso de una manera no dis aiminatoria y mediante una indemnizaci n es pronta adecuada yefectiva ef subrayado nuestro En este caso zaci n debe lorjusto tambiØn se indica que la indemni por lo menos equivalente al va ser de mercado de la inversi n cap tulos propiedad sustento y en como expropiada inmediatamente antes de que la expropiaci n se hubiera Ilevado a cabo an se en la medida que ambos son derechos fundamentales constitucional entendemos que los fondos del SPP y los afiliados al SPP uetenyon mediantemedidasc indirectamente efecto equivalente con los estrechamente vinculado al derecho a la seguridad soc al considerados un en teriores c mo el derecho de cuentra Artrculo 812 Fxpropiaci tan con mecanismos sustantivos y vÆlidos previstos v cuen procesales el ordenamiento jur dico revertir una medida del tipo peruano para Sin de argentino ello es claro que el perjuicio en riesgo de confiscaci n y o expropiaci n indirec puede desaparecer completamente dado que es una medida como advertimos pol tica y no legal v v ta no En caso que una LL v medida de confiscaci n del gobierno dispusiera la eliminaci n del SPP de la propiedad de los fondos de pensiones sobre las inversiones y del afiliado sobre su CIC se debe tener presente lo siguiente Æ Y Dicho esto evaluar cuÆndo una corresponde gobierno podr a tener un efecto similar o anÆlogo a una expropiaci n sin existir propiamente una detracci n de la propiedad privada para lo cual el Anexo B del TLC con los Estados Unidos nos proporciona algœn alcance medida del Se afectar a el derecho de propiedad de los fondos de pensiones sobre sus activos y el de los afiliados sobre si CIC gubernamental iila posibilidad Consideraciones de interferen v Entendemos que salvo derechos los adqui ridos no se afectar a el Derecho a la Pensi n sentido estricto ya que Øste configura sudelimitaci nfinaldepen esdecir porley de lo establecido en una norma legal y otros principios aplicables en materia previsional en Sobre el particular menciona que debe ve rificarse caso por caso prec sando que debe considerarse iel impacto econ mico del acto aa En este caso los respecto de la protecci n de los fondos requisitos privados se para obtener la de pensiones v Q Q 289 pensi n dependerÆn de ey lo establecido Se afectar a el derecho al libre prestaciones de pensiones al en la pensi n es una manifestaci n del derecho a la propiedad A este nivel una medida del tipo argentino afectar a el derecho de pro piedad de los afiliados al SPP Sin perjuicio acceso a de lo anterior entendemos que afectar a pretenderse que Østos se constituyan en afiliados obli gatorios del SNP Ello en la medida en que tambiØn el derecho de los propios fondos del SPP la Constituci n Pol tica de elecci n entre garantiza el derecho reg menes provisionales De acuerdo al criterio esbozado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Finalmente implicar a una contravenci n a la protecci n constitucional de intangibilidad previsional Aœn cuando la medida fuese le gitimada e implementada por una ley como fue el caso de la Ley del SIPA los fondos del Cinco Pensionistas SPP ser an destinados finalmente previstos constitucionalmente vs Perœ el derecho a la las necesidades de la J v N i C A N L u N v N J U l1 41 N C J T O a v v rn y F Q U O Q 290 JosØ Antonio Payet Puccio I Shella La Serna JordÆn caja fiscal a atender