Nuevos alcances en materia de impedimentos para contratar con el

Área
VII
Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
VII
Nuevos alcances en materia de impedimentos para
contratar con el Estado ante conflictos de intereses
Ficha Técnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero *
Título:Nuevos alcances en materia de impedimentos
para contratar con el Estado ante conflictos
de intereses
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 79 - Mayo
2015
Sumario
1. 2. 3. 4. Introducción
El libre acceso a las contrataciones públicas
De los impedimentos en general
Alcances del impedimento conyugal para
participar en las contrataciones
5. Nuevos alcances en el impedimento conyugal para participar en las contrataciones
6. El impedimento de mantener intereses en
conflicto
1. Introducción
El 16 de febrero del 2015 se publicó en
el Portal del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE), la Opinión
N.° 031-2015/DTN, la cual desarrolla en
particular el impedimento conyugal para
participar en las contrataciones con el Estado. Asimismo, también desarrolla nuevos
alcances en la aplicación de esta excepción
para participar en las compras del Estado
en virtud de la aparición de conflictos de
intereses, aspecto que será desarrollado
con mayor precisión en las siguientes líneas.
2. El libre acceso a las contrataciones públicas
jurídica– que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones que las entidades llevan a cabo para
abastecerse de bienes, servicios y obras
necesarios para el cumplimiento de sus
funciones, salvo que se encuentre incursa
en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 10 de la Ley.
Cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones públicas tiene su fundamento
en los principios que inspiran el sistema de
contratación estatal –libre concurrencia y
competencia2, publicidad3, transparencia4,
trato justo e igualitario5, entre otros–, así
como en los principios generales del régimen económico nacional consagrados en el
Título III de la Constitución Política del Perú.
Los impedimentos para ser participante,
postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, solo
pueden ser establecidos mediante ley.
Además, teniendo en consideración que
en el ordenamiento jurídico nacional
rige el principio de inaplicabilidad por
analogía de las normas que establecen
excepciones o restringen derechos6, los
2
3
4
La normativa de contrataciones del Estado1 permite que toda persona –natural o
* Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en
derecho administrativo y contrataciones del Estado. Egresado
de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller
de Investigación de Derecho Administrativo (TIDA).
1 La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la
5
6
Ley, su Reglamento y las demás normas reglamentarias emitidas
por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
“En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o
tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participación de postores.” Literal c)
del artículo 4 de la Ley.
“Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que
se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad
y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre
concurrencia de los potenciales postores.” Literal g) del artículo
4 de la Ley.
“Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y
calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores.
Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a
la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria,
el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de
público conocimiento.” Literal h) del artículo 4 de la Ley.
“Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones
semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios,
ventajas o prerrogativas.” Literal k) del artículo 4 de la Ley.
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú
prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley
penal y de las normas que restrinjan derechos.” (El subrayado
Actualidad Gubernamental
impedimentos previstos en el artículo 10
de la Ley, al restringir la libre participación
de los proveedores en las contrataciones
públicas, no pueden extenderse a supuestos
no contemplados en dicho artículo.
3. De los impedimentos en general
El artículo 10 de la Ley establece que
“Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de
ser participantes, postores y/o contratistas:
a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después
de haber dejado el cargo, el Presidente
y los Vicepresidentes de la República,
los Congresistas de la República, los
Ministros y Viceministros de Estado, los
Vocales de la Corte Suprema de Justicia
de la República, los titulares y miembros
del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos;
b) En el ámbito regional, hasta doce (12)
meses después de haber dejado el cargo,
los Presidentes, Vicepresidentes y los
Consejeros de los Gobiernos Regionales;
c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce
(12) meses después de haber dejado el
cargo, los Vocales de las Cortes Superiores
de Justicia, los Alcaldes y Regidores;
d) En la Entidad a la que pertenecen, los
titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
directores, gerentes y trabajadores de
las empresas del Estado, los funcionarios
públicos, empleados de confianza y
servidores públicos, según la ley especial
de la materia;
e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas
que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas
y valor referencial, elaboración de Bases,
selección y evaluación de ofertas de un
proceso de selección y en la autorización
de pagos de los contratos derivados de
dicho proceso, salvo en el caso de los
contratos de supervisión;
es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del
Código Civil señala que “La ley que establece excepciones o
restringe derechos no se aplica por analogía”.
N° 79 - Mayo 2015
VII 1
Informes Especiales
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Informes Especiales
f) En el ámbito y tiempo establecidos
para las personas señaladas en los
literales precedentes, el cónyuge,
conviviente o los parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad y segundo de
afinidad; (...)” (El resaltado es agregado)7.
4.Alcances del impedimento
conyugal para participar en
las contrataciones
Como se aprecia en el literal f) del artículo
10 de la Ley, los impedimentos que expresamente se extienden a los cónyuges, convivientes o parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad son
aquellos que alcanzan a las personas que
detentan determinados cargos públicos y a
las personas que tienen intervención directa
en el proceso de contratación, en el ámbito
y tiempo establecidos.
Grados de parentesco y afinidad
Padres
1.er grado
afinidad
Hermanos
Esposa
Hijo
Hijo
Tio
-So
bri
no
Hijo
Primos hermanos
Grados de parentesco
○ 1er. Grado: Padre-hijo
○ 2do. Grado: Hermanos
○ 3er. Grado: Tio-sobrino
○ 4to. Grado: Primos hermanos
2.do grado
afinidad
Esposa
Hijo
Grados de afinidad
○ 1er. Grado afinidad
○ 2do. Grado afinidad
Fuente: http://elrefugiodelultimospartan.blogspot.com/
De conformidad con lo señalado por
Tamayo8, cabe precisar que los artículos
2369 y 23710 del Código Civil nos sirven
para poder delimitar los grados de consanguinidad y afinidad. En ese sentido, si
una persona es, por ejemplo, hermano11,
esposo12, esposa13 o cuñado14 de algunas
de las personas señaladas en los literales
precedentes, es decir en los literales a),
b), c), d) o e) se encontrará impedida de
7 Se mantiene la misma redacción en la Ley N.° 30225 que
derogará el Decreto Legislativo N.° 1017, cuando entre en
vigencia a los 30 días de la publicación de su Reglamento.
8 TAMAYO YAÑEZ, Sergio. “Impedimentos para contratar con el
Estado: su fallida interpretación”. Actualidad Gubernamental
N.° 42, abril 2012, p. VII-1.
9 Artículo 236.- El parentesco consanguíneo es la relación familiar
existente entre las personas que descienden una de otra o de
un tronco común. El grado de parentesco se determina por el
número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de
los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro.
Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado.
10 Artículo 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad
entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de
parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del
matrimonio que la produce. Subsiste la afinidad en el segundo
grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva
el ex-cónyuge.
11 Resolución N.° 979-2009-TC-S3.
12 Resolución N.° 1535-2010-TC-S3.
13 Resolución N.° 138-2011-TC-S3.
14 Resolución N.° 1278-2010-TC-S1, Resolución N.° 2290-2010TC-S4.
VII 2
contratar con el Estado. Pero no estará impedido si se encuentra en grados mayores
al indicado en la norma, por ejemplo, si
el postor es hijo de la prima del afectado
por el impedimento (quinto grado de
consanguinidad)15 o si existe una relación
de pareja (novios)16 pero que no ha sido
formalizada mediante matrimonio.
No obstante lo anterior, debe anotarse
que, si bien una relación de pareja no
es algo relevante para la existencia de
un impedimento, el literal que venimos
comentando, aunque parezca paradójico,
establece expresamente el impedimento
de los convivientes.
Si bien el Código Civil no utiliza el término
“conviviente”, se entiende que este supuesto se refiere al previsto por el artículo
326 del referido Código17. Del análisis de
esta disposición, referida al concubinato,
se puede concluir que la unión de hecho
solo trae como consecuencia derechos de
tipo patrimonial, más no implica vínculos
de parentesco. Esto es más patente aún
si se verifican los tipos de parentesco expresados en el citado Código: parentesco
consanguíneo, por afinidad (descritos
en los artículos 236 y 237 ya citados) y
parentesco por adopción (artículo 238).
En ese sentido, se puede apreciar que la
existencia de una unión de hecho no implica parentesco alguno. A pesar de esto,
la normativa de contrataciones ha establecido que los convivientes en ciertos casos
se encuentran impedidos de contratar con
el Estado, equiparando este supuesto a
una situación de parentesco, contrario a
lo dispuesto en la normativa civil.
Sin embargo, el citado artículo 326 es
necesario para poder saber en qué casos
uno se encuentra frente a un “conviviente”. En esa línea solo se puede hablar de
convivencia cuando se cumplen los cinco
requisitos señalados en la mencionada
norma: 1) Que la unión sea voluntariamente realizada 2) Entre varón y mujer, 3) Que
ambos se encuentren libres de impedimento matrimonial, 4) Que la unión sea para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 5) Que haya
durado por lo menos dos años continuos.
15 Resolución N.° 1430-2009-TC-S2.
16 Resolución N.° 892-2011-TC-S4.
17 Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y
mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes
que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto
le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo
menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada
puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la
ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo
o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder,
a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto
de indemnización o una pensión de alimentos, además de los
derechos que le correspondan de conformidad con el régimen
de sociedad de gananciales.
Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones
señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su
caso, la acción de enriquecimiento indebido.
Actualidad Gubernamental
N° 79 - Mayo 2015
En la Resolución N.° 1377-2009-TC-S3,
el Tribunal de Contrataciones del Estado
(en adelante, el Tribunal), comparte este
criterio. El caso estaba referido a una
contratación realizada por la conviviente
de un trabajador de una entidad. Para sostener que la contratista no tenía la calidad
de conviviente se refirió que el trabajador
de la entidad se encontraba ya casado con
otra persona18. En ese sentido, al ser uno
de los impedimentos absolutos para el
matrimonio el ya estar casado, de acuerdo
con el quinto numeral del artículo 241 del
Código Civil19, no se cumplía con el tercer
requisito del artículo 326 del mencionado
Código, no configurándose el concubinato
y, por ende, el impedimento.
Un último punto para poder delimitar el impedimento es el referido al inicio del texto
del literal respecto de la frase “En el ámbito
y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes”. Como
vimos en la primera parte de este artículo,
los impedimentos prevén algunos límites
a su aplicación. Estos límites pueden ser
espaciales (ámbito) o temporales (tiempo).
Así, el ámbito de un impedimento puede
ser el ámbito de la provincia (para el caso
de un regidor) o de la entidad (para un
empleado). El tiempo de un impedimento
puede ser de, por ejemplo, hasta doce
meses después de haber dejado el cargo.
De lo anterior se concluye que, cada vez
que se analice el literal f) (y también en los
casos de los literales g), h) e i), se tomará en
cuenta el ámbito y tiempo de los literales
precedentes, sin olvidar que en el caso de
los literales a), b), c), d) y e) el ámbito y
tiempo de los respectivos impedimentos
es variable. Por esa razón, el tiempo del
impedimento para contratar con el Estado,
contemplado en el literal f) del artículo
10 de la Ley, es variable, dependiendo de
en cuál de las causales establecidas en los
literales precedentes, incurran los parientes
de las personas impedidas.
Nota:
El numeral 9 del punto II de la exposición
de motivos del Decreto Legislativo N.° 1017
señala que dicha norma “fija el ámbito y el
periodo de los impedimentos para ser postor
y/o contratista. Asimismo se prevé que en
el caso de los contratos celebrados en contravención de lo establecido por la Ley son
nulos, sin perjuicio de las responsabilidades
a que hubiere lugar de los funcionarios y
servidores de la Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron
dichos contratos”20.
18 “8. Ahora bien, de las normas antes reseñadas y en base a la
documentación obrante en autos, se ha verificado que la Contratista cuando contrató con la Entidad, no era conviviente del
el Auditor de la Oficina de Control Institucional de la Entidad,
el señor Omar Nalvarte Estrada, toda vez que este tenía la
condición civil de casado con la señora Alejandrina Juli Vilca,
dese el 7 de enero de 1986 hasta el 7 de setiembre de 2007,
tal como lo demuestra la Partida de Matrimonio Certificada por
la Municipalidad Distrital de Sama, Provincia y Departamento
de Tacna , y que la Contratista exhibió al Tribunal en su escrito
de descargos de fecha 16 de noviembre de 2007(…)”.
19 Artículo 241.- No pueden contraer matrimonio: (…)
5.- Los casados.
20http://spij.minjus.gob.pe/Textos-PDF/Exposicion_de_Motivos/
DL-2008/DL-1017.pdf
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
5. Nuevos alcances en el impedimento conyugal para participar en las contrataciones
Mediante la Opinión N.° 031-2015/DTN
se consulta si resulta un impedimento para
ser participante, postor y/o contratista
que el supervisor mantenga algún vínculo
–matrimonial, de consanguinidad o
afinidad– con el representante legal del
ejecutor de obra.
Sobre el particular, la Opinión antes citada
señala que el primer párrafo del artículo
193 del Reglamento establece que “la
Entidad controlará los trabajos efectuados
por el contratista a través del inspector o
supervisor, según corresponda, quien será
el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta ejecución de la obra
y del cumplimiento del contrato”.
De conformidad con lo expuesto, la
entidad tiene a su cargo el deber de
supervisar la correcta ejecución de los
trabajos realizados en la obra, para lo cual
puede designar a un inspector –que es un
profesional, funcionario o servidor de la
propia entidad– o en determinados casos
debe contratar a un supervisor –persona
natural o jurídica–; como se aprecia, aun
cuando la función de supervisar la obra
recae originalmente en la entidad21, esta
puede valerse de un supervisor a efectos
de cumplir dicha labor.
Por su parte, considerando que –en
determinados casos– la entidad cumple
la función de controlar la ejecución de
una obra a través del supervisor, resulta
de especial importancia mencionar que
la novena disposición final de la Ley
N.° 27785, Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de la Contraloría
General de la República; define al servidor
o funcionario público como todo aquel
que independientemente del régimen
laboral en que se encuentra, mantiene
vínculo laboral, contractual o relación de
cualquier naturaleza con alguna de las
entidades, y que en virtud de ello ejerce
funciones en tales entidades.
En esa línea, el supervisor –en tanto
cumple la función de velar por la correcta
ejecución de una obra, que en principio
corresponde a la entidad– debe ajustar
sus actuaciones a lo establecido por las
normas que rigen la función pública, en
todo aquello que se encuentre relacionado
con su labor de supervisión.
Dicho lo anterior, corresponde señalar
que el numeral 1 del artículo 8 de la Ley
N.° 27815, Ley del Código de Ética de
21 De conformidad con lo señalado en el artículo 47 de la Ley, la
Entidad supervisará, directamente o a través de terceros,
todo el proceso de ejecución, para lo cual el contratista deberá
ofrecer las facilidades necesarias. En virtud de ese derecho de
supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos
contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste
respecto del cumplimiento exacto de las obligaciones pactadas. El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime
al contratista de cumplir con sus deberes ni de la responsabilidad
que le pueda corresponder.
la Función Publica, concordante con lo
indicado en el artículo 3 de su Reglamento
-aprobado mediante Decreto Supremo
N.° 033-2005-PCM-, dispone que el servidor público está prohibido de mantener
intereses de conflicto22, esto es, “Mantener
relaciones o de aceptar situaciones en
cuyo contexto sus intereses personales,
laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimiento
de los deberes y funciones a su cargo”.
Como se aprecia, la prohibición de mantener intereses en conflicto representa una
garantía de la imparcialidad con la que
deben actuar las personas que realizan
función administrativa.
Asimismo, se entiende por intereses de
conflicto dentro de una entidad, a toda
situación o evento en que los intereses
personales del funcionario o servidor,
se encuentran en oposición con los intereses públicos; así como cuando estos
interfieren con los deberes laborales que
les competen, o los lleven a actuar en su
desempeño por motivaciones diferentes
al real cumplimiento de sus responsabilidades.
Incluso, cuando se toman decisiones
correctas, los conflictos de intereses, pueden ser dañinos para la imagen de una
entidad y afectar la confianza pública,
tanto como en una decisión por intereses
particulares. Puede darse el caso de que el
funcionario o servidor actúe de buena fe,
pero el conflicto de intereses se produce
de todas maneras por la existencia de
la simple oportunidad de obtener una
ventaja indebida.
En ese sentido, un conflicto de intereses
describe cualquier situación en la que el
funcionario o servidor tiene un interés que
compromete, parezca comprometer o es
posible que comprometa su objetividad
en la toma de decisiones o en el desempeño de sus funciones; o constituya o parezca
constituir, una ventaja o provecho directo
o indirecto (ya sea material o inmaterial,
tangible o intangible), para sí mismo o
para cualquier otra persona natural o
jurídica con la que tenga una relación
directa o indirecta23.
Ahora bien, el hecho que el supervisor
mantenga algún vínculo –matrimonial,
de consanguinidad o afinidad– con el
representante legal del ejecutor de la obra
constituye un riesgo que puede afectar
el cumplimiento de la finalidad de la
supervisión, esto es, que se cautele –de
forma independiente, imparcial y objetiva– la correcta ejecución de los trabajos
realizados por el ejecutor.
22 Convención Interamericana contra la Corrupción contempla en su
artículo III, que las normas de conducta deben estar orientadas
a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservación y
el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios
públicos en el desempeño de sus funciones.
23Grupo de Trabajo para el Fomento de la Ética en el IMARPE.
Edición N.° 08 diciembre 2010.
Véase: http://www.imarpe.pe/imarpe2/archivos/boletines/
imarpe_bol_et_bolet_08etica_imar_2010.pdf
Actualidad Gubernamental
VII
En tal sentido, aun cuando la normativa
de contrataciones del Estado no establezca como un impedimento para ser
participante, postor y/o contratista que
el supervisor de obra sea cónyuge del
representante legal del ejecutor, corresponde que la entidad adopte las medidas
destinadas a evitar que se trasgreda lo
dispuesto por el Código de Ética de la
Función Pública cuando verifique que el
supervisor mantiene intereses en conflicto.
Por tanto, corresponde que toda entidad
adopte las medidas destinadas a evitar
que se desnaturalice la función de supervisión, cuando se verifique que el supervisor
mantiene intereses en conflicto.
6. El impedimento de mantener
intereses en conflicto24
La Ley del Código de Ética de la Función
Pública establece una regulación aplicable
a toda persona que realice función pública, previendo una serie de principios,
deberes y prohibiciones éticas cuya transgresión por el empleado público genera
responsabilidad. El artículo 8 establece
que los empleados públicos se encuentran
prohibidos de “mantener relaciones o de
aceptar situaciones en cuyo contexto sus
intereses personales, laborales, económicas o financieras pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes
y funciones a su cargo”.
Así, la disposición citada busca garantizar
la imparcialidad en las actuaciones de
toda personal al servicio del Estado, de
manera que estas sean realizadas privilegiando el interés público sobre el particular. Esta es la misma lógica que, en el
campo del derecho administrativo, inspira
la figura de la abstención (normada por
los artículos 88 a 94 de la Ley del Procedimiento Administrativo General), por la
cual las autoridades que tienen facultades
resolutivas o cuyas opiniones sobre el
fondo del procedimiento puedan influir
en el sentido de la resolución, deben
abstenerse de participar en los asuntos
cuya competencia le esté atribuida, en
determinados casos.
Lo dicho implica, en términos generales,
que quien, en su condición de servidor
público, tienen atribuida una función
inspectiva, no puede desempeñarla en
situaciones o sobre personas o hechos
respecto de los cuales podría tener algún interés, directo o indirecto, o cuyos
resultados podrían favorecerlo positiva o
negativamente.
6.1. ¿Cuándo ocurre un conflicto de
intereses?25
Todas las personas poseen intereses
personales por lo que es inevitable que
24 Parte del Informe Legal N.° 189-2012-SERVIR/GG-OAJ del 29
de febrero del 2012.
25 ZALDIVAR, Óscar. Los conflictos de intereses. Moneda/Asuntos
laborales, pp. 24-25.
N° 79 - Mayo 2015
VII 3
VII
Informes Especiales
estos intereses entren en conflicto con las
decisiones o acciones propias de su labor
como funcionario o servidor público. Por
ello, es necesario que los miembros de la
administración se pregunten a sí mismos
si sus acciones pueden configurar un conflicto de intereses, para ello se sugiere el
siguiente cuestionario:
Tabla N.° 1. Cuestionario para identificar
conflictos de intereses
a) ¿Puedo yo, un familiar, un amigo o un asociado, ganar o perder financieramente a causa
de la decisión o acción de la organización o
institución?
b)¿Puedo yo, un familiar, un amigo o un asociado, ganar o perder mi/nuestra reputación
ante una decisión o acción de la organización?
c)¿He contribuido de alguna forma a título
personal al asunto sobre el que se habrá de
decidir en la organización o institución?
d)¿He recibido algún beneficio (v. gr. privilegios
de las instituciones reguladas por la entidad a
la que pertenece) u hospitalidad (obsequios)
de alguien que gane o pierda a consecuencia
de una decisión o acción de la organización?
e)¿Soy miembro de alguna organización o
tengo vínculos o afiliaciones particulares con
organizaciones o individuos que ganen o
pierdan como resultado de la consideración
de la organización sobre el asunto?
f) ¿Podría haber en el futuro beneficios para
mí, los cuales podrían generar dudas sobre
mi objetividad?
g)Si participo en la evaluación o toma de decisiones, ¿me preocuparía si mis colegas y el
público llegaran a conocer mi asociación o
conexión?
h)¿Una persona justa y razonable notaría que
fui influenciado por un interés personal al
desempeñar mis responsabilidades públicas?
i) ¿Tengo confianza en mi habilidad (competencia profesional) para actuar imparcialmente y con base en el interés público?
Fuente: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/RevistaMoneda/Moneda-146/Moneda-146-05.pdf
6.2. Valorización moral del conflicto26
La postura correcta que se debe tomar en
relación a los conflictos de intereses en el
uso de la función administrativa puede ser
entendida por la mayoría de la siguiente
manera:
Tabla N.° 2: Acuerdos morales en materia
de conflictos de intereses
a)No es éticamente correcto actuar contra los
intereses de la organización en el conflicto
de intereses de facto.
b)No es lícito obtener un beneficio “indebido”,
económico o de otro tipo, en el desempeño
de una profesión, función o cargo. Sin embargo, ello habrá que establecerlo en cada
caso concreto.
c)Existe la obligación de restituir y repara el
daño causado.
d)Los conflictos de intereses inevitables y sistemáticos siguen siendo conflictos de intereses
y como tal deben tratarse.
e)Es éticamente incorrecto ponerse en una
situación de conflicto de intereses.
26 Ibídem, p. 25.
VII 4
f) En una situación de conflicto potencial de
intereses existe una graduación de valoraciones éticas en función de la probabilidad
de incurrir en una conducta inmoral, de la
culpabilidad de la persona al ponerse en
una situación de conflicto, de la importancia
del posible daño que se pueda causar y de
la relevancia del interés personal que se
enfrente al de la organización o institución.
g)Se debe evitar no solo el conflicto de intereses sino también su apariencia porque la
integridad en el trabajo o la profesión es un
bien que hay que proteger (aunque no sea de
modo absoluto) como también la confianza
y el respeto social de la empresa, el cargo o
la profesión.
h) Es inmoral presionar para que alguien incurra
en un conflicto de intereses porque no es
lícito inducir a alguien a hacer algo incorrecto
o ponerlo en peligro de hacerlo.
i) El conflicto de intereses puede suponer un
perjuicio para terceros y, por tanto, causar
injusticia sobre ellos.
j) La persona involucrada en un conflicto de
intereses debe asumir su responsabilidad
por la gestión de sus intereses privados en
relación con su cargo, profesión o empleo y
no debe descargar esa responsabilidad en las
reglas establecidas para el funcionamiento en
la empresa, organización, mercado o profesión ya que siempre hay una responsabilidad
personal.
Fuente: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/RevistaMoneda/Moneda-146/Moneda-146-05.pdf
6.3.Soluciones a los conflictos de
intereses27
Las soluciones a los problemas creados por
los conflictos de intereses son muy variadas, sin embargo, de modo específico, se
pueden señalar algunas de las principales
soluciones propuestas para este problema:
Tabla N.° 3: Soluciones propuestas para
solucionar los problemas de conflictos de
intereses
a)La separación del que debe tomar la decisión, orientada a evitar la aparición del
conflicto (cambio de colocación) pero su
efectividad es limitada si son poco frecuentes
y si las separaciones no ofrecen dificultades.
b)El abandono de los intereses privados
orientado también a evitar la aparición del
conflicto y consiste en la obligación de que
el involucrado se desprenda de sus intereses
privados sea al acceder al empleo, cargo o
profesión o sea cuando aparezca un conflicto
de intereses.
c) Comunicación, información o publicación de
los intereses privados ya que los conflictos de
intereses aparecen en situaciones de información asimétrica por lo que el objetivo de
esta medida es, precisamente, corregir esta
asimetría proporcionando información a la
organización o institución sobre la naturaleza
y alcance del conflicto de intereses. Esta es,
probablemente, la solución más frecuente en
los problemas que preocupan y, a menudo,
será también un deber moral en la medida
en que ocultar la existencia de un conflicto
sea una mentira o engaño para la organización o institución o pueda provocar un daño
a terceros.
27 Ibídem, pp. 25-26.
Actualidad Gubernamental
N° 79 - Mayo 2015
d)Cambios estructurales (en la estructura y
organización de las entidades) que pueden
evitar la aparición de conflictos de intereses o
mitigan sus efectos y van dirigidos a corregir
la asimetría informativa o reducir el beneficio
esperado del interés personal (por la existencia de sanciones económicas, de reputación,
entre otras).
e)Actitudes éticas ante los conflictos de intereses que, a diferencia de las anteriores (más
de carácter normativo), operan de acuerdo
con criterios éticos.
Fuente: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/RevistaMoneda/Moneda-146/Moneda-146-05.pdf
6.4. ¿Qué debe pasar si alguien revela
o muestra un conflicto de intereses? 28
De manera preventiva debe tenerse las
siguientes consideraciones:
Tabla N.° 4: Consideraciones ante un conflicto de intereses
a) ¿Está disponible toda la información relevante para garantizar una evaluación apropiada?
b)¿Cuál es la naturaleza de la relación o asociación que puede dar lugar al conflicto de
intereses?
c) ¿Se requiere de consejo o asesoría legal?
d)¿El asunto, materia de un real o posible
conflicto de intereses, es de amplio interés
público?, ¿es controvertido?
e) El involucramiento de dicha persona en este
asunto ¿podría poner en duda su integridad?
f) ¿El involucramiento de la persona podría poner en duda la integridad de la organización
o institución?
g)¿Cómo lo vería un miembro del público
(ciudadanía) o un contratista potencial o
proveedor de la organización?
h)¿Cuál sería la mejor opción para garantizar
la imparcialidad y justicia para proteger el
interés público?
Fuente: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/RevistaMoneda/Moneda-146/Moneda-146-05.pdf
6.5. Algunas estrategias para la organización o institución29
Resulta vital que la administración tome
en cuenta las siguientes estrategias para
evitar la aparición de conflictos de intereses.
Tabla N.° 5: Estrategias para prevenir los
conflictos de intereses
a)Mantener registros completos y precisos de
su proceso de toma de decisiones (procesos
y procedimientos documentados de la organización).
b)Garantizar la apertura y transparencia mediante la puesta a disposición del público la
información precisa acerca de los procesos y
procedimientos de la organización, decisiones y acciones.
c) Garantizar que pueda ser sustentado el juicio
técnico de los participantes en la toma de
decisiones, cuando exista el riesgo de que
se perciba un conflicto de intereses.
Fuente: http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/RevistaMoneda/Moneda-146/Moneda-146-05.pdf
28 Ibídem, p. 27.
29Ídem.