LIBRE COMPETENCIA EN MERCADOS REGULADOS CASO

Aspectos Legales, Regulatorios y de Seguridad
LIBRE COMPETENCIA EN MERCADOS REGULADOS
CASO: HIDROCARBUROS GASEOSOS
I. Introducción
¿Cómo se justifica la existencia de mercados regulados y qué rol tiene en ellos el
Derecho de la Libre Competencia? En sistemas donde se consagran los principios de
libertad económica y propiedad privada, como es el caso de la República Bolivariana
de Venezuela1, resulta difícil justificar la existencia de sectores sometidos a
regulaciones que sencillamente dejan de lado las eficiencias económicas y la libre
competencia.
Tradicionalmente, dos han sido las justificaciones que soportan estas particularidades
de mercado: (i) sectores donde las variables económicas no son lo suficientemente
fuertes como para sostener un mercado en libre competencia con varios actores por el
lado de la oferta; y, (ii) sectores que, en libre competencia, no generan los resultados
esperados por la sociedad, entendida en sus acepciones de interés público y bienestar
social.
El presente texto pretende exponer la función de los agentes económicos y las
agencias de competencia (como es el caso de la actual Superintendencia para
Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, en Venezuela) en mercados
1
Artículos 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su
preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes,
por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social.
El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así
como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de
trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar,
racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.
Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y
disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y
obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de
utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá
ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.
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altamente regulados a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, y tomando como modelo específico el sector de los hidrocarburos
gaseosos.
II. ¿Por qué un Sector Regulado?
El mercado de los hidrocarburos gaseosos ha sido delineado por la Ley Orgánica de
Hidrocarburos Gaseosos y su Reglamento, normativas que acogiendo los principios de
soberanía nacional y dominialidad, define un esquema vertical de actividades que
constituyen la cadena de comercialización del gas en Venezuela. Las actividades en
referencia
se
clasifican
en:
(i)
exploración
y
producción
(recolección
y
almacenamiento); (ii) transporte; (iii) distribución; (iv) procesamiento e industrialización;
y, (v) comercio interior y exterior.
Es pertinente ubicar en perspectiva la entrada en vigencia de la normativa de gas no
asociado. Para el 23 de septiembre de 1999, fecha de publicación y entrada en
vigencia de la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, el mercado de los
hidrocarburos no asociados en Venezuela respondía a una estructura verticalmente
integrada, donde empresas del Estado, principalmente dedicadas a la producción
petrolera, desarrollaban el mercado de los hidrocarburos gaseosos de manera
incidental y con infraestructura propia que permitía transportar y distribuir gas a lo largo
y ancho del país.
La exploración y producción justifican su carácter regulado por tratarse de actividades
ejecutadas en yacimientos, calificados como bienes del dominio público, por
consecuencia inalienables, y con recursos del subsuelo sobre los cuales pesa una
declaratoria constitucional de soberanía nacional.
Las actividades de transporte y distribución, además de estar definida como un servicio
público, resultan de un especial carácter estratégico por la capacidad de infraestructura
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instalada (“essential facilities”2), cuyo uso hasta la fecha ha definido el modelo del
“common carriage” como régimen aplicable al servicio de transporte y distribución en el
país, con la particularidad de que su propietario es también uno de sus principales
usuarios.
La industrialización, así como la comercialización interior y exterior de los hidrocarburos
gaseosos, son actividades que inicialmente están regidas por principios de libre
competencia por el lado de la oferta. Sin embargo, la necesidad de garantizar la
materia prima, en el caso de la industrialización, justifica la regulación del referido
mercado en cuanto a su provisión; lo que a su vez origina una serie de controles de
orden administrativo sobre los agentes económicos de mercado, imponiendo barreras
regulatorias de entrada, sujetas a normativa especial no publicada hasta la fecha. Con
relación a la actividad de comercialización vale la pena diferenciar el tratamiento
regulatorio que recibe el Gas Licuado de Petróleo (GLP). La comercialización de GLP
es definida como una actividad bajo parámetros de libre competencia, a fin de obtener
el mejor beneficio para el consumidor final, considerando especialmente, que la
comercialización de GLP involucra su transporte, almacenamiento, distribución y
actividades de intermediación. De manera que, a afectos de las consideraciones
contenidas en el presente artículo de opinión, la comercialización de GLP es un
mercado distinto y separado del resto de los hidrocarburos gaseosos, especialmente el
gas metano. Por su parte, la comercialización del gas metano está sujeta a la limitación
de precios publicados por la autoridad competente, los cuales han sido objeto de
disyuntiva en cuanto su carácter mínimo o máximo, a fin de preservar el derecho de las
partes a fijar un precio distinto al publicado en Gaceta Oficial, cuando se trate de un
beneficiario distinto al consumidor final.
Esto último resulta solo un criterio de
interpretación derivado del análisis aquí contenido y sin asidero regulatorio vigente
hasta la fecha.
2
La doctrina de las “instalaciones esenciales” o “essencial facilities” consiste en la necesidad de acceso que tienen
agentes de mercado, a instalaciones controladas en forma monopólica, lo que hace necesario regular los términos y
condiciones de acceso, especialmente las tarifas.
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Adicionalmente a las consideraciones de orden sustantivo realizadas con relación a las
actividades de la cadena de comercialización de los hidrocarburos gaseosos, existe
una consideración de orden social que se suma, en conjunción con la de orden
regulatorio-económico antes expuesta, a la justificación del carácter regulado del
mercado sometido al presente estudio. Esto es básicamente, el sustrato social que se
pretende lograr con el desarrollo del mercado de los hidrocarburos gaseosos,
entendido como el “desarrollo nacional, mediante el aprovechamiento intensivo y
eficiente de tales sustancias, como combustibles para uso doméstico o industrial, como
materia prima a los fines de su industrialización y para su eventual exportación en
cualquiera de sus fases”, es decir, el beneficio indirecto del pueblo a raíz del fomento y
crecimiento del mercado local, permitiendo concluir de forma preliminar, que las
regulaciones en referencia no persiguen la eficiencia del mercado como su finalidad
mas importante.
Adicionalmente, y por el lado de la demanda, existen pocos sustitutos (e.g petróleo)
para los hidrocarburos gaseosos, lo que hace que las elasticidades de precios sean
bajas y que la capacidad de ejercer poder de mercado se vea magnificada en estas
circunstancias.
Todos los elementos anteriormente considerados, justifican la existencia de un
mercado “per se” regulado y que podría “des-regularse” o flexibilizarse bajo la
estructura de actividades individualmente consideradas, como podría ser el caso del
transporte, distribución y la comercialización. Específicamente en el caso de las
actividades antes mencionadas, existe la posibilidad de una pluralidad de agentes de
mercado justificada en la demanda del bien o servicio.
Sin embargo, esta
característica de multiplicidad de actores por el lado de la oferta, no excluye las
regulaciones de control sobre cada una de las actividades, como es el caso de las
tarifas para transporte desde los centros de despacho y distribución para las redes
industriales y domésticas3, y precio del gas metano destinado a uso doméstico y
3
Las tarifas vigentes para el servicio de transporte del 2006 al 2009 y para el servicio de distribución del
2006 al 2008, ambos inclusive, están contenidas en la Resolución conjunta del Ministerio de Industrias
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comercial; petroquímico; industrial y otros4. Adicionalmente, el mismo comportamiento
del mercado de servicios de transporte y distribución ha conllevado a la positivización y
consolidación de un monopolio regulado, donde no se justifica la presencia de mas de
un transportista, aún cuando el país sea dividido por regiones, considerando el alcance
de la red de transporte instalada, por demás instalación esencial (“essential facility”)
para el mercado de los hidrocarburos gaseosos.
Sin embargo, pensar que un mercado en libre competencia es la condición ideal para
los hidrocarburos gaseosos y que progresivamente todos los mercados en estas
condiciones, deben ir a un proceso de des-regularización, resulta una errada
concepción de los principios de libre competencia, ya que bajo las consideraciones
anteriores, esto resultaría en un clásico ejemplo de fracaso de mercado o “market
failure”.
III. Los Agentes de Mercado
El comportamiento de los agentes de mercado en mercados regulados es por esencia
predecible. Por razones obvias no resulta este el tema en particular a desarrollar en el
presente capítulo. Sin embargo, desde el punto de vista regulatoria vale pena analizar
dos supuestos bajos los cuales pueden presentarse consideraciones de libre
competencia: (i) la integración vertical; y, (ii) los mercados secundarios.
1. La Integración Vertical
La normativa vigente consagra una prohibición general de integración vertical de dos o
más de actividades específicas de producción, transporte o distribución por una misma
persona, dentro de una determinada región, salvo que la viabilidad del proyecto así lo
requiera. El enunciado principio supone la división del país en regiones, lo cual está
planeado desde el punto de vista regulatorio a efectos promover el desarrollo de la
Ligeras N° DM/139 y del Ministerio de Energía y Petróleo N° DM/019, publicada en la Gaceta Oficial N°
38.386 de fecha 23 de febrero de 2006.
4
Los precios vigentes del gas metano en sus respectivos centros de despacho, desde 2006 hasta 2015,
ambos inclusive, están contenidos en la Resolución N° 018 del Ministerio de Energía y Petróleo,
publicada en la Gaceta Oficial N° 38.401 de fecha 20 de Marzo de 2006.
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actividad de transporte. Sin embargo, a la fecha no ha sido publicada normativa en
este sentido, lo que no impide el pronunciamiento de las siguientes consideraciones.
Las prohibiciones de integración vertical de actividades por un mismo sujeto buscan
prevenir el incremento o fortalecimiento de la participación de mercado de un agente
económico con posición de dominio en alguna de las actividades en cuestión, o que ya
ostenta de antemano el referido poder de mercado y estaríamos en presencia de este
elemento. La razón de tal proceder se sustenta en anticiparse a la verificación de
conductas anticompetitivas derivadas de un abuso de posición de dominio o poder de
mercado.
Ahora bien, la normativa vigente consagra una excepción al antes enunciado principio,
materializada en la necesidad de la integración de actividades de producción,
transporte y/o distribución como condición de viabilidad del proyecto. Bajo este
supuesto de “viabilidad del proyecto”, se reducen las posibles consideraciones
sometidas al Ministerio de Energía y Petróleo para aprobación de esta excepción.
Básicamente estamos hablando de proyectos que requieran de una infraestructura de
transporte necesariamente distinta a la hoy existente y perteneciente al sistema
nacional de transporte. Es el caso específico de Plataforma Deltana, donde esta
excepción se ha visto materializada en las condiciones generales de las licencias
otorgadas, existiendo la posibilidad de integración de las actividades de producción y
transporte de los hidrocarburos gaseosos extraídos en cada bloque hasta la planta de
licuefacción a ser ubicada en Complejo Industrial Gran Mariscal de Ayacucho
(CIGMA).
Ahora bien, la referida excepción podría tener una lectura alternativa, soportada en los
principios de derecho económico antes expuesto. Esto es, la integración vertical de
estas actividades de producción, transporte y distribución, en una misma región, por
una misma persona, sería pertinente siempre que la persona no ostente poder de
mercado o posición de dominio en alguna de las actividades en referencia en una o
más regiones en el país.
Bajo el anterior supuesto, el beneficio de la excepción
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regulatoria al principio de no integración vertical de actividades, beneficiaría a los
pequeños agentes económicos, quienes por lo general se caracterizan por ostentar un
importante componente de capital nacional, y garantizaría la ausencia de posible
verificación de prácticas anticompetitivas por abuso de posición de dominio o poder de
mercado.
2. Mercados “Secundarios”
En el presente contexto, los mercados secundarios son entendidos como mercados
relacionados al principal y de cuyo funcionamiento depende de este último. En el caso
de los hidrocarburos gaseosos, un ejemplo de mercado secundario es el mercado de la
materia prima, bienes y/o servicios requeridos para la prestación o ejercicio de alguna
de las actividades definidas en la regulación vigente.
Por lo general, los mercados secundarios son mercados no-regulados. De manera que,
la libre competencia entre los agentes económicos pertenecientes a estos mercados,
repercute de alguna manera en el mercado de los hidrocarburos gaseosos,
especialmente en la determinación de sus costos de inversión y desarrollo de
proyectos.
La concreción de prácticas anticompetitivas bajo el supuesto de mercados secundarios,
bajo la figura de las ventas atadas, ha sido ejemplificado en el mundo entero con el
caso: El Paso Natural Gas Company en su condición de transportista del sistema de
gaseoductos más largo entre San Juan Basin, Nuevo Méjico y Colorado5. Dicho caso
se caracterizó por las siguientes premisas, que por lo demás no le son exclusivas:
•
El transporte y recolección de gas eran mercados regulados;
•
El Paso Natural Gas Company era el único transportista del sistema;
•
El mercado de servicio de instalación de medidores era un mercado no-regulado;
5
Caso iniciado contra El Paso Natural Gas Company y finalmente negociado, en fecha 12 de enero de 2005, por el
Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América, división de Libre Competencia.
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•
Los clientes de El Paso Natural Gas Company no tenían alternativa para centros de
recolección y transporte del gas a sus clientes, usuarios finales del gas;
•
El Paso Natural Gas Company abusó de la posición de dominio que le otorgó el
mercado regulado de transporte y recolección para suscribir con sus clientes
contratos de servicio, donde la instalación de medidores y equipo asociado para
conectar los pozos al sistema de recolección, estaba atado a la prestación de los
servicios de recolección y transporte;
•
La práctica fue probada por la negativa o retraso injustificado de El Paso Natural
Gas Company en realizar interconexiones a productores que manifestaban su
intención de utilizar contratistas independientes para la instalación de medidores.
La intención de la empresa transportista era básicamente obtener beneficios “supracompetitivos”, provenientes del mercado de servicio de instalación de medidores
(mercado secundario), considerando que las tarifas de recolección y transporte de gas
eran fijadas por la autoridad competente, a través de la imposición a sus clientes de
una venta atada. Las ventas atadas son una de las manifestaciones más comunes del
abuso de posición de dominio, también regulada en la legislación especial venezolana6.
Resulta oportuno destacar que los agentes económicos pertenecientes a mercados
regulados, no están eximidos de la normativa de derecho de la competencia vigente. Si
bien por excepción, podría presentarse un supuesto a considerar bajo dicha normativa
en el ejercicio propio de sus actividades dentro del mercado de los hidrocarburos
gaseosos, su necesaria vinculación con los mercados secundarios no-regulados, los
hace permanentes sujetos pasivos de las normas en materia de libre competencia, con
6
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Artículo 13. Se prohíbe el abuso
por parte de uno o varios de los sujetos de esta Ley de su posición de dominio, en todo o parte del
mercado nacional y, en particular, quedan prohibidas las siguientes conductas:
…
5º La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que,
por su naturaleza o con arreglo a los usos del comercio, no guarden relación con el objeto de tales
contratos; y
…
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el agravante de que en la mayoría de las oportunidades, estos agentes de mercados
regulados ostentan posición de dominio o poder de mercado en la relación jurídicocomercial que los vincula con los agentes pertenecientes a los distintos mercados
secundarios.
IV. Las Autoridades Reguladoras
En mercados altamente regulados como el de los hidrocarburos, el derecho de la libre
competencia todavía mantiene un rol importante. Le corresponde, primero, asegurar
que las actividades periféricas relacionadas con los hidrocarburos sean desarrolladas
amplia y competitivamente, evitando cartelizaciones o prácticas exclusionarias.
Segundo, evitar que los oligopolistas ejerzan su natural poder de mercado de manera
selectivamente discriminatoria, particularmente en las denominadas "facilidades
esenciales". Y tercero, tener la ruta preparada y culturizada para aperturas graduales a
la competencia, cuando en los núcleos regulados el bienestar colectivo pase a estar
mejor servido por la libre competencia y no por estrictas regulaciones.
Importancia suprema cobra el papel de las agencias reguladoras en materia de libre
competencia en los mercados regulados. No se trata del desempeño ordinario de sus
funciones, especialmente el velar por el normal desarrollo de un mercado en libre
competencia. Se trata de velar por el adecuado desempeño de las relaciones
comerciales entre los agentes pertenecientes a mercados regulados y aquellos
pertenecientes a mercados en situación de libre competencia, sean estos o no
secundarios.
Adicionalmente, desde el punto de vista regulatorio, las agencias de competencia
tienen una excepcional labor al monitorear los elementos de los mercados regulados
que los caracterizan como tales y aquí desarrollados para los hidrocarburos gaseosos
en la sección II.
Lo anterior a efectos de, preparar a la transición hacia la des-
regularización del sector, promover y proteger la libre competencia, y no pasar de
monopolios o carteles regulados a unos no regulados.
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A tal efecto, sería pertinente dar un role protagónico a las agencias de competencia,
con poder de decisión u opinión de carácter vinculante, en el proceso de desregulación. Bajo este concepto, la autoridad competente puede disponer la adopción
de regulaciones que sean necesarias para proteger a los agentes económicos menores
de cualquier intención o ejercicio efectivo de posición de dominio o poder de mercado,
por parte de los agentes mayores.
Las telecomunicaciones son el ejemplo por
excelencia en Venezuela, de la migración de un mercado monopolizado y regulado,
hacia un mercado pluralizado y en libre competencia, donde el incumbente, CANTV, ha
sido controlado por disposiciones regulatorias, manteniendo un régimen de tarifas
reguladas por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (Conatel), por un período
indeterminado y hasta lograr exista competencia efectiva en determinado mercado
relevante, criterio considerado pertinente por la oficina de competencia y Conatel para
asegurar la entrada y el establecimiento de nuevos competidores, y consecuentemente,
la diversificación del mercado por el lado de la oferta, en condiciones permisivas para
los nuevos entrantes; y tarifas competitivas para el consumidor final por el lado de la
demanda.
V. Conclusiones
La participación, dentro de mercados regulados, de las autoridades reguladoras en
materia de libre competencia, resulta necesaria desde dos puntos de vista
fundamentalmente: (i) el monitoreo de las condiciones existentes que justifican el
carácter regulado del mercado; y de ser éstas inexistentes, la labor de transición hacia
un mercado des-regulado; y, (ii) el seguimiento del comportamiento de los agentes
económicos de los mercado regulados y su potencial incidencia en mercados
“secundarios”, a través de prácticas anticompetitivas.
El caso de los hidrocarburos gaseosos, se presenta como un ejemplo típico de
mercado regulado que vino para quedarse, donde elementos propios del sector
(yacimientos como “bienes del dominio público”, recursos bajo la soberanía nacional y
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de baja sustituibilidad, instalaciones esenciales de transporte y distribución, entre otros)
y el fin de desarrollo social subyacente al marco regulatorio vigente, demandan su
permanencia por el futuro previsible.
Lo anterior, no obstante, no quiere decir que el Derecho de la Libre Competencia no
tenga un rol importante en el mercado altamente regulado de los hidrocarburos
gaseosos. Al contrario. En primer lugar, corresponde a las autoridades de Libre
Competencia asegurarse que las actividades periféricas a las estrictamente reguladas
se desarrollen en libre mercado, con eficiencias, y sin cartelizaciones. En segundo
lugar, les corresponde vigilar que los oligopolistas o monopolistas naturales no ejerzan
indebidamente su poder de mercado implícito. En tercer lugar, deben monitorear y
controlar las integraciones verticales de los agentes económicos en los casos
excepcionales en los que dichas integraciones estén permitidas. Y en cuarto lugar,
deben asegurarse de preparar culturalmente el camino para una eventual
desregulación futura.
Arghemar Pérez
Asociada Senior
Squire Sanders & Dempsey SC
Hernando Diaz-Candia
Socio
Squire Sanders & Dempsey SC
Bernardo Weininger
Socio
Squire Sanders & Dempsey SC
Caracas, 27 de Marzo de 2006.
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