La concepción etérea del interés público en la jurisprudencia del TC

From the SelectedWorks of L. Alberto Huamán Ordoñez
2013
La concepción etérea del interés público en la
jurisprudencia del TC
Alberto Huamán Ordoñez
Available at: http://works.bepress.com/albertohuamanordonez_albertohuamanordonez/5/
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
La concepción etérea del “interés público” en
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
Retrospectiva de cara al Derecho Administrativo.
L. Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ(*).
SUMARIO: I. Palabras iniciales. II. Visión retrospectiva de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional en cuanto al concepto jurídico indeterminado del
interés público: 2.7. De nuevo: renovación de cuadros militares y ausencia de
motivación en sede administrativa en la STC N° 01646-2011-PA/TC, del 28
de noviembre del 2011. Valoración de cara al interés público. 2.6. De nuevo
sobre potestades de fiscalización y control municipales, rubros incompatibles
con la licencia de funcionamiento otorgada e interés público. La STC N°
00467-2009-PA/TC, del 28 de mayo del 2009. 2.5. El interés público en el
otorgamiento de autorizaciones administrativas por licencias de edificación
por el mecanismo procedimental de la aprobación automática. Balance con el
test de proporcionalidad strictu sensu. La STC N° 0009-2008-PI/TC, del
Pleno del Tribunal Constitucional, del 17 de febrero del 2009, en el voto
singular de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz. 2.4. Habilitación para el
ejercicio de actividades de los particulares, autorización administrativa,
ejercicio de derechos subjetivos constitucionales e interés público. La STC
N° 03951-2007-PA/TC, del 13 de octubre del 2008. 2.3. El interés público en
la resolución de un contrato de concesión de ruta de servicio público. La STC
N° 2488-2004-AA/TC, del 10 de mayo del 2006. 2.2. Interés público y
principio de juridicidad en el marco de actuaciones formales y materiales de
la Administración Pública. La STC N° 3741-2004-AA/TC, del 14 de
noviembre del 2005. 2.1. Renovación de cuadros militares, discrecionalidad,
arbitrariedad, interés público y carencia del elemento motivación como
elemento de validez de acto en la STC N° 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio
del 2004. III. Reflexión ulterior.
I.
Palabras iniciales:
Empezar a hablar de la figura del interés público no resulta nada fácil ni
siquiera para quienes, de manera mediata o inmediata, tenemos algo que ver con la
Administración Pública, sea para bien o para mal, sea para iniciar un procedimiento o
para finalizarlo, para acompañarla en juicio o para enrumbar en su contra ante el
Poder Judicial. Para llegar a hablar de ella, debemos empezar, cómo no, a explicar
que podemos o se puede entender por dicha figura para, más tarde, enlazarla a lo
(*)
Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Especialista en
Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo, con estudios
de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de
Administración de Empresas (IPAE). Miembro del Círculo de Formación Jurídico Administrativo
(CFJA), asociación civil fundada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica
Santo
Toribio
de
Mogrovejo
(USAT).
Correos
electrónicos:
e.abogados.chiclayo@hotmail.com; e.abogados.chiclayo@gmail.com.
1
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
público y, desde allí, a las actividades de la Administración Pública y al reverso de
las actuaciones objetivas: la arbitrariedad. Aceptando que el llamado interés público
debe entenderse, de corrido, como aquello que interesa a todos, sea en su aspecto
individual como en lo colectivo, pasando por lo plural se caerá en la cuenta de que el
tinte de lo “público” que le ha sido impreso no representa un solo rotulado porque sí
sino que expone, antes bien, la premisa urgente de lo que es del interés en los asuntos
públicos, vale decir, del interés en los asuntos vinculados al Derecho Público. No en
vano, los hispanos GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ en su
monumental Curso de Derecho Administrativo precisan: “la administración pública
actúa en función, no de un interés propio del aparato administrativo, sino de un
interés de la comunidad, que es ajeno y absolutamente superior al interés de la
administración como organización”1.
Si se identifica el interés público en los términos arriba señalados resulta
consecuente decir que solamente a través de él podemos avizorar que toda actuación
de los poderes públicos no solo va a ser legal (que siendo legal no le impide ser
arbitraria) sino que va a estar rodeada de legitimidad.
Todo actuar de la Administración, para ser entendida como una actuación de
un poder público, debe ser imparcial, amén de ponderada y razonable sin dejar de ser
racional; solamente a través de dicho cometido, el concurso de actuaciones en uso de
lo discrecional o lo reglado va a evitar la arbitrariedad. En la medida de nuestras
afirmaciones, creemos por conveniente ofrecer el presente estudio de análisis
jurisprudencial de cara al uso de potestades de Derecho Público; bajo tal expresión,
nos vamos a detener en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional de mayor
gravitancia o implicancia2 que explican la relevancia del concepto en funciones a
1
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás-Ramón: Curso
de Derecho Administrativo, T. I, 8ª edición, Civitas, Madrid, 1997, p. 437, citados en DÁNOS
ORDÓÑEZ, Jorge: “La constitucionalización de la Administración Pública”, en: Revista
Peruana de Derecho Público, Año 3, N° 4, Grijley, Lima, enero-junio 2002, p.14.
2
Esto obvia otras sentencias donde solamente se hace una mención del instituto sin que el Alto
Tribunal se detenga en su desarrollo. Por ejemplo, los pronunciamientos contenidos en la STC N°
430-98-AA/TC, fdm. 3 (Bermeo Turchi vs. Titular del Pliego del Poder Judicial y Secretario
General de la Secretaría Ejecutiva del Poder Judicial): “3. Que, antes de entrar en el análisis sobre
el cumplimiento de aquel plazo, debemos recordar que el Derecho Administrativo tiene dos
principios fundamentales: el del interés público y el de la legalidad; conviene, para el presente
caso, saber el concepto doctrinario del segundo principio, que se basa en el aforismo romano
legem patere quam feciste («soporta la ley que hiciste»), esto significa que la Administración
Pública debe ser el ejemplo del cumplimiento de la ley y no debe actuar arbitrariamente”;
igualmente en la STC N° 744-97-AA/TC, fdm. 4 y 5 (Plasencia Santillán y Camacho Saucedo en
calidad, respectivamente, de Secretario General y Secretario de Defensa del Sindicato Único de
Trabajadores del Hospital Regional Docente de Trujillo, UTES N.° 01 - Trujillo Norte - Ascope
vs. Director Regional de Salud de La Libertad y Director del Hospital Regional Docente de
Trujillo: “4. Que si bien para la época en que se expidieron tanto la Resolución Directoral N.°
0176-91-UDES/LL como la Resolución Directoral N.° 264-92-UTES-IN-A/UP se encontraba en
vigencia el Decreto Supremo N.° 006-67-SC cuyo artículo 112° permitía decretar a la
administración, en cualquier momento la nulidad de oficio de las resoluciones administrativas,
siempre que concurrieran las causales establecidas en el artículo 45° del mismo cuerpo legal, es
2
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
atribuciones ius administrativas, efectuando el descarte del uso de la institución a
situaciones de jurisprudencia no guiadas por el Derecho Administrativo. Queda por
decir a forma de cierre de este apartado que, a modo de catarsis, hemos creído
conveniente ofrecer un análisis retrospectivo que nos permita conocer, de lo reciente
a lo más antiguo, el desarrollo o mantenimiento de la figura; por esto, con excepción
de este punto y del de cierre, lo relativo a las sentencias de mayor importancia
citadas en lo ateniente al concepto de interés público deben ser leídas a modo
regresivo. Empecemos.
II.
Visión retrospectiva de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en cuanto al concepto jurídico
indeterminado del interés público:
A través del conjunto de decisiones emanadas de la jurisprudencia
constitucional queremos brindar el entendimiento que hace nuestro Tribunal de lo
Constitucional en cuanto a la institución del interés público y su enlace a otras
figuras jurídico - públicas. Realizada tal precisión, pasemos al estudio de dichas
decisiones jurisprudenciales conectadas a la institución materia del presente trabajo:
2.7. De nuevo: renovación de cuadros militares y ausencia
de motivación en sede administrativa en la STC N°
01646-2011-PA/TC, del 28 de noviembre del 2011.
Valoración de cara al interés público:
En la STC N° 01646-2011-PA/TC, del 28 de noviembre del 2011, derivada
de un amparo (rechazado en primer grado y confirmado por Sala al declararse
fundada la excepción de incompetencia por razón de la materia teniendo como efecto
declarar la nulidad de todo lo actuado y, como correlato, la conclusión del proceso
decir, siempre que fueran dictadas por órgano incompetente, que sean contrarias a la Constitución
y a las leyes o que contengan un imposible jurídico o que se hayan dictado prescindiendo de las
normas esenciales de procedimiento y de la forma prescrita por la ley, también es cierto que
conforme a la última parte del referido artículo 112°, ello sólo era posible en la medida en que
exista agravio al interés público, situación que, sin embargo, no han demostrado en modo alguno
los demandados de la presente causa, apareciendo, por el contrario, de los autos que las
resoluciones directorales N.° 0176-91-UDES/LL y N.° 264-92-UTES-IN-A/UP han sido emitidas
conforme a criterios razonables o justos. 5. Que, en la medida en que las resoluciones directorales
N.° 0176-91-UDES/LL y N.° 264-92-UTES-IN-A/UP no contrariaban el interés público e incluso
no habían sido expedidas en transgresión manifiesta de los supuestos previstos por el artículo 45°
del Decreto Supremo N.° 006-67-SC, constituían un evidente estado de cosa decidida, por lo que
su desnaturalización a posteriori, así sea indirecta, afecta sin lugar a dudas el derecho al debido
proceso administrativo, correspondiendo a este Tribunal así declararlo”
.
3
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
incoado) interpuesto por personal militar es que el Tribunal ha tratado lo relativo al
interés público. En la demanda formulada contra el Ministerio del Interior y el
Director General de la Policía Nacional del Perú, en la que se pretensiona la
inaplicación de un acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Nº
1191-2009-IN/PNP, del 30 de diciembre del 2009, con el cual se dispone pasarlo a
retiro por la causal de renovación de manera contraria a la exigencia de motivación
del acto siendo, con todo detalle, la afectación a la motivación de las decisiones
administrativas de gravamen el derecho materia de invocación del proceso
constitucional iniciado, se ha procedido a señalar acerca del interés público los
fundamentos siguientes:
“El derecho a la motivación de las resoluciones
El derecho a la motivación de las resoluciones como componente del derecho
al debido proceso, no solamente implica citar la norma legal que ampara la
decisión jurisdiccional o administrativa, sino que lo relevante se encuentra en
el hecho de exponer las razones de hecho y el fundamento jurídico que
justifican la decisión adoptada.
En el caso concreto, y de la cuestionada Resolución Ministerial N.º 11912009-IN/PNP, de fecha 30 de diciembre de 2009 (f. 3), se advierte que solo se
hace una mención genérica a la Ley N.º 28857 y al Decreto Supremo N.º 0122006-IN, sin motivar suficientemente las razones que sustenten el pase al
retiro del recurrente, pues en ella solo se citan normas legales y se hace
referencia al Acta del Consejo de Calificación N.º 23-2009-CC-PNP, de fecha
22 de diciembre de 2009 (f. 4). Sin embargo, no se encuentra una relación
directa entre las normas citadas y los hechos mencionados, ni las razones de
interés público que justifiquen la medida adoptada de separar al demandante.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que se ha ejercido una
potestad discrecional que incurre en arbitrariedad dado que no existe una
debida motivación, debiendo precisarse que ello tampoco se desprende del
acta del Consejo de Calificación antes referida. Por lo mismo, corresponde
estimar la demanda al haberse acreditado la violación del derecho a la
motivación de las resoluciones en sede administrativa como componente del
derecho al debido proceso, previsto por el artículo 139.5º de la Constitución
Política del Perú”3.
El debido proceso en sede administrativa o debido procedimiento
administrativo es, sin duda alguna, un derecho constitucional del administrado. En el
caso sub examine, debemos señalar que este derecho se afectó con la decisión
asumida por la Administración del Interior cuando simplemente procedió a hacer una
3
STC N° 01646-2011-PA/TC, fdm. 6 al 8 (Granda Monroy vs. Ministerio del Interior y el Director
General de la Policía Nacional del Perú).
4
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
transcripción normativa sin traducir la norma citada al caso concreto, por lo
señalado, el Tribunal ordena dentro de la parte resolutiva de la sentencia materia de
cita, se disponga la reincorporación del demandante a la situación de actividad en el
grado de coronel.
2.6. De nuevo sobre potestades de fiscalización y control
municipales, rubros incompatibles con la licencia de
funcionamiento otorgada e interés público. La STC N°
00467-2009-PA/TC, del 28 de mayo del 2009:
En otra sentencia relativa al tema de licencia de funcionamiento, igualmente
se ha tratado el interés público. Es así que en la STC N° 00467-2009-PA/TC, del 28
de mayo de 2009, formulada a partir de una demanda de amparo iniciada por una
ciudadana contra la Municipalidad Provincial de Arequipa así como diversos
funcionarios de ella tales como el Gerente de Administración Tributaria, el
Subgerente de Fiscalización y, por supuesto, el Procurador Público de la Comuna,
solicitando que en sede constitucional se proceda a inaplicar, usando la técnica del
judicial review, la Ordenanza N° 487, alegando la burla de su derecho fundamental a
trabajar libremente afirmando que dicha alta norma municipal, la Comuna ha
regulado un procedimiento sancionador de clausura para aquellos locales que no
cuenten con autorización municipal siendo comprendido de modo indebido, a juicio
suyo, su local comercial. Aunado a lo señalado, la accionante alega, dentro de sus
fundamentos de hecho, que el Subgerente de Fiscalización Tributaria en compañía de
la Fiscal Adjunta y miembros de la Policía Nacional del Perú, procedió a levantar un
acta de intervención en su local comercial donde le pone de conocimiento, a través
de notificación, el inicio de procedimiento sancionador y la clausura temporal de su
comercio, expresando que dicho local no contaba con licencia de funcionamiento, sin
tomarse en cuenta que sí cuentan con ella:
“Sobre la ordenanza cuestionada
2. La referida ordenanza regula el procedimiento sancionador en los casos en
donde se detecte que los locales comerciales no cuenten con licencia de
funcionamiento. En primer lugar, cabe precisar que tal norma no es una
norma autoaplicativa, ya que no genera una nueva situación jurídica para la
recurrente. Establece un procedimiento al que solo será sometido si es que la
Municipalidad demandada inicia un procedimiento por no contar con la
licencia de funcionamiento apropiada. Esto es, requiere de un acto previo por
parte de la Administración a fin de que pueda serle aplicable. Ello no obsta
para que pueda cuestionarla de manera indirecta cuando ponga en tela de
juicio el acto administrativo que, como es el caso, aplique sanciones sobre la
base de tal procedimiento.
5
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
3. Sin embargo, es de apreciarse que la ordenanza no implica una vulneración
al derecho fundamental de la recurrente, ya que «para poder reconocer el
derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de
funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad municipal; caso
contrario, no puede asumirse la afectación de dicho derecho fundamental»
(STC N.° 02802-2005-AA/TC, F. 5).
En efecto, «las municipalidades, por mandato constitucional, son competentes
para regular actividades y servicios en materia de educación, salud, vivienda,
saneamiento, medio ambiente, transporte colectivo, circulación y tránsito,
turismo, cultura, recreación y deporte, dentro del marco legal
correspondiente. En ese sentido, en el ámbito de competencia municipal, para
realizar alguna de las actividades o servicios regulados por la administración
municipal, y a fin de ejercitar válidamente el derecho a la libertad de empresa
-y consecuentemente, de ser el caso, poder alegar la vulneración a la libertad
de trabajo, como derecho accesorio-, se debe contar previamente con la
respectiva autorización municipal, sea esta licencia, autorización, certificado
o cualquier otro instrumento aparente que pruebe la autorización municipal
para la prestación de un servicio o el desarrollo de una actividad empresarial
[...]» (STC N.° 02802-2005-AA/TC, F. 8)”4.
Para el TC, es puntual sostener que la protección de diversos bienes jurídicos
de alcance municipal se encuentra dentro de los alcances de la regulación asumida
por la norma orgánica municipal general, la LOM, entonces, alegarse que la sola
emisión de la citada ordenanza se constituye en una amenaza no tiene asidero.
Justamente, si se tiene en cuenta que en los procesos constitucionales no es posible
discutir si tiene o no un derecho sino, antes bien, es necesario acreditarlo para
solicitar el auxilio judicial de amparo para su restablecimiento, podremos dejar
establecido que en este proceso no se logra acreditar el derecho que se dice afectado.
Al respecto, la parte jurisprudencial de interés sostiene:
“Análisis del caso en concreto
4. En el caso de autos, la actora alega que cuenta con la licencia de
funcionamiento, por lo que resulta arbitrario que se le aplique una norma
diseñada para casos en donde el administrado no tenga licencia. Así,
conforme se aprecia a folios 6, la recurrente cuenta con la licencia municipal
de funcionamiento definitiva, la que le permite realizar actividades en el giro
de «Restaurantes y chifas, cevicherías - pollerías».
4
STC N° 00467-2009-PA/TC, fdm. 2 al 3 (Barrial Flores vs. Municipalidad Provincial de
Arequipa, Gerente de Administración Tributaria, Subgerente de Fiscalización y Procurador
Público de la Municipalidad Provincial de Arequipa).
6
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
5. De otro lado, la demandada ha explicado que, tal como consta del acta de
intervención (obrante a folios 4), en el local se encontraban aproximadamente
24 personas que estaban bebiendo cerveza y escuchando música a un alto
volumen, es decir, la recurrente estaba brindado servicios de Restaurante-bar,
para lo cual no contaba con la licencia apropiada. En tal sentido, se procedió a
clausurar temporalmente el local, en el entendido de que estaban brindando
servicios para los cuales no tenía la respectiva licencia.
6. Respecto de la posibilidad municipal de clausurar locales, este Tribunal ya
ha explicado que este tipo de medidas estará justificada «si es motivada por
el interés público, pudiendo determinarse su nulidad si es que resultara
arbitraria, es decir, si es que no es posible identificar un interés público en la
clausura» [STC N.° 03951-2007-PA/TC, F. 6].
En tal sentido, estas potestades de las municipalidades, dispuestas en el
artículo 49.º de la Ley Orgánica de Municipalidades, son la manifestación de
la función de policía de la Administración, es decir, «aquella que le permite
limitar la libertad y la propiedad de los administrados mediante el ejercicio de
la coacción, y cuya finalidad no es otra que posibilitar el ejercicio de los
derechos y libertades de los propios ciudadanos, garantizar la seguridad
ciudadana y velar por el desarrollo urbano del territorio de su competencia»
[STC N.° 03951-2007-PA/TC, F. 8]. Así, sin contar con un acto
administrativo previo la Administración está facultada para actuar contra una
situación de hecho contraria al orden público. Esto no significa que tales
resoluciones no puedan ser fiscalizadas por el ente jurisdiccional. Por el
contrario, tal poder de coacción merece una especial supervisión a fin de
evitar abusos por parte de la Administración municipal.
7. En este caso, lo afirmado por la Municipalidad demandada no ha sido
negado por la recurrente; en tal sentido, es claro que la demandante venía
desnaturalizando la licencia que tenía para el giro de restaurantes, chifas,
ceviches, pollerías, motivo por el cual no resultan irrazonable ni
desproporcionados las medidas tomadas por la Municipalidad, habiendo
actuado la demandada de manera coherente con la protección del interés
público y su labor fiscalizadora. En efecto, si bien la actora contaba con una
licencia, también es cierto que venía realizando actividades propias de otro
rubro, motivo por el cual resulta legítima la intervención efectuada por la
Municipalidad”5.
Para la decisión jurisprudencial, no cabe alegar la titularidad del derecho que
se dice afectado si es que su ejercicio es contrario a los fines para los cuales se ha
solicitado la autorización administrativa. El ejercicio de actividades propias de
licencia de funcionamiento, en un rubro que no es el materia de petición, autoriza al
5
STC N° 00467-2009-PA/TC, fdm. 4 al 7 (Barrial Flores vs. Municipalidad Provincial de
Arequipa, Gerente de Administración Tributaria, Subgerente de Fiscalización y Procurador
Público de la Municipalidad Provincial de Arequipa).
7
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
ejercicio de las potestades públicas asignadas a los Municipios. Si bien el
Constitucional ha motivado por remisión, reconduciendo el sentido de su
razonamiento jurídico constitucional al emitido a propósito de la STC N° 039512007-PA/TC, cabe señalar que las razones de interés público se afirmarían en el
inicio de procedimiento sancionador para aquellos administrados que no cuentan con
licencia o que, contando con ella, han desnaturalizado la autorización otorgada. En
un juicio del interés público invocado por la demanda, cabe descartar la presencia de
arbitrariedad pública pues, al disponerse la clausura temporal (y no definitiva) del
local por darle a la licencia de funcionamiento un uso diferente del peticionado, se ha
procedido a usar la ponderación en el manejo y sentido de dicha decisión comunal;
así, se ha hecho una mesura entre los medios utilizados y los fines públicos cuya
tutela se persigue, criterio con el cual nos encontramos de acuerdo.
2.5. El interés público en el otorgamiento de autorizaciones
administrativas por licencias de edificación por el
mecanismo procedimental de la aprobación automática.
Balance con el test de proporcionalidad strictu sensu.
La STC N° 0009-2008-PI/TC, del Pleno del Tribunal
Constitucional, del 17 de febrero del 2009, en el voto
singular de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz:
Otro de los momentos en los que el debate constitucional ha estado sobre el
tapete en cuanto a la implicancia del interés público ha sido en la STC N° 00092008-PI/TC, del 17 de febrero del 2009, expedida por el Pleno. En dicha decisión
jurisprudencial sostenida a propósito de la evaluación de constitucionalidad de la Ley
N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones (LRHUE), en la demanda formulada por el Colegio de Ingenieros del Perú, se ha enarbolado
a través del voto singular de los magistrados Calle Hayen y Eto Cruz la seguridad de
la población ante situaciones de expendio indiscriminado y no fiscalizado de
licencias relativas a los rubros de habilitación urbana y construcción. Justamente,
acogiendo los argumentos de protección del interés general, el TC en dichos votos
separados o disconformes con la declaratoria de constitucionalidad de la LRHU-E
llega a exponer que si bien la simplificación administrativa constituye un punto a
favor de la promoción de la actividad de los privados en la producción de riqueza,
dicho en otras maneras, en la producción de bienes y servicios, de cara a lo
inmobiliario esto no puede traducirse en la claudicación de las potestades
administrativas de fiscalización y control otorgadas a los Municipios del país.
Así, curiosamente al estricto tenor de la LRHU-E solamente basta presentar
un formulario en el cual se anexaran la documentación exigida en dicha norma para
obtener la licencia.
8
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
Aún más, sometiéndose al ardid del procedimiento de aprobación automática,
la licencia era el propio formulario, por lo que de transcurrir el plazo legal, solamente
quedaba liquidar los pagos a que hubiere lugar y, desde dicho instante, se tendría ya
una licencia. Para entender el alcance de la argumentación de inconstitucionalidad de
esta ley de cara al interés público debemos detenernos en el dictado de diversa
normativa de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General
(LPAG):
-
En primer término, debemos empezar por señalar que el artículo 30 de
esta norma, en cuanto respecta a la calificación de los procedimientos
administrativos, prescribe que estos admiten una summa divisio en
procedimientos de aprobación automática o, de ser el caso, de
evaluación previa por la entidad y en cuanto a esto último de darse la
omisión de pronunciamiento expreso y oportuno, a las técnicas de los
silencios: positivo o negativo.
-
Debe añadirse la regulación del artículo 31 que, en lo referido al
régimen del procedimiento de aprobación automática, proclama a través
del artículo 31,1 que en este procedimiento, la solicitud es considerada
aprobada desde el mismo de su presentación ante la entidad
competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y
entregue la documentación completa, exigidos en el Texto Único de
Procedimientos Administrativos (TUPA) de la entidad ante la cual se ha
iniciado el trámite.
Todavía más, el artículo 31,2 de la LPAG señala que en este
procedimiento, el de aprobación automática, la Administración Pública
no emite ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la
aprobación automática como sí lo hace en el de evaluación previa;
solamente le toca realizar la fiscalización posterior. Empero, cuando en
este tipo procedimental se requiera de modo necesario de la expedición
de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su
derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles,
sin perjuicio de la presencia de plazos superiores fijados por leyes
especiales anteriores a la vigencia de la ley del procedimiento común.
Así, por el dictado del artículo 31,3 de la LPAG, como constancia o
acreditación de la aprobación automática de la solicitud del
administrado, solamente basta la copia del escrito o del formato
presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones
e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del
agente receptor.
9
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
-
A lo señalado, debe además incluirse que la única oposición que puede
mostrar la Administración ante este tipo de procedimiento es la
observación a la documentación que traduce la petición, documentación
que, de común, acompaña al formulario o escrito con el cual se abre el
trámite. Esto, por cuanto el artículo 125 de la LPAG, en cuanto respecta
justamente a las observaciones a la documentación presentada por el
administrado, determina entre otros puntos, en el artículo 125,3.2 la
improcedencia de la aprobación automática del procedimiento
administrativo si no se acompañara la documentación pertinente
exigida.
-
Ahora, si la oposición no pudo prosperar, solamente quedaría alegar la
nulidad de la licencia otorgada por aprobación automática; mecanismo
nulificante que podría argüirse mediante la formulación de los recursos
impugnativos a pedido de parte o mediante la técnica de la nulidad de
oficio si la nulidad es alegada por la Administración Pública.
Veríamos como probable acogerse al artículo 10 de la LPAG, en lo
relativo a la nulidad de la licencia obtenida por aprobación automática,
que en aquel listado referido a las causales de nulidad, deja establecido
que son vicios del acto administrativo causantes de nulidad de pleno
derecho, entre otros, los actos expresos o los que resulten como
consecuencia de la aprobación automática por los que se adquiere
facultades o derechos por su contrariedad al ordenamiento jurídico o
por incumplimiento de los requisitos, documentación o tramites
esenciales para su adquisición, por estricto mandato del artículo 10,3 de
la ley del procedimiento común.
Si tomamos en cuenta que, por la ordenación del artículo 31,4 de la LPAG, la
obtención de licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas o similares
que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales,
económicas o laborales en el ámbito privado ingresan en el rubro de los
procedimientos de aprobación automática y se encuentran solo sujetas a la
presunción de veracidad, siempre que no generen la afectación a derechos de terceros
y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la Administración, podremos
concluir que la técnica de fiscalización posterior no llegaría a satisfacer la necesidad
de apreciar las potestades de fiscalización y control urbanístico. Si la habilitación
urbana con sus obras incluidas (redes públicas concesionadas de agua potable y
disposición de excretas, redes públicas concesionadas de alumbrado público y
particular: domiciliarias, trazados de calles, áreas de recreación, etc.) ya se ejecutó o
si concediendo la licencia de edificación, está a punto de concluirse la obra para la
cual fue concedida aquella demás estaría la fiscalización posterior pues ella no
responde a las reales exigencias de la potestad fiscalizadora, contralora y
10
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
sancionadora, de ser éste último el caso, de los entes de la Comuna. Esto es advertido
por el voto singular. Veamos:
Ҥ3.
Aprobación automática de licencias de habilitaciones urbanas y de
edificaciones, y test de proporcionalidad
11. Desde luego, la inconstitucionalidad formal e indirecta advertida es, en sí
misma, suficiente para expulsar del sistema jurídico a la ley sometida a juicio.
Sin embargo, sentimos que es nuestro deber advertir un vicio de
inconstitucionalidad de fondo en el que también incurre la Ley N.º 29090, y
cuyo carácter material lo hace aún más grave que la causal de invalidez ya
desarrollada. A continuación, con el auxilio del denominado test de
proporcionalidad, pasamos a fundamentar la invalidez sustancial que, a
nuestro criterio, anida en la referida ley.
12. Se ha señalado ya que, conforme al artículo 1º de la Ley N.º 29090, el
objeto de esta es «establecer la regulación jurídica de los procedimientos
administrativos para la obtención de las licencias de habilitación urbana y de
edificación, con la finalidad de facilitar y promover la inversión
inmobiliaria». En otras palabras, la norma pretende que a través de una nueva
configuración de los aludidos procedimientos administrativos que los haga
más céleres y simples, la inversión inmobiliaria se fomente e incremente en el
corto plazo. De esta manera, para determinar la finalidad inmediata
perseguida por la ley incoada basta acudir a un criterio teleológico objetivo,
pues ella está mencionada expresamente en la propia ley. Ahora bien, siendo
esta la finalidad inmediata, subyace en ella una finalidad mediata, consistente
en la búsqueda de concretizar el mandato contenido en el artículo 59º de la
Constitución, conforme al cual «[e]l Estado estimula la creación de riqueza y
garantiza (…) la libertad de empresa». Es decir, resulta razonable interpretar
que el legislador asuma como una norma adscrita al deber del Estado, de
estimular la creación de riqueza y garantizar la libertad de empresa, el deber
de adoptar medidas que permitan fomentar la inversión en materia
inmobiliaria.
13. Por otra parte, la modificación del régimen para la obtención de las
licencias de habilitación urbana y de edificación, a efectos de alcanzar mayor
celeridad, es un propósito atendible si se toma en cuenta que, en aplicación de
la legislación precedente, el trámite para la obtención, por ejemplo, de una
licencia de habilitación urbana, demoraba un promedio de 321 días.
14. Pues bien, de esta manera, como medida para alcanzar la referida
finalidad, la ley plantea una simplificación de los procedimientos, una
disminución de los trámites y sus respectivos plazos, una reducción
significativa del costo de los derechos de tramitación, la determinación de
mayores responsabilidades para los funcionarios ineficientes o negligentes, la
11
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
determinación clara y específica de los actores que intervienen en los
respectivos procedimientos, introduciendo, por ejemplo, la figura de los
Revisores Urbanos, esto es, profesionales registrados y autorizados para
verificar que los proyectos de habilitación urbana y/o edificación cumplan
con las disposiciones urbanísticas y/o edificatorias que regulan el predio
materia de trámite, de conformidad con las Normas de Acondicionamiento
Territorial y/o Desarrollo Urbano, el Reglamento Nacional de Edificaciones y
otras normas que sean de competencia, emitiendo el informe técnico de su
especialidad, para la obtención de la respectiva licencia de habilitación o de
edificación (artículo 6.2 de la Ley N.º 29090), entre otras medidas.
15. Ciertamente, ninguna de tales medidas parece situar prima facie en
compromiso el contenido constitucionalmente protegido de algún bien
constitucional, por lo que si a ellas se hubiesen reducido los mecanismos para
simplificar y acelerar los procedimientos administrativos de otorgamiento de
licencias, no existiría mérito para cuestionar la validez material de la ley
impugnada. Por lo demás, es posible establecer una relación de idoneidad
entre las medidas antes mencionadas y la promoción de la inversión
inmobiliaria. En otros términos, resulta razonable arribar a una prognosis
fáctica en virtud de la cual, mientras menores sean los obstáculos burocráticos
y los «costos de transacción» (en el sentido del término utilizado por muchos
de los defensores del Análisis Económico del Derecho), para obtener una
licencia de habilitación urbana y de edificación, mayores serán los incentivos
para invertir en el rubro inmobiliario.
16. No obstante, no han sido solo esas las medidas adoptadas. Otra de ellas que parece haber resultado fundamental, a juicio del legislador, para la
promoción de la inversión inmobiliaria- ha consistido en eliminar, en
determinados supuestos, los controles preventivos de seguridad pública y
viabilidad de los proyectos inmobiliarios, antes de conceder las referidas
licencias.
En efecto, con excepción de los procedimientos para la obtención de las
licencias de habilitación y de edificación correspondientes a lo que la ley
denomina Modalidades C (cuya aprobación requiere la evaluación previa del
proyecto por Revisores Técnicos o Comisión Técnica) y D (cuya aprobación
requiere la evaluación previa del proyecto por Comisión Técnica), el resto de
los proyectos de habilitación y edificación (correspondientes a las
Modalidades A y B) está sujeto a «aprobación automática» (artículo 10º).
Así por ejemplo, proyectos susceptibles de acogerse a la Modalidad A, tales
como la construcción de una vivienda unifamiliar de hasta 120
m² construidos, siempre que constituya la única edificación en el lote; la
demolición total de edificaciones, siempre que no constituyan parte integrante
del Patrimonio Cultural de la Nación y de las que requieran el uso de
explosivos; o las obras de carácter militar de las Fuerzas Armadas y las de
carácter policial de la Policía Nacional del Perú, así como los
establecimientos de reclusión penal (artículo 10º 1 de la ley impugnada); y
12
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
aquellos susceptibles de acogerse a la Modalidad B, tales como las
habilitaciones urbanas de unidades prediales no mayores de 5 ha, que
constituyan islas rústicas y que conformen un lote único, siempre y cuando no
esté afecto al Plan Vial Provincial o Metropolitano; las edificaciones para
fines de vivienda unifamiliar o multifamiliar de hasta 5 pisos, o condominios
de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar de hasta 5 pisos, siempre que el
proyecto tenga un máximo de 3,000 m² de área construida, son aprobados
automáticamente con la sola presentación del formulario de solicitud y los
documentos necesarios (artículo 10º 2 de la ley impugnada).
Es así que la norma es enfática en señalar que para obtener las licencias
mediante el procedimiento de aprobación automática, «sólo se requiere la
presentación, ante la municipalidad competente, del Formulario Único
acompañado de los requisitos establecidos en la presente Ley. El cargo de
ingreso constituye la respectiva licencia, previo pago de la liquidación
respectiva, y a partir de este momento se podrán iniciar las obras» (artículos
10º 1 y 10º 2 de la ley impugnada). Es decir, de acuerdo a esta regulación, las
obras de construcción, incluso de viviendas, podrán iniciarse tras la simple
presentación de documentos y sin ningún tipo de fiscalización previa, pues de
conformidad con el artículo 10º 5 de la ley incoada, en los casos de proyectos
correspondientes a las Modalidades A y B, la fiscalización es sólo posterior.
17. A nuestro juicio, es evidente que esta medida, a saber, la aprobación
automática de licencias -especialmente cuando se encuentra orientada a la
permisión de edificaciones para vivienda- a diferencia de las otras, sí
compromete seriamente el contenido constitucionalmente protegido de una
serie de bienes constitucionales relacionados con la seguridad pública. Así
pues, conviene tener en cuenta que si bien, como se ha señalado, el artículo
59º de la Constitución establece el deber del Estado de estimular la creación
de riqueza y garantizar la libertad de empresa, comercio e industria,
inmediatamente advierte que «el ejercicio de estas libertades no debe ser
lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas».
18. Es verdad que la medida de aprobación automática lleva prácticamente a
su máxima expresión la reducción de los trámites burocráticos y su tiempo de
duración, por lo que resulta plenamente idónea para alcanzar el fin inmediato
perseguido, esto es, facilitar y promover la inversión inmobiliaria. Sin
embargo, al mismo tiempo afecta sensiblemente el ámbito normativo
constitucional de la seguridad pública.
(…)
21. Con la posibilidad de conceder licencias de aprobación automática,
permitiendo el inicio de la construcción de obras inmobiliarias sin ningún tipo
de pronunciamiento técnico previo, incluyendo nada menos que
«edificaciones para fines de vivienda unifamiliar o multifamiliar de hasta 5
pisos, o condominios de vivienda unifamiliar y/o multifamiliar de hasta 5
pisos» (artículo 10º 2 c.), a nuestro juicio, el legislador ha renunciado a su
deber constitucional de proteger, a través de medidas y controles preventivos,
13
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
la seguridad de la población, en aras de optimizar, a toda costa, la inversión
inmobiliaria.
22. Así las cosas, aun cuando la aprobación automática es una medida idónea
para cumplir con el fin de promover la inversión inmobiliaria, resulta
manifiestamente innecesaria, pues existen otras medidas, como las reseñadas
en el considerando 14 supra, que podrían también cumplir adecuadamente
con el objetivo trazado, sin comprometer el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la seguridad de la población.
Por lo demás, resulta evidente también, a nuestro juicio, que la referida
medida amenaza innecesariamente el derecho fundamental de la persona
humana a una vivienda digna, el cual si bien no se encuentra expresamente
reconocido en la Constitución de 1993, tal como sí sucedía en la
Constitución de 1979, en nuestra opinión, es un derecho implícito derivado
del derecho fundamental de toda persona «a su (…) bienestar», reconocido en
el artículo 2º 1 de la Constitución, y de la dimensión material de la vida,
entendida también como el derecho fundamental a una vida digna, derivado
del mismo precepto constitucional.
23. Es verdad que, a criterio de determinado sector de la doctrina, uno de los
requisitos para considerar a una medida como atentatoria del subprincipio de
necesidad consiste en demostrar, previamente, que la medida alternativa
menos lesiva (o no lesiva) de los derechos fundamentales es, cuando menos,
igualmente idónea para cumplir con la finalidad buscada, y que es difícil
imaginar una medida que resulte tan idónea como para la «aprobación
automática» para promover la inversión inmobiliaria.
24. No obstante, aun en el supuesto negado de que pueda considerarse a esta
medida como necesaria para la consecución de dicho fin, de lo que no
tenemos duda es de que no supera el subprincipio de proporcionalidad en
sentido estricto, pues los beneficios que en pronóstico podrían generarse con
el incentivo de la inversión inmobiliaria, en modo alguno serían superiores al
pronóstico de afectación que podría generarse en el contenido de los derechos
fundamentales a la seguridad y a la vivienda, como consecuencia de la
ausencia de una fiscalización preventiva. Es más, a nuestro juicio, en este
caso los bienes constitucionales no serían constitucionalmente comparables,
pues mientras en un caso estamos ante beneficios económicos que pueden ser
alcanzados a través de medidas alternativas, en el otro estamos ante derechos
fundamentales cuya eventual afectación bien podría devenir en irreparable. Al
fin y al cabo, es evidente que pocas cosas son tan lejanas al espíritu del
Constituyente como el sometimiento del interés público de la población al
interés privado de unos pocos.
25. En razón de lo expuesto, juzgamos que la aprobación automática de
licencias de habilitación urbana y de edificación, regulada en el artículo 10º
14
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
de la Ley cuestionada incurre en un vicio de inconstitucionalidad de carácter
material por no superar el test de proporcionalidad”6.
Para los magistrados que suscriben el voto particular, discordante con la
declaración de constitucionalidad de la LRHU-E, la finalidad de facilitar y promover
la inversión inmobiliaria amparada en la prédica constitucional de la estimulación,
por parte del Estado, en la creación de riqueza y la garantía plena de la libertad de
empresa no implica dar carta libre a la libérrima simplificación procedimental
pasando por alto un control ex ante basado en el ejercicio de las facultades otorgadas
a las Municipalidades a través de su norma orgánica: aspectos importantes como el
planeamiento urbanístico, la compatibilidad de la zona, la antigüedad de las redes
públicas concesionadas de servicios públicos que proveerán de ellos a los nuevos
propietarios o inquilinos, la afectación probable o no del entorno paisajístico son
aspectos enteramente técnicos que el uso de la simple técnica de aprobación
automática, por más muy bien intencionada que parezca, no puede soportar a costa,
cual edificio mal construido, de su derrumbe o colapso. No resulta, entonces,
apropiado adoptar la tesis de la aprobación automática en materia de inmuebles por
ser muy alto el riesgo a terceros.
2.4. Habilitación para el ejercicio de actividades de los
particulares, autorización administrativa, ejercicio de
derechos subjetivos constitucionales e interés público.
La STC N° 03951-2007-PA/TC, del 13 de octubre del
2008:
En la STC N° 03951-2007-PA/TC, del 13 de octubre del 2008, a propósito de
demanda de amparo formulada por la persona jurídica Grifo Escorpio S.R.L., a
través de su representante legal, en la que alegando el agravio a los derechos al
debido procedimiento administrativo y a la libertad de empresa, se solicitaba dejar
sin efecto el acto administrativo contenido en la Resolución de Gerencia N° 5012004-MPC-GGDELC con la que se dispone clausurar de manera temporal el local
comercial de su propiedad consistente en una gasolinera y un minimarket operante en
dicha gasolinera. El TC, a propósito de esta decisión jurisprudencial, procedió a
efectuar un análisis del poderío de policía y su compatibilidad con el interés público
buscando indagar si el hecho de que el administrado ejerza actividades económicas, o
con mayor amplitud, empresariales, autoriza a que estas puedan ser realizadas sin
que cuente con un título autorizante o si ello, a contraparte, consentía a la clausura
temporaria de dicho local comercial materia de protección de amparo:
6
STC N° 0009-2008-PI/TC, fdm. 11 al 18 y 21 al 25 (Colegio de Arquitectos del Perú vs.
Congreso de la República contra la Ley N° 29090, Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas
y de Edificaciones), Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
15
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
“De la facultad municipal de clausurar un establecimiento comercial
5. Respecto de la posibilidad municipal de clausurar el local de la
demandante, la medida estará justificada si fue motivada por el interés
público y resultará arbitraria si, por el contrario, no es posible identificar un
interés público en la clausura.
6. En relación al interés público, a través de la STC N.º 0090-2004-AA/TC
este Tribunal ha reconocido que se trata de un concepto jurídico con
contenido y extensión variable en atención a las circunstancias. No obstante
lo cual, para su concreción en cada caso, es posible reconocer también la
existencia de algunos parámetros, que en el caso están referidos a los
fundamentos del poder de policía de la Administración.
7. Sobre el particular, el artículo 49º de la Ley Orgánica de Municipalidades
que desarrolla las prerrogativas a las que hace referencia el artículo 192º de la
Constitución, establece lo siguiente:
ARTÍCULO 49º.- CLAUSURA, RETIRO O DEMOLICIÓN
La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de
edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento está
prohibido legalmente o constituye un peligro o riesgo para la seguridad de
las personas y la propiedad privada o la seguridad pública, infrinjan las
normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil o
produzcan olores, humos, ruidos molestos u otros efectos perjudiciales para
la salud o la tranquilidad del vecindario.
La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolición
de obras e instalaciones que ocupen vías públicas o a mandar ejecutar la
orden por cuenta del infractor, con el auxilio de la fuerza pública o a través
del ejecutor coactivo, cuando corresponda.
La autoridad municipal puede demandar en la vía sumarísima autorización
judicial para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan normas
legales, reglamentos y ordenanzas municipales.
8. Las potestades a las que se hace referencia en el artículo 49º de la Ley
Orgánica de Municipalidades corresponden a la función de policía de la
Administración, es decir, aquella que le permite limitar la libertad y la
propiedad de los administrados mediante el ejercicio de la coacción, y cuya
finalidad no es otra que posibilitar el ejercicio de los derechos y libertades de
los propios ciudadanos, garantizar la seguridad ciudadana y velar por el
desarrollo urbano del territorio de su competencia.
9. Este deber de crear las condiciones para el ejercicio de los derechos y a la
vez garantizar la seguridad ciudadana y el desarrollo de los ciudadanos como
sociedad que justifica el poder de limitar derechos de los administrados es lo
que fundamenta el poder de policía de la Administración.
16
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
(…)
14. En el caso de autos, el demandante cuestiona el ejercicio del poder de
policía de la Municipalidad, poniendo en tela de juicio la medida de clausura
temporal que le fue impuesta. Alega que para su validez, la clausura requería
necesariamente de un procedimiento administrativo previo con todas las
garantías del debido procedimiento, en donde fuera posible discutir la
existencia de la infracción que se le imputa y la pertinencia de una sanción.
15. Una respuesta a la cuestión requiere analizar las facultades conferidas a la
Municipalidad por el artículo 49º de la Ley Orgánica de Municipalidades a la
luz de los fundamentos del poder público.
16. Al respecto, el artículo 49º de la Ley Orgánica de Municipalidades
establece expresamente la facultad de la Administración de clausurar locales
de forma temporal o definitiva cuando su funcionamiento esté prohibido
legalmente o cuando constituya un peligro o un riesgo para la seguridad de
las personas y la propiedad privada o la seguridad pública.
17. En este sentido, la norma en cuestión establece una serie de supuestos en
los que la sola verificación del hecho por parte de la Municipalidad autoriza
la ejecución inmediata de la medida de clausura, la misma que podría ser, sin
embargo, cuestionada con posterioridad en sede administrativa. En
contraposición, la norma exige, para el caso de la demolición, el trámite de
una autorización judicial.
18. Así, el trámite de un procedimiento previo no resulta exigible para el caso
de autos, toda vez que al no contar el demandante con una licencia que haga
posible el ejercicio de su actividad empresarial, la misma se presenta como
una actividad al margen de la Ley, que como tal, estaría perjudicando el
interés público al no haberse verificado que la actividad de este cumple con
los requisitos legales exigidos para garantizar la seguridad pública y el
desarrollo urbano del distrito.
19. En este sentido, no toda limitación de derechos exige el trámite de un
procedimiento administrativo sancionador previo. Tal procedimiento no
resultará necesario para supuestos como el presente, en donde la actividad
empresarial del demandante es ejercida al margen de la Ley, sin contar con
licencia, perjudicando con ello el interés público al no haberse verificado que
su actividad sea coherente con el desarrollo urbano del distrito.
20. Tolerar el ejercicio de una actividad que no cuenta con los requisitos
mínimos exigidos por la Ley supone incrementar indebidamente un riesgo
para la seguridad pública y amenazar el desarrollo urbano del distrito,
perjudicando así la calidad de vida de los vecinos del distrito y el valor de su
propiedad. En esa medida, no resulta acorde con las exigencias de la función
de policía de la Administración y su deber de garantizar la seguridad pública.
17
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
21. Por ello, este Tribunal considera que en el presente caso, no existe
vulneración del derecho al debido procedimiento administrativo cuando se
impone una medida de clausura temporal al establecimiento comercial del
demandante, sin para ello habérsele seguido previamente un procedimiento
administrativo sancionador”7.
El Constitucional asume que la decisión de clausura temporal sin un
procedimiento previo que escolte dicha medida de coacción directa no se constituye
en una medida arbitraria que pueda, siquiera, fundarse en una vía de hecho. A juicio
del Tribunal si el artículo 49 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
(LOM) establece expresamente la facultad gubernativa tendiente a la operatividad de
clausurar de locales de forma temporal o definitiva en situaciones en las que el
funcionamiento de los mismos se encuentre legalmente prohibido o, de ser el caso,
en aquellas situaciones en las que dicho ejercicio constituya un peligro o un riesgo
para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pública.
Solamente, a juicio del TC que no compartimos, procederá ser exigible el
procedimiento previo si el administrado cuenta con autorización para ejercitar su
derecho a la libertad de empresa. Nos mostramos disconformes con tal razonamiento
pues pueden darse situaciones en las que justamente la ausencia de un procedimiento
previo a las sanciones haga que los entes públicos hagan escarnio y abuso de la
posición jurídica del administrado. No saludamos, por supuesto, la generación y
proliferación de conductas contrarias al cumplimiento de la normativa en materia de
licencias de funcionamiento; solamente nos parece contrario a Derecho que si el
administrado actuó en forma inversa al orden jurídico se le autorice a la
Administración a actuar en igual sentido.
Por más que se otorguen a las Municipalidades potestades de fiscalización y
control de las actividades de los privados, esto no puede llevar a entender que ellas se
ven exoneradas de asumir un ropaje jurídico enteramente formalizado, evitando
actuaciones materiales puras que puedan generar ulteriormente vías de hecho no
sustentadas en acto expreso.
Es verdad que interesa al interés público el sano ejercicio del derecho a la
libertad y a la propiedad dentro de los cauces de regulación legal y hasta
reglamentaria. Sin embargo, la limitación de dichos derechos debe venir ex acti, es
decir, a través de un acto administrativo expreso derivado, cómo no, de un
procedimiento antelado a la imposición de lesión autorizada al ciudadano o a sus
bienes, como debería ocurrir en el caso materia de proceso. A los derechos se oponen
las obligaciones, eso resulta tautológico, pues bajo esta premisa la limitación de los
derechos es una constante en el poder de policía.
7
STC N° 03951-2007-PA/TC, fdm. 5 al 9, 14 al 21 (Grifo Escorpio S.R.L. vs. Municipalidad
Provincial del Callao).
18
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
Al entender que el poder de policía es la habilitación dada a las
Administraciones Públicas en cualquier parte del orbe para limitar, de manera
razonable y proporcional a través de instrumento impersonal, además de publicitado
y escrito, cual es la ley o sus derivados (ordenanza, etc.) las actividades de los
particulares resulta procedente señalar que este poder de policía solo obedece a
poderosas razones de interés público, es decir, de puntual interés de la comunidad, es
decir del conjunto de personas unidas por un vínculo atado a elementos clave de la
soberanía nacional tales como el territorio, nación, etc. De la expresión antes
señalada, el interés público una vez más se emparenta con la finalidad pública
perseguida por todo funcionario o servidor públicos, finalidad pública que resulta ser
justamente un claro elemento de validez de acto o, con mayor perspectiva, de
actuaciones administrativas formalizadas que no ingresen en el esquema de un acto o
resolución administrativa. Pasemos a revisar la apreciación del Constitucional:
“10. La noción de interés público incorpora, entonces, las funciones que está
llamada a cumplir la autoridad. Por ello, tras el interés público es posible
encontrar el deber de la Administración de, por un lado, proteger el libre
ejercicio de los derechos y libertades; y, por otro, garantizar la seguridad
ciudadana y el desarrollo en términos sociales. En esa medida, la
Administración en cada caso deberá mantener las condiciones adecuadas para
el logro de estas finalidades y, a su vez, remover los obstáculos que pudieran
impedirlas; o dicho de otra manera, hacer posible la convivencia pacífica de
los administrados en la sociedad y a la vez el desarrollo de la misma.
11. El poder de policía de la Administración y los derechos de libertad y
propiedad ciudadanos, entonces, se presentan como las dos caras de una
misma moneda. Mientras el poder de policía encuentra su límite en los
derechos ciudadanos, estos a su vez, tienen el deber de ejercer sus derechos
respetando el orden público.
12. En este sentido, será legítimo el ejercicio del poder de policía de la
Administración cuando la limitación impuesta se encuentre legitimada por
una razón de interés público; o dicho de otra manera, cuando la actuación de
la Administración tenga por finalidad garantizar la seguridad pública o
proteger los derechos de libertad o propiedad de los ciudadanos.
13. Además del interés público, el Estado Constitucional ha impuesto una
serie de otros límites al ejercicio del poder de policía de la
Administración. Entre estos límites, podemos encontrar el deber de actuar de
modo proporcional en cada caso y el deber de obrar contra quien perturba el
orden público pero no contra quien ejercite legítimamente sus derechos”8.
8
STC N° 03951-2007-PA/TC, fdm. 10 al 13 (Grifo Escorpio S.R.L. vs. Municipalidad Provincial
del Callao).
19
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
El interés público es un concepto omnicomprensivo, de lo señalado no cabe
duda alguna, sin embargo, tal consideración no puede llevarnos a aceptar que
cualquier comportamiento administrativo como expresión de su actuar se acepte
como legítimo. Es allí donde la cubierta formal de un procedimiento permitirá
diferenciar una actuación en poder de policía excesiva y otra que, a pesar de alegarse
lo contrario, no lo es. Igualmente, el interés público se enlaza en el principio de
razonabilidad que la LPAG ha regulado como de proporcionalidad, desde el cual
toda medida asumida por la Administración debe ponderar los medios empleados y
el fin público a ser alcanzado como base de la tutela jurídica de hecho o de derecho
dispensada por la Administración Pública.
2.3. El interés público en la resolución de un contrato de
concesión de ruta de servicio público. La STC N° 24882004-AA/TC, del 10 de mayo del 2006:
En la STC N° 2488-2004-AA/TC, del 10 de mayo del 2006, a partir de una
demanda de amparo iniciada por la Empresa de Transportes Sol del Perú en la que se
solicitaba inaplicar al caso concreto, una norma de la Comuna de Pasco con la que se
derogaba un acto administrativo emanado del despacho de Alcaldía, el cual contenía
un contrato de concesión sobre rutas, el Tribunal Constitucional manejó la
oportunidad de ingresar al análisis de lo que podemos entender cómo interés público
y su ligazón con la concesión administrativa como categorías del Derecho Público.
Llegándose a exponer, como plataforma de los derechos constitucionales afectados
por la actuación de la Municipalidad, la lesión de los derechos a la igualdad ante la
ley, a la libertad contractual, a la propiedad, al trabajo, a la libertad de contratar, al
debido proceso y la tutela jurisdiccional, se estableció como materias
constitucionalmente relevantes verificar que si resulta posible resolver de manera
unilateral este tipo de pacto en cuanto a concesión de servicios públicos y el
emparentamiento de dicho proceder con el interés público:
“4. La concesión es tanto un acto de autoridad estatal como un contrato
La naturaleza jurídica de la concesión, ha sido desarrollad[a] por varias
corrientes doctrinales. Una primera, entendía que en el caso de la concesión,
el Estado actuaba como persona privada contratando con los particulares y
sometiéndose a las reglas del Derecho Común, negándose que pueda existir
algún elemento legal o reglamentario de Derecho Público.
En contraposición a ella, una segunda concibe a la concesión como un acto
exclusivamente de Derecho Público, lo que supone que la concesión implica
la subordinación del interés individual al interés general, por lo que se trata de
una figura regida únicamente por el Derecho Público.
20
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
Finalmente, una tercera ve a la concesión como un acto con dos facetas. Por
un lado, un acto de poder público que se refiere al aspecto legal o
reglamentario de la concesión y en atención al cual el Estado se desprende de
una determinada actividad para entregarla al sector privado, conservando los
poderes de vigilancia y control en atención al interés público; y por otro, una
faz contractual, que se refiere a los deberes que recíprocamente se fijan las
partes y en las que es posible referirse al contrato de concesión
administrativa.
5. En la concesión, la Administración conserva una serie de potestades y
derechos, entre los que se encuentra la posibilidad de resolver unilateralmente
el contrato.
La naturaleza mixta de la concesión a la que nos hemos referido da lugar a
que esta figura permita otorgar a los particulares la gestión de un servicio
público que típicamente era realizado de modo directo por la
Administración. De este modo, la concesión implica una transferencia
limitada de facultades de administración de un servicio público, respecto de
las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atención al
interés público que subyace a la noción misma de la concesión y cuya
satisfacción constituye el objeto de la misma.
Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la
prestación del servicio, manteniendo la Administración sus poderes de control
y supervisión así como una serie de potestades y derechos entre los que se
encuentra la posibilidad de modificar el contenido del contrato e inclusive el
poder de resolverlo antes de la fecha pactada. No obstante, tales potestades se
encuentran subordinadas a la noción del interés público”9.
La exposición jurisprudencial arriba citada nos interesa pues, a partir de ella
no solamente podemos advertir la tesis mixta de la concesión como contrato público
donde la Administración cede una parte de su ius imperium en el desarrollo de una
determinada actividad de servicio público y se la transfiere, de manera temporal a un
privado sino que nos brinda, una aproximación de lo que se puede entender como
interés público. De lo visto, la concesión es una figura de la contratación pública en
la que existe una suerte de “posesión mediata” en el ofrecimiento de un servicio
público; sin embargo, por interés público no todo el elenco de poder administrativo
es cedido al particular, antes bien, los entes gubernamentales conservan una porción
de dicho abanico de poder para no cualquier fin, sino, para uno de interés público.
Esto nos llevaría a entender, entonces, que esta figura, la del interés público, se
enlaza a la prestación de un servicio también público por parte del sujeto
Administración Pública. No obstante, un pensamiento así seria reduccionista si no
precisamos que el mantenimiento de las potestades de fiscalizar la labor
9
STC N° 2488-2004-AA/TC, fdm. 4 al 5 (Empresa de Transportes Sol Del Perú vs. Municipalidad
Provincial de Pasco).
21
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
desempeñada por el particular vía la concesión descansa sobre poderosas razones que
interesan al ciudadano, que superan el mero interés egoístas de un particular o de
cercanos a él. Veamos la afirmación del Tribunal:
Ҥ2.
El poder de resolver un contrato y la noción de interés público
6. La Administración tiene el poder de resolver la concesión de modo
unilateral pero sólo cuando el interés público así lo justifique.
Tal y como señalamos de modo previo, la Administración tiene el poder de
resolver de modo unilateral el contrato de modo directo, es decir, sin
intervención del órgano jurisdiccional. No obstante, sólo se encontrará
habilitada a hacerlo si concurren razones de interés público, esto es, sólo
cuando el interés público así lo exija.
En este sentido, resultará vital establecer en cada caso concreto en que la
Administración ejerza su poder de resolución unilateral del contrato,
establecer si concurren o no razones de interés público que la justifiquen.
7. El interés público es un concepto indeterminado lo cual no significa que su
contenido pueda ser librado enteramente a la discrecionalidad de la
Administración.
El interés público, es típicamente un concepto indeterminado. Es decir, se
trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos
límites no aparecen precisados en su enunciado, pero que sin embargo podrá
ser concretizado en cada caso en atención a las circunstancias.
Así, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionalidad de la
Administración, pues ello supondría en muchos casos justificar
la arbitrariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deberá ser
explicitado en cada caso en atención a circunstancias concretas que además
hacen razonable poner fin a la concesión.
De este modo, la conceptualización del interés público en cada caso concreto
justifica y sustenta el poder de resolución unilateral de que goza el Estado y
constituye un límite a la arbitrariedad”10.
El interés público como figura del Derecho Público, no es una obra acabada;
se somete a cada caso concreto y al análisis del mismo en situaciones de relaciones
jurídico administrativas sostenidas entre el Estado y los particulares. En aquello que
involucra a la concesión, si es admisible sostener que los entes públicos pueden
10
STC N° 2488-2004-AA/TC, fdm. 6 al 7 (Empresa de Transportes Sol Del Perú vs. Municipalidad
Provincial de Pasco).
22
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
resolver un contrato a pesar de que lo pactado resulta ley (el famoso pacta sunt
servanda), tal resolución contractual pública no puede apoyarse en cualquier razón
que, en apariencia, justifique la toma de decisión gubernativa. Justamente, cualquier
razón expuesta por la Administración Pública puede dar paso a la arbitrariedad, vale
decir, al exceso de discrecionalidad en la toma de decisiones o en el acogimiento de
una de las tantas alternativas, regladas como también discrecionales, que se nos
puedan ser ofrecidas por el orden jurídico administrativo.
2.2. Interés público y principio de juridicidad en el marco de
actuaciones formales y materiales de la Administración
Pública. La STC N° 3741-2004-AA/TC, del 14 de
noviembre del 2005:
A la Administración se le exige actuar de cara a los intereses generales. En tal
sentido, tal actuación debe ir de modo objetivo a satisfacer los derechos subjetivos e
intereses legítimos postulados por el administrado. No obstante, pueden darse
situaciones en las que los propios entes públicos, interpretando a su gusto la ley,
proceden a utilizar ésta para restringir el derecho de configuración legal de
contradicción de las decisiones gubernativas, derecho éste desprendido del de
petición como del debido proceso. En la sentencia materia de comento, alegando la
afectación de sus derechos de petición como el relativo al de defensa, a razón de un
amparo constitucional interpuesto por un administrado en contra de la Municipalidad
de Surquillo en el que se solicitaba se ordenare en sede constitucional el admitir a
trámite sus medios impugnatorios sin la exigencia previa de pago de la tasa que por
tal concepto tiene establecido en su respectivo TUPA, el Constitucional procede a
señalar:
“15. En ese sentido, el principio de legalidad en el Estado constitucional no
significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que
establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el
orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la
administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad,
racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de
legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la
actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del
interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...) garantizando
los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado)”11.
11
STC N° 3741-2004-AA/TC, fdm. 15 (Salazar Yarlenque vs. Municipalidad de Surquillo).
23
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
La mera ejecución de una ley no es sinónimo de interés público. Lógicamente
acogerse a una línea formalista en la interpretación, aplicación y realización de la
misma no convence sino es que a ella se anexa una evaluación en términos de
ponderabilidad, esencia que se centra en la figura de la proporcionalidad el cual lo
recoge la LPAG como principio de todo procedimiento.
2.1. Renovación de cuadros militares, discrecionalidad,
arbitrariedad, interés público y carencia del elemento
motivación como elemento de validez de acto en la STC
N° 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio del 2004:
En la STC N° 0090-2004-AA/TC, del 5 de julio del 2004, es donde aparece
con nitidez la mención al denominado interés público de cara al conjunto de
actuaciones de los poderes públicos, actuaciones sean sustentadas en el uso de
potestades discrecionales como de corte o alcance reglados. Al efecto, dicho
pronunciamiento se genera a propósito del proceso de amparo iniciado por un militar
contra el Ministerio de Defensa, pretensionando en su demanda constitucional la
declaratoria de inaplicabilidad de diversos actos administrativos contenidos en la
Resolución Ministerial N° 658-DE/FAP-CP, del 3 de abril del 2002, a través de la
cual es pasado a la situación militar de retiro por la causal de renovación de cuadros
y en la Resolución Suprema N° 073-DE/SG, del 24 de mayo del 2002, la misma que
contiene rechaza el recurso de apelación interpuesto contra el primer de los actos
administrativos mencionados. Con todo detalle, el agravio a sus derechos
fundamentales se centra en la alegación del derecho al debido proceso en sede
administrativa, al principio de legalidad como a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad; para llegar al análisis de los antes señalados derechos como
principios en el actuar de la Administración Pública emplazada en juicio, el
Constitucional se detiene en el análisis de lo que puede entenderse como interés
público. A saber, estas son las expresiones del TC:
“El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés
público.
10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con contenido y extensión
variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de conceptos determinables
por medio del razonamiento jurídico que, empero, varían de contenido y
extensión según el contexto en que se encuentren o vayan a ser utilizados.
24
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la representación
intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que se refieren a
aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurídica a ciertos
contenidos de la vida social.
Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el
conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación
intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad de objetos o
situaciones adheridas al concepto.
En ese orden de ideas, el derecho concede un margen de apreciación a una
autoridad para determinar el contenido y extensión del concepto aplicable a
una situación particular y concreta, siempre que dicha decisión no sea
manifiestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en
donde será utilizada.
Conviene puntualizar que uno de los conceptos jurídicos caracterizados por
su indeterminación es el interés público.
11. El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por
ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su
satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de
la organización administrativa.
La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente ordenados,
asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en cuenta la pronta y
eficaz satisfacción del interés público.
El interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa posee en
sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que
resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que Fernando Sainz Moreno
[«Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto
jurídico», Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 008, enero - marzo de 1976] plantee
que la noción interés público se entienda como expresiones del valor público
que en sí mismo tienen ciertas cosas; o bien como expresión de aquello que
únicamente interesa al público.
Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre
los fines que debe perseguir necesaria y permanentemente.
En ese aspecto, Emilio Fernández Vásquez («Diccionario de derecho
público». Buenos Aires: Astrea, 1981) enfatiza que «El Estado no puede tener
más que intereses públicos»; razón por la cual éste está comprendido en un
régimen de Derecho Público.
25
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio
político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso
opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las
decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea
que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar,
coactar, autorizar, permitir o anular algo.
Como bien refiere Fernando Sainz Moreno (vide supra), en sí misma, la
noción de «interés público» se distingue, aunque no se opone, a la noción de
«interés privado». Dicha distinción radica en que, por su capital importancia
para la vida coexistencial, el interés público no puede ser objeto de
disposición como si fuese privado.
Empero, el carácter público del interés no implica oposición ni
desvinculación con el interés privado. No existe una naturaleza «impersonal»
que lo haga distinto del que anima «particularmente» a los ciudadanos. Por el
contrario, se sustenta en la suma de los intereses compartidos por cada uno
de ellos. Por ende, no se opone, ni se superpone, sino que, axiológicamente,
asume el interés privado. Es por eso que su preeminencia no surge de la
valoración de lo distinto, sino de lo general y común.
En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico
atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo
que sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, «en
el interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa
(...) y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la constituye la
apreciación singular del interés público realizada conforme a los criterios
marcados por la legislación». Es decir, la discrecionalidad existe para que la
Administración pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al
interés público; esto es, para que pueda tomar su decisión librada de un
detallado condicionamiento previo y sometida sólo al examen de las
circunstancias relevantes que concurran en cada caso.
Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría,
[«Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad
administrativa», Revista española de Derecho Administrativo, disco
compacto, Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 092, octubre - diciembre de
1996], precisa que «la Administración, está obligada a justificar las razones
que imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera
concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta».
Por ello, para Igartua Salaverría, las decisiones de la Administración no gozan
de presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e
iterativas. Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe
acompañarse de una motivación que muestre puntualmente el nexo coherente
entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta.
26
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye
sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua non
de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda
posibilidad de arbitrariedad. En ese sentido, la potestad discrecional de la
Administración, en el caso del pase a retiro por renovación de cuadros de los
oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, debe tener como
sustento la debida motivación de las decisiones, las cuales, asimismo, tienen
que estar ligadas a la consecución de un interés público que, en el caso de
autos, está directamente vinculado a la finalidad fundamental de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional: garantizar la independencia, soberanía e
integridad territorial de la República, y garantizar, mantener y restablecer el
orden interno, respectivamente, entre otras funciones que la Constitución y la
ley le asignen, y al cumplimiento óptimo de sus fines institucionales en
beneficio de todos y cada uno de los ciudadanos, mediante la renovación
constante de los cuadros de oficiales, realizada en forma objetiva, técnica,
razonada y motivada, excluyendo toda posibilidad de arbitrariedad”12.
Podemos advertir que el interés público dibuja la forma objetiva en el
accionar de los poderes públicos en cualquier nivel gubernamental. Es así que dicha
figura recoge la idea de un Estado servidor y promotor de las actividades de los
privados dentro de un marco razonable. Todavía más, el fundamentar la decisión
administrativa que dispone el pase a retiro constituye una alta exigencia a la
Administración Pública en el Estado Constitucional que no se puede soslayar como
lo reconoce la citada decisión jurisprudencial:
“La arbitrariedad
12. El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que
confiere sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución
justa de cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno
(vide supra), «una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que
en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está
determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por
principios de pura razón), es esencialmente antijurídica».
Por lo mismo, las determinaciones administrativas que se fundamentan en la
satisfacción del interés público son también decisiones jurídicas, cuya validez
corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico. En ese orden de
ideas, tales decisiones, incluso cuando la ley las configure como
«discrecionales», no pueden ser «arbitrarias», por cuanto son sucesivamente
«jurídicas» y, por lo tanto, sometidas a las denominadas reglas de la «crítica
racional»”13.
12
STC N° 0090-2004-AA/TC, fdm. 10 al 11 (Callegari Herazo vs. Ministerio de Defensa).
13
STC N° 0090-2004-AA/TC, fdm. 12 al 13 (Callegari Herazo vs. Ministerio de Defensa).
27
LA CONCEPCIÓN ETÉREA DEL INTERÉS PÚBLICO EN LA JURISPRUDENCIA. RETROSPECTIVA
Del aporte tribunalicio podemos concluir que el interés público al formar
parte del alto cometido del Estado en la satisfacción de las necesidades de la
población exige que toda actuación en acción u omisión se forje de manera objetiva.
Solamente, si la actuación gubernativa no tiene un respaldo legal o teniéndolo carece
de la proporcionalidad y razonabilidad que se busca de toda decisión objetiva e
impersonal, entonces podremos apreciar la afectación al interés público. Si bien la
sentencia es declarada improcedente ante la sustracción de la materia pues el
demandante ha consentido el despido con el cobro de sus beneficios sociales, esto no
ha sido obstáculo para que el Constitucional no proceda a enarbolar la bandera del
interés público en la construcción jurídico - política de la Administración llegando a
afirmar, inclusive, su compatibilidad con los intereses privados.
III.
Reflexión ulterior:
De las citas jurisprudenciales que sirven de base al presente estudio, podemos
señalar que el interés público como figura del Derecho Público, y en lo concreto, del
Derecho Administrativo, no aparece dibujado como si fuere un cuadro ya acabado
sino que se muestra como un boceto que, en una situación u otra, debe ser adaptado a
la exigencia de la finalidad enteramente pública o de servicio que se persigue. El
interés público no es una ley por más que se expidan muchas de ellas invocando
poderosas razones de interés público para hacer algo o dejarlo de hacer. Con todo
detalle, es una medida o tamiz en el actuar de los poderes públicos quedando
enlazado hondamente a la finalidad pública.
28