El embargo preventivo en litigios comerciales extranjeros

El embargo preventivo en litigios comerciales extranjeros
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Mayo 2016
Cada vez es más habitual que empresas españolas desarrollen una parte significativa de
sus negocios en el extranjero, y esta tendencia implica que se acreciente también el riesgo
de verse inmersas en procesos judiciales ante tribunales o cortes arbitrales foráneos o de
carácter internacional.
Una recomendación simple y segura en estos casos es tratar de prever las consecuencias
de las controversias que se puedan plantear de la forma más clara en el contrato o acuerdo
marco, o en un convenio arbitral. Esto se puede hacer preliminar o simultáneamente a
iniciarse la relación de negocios, o incluso después, mediante cláusulas de sumisión a
Ley y jurisdicción de los Tribunales o de arbitraje españoles, o de otro Estado con el que
se tengan vínculos estrechos, ya sea por conocer el entorno por casos anteriores, o por
radicar en él la matriz u otra sociedad vinculada, por ejemplo.
Luis Sanz Gil
Abogado Senior
Dpto. Procesal Mercantil
LENER.
Lo normal es que esta previsión del marco procesal redunde en beneficio de la exportadora
española, aportando como nota fundamental seguridad jurídica, es decir, saber a qué
atenerse en caso de darse la desagradable situación de tener que pleitear contra quien se
ha mantenido o se mantiene todavía una relación comercial más allá de nuestras fronteras.
Situándonos en el escenario de vernos inmersos en un litigio ante una corte arbitral o un
Tribunal extranjeros, puede ser muy importante prever la necesidad de solicitar medidas
cautelares, es decir, con carácter previo a obtener una sentencia o laudo estimatorio.
Dependiendo de las normas del Estado en que estemos actuando, se podrá o tendrá que
hacer antes de interponer la demanda, con ella, o incluso después. Precisamente, se busca
con ello asegurar en la mayor medida posible la futura efectividad de esas
resoluciones. Y es que de poco sirve que un Juez nos dé la razón, si no conseguimos
materializar el resultado perseguido: normalmente, cobrar y que se nos indemnicen los
daños y perjuicios colaterales que se nos hayan causado.
Y en estos casos, es posible que tengamos información de que la parte contraria, aun
siendo extranjera, posea bienes en territorio español (por ejemplo, una delegación o
sucursal, acopio de producto servido por otro proveedor pendiente de exportación, etc.),
o créditos contra otras terceras personas con sede en España y que deban pagársele desde
aquí. En estas circunstancias, esta información nos puede servir para tratar de asegurar
el futuro cobro, instando el embargo preventivo en España aunque el litigio, como
decimos, se esté tramitando en otro país.
Raquel Palacios López
Abogado Senior
Dpto. Público, especialidad en
Derecho Marítimo, Transporte y
Comercio Internacional
LENER.
Para esto, la Ley de Enjuiciamiento Civil española (Ley 1/2000, de 7 de enero, “LEC”)
contempla específicamente esta posibilidad en su artículo 722, cuyo 2º párrafo, en su
redacción original, señalaba que “con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de
aplicación, también se podrá solicitar de un Tribunal español por quien acredite ser parte
de un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en un país extranjero la adopción de
medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos salvo los casos en que
para conocer del asunto principal fuesen exclusivamente competentes los Tribunales
españoles”.
En este sentido, el Auto num. 168/2006 de la Audiencia Provincial (Sección 1ª) de
Pontevedra, de 28 de septiembre (recurso de apelación num. 582/2006) desestimó la
solicitud de embargo cautelar, porque las partes habían acordado una cláusula de
sumisión a arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, pero al no constar suscrito
un convenio entre España y Perú que previese esta posibilidad, no cabía aplicar el artículo
722 LEC.
En cambio, la versión actualmente en vigor, tras la reforma operada por la Ley 13/2009,
de 3 de noviembre (en vigor desde el 4 de mayo de 2010), introduce un cambio muy
importante respecto de la anterior, ya que empieza diciendo: “sin perjuicio de las reglas
especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias”. Es decir,
que la posibilidad de solicitar a un Tribunal español la adopción de medidas cautelares
ligadas a un litigio de competencia foránea ya no se condiciona a que esté expresamente
prevista en una norma supranacional, comunitaria o convencional (“con arreglo a”).
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El embargo preventivo en litigios comerciales extranjeros
Ahora, se ha invertido la regla de principio, para admitir con carácter general esta
posibilidad, condicionándose sólo a que la normativa supranacional no disponga otra cosa
(“sin perjuicio de”).
Por tanto, la inversión de planteamiento de nuestra Ley interna es especialmente
importante respecto de las relaciones comerciales en terceros países con los que España
no haya suscrito acuerdos multilaterales o bilaterales que regulen esta cuestión, por
ejemplo, blindando la unidad de jurisdicción a favor de los órganos jurisdiccionales o
arbitrales que conozcan del fondo del asunto o que, de otro modo, excluyan la aplicabilidad
del artículo 722 LEC.
lener.es
lener@lener.es
El cambio es indudablemente positivo, pero no por ello se relaja la relevancia de las
cláusulas de determinación de la Ley aplicable y de jurisdicción o arbitraje. En este sentido,
el antes mencionado Auto num. 168/2006 de la Audiencia Provincial (Sección 1ª) de
Pontevedra no entra a resolver la cuestión de delimitar, precisamente, el alcance de la
cláusula de sumisión a arbitraje y a la Ley peruana, y si alcanzaba también a esta
posibilidad de solicitar cautelares transnacionales conforme a la Ley española o no. Por
ello, es también muy importante cuidar que su redacción no permita una interpretación
tan extensiva como para impedir que un Tribunal español pueda acoger la petición de
medidas cautelares del artículo 722 LEC.
Salvados esos inconvenientes, la medida cautelar que hayamos conseguido en España se
convertirá en ejecutiva si la resolución final del proceso que se dicte en el extranjero es
estimatoria y la otra parte no paga voluntariamente, logrando con ello incrementar
nuestras expectativas de cobro y simplificando los siempre tortuosos trámites
de la ejecución forzosa, para la cual es posible que necesitemos instar el reconocimiento
de efectos en España (exequatur) de la resolución extranjera. Este trámite, a su vez,
dependerá de la existencia o no de convenios internacionales que lo regulen, o de la
aplicación de la normativa nacional subsidiaria, basada en el principio de reciprocidad
como regla de cierre, lo que redundará en una mayor o menor complejidad de trámites.
Factor este último que acrecienta la conveniencia de asegurarnos al contratar la posibilidad
de contar de antemano con el recurso a las cautelares que nos ofrece el comentado artículo
722 LEC.
Raquel Palacios & Luis Sanz
Dpto. Público. & Procesal, especialidad en Derecho Marítimo, Transporte y Comercio
Internacional del despacho de Abogados LENER.
Lener es uno de los principales despachos de abogados en España con oficinas en Madrid, Barcelona, Oviedo, Vigo, Valladolid y
Sevilla.
Lener es miembro de Unilaw y Biolegis.
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