RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA OSlNERGMlN Nº 170-2007-OS/CD Lima, 09 de abril de 2007 VISTO: El Escrito N° 5 presentado por la Empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A., en adelante Cálidda, por el que solicita suspender la ejecución de la Resolución OSINERGMIN 013-2007-OS/CD, en adelante Resolución 013, la cual fijó el Ajuste de Componentes de Tarifa de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao; los Informes Nsº 0120-2007-GART y 0121-2007-GART de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del OSINERGMIN; CONSIDERANDO: Que, en el Artículo 4 de la Resolución OSINERGMIN 013-2007-OS/CD (en adelante la Resolución 013), se dispone “Precisar que a los solicitantes de todas las categorías tarifarias indicadas en el Artículo 1° de la presente resolución les corresponde la aplicación del procedimiento de viabilidad técnica económica establecida por OSINERGMIN mediante la Resolución 263-2005-OS/CD, considerando las excepciones del Reglamento. Además, los Interesados pueden acordar con el Concesionario la entrega de aportes financieros con el objeto de adelantar la ejecución de las obras de expansión, así como definir volúmenes mínimos de uso de la red de distribución que mejore la evaluación de viabilidad; Que, con fecha 14 de marzo del presente, la empresa Cálidda interpone recurso de reconsideración contra determinados aspectos de la Resolución 013; entre ellos, la precisión efectuada en el Artículo 4 de dicha resolución, sobre la aplicación de la Norma “Procedimientos y Métodos de Cálculo para la Determinación de la Viabilidad Técnica - Económica de Nuevos Suministros de Gas Natural", en adelante El Procedimiento, a todas las categorías tarifarias indicadas en el Artículo 1 de la Resolución 013, específicamente indica que El Procedimiento no le es aplicable a la Categoría Tarifaria D-GNV; Que, el 02 de abril del presente, Cálidda solicita la suspensión de la ejecución de la Resolución 013, en la parte impugnada que dispone la aplicación de El Procedimiento a los suministros de D-GNV, mientras se encuentre pendiente de resolver el recurso de reconsideración presentado contra la misma; 1. Argumentos en los que Cálidda fundamenta su solicitud 1.1 Argumentos respecto al perjuicio que causa a Cálidda la eficacia inmediata de la Resolución 013 a) Luego de reiterar los fundamentos expuestos en su recurso de reconsideración, la empresa señala que la fijación tarifaria que dio lugar a la RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 170-2007-OS/CD Resolución N° 097-2004-OS/CD, no tuvo en consideración las inversiones en redes específicas para la conexión al sistema de distribución de las estaciones de GNV, ni los costos de operación y mantenimiento asociados. En tal sentido, considera que, si se dispone la ejecución inmediata de la Resolución 013, en la parte impugnada que dispone la aplicación de El Procedimiento a los suministros de GNV, se estaría obligando a dicha empresa a asumir la inversión de tales conexiones cuando estas no serán remuneradas por la tarifa. b) Considera la empresa que la situación antes descrita le ocasionaría un perjuicio económico directo de imposible o difícil reparación, ya que las inversiones que tendrá que realizar no serán recuperadas a través de la tarifa. En base a ello, indica que, en promedio sería necesaria una inversión de US$ 123,000 en redes específicas por cada estación de servicio de GNV, el perjuicio económico para Cálidda descrito ascenderá como mínimo a la suma de US$ 2, 190,000. 1.2 Argumentos respecto al perjuicio que causa al interés público o a terceros la eficacia inmediata de la Resolución 013: a) Señala Cálidda que, de ejecutarse de inmediato la Resolución 013, se subsidiará las inversiones que debe asumir las estaciones de servicios de GNV, lo cual importará una discriminación al resto de los consumidores, quienes a través de su tarifa sí están pagando las inversiones necesarias para conectarse al sistema de distribución. b) Agrega que, esperar a que el Reglamento de Distribución disponga las excepciones, generaría una distorsión en el mercado de GNV, pues de aprobarse en el futuro las mencionadas modificaciones, se le estaría dando a una determinada estación de servicios un tratamiento distinto del resto de estaciones de servicios 1.3 Argumentos respecto de la ponderación entre el perjuicio que causaría a terceros la suspensión y el perjuicio que causa a Cálidda y al interés público la eficacia inmediata: La empresa indica que no resulta difícil hacer una ponderación suficientemente razonada entre los beneficios inmediatos que puede ocasionar la ejecución de la Resolución 013 para algunas pocas estaciones de servicios de GNV, frente a los perjuicios antes descritos que sufrirá tanto Cálidda como el interés público y otros terceros. 2. Análisis de los argumentos de Cálidda Que, el Artículo 216° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece lo siguiente: “Artículo 216.- Suspensión de la ejecución 216.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: Página 2 RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 170-2007-OS/CD a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente. 216.3 La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido. 216.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de terceros y la eficacia de la resolución impugnada. 216.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió” Que, conforme con el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, “la presunción de legitimidad es presupuesto de la posibilidad administrativa de ejecutar el acto, pues el acto que se presume legítimo tiene obligatoriedad y exigibilidad”1. Ese principio ha sido reconocido en la Ley N° 27444, al disponer que la interposición de recursos impugnatorios no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado, salvo cuando una norma legal establezca lo contrario. Que, no obstante, la misma norma ha dispuesto excepciones a la ejecución del acto impugnado, pudiendo la administración disponer la suspensión, de oficio o a pedido de parte (216.2), cuando se presenten algunas de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación; y b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad Que, el supuesto b) señalado en el considerando que antecede, no ha sido alegado por Cálidda, ni en su recurso de reconsideración ni en su solicitud de suspensión, y siendo el caso que OSINERGMIN considera que en la emisión de la Resolución 013 se han respetado todas las normas de transparencia y debido proceso, esta causal resulta descartada. Que, Cálidda sí arguye la suspensión de la ejecución de la Resolución 013, alegando perjuicios de imposible o difícil reparación (causal a)); causal originada, conforme a la doctrina, en razón a la “existencia de perjuicios graves, irreparables y desproporcionados al interesado que no podrán ser restablecidos posteriormente por revocación ante la autoridad administrativa o judicial. La medición de estos factores puede darse cuando la sentencia o revocación no pueda reponer las cosas al estado anterior a la ejecución del acto y la diferencia no sea compensable en dinero; cuando haya imposibilidad de reponer por un cambio fáctico o jurídico”2; Que, específicamente, el argumento de Cálidda fue parcialmente trascrito en el literal b) del numeral 1.1 de la presente resolución. Todos los demás fundamentos planteados por la empresa en su solicitud, se confunden con los presentados en su recurso de reconsideración, los cuales deberán ser analizados en su oportunidad, al momento de manifestarnos sobre su recurso de reconsideración; 1 Roberto Dromi. Derecho Administrativo. 1998. Pag. 260. 2 Juan Carlos Moron Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2005. Pag. 572. Página 3 RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 170-2007-OS/CD Que, de otro lado, la solicitante alega que la ejecución inmediata de la Resolución 013 “…ocasionaría a Cálidda un perjuicio económico directo de imposible o difícil reparación, ya que las inversiones que tendrá que realizar no serán recuperadas a través de la tarifa. Considerando que en promedio es necesaria una inversión de US$ 123,000 en redes específicas por cada estación de servicio de GNV, el perjuicio económico para Cálidda descrito ascenderá como mínimo a la suma de US$ 2, 190,000”. Que, al respecto, debe precisarse, que de acuerdo al plazo previsto en el cronograma del procedimiento de Ajuste de Componentes de Tarifa de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao, como figura en la página Web del OSINERGMIN, el plazo máximo para que el Organismo Regulador resuelva el recurso de reconsideración es el día 27 de abril del presente, procediendo a la publicación del mismo para el día 04 de mayo; Que, siendo el caso que Cálidda solicita la suspensión de la ejecución de la Resolución 013, hasta el momento en que se resuelva el recurso de reconsideración, alegando perjuicios de imposible o difícil reparación, que no podrán ser restablecidos posteriormente por revocación ante la autoridad administrativa o judicial, no se encuentra relación entre su argumento y lo dispuesto en el Artículo 4 de la Resolución 013, en razón de que ésta no dispone que la citada empresa ejecute obras por un monto ascendente a US$ 2, 190,000, sino únicamente precisa que a los solicitantes de D-GNV le es aplicable El Procedimiento, el cual dispone de las siguientes fases (Capitulo Tercero, Atención y Evaluación de los Nuevos Suministros de Gas Natural): a) Presentación de solicitud por parte del solicitante3 b) El concesionario elabora un expediente y en un plazo máximo de tres días4, remite las observaciones encontradas a la solicitud, en caso de no hacerlo, se considera admitida la solicitud. Dichas observaciones deben ser levantadas en un plazo máximo de tres días, de lo contrario el concesionario puede considerar inamisible la solicitud. 3 “Artículo 10º.- Requisitos que debe contener la Solicitud de Factibilidad de Suministro. Toda solicitud para un nuevo suministro de gas natural debe estar dirigida al Concesionario y para su admisión debe contener como mínimo la siguiente información: 1) Nombre o Razón Social del propietario, acreditando su representante legal en el caso de persona jurídica, dirección a donde se dirigirá la comunicación y adicionalmente números telefónicos o correos electrónicos, si los tuviere. 2) Dirección o ubicación geográfica del punto de suministro a atender. 3) Identificación de las cargas a conectar, indicando relación y categorías de los potenciales consumidores y usos que se le dará al Gas Natural. 4) Consumo estimado mensual de Gas Natural (en m3 estándar), por punto de suministro. 5) Presión requerida por punto de suministro. 6) Fecha solicitada de entrada en servicio. 7) Dos (2) copias del plano de ubicación en escala 1/5 000 ó 1/10 000, indicando el número de puntos de suministro y lotes totales a servir en cada etapa de construcción; ubicación de los principales consumidores comerciales e industriales; e indicación de las vías de acceso al área a servir o referencias físicas que permitan su fácil ubicación con respecto a las instalaciones existentes. 8) Copia del documento que acredite la propiedad del predio. En caso de predios alquilados, presentar adicionalmente la autorización escrita del propietario para solicitar el servicio ante el Concesionario” 4 Por Día, debe entenderse día hábil, de acuerdo al numeral 4.11 de El Procedimiento. Página 4 RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 170-2007-OS/CD c) Una vez admitida la solicitud, el concesionario dispone de un plazo máximo de 15 días para efectuar la evaluación técnico económica, contados a partir de la admisión de la solicitud5. d) Si de la evaluación no se considera el suministro técnica y económicamente viable, las inversiones deberán ser sufragadas por el solicitante. Por el contrario, si de la evaluación se considera el suministro viable, el concesionario deberá brindar el servicio, asumiendo el costo de la inversión, en un plazo no mayor a sesenta días, en caso existiera la Infraestructura Necesaria en la Zona; y no existiendo dicha infraestructura, en un plazo que no excederá a doce meses6. Que, por lo tanto, la solicitud de Cálidda deviene en infundada, en razón de que no se acredita que la ejecución de la Resolución 013 pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, en caso se decida revocar lo dispuesto en el Artículo 4° de la Resolución 013; Que, finalmente, se han expedido los Informes Nsº 0120-2007-GART y 0121-2007GART, que complementan la motivación que sustenta la decisión del OSINERGMIN, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el Artículo 3°, Numeral 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo General; De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y el Reglamento 5 “Artículo 11º.- Procedimiento aplicable a la Solicitud de Factibilidad de Suministro 11.1 El Concesionario procederá a formar un expediente por cada solicitud de factibilidad de suministro que se le presente, en el cual se archivarán y foliarán todos los documentos relacionados con dicha solicitud. 11.2 En caso que la solicitud no cumpla con los requisitos indicados en el Artículo 10 de la presente norma, dentro de los tres (03) días contados desde la fecha de presentación de la solicitud, el Concesionario notificará sus observaciones al solicitante en un solo acto para que las subsane en un plazo máximo de tres (03) días desde que es notificado. Transcurrido dicho plazo sin que ocurra la subsanación, el Concesionario considera inadmisible la solicitud, teniéndola por no presentada y devolviéndola con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamar. En caso de efectuarse oportunamente la subsanación, la solicitud se tiene por admitida desde la fecha de presentación de la subsanación. 11.3 Si el Concesionario no efectuara las respectivas observaciones dentro de los tres (03) días siguientes de recibida la solicitud, en aplicación del silencio positivo, ésta se considerará admitida al tercer día de presentada, sin perjuicio que se alcancen posteriormente aquellos requisitos o documentos imprescindibles para su atención. 11.4 Admitida la solicitud, el Concesionario efectuará la evaluación técnico económica y emitirá un documento de respuesta dentro de un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la admisión de la solicitud. 11.5 El documento de respuesta a que se refiere el párrafo anterior, incluirá en el caso de las Obras no consideradas como Obras de Magnitud, los planos de instalaciones, especificaciones técnicas, metrados, costos unitarios y presupuesto de la expansión del Sistema a partir de los Puntos de Alimentación técnica y económicamente más adecuados considerados por el Concesionario. En el caso de las Obras de Magnitud, el Concesionario está obligado a entregar únicamente los puntos de alimentación técnicamente más adecuados y los costos unitarios y características generales con las que fue evaluada la viabilidad económica del proyecto, incluyendo el presupuesto general” 6 “Artículo 7º.- Responsabilidades del Concesionario El Concesionario es responsable de: 7.1 Brindar el servicio a quién lo solicite en un plazo no mayor a sesenta (60) días en caso existiera la Infraestructura Necesaria en la Zona; y no existiendo dicha infraestructura, en un plazo que no excederá a doce (12) meses, siempre que el suministro se considere técnica y económicamente viable…” Página 5 RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN N° 170-2007-OS/CD General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería – OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; SE RESUELVE: Articulo 1º.- Declarar infundada la solicitud de la empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A., respecto a suspender la Resolución OSINERGMIN 013-2007-OS/CD, en la parte impugnada que dispone la aplicación del procedimiento de viabilidad técnico económica establecida en la Resolución 263-2005-OS/CD a los suministros de GNV, mientras se encuentra pendiente de resolver el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución OSINERGMIN 013-2007-OS/CD. . Artículo 2°.- La presente Resolución deberá ser publicada en la página WEB de OSINERGMIN: www.osinerg.gob.pe. ALFREDO DAMMERT LIRA Presidente del Consejo Directivo Página 6