REFLEXIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE DAÑOS1. Lidia M.R Garrido Cordobera (Prof Adjunta DE- Investigadora Inst A.L.Gioja) lgarrido@derecho.uba.ar “Los principios no son vanas teorías únicamente destinadas a ser combatidas en los oscuros recintos de las escuelas, son unas verdades que se obtienen y penetran gradualmente hasta las aplicaciones más circunstanciadas, y hasta los pormenores más pequeños de la vida social si se sabe seguir su encadenamiento”. Benjamín Constant,: Curso de política constitucional París, 1825 1-Proemio. La reparación de los daños nos plantea el desafió de intentar dar una respuesta a un problema urgente de justicia2, y es en este sector del ordenamiento jurídico se advierte notablemente la repercusión que en el Derecho tiene la transformación de la sociedad en la era tecnológica o globalizada que debe conllevar a la evolución del Derecho mismo3. Debemos una vez mas recordar la famosa frase de Carnelutti: “El Derecho de hoy no es el Derecho de ayer”, y por supuesto también la de Portalis, según la cual las leyes “se hacen con el tiempo, mas, en verdad, no acaban de hacerse nunca” 4, que nos ubica en la necesidad de un incesante desarrollo y adecuación del Derecho y de las normas a los hechos imperantes en cada tiempo. 1 Publicado en Libro del Bicentenario de la Revolucion de Mayo- Facultad de Derecho. Dto de Publicaciones 2010, ISBN 978-987-25284-4-7 pags 135 a 151 2 Garrido Cordobera, Lidia, Los daños colectivos y la reparación, Ed Universidad 1993. 3 Garrido Cordobera, Lidia, Los daños en la Sociedad Actual, en El Derecho Privado ante la Internacionalidad, la integración y la globalización, Hom al Prof Ciuro Claldani. Directores A.A.Alterini y N Nicolau, Ed La Ley 2005 4 Alterini Atilio Aníbal: Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1987. 1 La utilización de la regla romana neminem laedere, para tratar de captar los actos perjudiciales a fin de hacer reinar el orden en la sociedad. ha permitido a los estudiosos de todas las épocas Esta actitud se presenta tan natural para el jurista actual que no parece que se hubieran necesitado siglos de evolución y que, a pesar de ello, todavía estemos en camino de encontrar y dar solución a todos los supuestos en razón de tal principio. Compartimos desde hace años con Constant el concepto de que un principio reconocido como verdadero no debe ser abandonado jamás, sean cuales fueren los peligros aparentes que se presenten: debe ser combinado hasta encontrar el medio de remediar sus inconvenientes y hacer con él la aplicación que se debe 5 . En el marco de la realidad, la interpretación jurídica de nuestro más Alto Tribunal ha captado la línea del Derecho vivo, y sostiene el criterio según el cual los fallos no han de ofender “el sentido de Justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna6. 1. Trascendencia de la cuestión terminología ( la no neutralidad de las palabras). Aunque este tema parece superficial, creemos que conlleva a mas de un enfrentamiento por no abordárselo, pues, mas de una disputa doctrinal se enraíza en que sus sostenedores parten de nociones distintas y en definitiva ello se traducirá en los supuestos a abarcar y en las funciones a cumplir. Lo primero que debemos dejar sentado al referirnos a la terminología es que se utilizan palabras tales como “responsabilidad”, 5 Constant, Benjamín: Curso de política constitucional, Librería de Rosa, Traducción de Pages, t. 4, p. 75, París, 1825. Fallo “Santa Coloma c/FFCC Argentinos”, sentencia del 5/8/86; nota a fallo de Guillermo A. Borda, en “E.D.” del 17/11/86 6 2 “reparación”, “derecho de daños”, a veces con diferentes concepciones y alcances7. Al referirse a “responsabilidad” Boffi Boggero da por lo menos cinco acepciones8, Cazeaux y Trigo Represas manifiestan que es un concepto secundario que presupone una relación entre dos sujetos y que se resuelve, en último análisis, en una obligación de reparación9 . Hay autores que sostienen que el vocablo “reparación” es de mayor claridad que el de “responsabilidad” pues se asienta en dos ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o una ofensa10. Nos decía el Maestro doctorado, que prefería López Olaciregui en los cursos de el término “responder” al de “responsabilidad”, pues este último, por derivado y abstracto, resulta más difícil de ser pensado 11 . Finalmente digamos que el “Derecho de daños” tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, en una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la protección y reparación de los Pizarro, Ramón Daniel Responsabilidad Civil por riesgo creado y de Empresa, pag 5 y ss, Ed La Ley 2006 7 8 Boffi Boggero, Luis María: Tratado de las Obligaciones, t. 5, p. 374, Ed. Astrea, 1981. Siguiéndolo podemos enunciar alguna de sus acepciones: a) situación económica obligada; b) deber jurídico de cumplir una prestación; c) deber jurídico de realizar una determinada conducta por no haber cumplido, sin excusa válida, con la prestación a que se estaba obligado; d) deber jurídico de responder por el acto de otro; e) deber jurídico de responder por hechos de las cosas. Cazeaux, Pedro, y Trigo Represas: Derecho de las obligaciones, t. III, p. 14, Ed. Platense, 1971. 10 Ghersi, Carlos Alberto: Juicio de automotores, p. 144, Ed. Hammurabi, 1985. 9 11 López Olaciregui, José María: Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, “Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones”, sec. Doctrina, p. 941, año 19. 3 denominados “intereses colectivos”12 y ademas contempla una redimensión del daño.. Su eje central se sitúa en el daño y en la protección a los damnificados mediante una adecuada y pronta reparación, pero sin olvidarnos de la etapa de prevención13. 2. La lección de la histórica. La expresión que da origen al término “responsabilidad” tiene su raíz en la palabra latina respondere, que significa “estar obligado” pero su comienzo como institución se pierde en el tiempo14. En un momento imperó entre los hombres la venganza privada, que se consagra en la famosa “Ley del talión” (Código de Hammurabi).En el derecho romano primitivo se daba una confusión entre la “pena” y la “reparación”, en Roma se advierte la evolución desde la venganza privada a la pena privada de la composición, primero voluntaria y luego obligatoria; en la época de Justiniano se llega a la distinción entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daños y perjuicios15 . Sostiene Demogue que fue en la segunda mitad del siglo XII cuando se puso en claro la separación entre la “reparación” y la “pena. El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla la reparación de todo daño causado por culpa16 Garrido Cordobera, Lidia M R, La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños : de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad Vniversitas enero-junio 2009. 13 Garrido Cordobera, Lidia M R Los Daños colectivos- prospectiva general, Ed Javeriana 2009 14 Puede consultarse Trigo Represas, Felix A- Lopez Mesa Marcelo Traatdo de la Responsabilidad Civil , T I pag 18 yss, Ed La Ley 12 15 Bustamante Alsina, Jorge: Teoría general de la responsabilidad civil, ps. 17 y ss., Ed. Abeledo-Perrot, 4ª ed., 1983. Alterini, Atilio Aníbal: Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed., 3ª reimpresión, 1979. 16 Bustamante Alsina, Jorge: ob. cit., p. 34. En tal sentido, Domat manifestaba: “Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie; que aquellos que ocasionen algún 4 El Código Civil francés, principal exponente de la codificación, sienta las bases de un sistema de responsabilidad en el pilar de la “culpa” estableciendo principios para la responsabilidad contractual y la extracontractual17 . El desarrollo de la gran industria y el maquinismo obligaron a la jurisprudencia francesa a buscar algún medio de dispensar a las víctimas de accidentes de probar la culpa.18 Dicen Mazeaud y Tunc que con la aparición de las ideas positivistas se marca un hito memorable porque, por primera vez, se va a discutir un principio que hasta entonces parecía intocable, cual daño, sea por haber contravenido algún deber o haber faltado al mismo, están obligados a reparar el mal que han hecho” 17 Los principios de la codificación francesa en materia extracontractual serían: a) obligación general de responder el daño causado por otro; b) no hay responsabilidad sin culpa; c) la culpa puede ser intencional o una simple imprudencia o negligencia; d) siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones; e) sin daño no hay responsabilidad civil; f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva que consiste en repara el daño causado. Y en materia de responsabilidad contractual, se asentó sobre los principios de que: a) el deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona el acreedor por el incumplimiento; b) el incumplimiento hace presumir la culpa del deudor; c) la culpa se juzga en abstracto; d) no existe gradación de culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. 18 La Corte de Casación, en un fallo del 16 de junio de 1896, acoge la tesis de Laurent según la cual el art. 1384 del Código Civil francés establecía un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, o sea, por las cosas que se tienen bajo guarda; esas cosas no son los animales referidos en el art. 1385, sino otra categoría, las cosas inanimadas, exceptuándose el supuesto del edificio en ruinas, que tiene una disposición especial en el art. 1386 En ese fallo se decidió que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecánico causada por la explosión de la caldera, habiéndose constatado que ella ocurrió por un vicio de construcción, lo que excluía el caso fortuito y la fuerza mayor. Laurent defendió en Bélgica la tesis que interpretaba el art. 1384, primer parágrafo, como estableciendo un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, o sea, “las cosas que se tiene bajo la guarda”, estas cosas no son los animales del art. 1385 sino otras cosas, con excepción del edificio en ruinas que está contenido en el art. 1386 5 era: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad haya causado un daño 19 . Entre los partidarios y los detractores de la teoría del riesgo se han enrolado la mayoría de sus hombres célebres, aunque con diferentes argumentos: desde aquellos que declaran que todo hecho culposo o no que causa un daño obliga al autor a la reparación, hasta los que sostienen que si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas se destruirá toda Justicia20 . Con el dictado de la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898, se estableció una responsabilidad de tipo objetivo, dispensándose a la víctima de probar la culpa del empleador, y fijándose una indemnización limitada a parte del daño sufrido. La ley del 7 de noviembre de 1922, al agregar un párrafo al art. 1384, vino a consagrar legalmente la presunción que la jurisprudencia había hallado en la citada norma y en materia legislativa se ha 19 Mazeaud, Henri, y Tunc, André: Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, p. 86, Bs. As., 5ª ed., 1961. 20 Mazeaud y Tunc, ob. cit.; Garrido, Roque, y Andorno, Luis: El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, ps. 271 y ss., 1983, Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., ps. 40 y ss. Casi la totalidad de la doctrina francesa clásica, con exclusión de Saleilles y Josserand, Demongue y Savatier, se han manifestado contra la teoría subjetiva, extremo que se ha modificado en los pensadores modernos. Podemos recordar a Planiol, quien decía que si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas, se destruiría toda justicia. Sin embargo, la tesis del riesgo cuenta con fundamento en la moral y en la equidad, se resiste ante la injusticia de la doctrina clásica que deja que la víctima soporte el daño si no existe culpa, hay una injusticia nacida del azar que el Derecho debe hacer desaparecer. Su aparición en el campo laboral e industrial para proteger a un obrero o a un tercero frente a una interpretación rígida de los principios civiles demuestra el valor ético de esta teoría frente a la desprotección empresarial. El problema se observa desde el punto de vista de la víctima, y lo realmente reñido con la ética, los valores morales y el sentido de justicia, es suponer que se admita la producción de daños por la incorporación de cosas peligrosas, que se obtengan los beneficios y no se reparen los daños. 6 continuado evolucionado hacia la seguridad social, basada en la solidaridad, y con un tinte objetivo, consagrando los fondos de garantías para la reparación de determinados tipos de daños21. Además infortunios el de leyes especiales que resuelven y cubren ciertos Código civil francés ha sufrido una serie de modificaciones trascendentes en materia de responsabilidad civil en estos últimos años. El Código Civil argentino, redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y sancionado en 1869, sigue, en materia de responsabilidad civil, al Cósigo Civil francés, que consagró la tesis de Domat: “No hay responsabilidad sin culpa”22. Pese a ser el nuestro uno de los códigos del SXIX y coincidir con el Código Civil Frances , las ideas que recepta 21 Pueden consultarse Viney, Geneviève: Traité de Droit Civil, t. IV, Les obligations. La responsabilité, París, 1982. Lambert-Faivre, Yvonne: L’évolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité à une créance d’indemnization, en “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, 1987. La legislación francesa ha establecido la responsabilidad: la ley del 31 de mayo de 1924, relativa a los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; la ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daños causados por los teleféricos. Asimismo, en la Convención de la O.C.C.E. de 1960 y en la Convención de Bruselas de 1962 en lo atinente a los reactores y buques nucleares. Otros ejemplos son la modificación del art. 489 del C.C., que introduce un nuevo parágrafo: “El que causare un daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental, no está menos obligado a una reparación”, y la ley del 4 de junio de 1970 que agrega al Código Penal el art. 314 estableciendo la responsabilidad civil de carácter colectivo. Además, ha establecido el sistema de los fondos de garantía para los accidentes de caza, de la circulación, de hechos violentos cuando la reparación no puede obtenerse por otra vía, entre otros supuestos. Se reconoce un derecho a la indemnización de las víctimas de los daños tecnológicos y colectivos que imperan en el mundo actual; cambiando el prisma, se habla de crédito a la reparación y no de una deuda, se ha avanzado de la responsabilidad subjetiva a la objetiva, de ésta a la indemnización directa y automática. Puede consultarse Trigo Represas, Felix A- Lopez Mesa Marcelo ob cit, T I pag 18 y ss, Ed La Ley 22 7 provienen del Siglo XVII y XVIII , en particular de las enseñanzas de Domat y Pothier23 El eje sobre el cual gira el sistema de responsabilidad extracontractual se encuentra en el art. 1109, que tiene su fuente en el art. 1383 del Código Civil francés. El principio es el de la culpa, sea por el hecho propio o por el hecho ajeno, pero establece para este supuesto la inversión de la carga de la prueba. En el sistema argentino también se regula las soluciones legislativa para los daños causados por animales (arts. 1124 a 1131, y para los producidos por las cosas (arts. 1113, y 1132 a 1136). Algunos de nuestros más destacados juristas entienden que Vélez Sarsfield reguló casos de responsabilidad objetiva en el art. 1129, referido a la tenencia de animales feroces, y en el art. 1133 (hoy derogado), respecto de las cosas inanimadas que causaren un daño. También se ha interpretado que el art. 1113, de la responsabilidad por el hecho del dependiente, se la ha fundado en el factor objetivo de “garantía” 24 y el art. 1119, base de la responsabilidad colectiva o grupal , es interpretado como otro supuesto de responsabilidad objetiva basado en el factor “riesgo” 25 . Refiriéndose a esto, señala Bueres que “... junto a la culpa existieron otros criterios legales de imputación objetivos..., a pesar de 23 Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora: La responsabilidad en la era tecnológica, Ed. Abeledo-Perrot, p. 25, 1989. En tal sentido se expresan los autores que abordan el tema sin que se planteara discusión alguna en tal afirmación. Orgaz, Alfredo; Garrido, Roque; Bustamante Alsina, Jorge; Bueres, Alberto, entre otros. 24 25 Garrido, Roque Fortunato; López Cabana, Roberto; Lloveras, Néstor; Bustamante Alsina, Jorge; Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, entre otros. 8 no haberlos conocido científica y sistemáticamente como se los concibe en la actualidad”26 . Tal pensamiento fue mayoritariamente aceptado en el Congreso Internacional sobre Dalmacio Vélez Sarsfield y el Derecho Latinoamericano, realizado en Roma en marzo de 1986. La posición contraria, que no compartimos, tiene como argumento esencial al art. 1067 del Código Civil, que sienta el principio de que no hay acto ilícito punible sin que al agente se le pueda atribuir dolo, culpa o negligencia. Nuestros tribunales nacionales y los Congresos de Derecho Civil fueron abriendo la senda de la responsabilidad objetiva, hasta que en 1968 se dictó la ley 17.711, que reformó parcial pero sustantivamente el sistema del Código Civil27 . Debido a su importancia nos permitimos señalar las modificaciones a los arts. 43, referido a personas jurídicas; 907, sobre el factor equidad; 1069, atinente a la atenuación de la indemnización; 1071, con respecto al ejercicio abusivo de los derechos; 522 y 1078, en cuanto a la reparación del daño moral; 1083, sobre los sistemas o modos de resarcimiento; 2618, relativo a los excesos a la normal tolerancia; 2499, relacionado con el daño temido, entre otros que completan el plexo jurídico. Consideramos que en el sistema legislativo existen dos grandes factores de atribución: el subjetivo, en sus vertientes de dolo o culpa, y el objetivo, en las de garantía, equidad, riesgo, vicio, abuso de 26 Bueres, Alberto Jesús: El acto ilícito. Ed. Hammurabi, p. 49, 1986 27 Las obras y artículos publicados sobre este tema nos relevan de realizar un comentario detallado de la cuestión Garrido, Roque F., y Andorno, Luis: Reformas al Código Civil, 2ª ed., Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1971; Borda, Guillermo: La reforma de 1968 al Código Civil, Ed. Perrot, 1971. 9 derecho y exceso a la normal tolerancia28 , situados en un pie de igualdad, tendientes ambos a dar una adecuada satisfacción a la víctima del daño. La ley 24.032, de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, finalmente vetada totalmente por decreto 2719/91, B.O. 3/1/92, y el proyecto de 1998 avanzan en ciertos aspectos a fin de lograr una adecuada protección a los damnificados. En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje adecuado que recepte la desaparición de límites tajantes entre nociones tales como Derecho Público y Derecho Privado, como Derecho Civil y Derecho Comercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad para hablar de los derechos “de los consumidores” y de esos intereses colectivos o difusos 29 . Podemos hablar de una captación de la realidad circundante, de una teoría moderna del Derecho de Daños en la Argentina; que ese predicar en el desierto años atrás sobre la necesidad de su reelaboración y la existencia de otra categoría de daños y de víctimas cuenta hoy con un aval, cada vez mayor, no sólo por el prestigio de quienes la sostienen sino, además por el creciente número de adeptos que golpeados día a día por la realidad van engrosando sus filas 30 . Garrido, Andorno, Bueres, Bustamante Alsina,Mosset Iturraspe, Pizarro, Carlucci, Ghersi, entre otros 28 29 Morello, Augusto Mario: La defensa de los intereses difusos, “J.A.”, 1981; Morello y Stiglitz: La responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la jurisprudencia, “L.L.”, 1987-D, p. 364; Zavala de González, Matilde: Daño colectivo, en Derecho de Daños, p. 437. 30 Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe: Derecho de daños, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989. Garrido Cordobera, Lidia M.R.: Ponencias presentadas a las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983 (Daño ecológico); a las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1986 (Responsabilidad Civil en Homenaje al Dr. Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 (Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosas o peligrosas); a la III Jornada Nacional de Derecho del Seguro, Rosario, 1988 (Los sistemas de seguros y fondos de garantía, 10 3. Nuevos desafíos, nuevos marcos Con el correr del tiempo y la evolución de la sociedad, y por consiguiente del Derecho, se ha ido produciendo un ensanchamiento y un repensar de los límites y fundamentos como lo hemos reseñado anteriormente Los estudiosos del Derecho se han ido ocupando de un fenómeno que se ha denominado la “socialización del derecho”, que caracteriza a los estudios modernos y los distingue de la manera clásica de abordar el tema. La nueva realidad en el Derecho moderno conduce a la eliminación del carácter absoluto de la idea de la culpa; no puede basarse exclusivamente en el factor subjetivo, la “rigidez del subjetivismo comienza a ceder terreno y surgen principios más aptos para dotar a la institución resarcitoria de una estructuración axiológica crecientemente ponderable”31 . Expresaba André Tunc que es banal comprobar la explosión de la responsabilidad civil, ya que en todos los países industrializados los procesos de responsabilidad civil se multiplican32. Si examinamos retrospectivamente el desarrollo del Derecho sobre esa cuestión, en cada uno de los sistemas jurídicos del mundo la responsabilidad civil por productos y contaminación del medio ambiente). Investigaciones realizadas en el Instituto Ambrosio L. Gioja (Violencia en el fútbol y Daños con motivo de la contaminación ambiental: años 1986-1988, UBA). Investigaciones realizadas para la UBACYT (Bienes y daños colectivos: programación año 1988), y presentación ante el CONICEF, obteniendo el SAPIU, categoría II (Derechos del consumidor y responsabilidad civil por productos elaborados), 1989. 31 Stiglitz, Gabriel: La responsabilidad civil, Ed. La Ley, p. 6, 1984. 32 Tunc, André: Directivas de las comunidades europeas en materia de responsabilidad civil por el hecho de los productos defectuosos, “Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado”, N° 1, p. 19, 1977. 11 moderno encontraremos una sucesión de cinco ideas como base de tal responsabilidad33. 1) Al principio, una simple idea de causalidad en su forma original de idea de venganza. El Derecho se limitaba a preguntarse si ejecutó el demandado el acto físico que perjudicó al demandante; si lo hizo, suscitó en la persona agraviada un deseo de vengarse que conduciría a la guerra particular entre ellos y perturbaría la paz de la sociedad; por lo tanto debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que ha suscitado. 2) Aparece la idea de falta, una idea moral que sustituye la idea de seguridad general por la de moral general, y la pregunta sería la de si era el acto censurable. 3) Surge la idea de responsabilidad sin culpa, retornándose a la base de la seguridad general con la idea de control del factor casual. 4) Irrumpe la idea del seguro, y el Derecho debería imponerlo en primera instancia sobre aquellos que tienen la posibilidad de trasladarlo al público en general, ya que todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad civilizada, y funciona como medio de lograr esa justa distribución de la carga que significa la pérdida o daño. 5) Paralelamente, se forma la idea de mayor capacidad para soportar la pérdida como responsable. Podemos decir con Mazeaud y Tunc, quienes lo hacen citando a Ripert, la famosa frase que cala muy hondo en los que nos dedicamos al Derecho de Daños: “Allí donde antaño se soportaba el daño causado, inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hay encontrar al responsable”. Pound, Roscoe: Justicia conforme a Derecho, ps. 8 y ss., Ed. Letras S.A., 1965. Nos dice que puede verse un cambio respecto a la obligación de responder de los daños y perjuicios ocasionados por terceros 33 12 En igual sentido, hoy podemos decir que algunas veces se nos manifiesta francamente que el deber de reparar se impone sobre un sujeto considerado “responsable” por la ley al no encontrar otro que soporte la carga de reparar el daño, y en otras funciona como método de distribuir la carga del daño en la forma y medida que lo exige la política social34 .Esto equivaldría a significar, que a lo que se tiende, es a no dejar a la víctima sin una adecuada reparación, buscando en la sociedad al obligado a soportar la carga del daño. 4. Los contornos del daño Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras, creemos necesario recalcar que en su evolución se pone el acento como dijimos en el daño, y lo que se busca es que no queden perjuicios sin ser reparados. Actualmente se pone la mira en la víctima y no ya en la reprochabilidad de la conducta del autor del daño35 .. Ya en 1971, Roque Fortunato Garrido afirmaba que en muchos supuestos, a la víctima no le interesaba quién ni cómo se le ha causado el daño; lo importante es que éste sea reparado. A eso debe tender un moderno régimen de responsabilidad civil” 36 . Dice Mosset Iturraspe respecto al ensanchamiento del que hablamos, que el Derecho moderno que quiera progresar en la 34 Pound, Roscoe, ob. cit., p. 10. 35 Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, p. 50, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1987. Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema N° 5 consistía en “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil”, se reiteró que en el Derecho moderno ya estaba en crisis el concepto de basar la responsabilidad en la culpa exclusivamente, porque el progreso tecnológico lo ha dispuesto, y el Derecho, como emanación social, no puede apartarse de la realidad ambiental 36 Garrido, Roque Fortunato: Ponencia a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tema 5: “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil”. 13 búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una persona o la creación de un riesgo 37 . Con referencia al problema del daño, el profesor Zweigert, de la Universidad de Hamburgo, se preguntaba si no sería posible que en ciertos tipos de accidentes, ampliando o hasta reprimiendo los ordenamientos tradicionales de responsabilidad, se introduzca un sistema según el cual el dañado, sin consideración de la culpa del causante, e incluso sin considerar que el daño proviene de un causante, pueda exigirse compensación de alguien que operando como el que asegura, distribuya sus gastos a una sociedad mayor de la que puede imputarse el riesgo concreto del accidente38 . Este pensamiento del profesor citado es compartido por nosotros, y lo vemos instrumentado en los sistemas de fondos de garantía como el de Nueva Zelanda. En el Derecho Comparado vamos a observar leyes especiales y Convenciones Internacionales cubriendo daños que anteriormente se consideraban como no reparables, tal como el daño ambiental – problema de enorme interés, ya que por su naturaleza puede presentarse en regiones que involucren las fronteras de varios países–, actos terroristas, contagio de HIV.39 Comienza así a trabajarse también con un nuevo concepto de daño, el de daño colectivo, tendiendo a su reparabilidad. El individuo 37 Mosset Iturraspe, Jorge: Nuevas fronteras de la responsabilidad civil, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comprado, p. 136, 1977, N° 1. 38 Zweigert, Konrad: El Derecho comparado y la modernización del Derecho, Universitas, revista alemana de Letras, Ciencia y Arte, ed. trimestral en lengua española, noviembre 1973, N° 2, p. 97. 39 Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Javeriana 2009 14 ya no es tomado aisladamente sino en forma colectiva, como perteneciente a una comunidad; son daños que no pertenecen al sujeto en el sentido clásico40. Este es el tema que ha motivado desde decadas algunas de nuestras investigaciones, por considerarlo de capital importancia en el Derecho de Daños, si es que se quiere dar respuesta a la sociedad actual y a no desoír los llamados de la realidad social, pues esto puede llevarnos a pagar un precio demasiado elevado frente a situaciones inicuas que no están previstas. 5. Los sujetos responsables. Creemos conveniente dejar sentado que así como se ha ido evolucionando en esta parte del Derecho con respecto a los daños reparables y a los factores de atribución, también se ha progresado respecto a los sujetos que pueden ser obligados a resarcir. Primeramente fue captar que podría existir una responsabilidad de tipo colectivo, cuando no podíamos hablar de una responsabilidad individual, con varios individuos sin identificación precisa del autor. La jurisprudencia y las legislaciones dieron la solución acertada a esta cuestión, considerando que el daño no debe ser soportado por la víctima sino que debe ser indemnizado por los componentes del grupo41. También se ha evolucionado con respecto al Estado y su responsabilidad patrimonial. Conviene que recordemos, sintéticamente, que la responsabilidad del Estado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la irresponsabilidad, noción de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de fondo basada en la Garrido Cordobera, Lidia M R ob cit,, Ed Universidad 1993 Garrido Cordobera, Lidia M R, La responsabilidad colectiva , en RCyS VII n VI julio 2006 La Ley 40 41 15 individualidad; 3) fase del derecho público, en la que se afirma el derecho social42. Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad sostenemos que la misma es directa y objetiva, basada en la falta de servicio y debe el resarcimiento abarcar todo el daño sufrido. Conviene no olvidarnos que a partir de la reforma del año 1968 (ley 17.711), que modificó –entre otros– el art. 43 del Código Civil, se logra armonizar la norma con el art. 1113 del mismo cuerpo legal 43 . Actualmente se sostiene la responsabilidad del Estado en su actividad legislativa, judicial y administrativa y tanto por su actividad licita como ilicita. 6. La inclusión de las Garantías colectivas. Coincidimos con Roque Fortunato Garrido en lo expresado en el año 1971 con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, donde afirmó que la moderna sociedad de consumo no puede asistir al espectáculo de situaciones en las cuales las reparaciones del daño causado lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía; y en tal sentido, hemos venido sosteniendo que el pago de la indemnización de una manera tardía implica una negación del derecho a obtener una adecuada satisfacción 44 . Además, en la medida en que el régimen de las garantías se vincule con el seguro social, podrá evitarse el hecho de que algún daño quede sin reparación. Garrido Cordobera, Lidia M R, El rol del Estado en el derecho de Daños, en Revista jurídica N 9,de la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales , Facultad de ciencias Sociales y Empresariales invierno 2005. 42 43 Garrido, Roque F., y Andorno, Luis O., ob. cit., El art. 1113..., ps. 147 y ss. “indican que la responsabilidad del poder público tiende a restablecer el equilibrio de los patrimonios, inspirado en la idea de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea inserta en la concepción jurídica moderna”. Garrido Cordobera, Lidia M.R.: Ponencia al Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños, “Límites al resarcimiento en la responsabilidad objetiva” 44 16 Dice Mosset Iturraspe, , que la responsabilidad se despersonaliza día a día hacia la elección de una masa patrimonial que asuma la carga reparadora45, debe rechazarse todo sistema tarifado, debiendo fijarse la indemnización de conformidad a las circunstancias de persona, tiempo, lugar y características particulares del caso, ya que esta idea de la reparación integral subyace en todo el Derecho de Daños46, El fenómeno de la actualización de la responsabilidad civil parece también integrarse con formas de garantías colectivas, a través de las cuales la carga resarcitoria queda puesta en cabeza de comunidades categorizadas según el tipo de incidente 47 . Podemos decir, citando a Savatier que a partir del momento en que de verdad se quiera que la víctima sea resarcida, que haya un deudor solvente pronto a reparar el daño, es necesario tornar obligatoria la aseguración. Muchas veces, la idea del “riesgo social” ha motivado una serie de leyes que ponen a cargo de la colectividad ciertos daños que alcanzan accidentalmente a algunos miembros de la comunidad, y se juzga injusto dejar sola a la víctima, expuesta a los golpes de la suerte: la carga será más fácil de soportar si se divide entre todos 48 . La seguridad social es el sistema de distribución de daños que mayor atractivo tiene a simple vista; su virtud reside en permitirnos alcanzar de modo notablemente económico el grado de fraccionamiento del riesgo. Sobre las aplicaciones la encontramos en ciertas leyes francesas tales como las que tienden a reparar los daños originados por la explosión de artefactos, los derivados de robo, hurto o defraudación, y los originados en la circulación. Mosset, Iturraspe, Jorge, ob. cit., ps. 136, ss Si bien, a veces por cuestiones de coyuntura, los juristas deben retacear la indemnización del daño. 47 Stiglitz, Gabriel, ob. cit., ps. 104 y ss 48 Ripert y Boulanger: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, Ed. La Ley, traducción de García Daireaux, p. 320, 1986 45 46 17 Sin embargo es el seguro privado o voluntario el sistema más frecuente preferido por los estudiosos que se ocupan del tema a fin de obtener la distribución de los daños; pero para determinados accidentes se impone el seguro obligatorio, ya que la actividad compromete hondamente a la comunidad. Pese a esto, hay autores como Calabresi que critican el avance del seguro, pues temen que ello engendre más accidentes49 . No compartimos tal concepción critica, ya que pese a que se instrumenten los sistemas de seguros y los fondos de garantía, debe ponerse énfasis en los sistemas de prevención del daño, aspecto que consideramos de suma importancia. Ligado a este tema de las garantías, se ha hablado de la creación de una nueva especialidad a la que se ha denominado “derecho de accidente”. André Tunc dice que sería un fenómeno que se impone cotidianamente a una muchedumbre, y que pese a esto señala que raros son los juristas que han comprendido que serian los mismos principios los que deberían gobernar el accidente, cualquiera fuere su origen y forma 50 . Podemos decir que serían los objetivos básicos los siguientes: 1) Asegurar la indemnización de las víctimas; 2) la indemnización debe -en lo posible- provenir de una fuente colectiva; 3) designar claramente quién soporta el riesgo; 4) instrumentar medidas de prevención. 49 Calabresi, Guido: El coste de los accidentes, Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ed. Ariel-Derecho, p. 81, Barcelona, 1984. 50 Tunc, André; ob. cit., ps. 19 y ss. 18 9. Importancia de la faz preventiva Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el actual Derecho de daños51, y ello no debe ser meramente una declaración de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin, consideramos muchas veces que el Juez por ejemplo debe cumplir no solamente con la dilucidación de resolver el conflicto planteado sino que además puede ordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello implique menoscabar el debido proceso52. De Cupis ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se unen al daño podíamos encontrar a la prevención53 pero podemos decir que en los últimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en el Derecho de daños como derivación del principio “alterum non laedere” . Este autor destaca que desde el punto de vista de la victima no puede negarse que la prevención del daño sea preferible a su represión, ya que a través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos sino que se busca solo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos. En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme lo hemos venido sosteniendo54, sobre todo en una sociedad como la actual. Para algunos autores no es una funcion propia de la responsabilidad civil pero si del derecho de daños 52 Podemos citar en esta linea Aguiar, Enoch, Hechos y Actos jurídicos, T IV, Ed Tea, pag 172 yss 53 De Cupis, Adriano, el Daño, pag 572 y ss Ed Bosch 54 Garrido Cordobera Lidia M R ,El rol del estado en el Derecho de daños, Rev de UCES. Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridad alimentaria y de los productos . 51 19 En materia de Derecho Civil el agregado al art 249955 de la ley 17711 del año 1968 nos permite plantear la prevención de los daños56 mediante lo que se conoce como acción de daño temido o tutela inhibitoria 57 , acción ejercida por quien tema de que de una cosa derive un daño. Nosotros somos partidarios de una lectura amplia de este articulo a fin de lograr la protección efectiva del derecho a no ser dañado ni en la persona ni en los bienes. Morello señalaba con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una técnica preventiva del daño58. Sostiene entre otras ideas que hay que de prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el trafico de masa, buscando preservar siempre al consumidor dañado en su persona o sus bienes. El proyecto de reformas de 1998 establecía en su articulo 1585 que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si ya se ha producido y el articulo siguiente considera que el Tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro. 55 Para Mosset Iiturraspe implica la derogación del art 1132 mientras que para otros autores solo de su 2da parte. 56 Garrido, Roque F y Andorno Luis O, Reformas al Código Civil , Ed Zavalia 57 Lorenzetti, Ricardo Luis, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218. Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del derecho de daños) en RCyS 2002 58 Morello Augusto M, el Derecho de daños en la actual dimension social, en Derecho de Daños T1, Ed la Rocca, pag 218. 20 Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explicita en el art 43 de la C.N. que habilita a interponer el Amparo Colectivo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución. Recordemos tambien una vez mas el efecto disuasivo de la sanción de conductas socialmente reprochables59 y no podemos omitir el mencionar también la aplicación de los “punitivos” como disuador de conductas antisociales60, como ya lo hiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto61 el proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa civil en su art 158762 y actualmente la ley 26361 que reforma la Ley de protección al Consumidor Argentina en su art 52 bis lo establece 10. Los Principios de derecho Europeo de la Responsabilidad Civil. ( European Group on Tort Law ) Tengamos presentes las opiniones de Andre Tunc y Genevive Viney . Pizarro, Ramon Daniel, Los Daños punitivos , en Derecho de daños T 2 Ed La Rocca Garrido Cordobera Lidia M R, Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, la salud y el derecho de daños en, Salud, Derecho y Equidad, homenaje a Gladys Mackinson, obra colectiva, Ed. AH- HOC Garrido Cordobera Lidia M R La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales págs. 105y ss 61 Trigo Represas coincide con Pizarro en que no existe obstáculo en que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas. 62 Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actua con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva . su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada. No compartimos la limitación y además al no establecer claramente cuales son los criterios de aplicación motiva criticas y dudas. 59 60 21 Creemos conveniente tener presente la serie de Principios elaborados por este grupo de juristas conformado por expertos de varios países, aunque sea sucintamente, pues marcan las líneas comunes en el derecho tanto codificado como del comon law y las ultimas tendencias en materia de responsabilidad civil tendientes a la armonización y unificación63. Entre los principios plasmados debemos mencionar la consagración del principio general de obligación de reparar los daños sufridos por otra persona64 y entre los intereses protegidos encontramos la vida, la integridad física y síquica65. La previsibilidad del daño66 se configura para una persona razonable en el momento de producirse la actividad considerándose en especial la cercanía en el tiempo y en el espacio entre la actividad dañosa y sus consecuencia o la magnitud del daño en relación con las consecuencias normales de tal actividad. En cuanto a los fundamentos para establecer la responsabilidad se menciona tanto la responsabilidad por culpa67 como la responsabilidad objetiva y al hablar de la responsabilidad de la empresa se conceptúa al “defecto” como toda desviación con respecto a los estándares que son razonablemente exigibles a la empresa o a sus productos o servicios68. European Group on tort Law, Principios de Derecho Europeo de de la Responsabilidad Civil, Ed tomson Aranzadi, 2008 Martín Casals, miquel, Aproximación a los Principios de Derecho Europeo de de la Responsabilidad Civil , In Pret 2/2005 64 Rige también a los daños causados por una actividad anormalmente peligrosa Art. 1:101 b),. 65 Art 2:102, también a la dignidad humana. 66 El alcance de la responsabilidad esta previsto en la Secc 2, Art 3:201 a) 67 Refiere al estándar de conducta exigible (4:101) y consiste en el de una persona razonable mencionando entre otros aspectos la peligrosidad de la actividad 68 Art 4:202 63 22 Se dice que una actividad es anormalmente peligrosa si crea un riesgo previsible y significativo de daño, incluso aunque se emplee todo el cuidado debido en su ejercicio69. Es importante la noción de riesgo de daño que puede se considerado significativo en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo También se consagra el deber de proteger a los demas por los daños, considerando diferentes situaciones en las que se configuraria este deber, mencionando la existencia del deber de actuar positivamente para proteger a los demás de daños si así se establece legalmente, si quien actúa crea y controla una situación de peligro, si existe una especial relación entre las partes o si la gravedad del daño para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra indican la existencia de ese deber70. Se reconoce que la indemnización tiene efectos compensatorios pero que también contribuye a la finalidad de prevenir el daño71. Como causas de exoneración se menciona solamente la conducta de un tercero y la fuerza de la naturaleza72 y también se establece que en casos excepcionales puede reducirse la indemnización si ella comporta una carga opresiva para el demandado a la luz de la situación económica de las partes. 11.Palabras finales Consideramos que lo dicho basta para demostrar la constante evolución y reelaboración del tema de la responsabilidad civil o mejor dicho en la configuracion del Derecho de daños, aunque sigamos 69 Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap V y en el art 5 101 (2) El Proyecto de 1998 en su Art 1665 hablaba de Actividad especialmente peligrosa quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella por si o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad. Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por las circunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves 70 Art.4:103 71 Art10:101 72 Art.7:102 23 partiendo de aquella obligación básica de “no dañar a otro” que ya nos deviene de las enseñanzas romanas (alterum non laedere) se busca que la víctima sea resarcida, considerando que tras el daño no está el azar o el designio divino sino el obrar de una persona o la creación de un riesgo. Como creemos que el fundamento de toda nuestra temática se encuentra en la idea de Justicia que se centra en el hombre en coexistencia, universalmente, es conveniente recordar algo que está grabado a fuego en el alma de todo estudioso, y es que si el Derecho no se acomoda a las nuevas circunstancias, fracasará irremediablemente; si no atiende a las nuevas exigencias del individuo en colectividad, se corre el riesgo de que algunas normas sean letra muerta. No podemos olvidar entonces que son funciones ineludibles para todos los hombres de Derecho el prevenir y el reparar adecuadamente, como dos maneras de cumplir el supremo mandato que emana del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional: “... promover el bienestar general ...”. 24