LOS DAÑOS COLECTIVOS LOS DAÑOS COLECTIVOS –PROSPECTIVA GENERAL– Lidia M. R. Garrido Cordobera 1ra Edición Facultad de Ciencias Jurídicas COLECCIÓN INTERNACIONAL Nº 10 COLECCIÓN INTERNACIONAL N° 10 ISBN obra: 978-958-683-044-7 ISBN volumen: 978-958-716-244-8 © Lidia María Rosa Garrido Cordobera © Pontificia Universidad Javeriana © Facultad de Ciencias Jurídicas Primera edición, 2009 Coordinador Editorial JAVIER CELIS GÓMEZ Autoedición, CTP e impresión Fundación Cultural Javeriana de Artes Gráficas - JAVEGRAF PBX 416 16 00 plantajg@javeriana.edu.co Bogotá, D.C. © Derechos reservados COMITÉ EDITORIAL Y CIENTÍFICO CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Decano Académico PABLO JOSÉ QUINTERO DELGADO Decano del Medio Universitario HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO Director de Carrera Decano del Medio Universitario CARLOS ÁLVAREZ PEREIRA Director del Departamento de Derecho Laboral JORGE PINZÓN SÁNCHEZ Director del Departamento de Derecho Privado ANDRÉS FERNANDO RAMÍREZ MONCAYO Director del Departamento de Derecho Penal JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA Director del Departamento de Derecho Procesal ALFONSO MIRANDA LONDOÑO Director del Departamento de Derecho Económico HERNANDO YEPES ARCILA Director del Departamento de Derecho Público ROBERTO VIDAL LÓPEZ Director del Departamento de Filosofía e Historia del Derecho HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO Director del Departamento de Sociología y Política Jurídica Garrido Cordobera, Lidia María Rosa Los daños colectivos: prospectiva general / Lidia María Rosa Garrido Cordobera. — 1a ed. — Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, 2009. — (Colección internacional; no. 10). 348 p.; 24 cm. Incluye referencias bibliográficas (p. 330-348). ISBN: 978-958-716-244-8 1. DAÑOS Y PERJUICIOS. 2. DAÑOS EN PROPIEDADES (DERECHO). 3. RESPONSABILIDAD CIVIL. 4. DERECHO CIVIL. 5. DERECHO AMBIENTAL. 6. PARTIDOS DE FÚTBOL - ASPECTOS JURÍDICOS. I. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas. CDD 346.5 ed. 15 Catalogación en la publicación - Pontificia Universidad Javeriana. Biblioteca General Alfonso Borrero Cabal, S.J. ech. Abril 14 / 2009 A mi familia, amigos y colaboradores, el mayor tesoro que Dios me dio. 6 COLECCIÓN INTERNACIONAL La Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, en un todo de acuerdo con su inequívoco propósito de estimular y divulgar aún más la investigación, al mismo tiempo que de contribuir a su conocimiento e internacionalización, estimó pertinente reanudar su COLECCIÓN INTERNACIONAL, con el fin de vincular, fundamentalmente, a profesores e investigadores extranjeros de reconocida prestancia, en asocio con reputadas instituciones de carácter científico, al igual que de divulgar en Colombia y en América Latina obras de caracterizada relevancia, en pro de la ciencia jurídica nacional y de sus países hermanos. En tal virtud, complacida, continúa esta Colección Internacional, con su décimo número, titulado “Los daños colectivos —Prospectiva general—”, de la autoría de la profesora LIDIA MARÍA GARRIDO CORDOBERA, abogada especialista en Derecho Registral y doctora en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Argentina. En su orden, los primeros números de la colección llevan por título: “Solución alternativa de conflictos en el seguro y en el reaseguro” (Mecanismos de solución alternativa de conflictos…. en el Derecho Comparado) de CARLOS IGNACIO JARAMILLO J., y «El reaseguro», tomos I y II, de la profesora española BLANCA ROMERO MATUTE, publicados en 1998 y 2001, respectivamente. Los números siguientes impresos en las últimos meses son: “El derecho global: génesis y evolución” (prof. RAFAEL DOMINGO), “Los corredores de seguros” (prof. JOSÉ MARÍA MUÑOZ PAREDES), “El contrato en una economía de mercado” (profesores CARLOS SOTO COAGUILA, y JORGE MOSSET ITURRASPE), “Estudios de historia dogmática y sistemática sobre el Código Civil chileno-colombiano” (prof. 7 ALEJANDRO GUZMÁN BRITO), “La democracia. Instituciones, conceptos y contexto” (prof. DIETER NOHLEN), “Orientaciones sobre el concepto y el método del derecho civil” (EUGENIO LLAMAS POMBO), “Ensayos sobre la Corte Penal Internacional” (prof. HÉCTOR OLÁSOLO ALONSO). Próximamente se espera culminar la edición de otras obras de especial interés académico, tales como: “Derecho penal internacional y del derecho internacional de los derechos humanos –Encrucijadas–” (prof. DANIEL PASTOR), “La ejecución de la pena privativa de libertad: una lectura desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos” (prof. JOSÉ DANIEL CESANO), “Entre el derecho y la moral” (prof. ROBERT P. GEORGE), “La ley como factor de fraude en el seguro. Estudio comparado de la leyes mexicana y colombiana” (prof. ARTURO D ÍAZ B RAVO ), “Derecho de seguros” (Prof. Ruben Stiglitz), “Estudios de Derecho Industrial y de Derecho de Autor (Análisis de jurisprudencia comparada)” (prof. RICARDO ANTEQUERA PARILLI), “El contrato de trasporte marítimo de mercancías” (prof. F ERNANDO S ÁNCHEZ C ALERO ), “Derecho Administrativo” tomos 1 y 2” (prof. JUAN CARLOS CASSAGNE), “Protección constitucional de los Derechos Humanos en Latinoamerica –Un estudio comparado de los procesos de amparo-“(prof. ALLAN BREWER-CARIAS) sólo para mencionar a los que han sido incluidos en la programación editorial de la Facultad, sin perjuicio de la publicación ulterior de otros trabajos de autoría de los profesores, CARLOS MARÍA ROMEO CASABONA, LUIS-DÍEZ PICAZO, RICARDO L. LORENZETTI y RAÚL ANÍBAL ETCHEVERRY. 8 EL AUTOR LIDIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA, abogada de la Universidad Nacional del Nordeste, Especialista en Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina, Doctora en Derecho de la Universidad de Buenos Aires, área Derecho Privado, investigadora permanente del Instituto de Investigaciones A.L. Gioja, de la Universidad de Buenos Aires, directora de proyectos de investigación de la UBA, de Doctorandos y Becarios, jurado de tesis doctorales de la UBA, UCA, UMSA, evaluadora externa de las Universidades de La Plata, Nordeste y del CONICET, evaluadora de proyectos e informes de la UBA. Evaluadora externa de la Agencia Nacional, Ex Conicet Sapiu II (Sistema de Apoyo para Profesores de dedicación exclusiva), Premios a la producción científica - tecnológica de la UBA, docente investigadora categoría II del Ministerio de Educación (categorizado desde 1994), profesora adjunta regular de Contratos Civiles y Comerciales de la UBA, con dedicación exclusiva a la docencia e investigación. Profesora de cursos de doctorado y de posgrado de la UBA. Ex titular de obligaciones civiles y comerciales de la Universidad de Palermo, ex titular de contratos civiles y comerciales de la Universidad Austral, ex profesora de la Universidad Católica Argentina, El Salvador y el Museo Social en las materias de Civil I y Civil II. Autora de varios libros entre los que se destacan “Anticresis: Un instituto vigente”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1986. “Los privilegios especiales sobre inmuebles y la publicidad registral”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1987. “La reparación de daños colectivos: daños con motivo de encuentros futbolísticos”, Editorial. EDI, Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “AMBROSIO L. GIOJA”, Cuaderno de Investigaciones N° 3, Facultad 9 de Derecho y Ciencias Sociales – UBA, Buenos Aires, 1988. “Los daños colectivos y la reparación”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1993. “Leasing”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, T° 12, colección dirigida por AtILIO A. ALTERINI y ROBERTO LÓPEZ CABANA. “Los riesgos de desarrollo”, coautor español JOSÉ MANUEL BUSTO LAGO, Colección de Derecho Civil, Director DOMINGO BELLO JANEIRO, Ed. Reus en prensa España, “Casos de Responsabilidad civil” , Ed. La Ley, 2005, “Código Civil Argentino Anotado”, Arts. 1137 a 2305, t. 2 y 3, Director MARCELO LÓPEZ MESA, Ed. Lexis Nexis, 2008, sólo por mencionar algunos. También ha colaborado en capítulos de libros, en obras colectivas y en revistas jurídicas. Autora de ponencias y comunicaciones científicas, conferencista y panelista en temas de su especialidad. Es miembro de diversos institutos nacionales, de la International Law y de la InterAmerican Bar Association, vocal de la asociación Iberoamericana de Derecho Privado, miembro de la comisión de la Facultad de Derecho para los actos del Bicentenario, miembro de la comisión asesora del instituto de investigaciones AL GIOJA. 10 ÍNDICE Principales abreviaturas ......................................................................13 Prólogo ...............................................................................................15 LADIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA Capítulo Primero La responsabilidad civil y el derecho de daños ................................. 21 Capítulo Segundo El derecho de daños y la sociedad actual .......................................... 51 Capítulo Tercero La responsabilidad colectiva ............................................................. 81 Capítulo Cuarto Los daños colectivos y las garantías colectivas ............................... 115 Capítulo Quinto El rol del Estado en el derecho de daños ......................................... 153 Capítulo Sexto El medio ambiente y el derecho de daños ....................................... 197 Capítulo Septimo Los daños con motivo de encuentros futbolísticos y el derecho de daños ...................................................................... 243 11 Capítulo Octavo La responsabilidad por Riesgo de desarrollo ............................. 273 Capítulo Noveno Otros supuestos especiales .............................................................. 301 Reflexión final ................................................................................. 329 Bibliografía ...................................................................................... 331 12 PRINCIPALES ABREVIATURAS Artículo/artículos ................................................................ art. / arts. Cámara ............................................................................... C. Cámara de Casación ........................................................... C. Cas. Capítulo .............................................................................. Cap. Código Civil Argentino ...................................................... C.C. Consejo Nacional de Investigaciones y Tecnología ............ CONICET Constitución Nacional Argentina ....................................... C.N. Corte Suprema de Justicia de la Nación ............................. CS Edición ............................................................................... ed. Editorial .............................................................................. Ed. El Derecho ......................................................................... E.D. Jurisprudencia Argentina .................................................... J.A. Inciso/incisos ...................................................................... inc. /incs. La Ley ................................................................................ L.L Obra citada ......................................................................... ob.cit Opúsculo citado ................................................................. op.cit. Página/ páginas .................................................................. p / ps, Parágrafo ............................................................................ par. Párrafo ................................................................................ parr Por ejemplo ........................................................................ p.ej. Revista ............................................................................... Rev Revista de Responsabilidad civil y Seguros ....................... RCyS Sección ............................................................................... Secc. Siguientes ........................................................................... ss. Tomo .................................................................................. T Verbigracia ......................................................................... Vgr. Volumen/ volúmenes .......................................................... Vol / vols. 13 14 Lidia María Rosa Garrido Cordobera PRÓLOGO Han pasado varios años, décadas desde que iniciara el estudio de los elementos colectivos y su repercusión en el Derecho de Daños y sigo creyendo firmemente que el hombre de derecho debe luchar, como lo decía IHERING, por el reconocimiento de los derechos de los habitantes ante las transformaciones sociales y a veces frente a un derecho que no se presenta permeable a las nuevas realidades. En estas líneas es que se enrola este trabajo que se incorpora como un eslabón más en la Colección Internacional de la Universidad Javeriana y que surgió gracias a la generosidad y amable invitación del doctor CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO, quienes me brindaron la oportunidad de reordenar mis ideas y me permiten seguir estrechando lazos fraternos con dicha comunidad universitaria Esta obra transita, al abordar la prevención y la reparación del daño, del sistema clásico y estricto de la responsabilidad civil al “Derecho de Daños”, cuyo eje sigue siendo el hombre, pero cuya visión del mundo ha cambiado su actitud ante la vida pues considera que el daño genera en su patrimonio un crédito a la indemnización y que no debe ser soportado como el producto de los designios divinos o del azar, constituyendo una propuesta al día de nuestra tesis. En esta temática se recalca el impacto que ha sufrido y debe sufrir el derecho para ajustarse a las nuevas realidades y dar soluciones eficaces a los problemas que le plantea la sociedad moderna con sus características de masificación, consumista y tecnológica. 15 Los daños colectivos Es por esto que se puntualiza la función del derecho como respuesta social en temas como la protección al consumidor y a las actividades riesgosas, ejemplos éstos que cubren un amplio espectro de los fenómenos dañosos sobre los que debe operar una visión sistemática para obtener primero una eficaz prevención y, luego de acaecido el evento dañoso, una adecuada reparación. Por otra parte, también se ha pretendido demostrar la operatividad de la responsabilidad colectiva tan en boga por la actuación grupal, sostenemos que estamos frente a una responsabilidad de carácter objetivo y abarcador de todas las situaciones en las que nos encontramos ante el actuar de un grupo determinado y autor indeterminado. Nos hemos planteado la cuestión de los intereses colectivos y su protección jurídica pues consideramos a estos intereses con un sustento tanto en la Constitución Nacional como en códigos y leyes provinciales. También lo hemos hecho con respecto a lo que la doctrina francesa denomina “riesgos sociales”, considerando a ambos susceptibles de ser indemnizados. Esto nos ha llevado a una redimensión del daño y a que hablemos del daño colectivo en sus dos especies (causado y sufrido colectivamente, y propio o impropio), a demostrar su operatividad y su consecuente reparación y también a reconocer la existencia de los bienes colectivos. Sostenemos la viabilidad de la instauración de Seguros y Fondos de Garantía que aseguren una adecuada reparación a las víctimas de los daños injustamente sufridos, como existen en el derecho comparado Tales ideas van unidas a un nuevo rol del Estado dentro de la temática del Derecho de Daños, lo que nos ha llevado a analizar el fundamento teórico y normativo que sustenta la responsabilidad del Estado, la relación que existe entre el ejercicio del Poder de Policía y los derechos de los ciudadanos y de la colectividad, planteándonos, por ejemplo, la cuestión de la responsabilidad por actividad lícita lesiva y también por omisión, así como la primordial función preventiva que le compete. Hemos elegido algunos supuestos para cotejar estas ideas generales evidenciándolas en la aplicación práctica, seleccionando la temática ambiental, los daños con motivo de encuentros futbolísticos, el riesgo de desarrollo en los productos de consumo, la responsabilidad por huelga y 16 Lidia María Rosa Garrido Cordobera por actos terroristas siendo estos supuestos a simple vista tan disímiles y que sin embargo, responden a los lineamientos generales. Es que el Derecho de Daños del que hemos escrito abarca los supuestos de actividades dañosas, intentando primeramente la prevención y, si ésta falla, la reparación pues en nuestro sistema jurídico la Corte Suprema ha sostenido que el derecho a la reparación tiene rango constitucional y es además un Principio General del Derecho. Seguimos sosteniendo que el derecho no debe ser simples elaboraciones teóricas y objeto sólo de discusión académica, sino ser un fino instrumento en hábiles manos para realizar el fin supremo de la justicia, adecuando las normas a la cambiante realidad y utilizando la interpretación para lograr tal fin. No es mi intención dar por cerrado estos temas sino justamente abrir el debate y brindar mi posición al respecto, por eso es que deseo nuevamente agradecer la invitación a integrar esta Colección Internacional en la que confluyen estudiosos de distintas latitudes permitiendo un intercambio enriquecedor y felicitarlos, pues es la manera de construir el derecho de nuestro tiempo. LIDIA MARÍA ROSA GARRIDO CORDOBERA 17 CAPÍTULO PRIMERO LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE DAÑOS Los daños colectivos 20 Lidia María Rosa Garrido Cordobera LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE DAÑOS SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Nociones generales .......................................................................... 21 Terminología ................................................................................... 24 Evolución histórica ......................................................................... 25 La regla moral y la regla jurídica .................................................... 34 Nuevos marcos de la responsabilidad civil ..................................... 36 El daño ............................................................................................. 38 Los sujetos responsables ................................................................. 40 Garantías colectivas ......................................................................... 41 Importancia de la faz preventiva ..................................................... 43 Los principios de derecho europeo de la responsabilidad civil. (European Group on Tort Law) ................... 46 11. Conclusiones ................................................................................... 48 1. NOCIONES GENERALES En el tema de la “responsabilidad civil” es donde, a nuestro entender, se advierte más notablemente la repercusión que en el derecho tienen las conductas con las que se desenvuelve la vida del hombre y la transformación de la sociedad en la era tecnológica, tecnotrónica o posindustrial que conlleva la constante evolución del derecho mismo. Muchas veces, en este campo del “Derecho de Daños”, clásicamente denominado “responsabilidad civil”, el jurista y el juez se encuentran ante 21 Los daños colectivos la insatisfacción de aquél, que no puede dar una respuesta a un problema urgente de justicia como es la reparación de los daños dentro de un marco tradicional y estricto. No ha sido nuestro objetivo un replanteo de la concepción y del rol del derecho en la sociedad, mas es imperioso reconocer que es el mejor medio de organización social, ya que intenta la solución de conflictos, y dado que aprehende algo tan variable como la conducta humana, debe ser permeable a la mutante realidad1. Por ello creemos que hay que recordar la famosa frase de CARNELUTTI: “El Derecho de hoy no es el Derecho de ayer”, y también la de PORTALIS, según la cual las leyes “se hacen con el tiempo, mas, en verdad, no acaban de hacerse nunca”2, que nos ubican en la necesidad de un incesante desarrollo y adecuación del derecho, de las normas a los hechos. Mediante la clásica regla romana neminem laedere, los estudiosos de todas las épocas han tratado y tratan de captar todos los actos perjudiciales a fin de hacer reinar el orden en la sociedad. Esta actitud se presenta tan 1 Los estoicos argumentaban que el derecho debía propender al establecimiento de una comunidad universal que se ajustase a los dictados de la razón. BENTHAM sostenía que la felicidad del pueblo debía ser la norma del legislador, que las funciones del derecho debían concretarse al logro de la abundancia, seguridad, igualdad, y subsistencia, y que el Parlamento era soberano. Para KELSEN, del derecho deben eliminarse todos los elementos no jurídicos: fácticos y valorativos, las normas del derecho son normas puras que establecen un deber ser, comportamientos en determinada dirección. JELLINEK sostiene que existe una tendencia de los hechos a convertirse en normas debido a la proclividad humana a considerar sus hábitos y costumbres como normas obligatorias. La escuela del derecho libre deja a cargo de la libre actividad creadora del juez la superación de las lagunas del derecho sobre la base de los sentimientos morales, convicciones éticas, opiniones sociales predominantes y sentido de justicia de la comunidad, variables y flexibles. DURKHEIM califica al derecho como un producto social como el lenguaje; es un sistema de valores que surge de los ideales colectivos; sus transformaciones son debidas a los cambios de los ideales de la conciencia colectiva. ALF ROSS y el Realismo Jurídico Escandinavo consideran al derecho como el vigente, el que es aplicado por los tribunales, y FRANK y el realismo jurídico norteamericano lo definen como la conducta judicial. 2 22 ALTERINI ATILIO, ANÍBAL, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987. Lidia María Rosa Garrido Cordobera natural para el jurista actual que no parece que se hubieran necesitado siglos de evolución y que, a pesar de ello, todavía estamos en camino de encontrar y dar solución a todos los supuestos en razón de tal principio3. Compartimos desde hace años con CONSTANT el concepto de que un principio reconocido como verdadero no debe ser abandonado jamás, sean cuales fueren los peligros aparentes que se presenten: debe ser combinado hasta encontrar el medio de remediar sus inconvenientes y hacer con él la aplicación que se debe4. En el marco de la realidad, la interpretación jurídica de nuestro más Alto Tribunal ha captado la línea del derecho vivo, y sostiene el criterio según el cual los fallos no han de ofender “el sentido de justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna5. 3 CONSTANT, BENJAMÍN, Curso de política constitucional, Librería de Rosa, Traducción de Pages, París, t. 4, 1825, p. 63. “Los principios no son vanas teorías únicamente destinadas a ser combatidas en los oscuros recintos de las escuelas, son unas verdades que se obtienen y penetran gradualmente hasta las aplicaciones más circunstanciadas, y hasta los pormenores más pequeños de la vida social si se sabe seguir su encadenamiento”. 4 Constant, ob. cit., p. 75. “Un principio reconocido como verdadero no debe ser abandonado jamás, sean cuales sean los peligros aparentes que se presentan; debe ser combinado hasta encontrar el medio de remediar sus inconvenientes y hacer de él la aplicación que se debe. “La doctrina opuesta es absurda: decir que el principio es una mera abstracción es enunciar un principio abstracto, es caer en lo que los sofistas griegos que dudaban de todo y concluían por no atreverse aún a afirmar su duda. “Además es desastrosa porque precipita en la arbitrariedad más absoluta, pues no quedan sino circunstancias y cada uno es juez sin que las reclamaciones encuentren un punto de apoyo. Lo justo y lo injusto, lo legítimo y lo ilegítimo no existirían más”. 5 Fallo “Santa Coloma c/FFCC Argentinos”, sentencia del 5/8/86; nota a fallo de Guillermo A. Borda, en “E.D.” del 17/11/86. 23 Los daños colectivos 2. TERMINOLOGÍA Lo primero que debemos dejar sentado al referirnos a la terminología es que se utilizan palabras tales como “responsabilidad”, “reparación”, “derecho de daños”, a veces con diferentes concepciones y alcances6. Al referirse a “responsabilidad”, BOFFI BOGGERO da por lo menos cinco acepciones7. CAZEAUX y TRIGO REPRESAS manifiestan que es un concepto secundario que presupone una relación entre dos sujetos y que se resuelve, en último análisis, en una obligación de reparación8. Algunos autores también sostienen que el vocablo “reparación” es de mayor claridad que el de “responsabilidad” y que se asienta en dos ideas básicas: la de compensar y la de satisfacer un daño o una ofensa9. Al respecto, nos dice LÓPEZ OLACIREGUI, en su trabajo Esencia y fundamento de la responsabilidad civil, que prefiere el término “responder” al de “responsabilidad”, pues expresa que este último, por derivado y abstracto, resulta más difícil de ser pensado10. En un sentido general, podríamos decir que el “Derecho de Daños” tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, en una concepción más amplia, asegurar a los grupos intermedios o a la 6 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Ed. La Ley 2006, p. 5 y ss. 7 BOFFI BOGGERO, LUIS MARÍA, Tratado de las obligaciones, t. 5, Ed. Astrea, 1981, p. 374. Siguiéndolo podemos enunciar alguna de sus acepciones: a) situación económica obligada; b) deber jurídico de cumplir una prestación; c) deber jurídico de realizar una determinada conducta por no haber cumplido, sin excusa válida, con la prestación a que se estaba obligado; d) deber jurídico de responder por el acto de otro; e) deber jurídico de responder por hechos de las cosas. 24 8 CAZEAUX, PEDRO y TRIGO REPRESAS, Derecho de las obligaciones, t. III, Ed. Platense, 1971, p. 14. 9 GHERSI, CARLOS ALBERTO, Juicio de automotores, Ed. Hammurabi, 1985, p. 144, Ed. Hammurabi, 1985. 10 LÓPEZ OLACIREGUI, JOSÉ MARÍA, “Esencia y fundamento de la responsabilidad civil”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, sec. Doctrina, p. 941, año 19. Lidia María Rosa Garrido Cordobera sociedad la protección y reparación de los denominados “intereses colectivos”. Su eje central se sitúa en el daño y en la protección a los damnificados mediante una adecuada y pronta reparación, pero sin olvidarnos de la etapa de prevención. 3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Si bien todos los autores coinciden en que la expresión que da origen al término “responsabilidad” tiene su raíz en la palabra latina respondere, que significa “estar obligado”, su comienzo como institución se pierde en el tiempo11. En un momento imperó entre los hombres la venganza privada, que se consagra en la famosa “Ley del talión” (Código de Hammurabi). a) Derecho romano En este sistema se daba una confusión entre la “pena” y la “reparación”. Al respecto, señala BUSTAMANTE ALSINA que en Roma se advierte la evolución desde la venganza privada a la pena privada de la composición, primero voluntaria y luego obligatoria. Finalmente, en la época de JUSTINIANO se llega a la distinción entre las acciones puramente penales y las acciones reipersecutorias por daños y perjuicios12. b) Derecho francés. Sostiene DEMOGUE que fue en la segunda mitad del siglo XII cuando se puso en claro la separación entre la “reparación” y la “pena. 11 Puede consultarse TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA, MARCELO Tratado de la Responsabilidad Civil, t. I, Ed. La Ley, p. 18 y ss. 12 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, 4ª ed., 1983, p. 17 y ss. ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, 2ª ed., 3ª reimpresión, 1979. 25 Los daños colectivos El antiguo derecho francés llegó a establecer como regla la reparación de todo daño causado por culpa. En tal sentido, DOMAT manifestaba: “Es una consecuencia natural de todas las especies de compromisos particulares y del compromiso general de no causar mal a nadie; que aquellos que ocasionen algún daño, sea por haber contravenido algún deber o haber faltado al mismo, están obligados a reparar el mal que han hecho”13. El Código Civil francés, principal exponente de la codificación, sienta las bases de un sistema de responsabilidad en el pilar de la “culpa” estableciendo principios para la responsabilidad contractual y la extracontractual14. El desarrollo de la gran industria y el maquinismo obligaron a la jurisprudencia francesa a buscar algún medio de dispensar a las víctimas de accidentes de probar la culpa. La Corte de Casación, en un fallo del 16 de junio de 1896, acoge la tesis de LAURENT según la cual el art. 1384 del Código Civil francés establecía un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, o sea, por las cosas que se tienen bajo guarda; esas cosas no son los animales referidos en el art. 1385, sino otra categoría, las 13 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 34. 14 Los principios de la codificación francesa en materia extracontractual serían: a) obligación general de responder el daño causado por otro; b) no hay responsabilidad sin culpa; c) la culpa puede ser intencional o una simple imprudencia o negligencia; d) siendo la culpa la violación del deber genérico de no dañar a otro, ella convierte en ilícito el acto ejecutado en tales condiciones; e) sin daño no hay responsabilidad civil; f) la obligación de responder es una sanción resarcitoria y no represiva que consiste en reparar el daño causado. Y en materia de responsabilidad contractual, se asienta sobre los principios de que: a) el deudor debe responder de los daños y perjuicios que ocasiona el acreedor por el incumplimiento; b) el incumplimiento hace presumir la culpa del deudor; c) la culpa se juzga en abstracto; d) no existe gradación de culpa en relación al mayor o menor provecho que el contrato reporta al deudor. 26 Lidia María Rosa Garrido Cordobera cosas inanimadas, exceptuándose el supuesto del edificio en ruinas, que tiene una disposición especial en el art. 138615. Las ideas positivistas en el campo penal (FERRI lo reconoce con orgullo) influyeron en buena medida para que naciera la idea de responsabilidad sin culpa en su versión moderna. Dicen MAZEAUD y TUNC que con la aparición de las ideas positivistas se marca una fecha memorable porque, por primera vez, se va a discutir un principio que hasta entonces parecía intocable, cual era: la necesidad de una culpa para exigir la responsabilidad civil de aquel que por su actividad haya causado un daño16. Entre los partidarios y los detractores de la teoría del riesgo se enrolan la mayoría de sus hombres célebres, aunque con diferentes argumentos: desde aquellos que declaran que todo hecho culposo o no que causa un daño obliga al autor a la reparación, hasta los que sostienen que si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas se destruirá toda justicia17. 15 En este fallo se decidió que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecánico causada por la explosión de la caldera, habiéndose constatado que ella ocurrió por un vicio de construcción, lo que excluía el caso fortuito y la fuerza mayor. LAURENT defendió en Bélgica la tesis que interpretaba el art. 1384, primer parágrafo, como estableciendo un principio de responsabilidad por el daño causado por las cosas inanimadas, o sea, “las cosas que se tiene bajo la guarda”, estas cosas no son los animales del art. 1385 sino otras cosas, con excepción del edificio en ruinas que está contenido en el art. 1386. 16 MAZEAUD, HENRI y TUNC, ANDRÉ, Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, t. I, Bs. As., 5ª ed., 1961, p. 86. 17 MAZEAUD y TUNC, ob. cit.; GARRIDO, ROQUE, y ANDORNO, LUIS, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, p. 271 y ss., 1983, BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 40 y ss. Casi la totalidad de la doctrina francesa clásica, con exclusión de SALEILLES y JOSSERAND, DEMONGUE y SAVATIER, se han manifestado contra la teoría objetiva, extremo que se ha modificado en los pensadores modernos. Podemos recordar a PLANIOL, quien decía que si se suprime la apreciación de las culpas en las relaciones humanas, se destruiría toda justicia. Sin embargo, la tesis del riesgo cuenta con fundamento en la moral y en la equidad, se resiste ante la injusticia de la doctrina clásica que deja que la víctima soporte el daño si no existe culpa, hay una injusticia nacida que el derecho debe hacer desaparecer. 27 Los daños colectivos Con el dictado de la Ley de Accidentes de Trabajo, en 1898, se estableció una responsabilidad de tipo objetivo, dispensándose a la víctima de probar la culpa del empleador, y se fijaba una indemnización limitada a parte del daño sufrido. La ley del 7 de noviembre de 1922, al agregar un párrafo al art. 1384, vino a consagrar la fuerza de la presunción que la jurisprudencia había hallado en la citada norma. Es famoso el caso promovido por la viuda Jand’heur contra las Galeries Belfortaises por las lesiones sufridas por su hija menor Lise, atropellada por un camión perteneciente a la empresa demandada, y que motivó el fallo de las Cámaras reunidas el 13 de febrero de 193018, según el cual la Su aparición en el campo laboral e industrial para proteger a un obrero o a un tercero frente a una interpretación rígida de los principios civiles demuestra el valor ético de esta teoría frente a la desprotección empresarial. El problema se observa desde el punto de vista de la víctima, y lo realmente reñido con la ética, los valores morales y el sentido de justicia, es suponer que se admita la producción de daños por la incorporación de cosas peligrosas, que se obtengan los beneficios y no se reparen los daños. 18 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 44. El caso fue originado al ser atropellada y lesionada gravemente la menor Lise Jand’heur por un camión perteneciente a la empresa Galeries Belfortaises; la acción se fundó en el art. 1384, párr. 1º, sin ofrecer la prueba del vicio del automóvil y subsidiariamente en el art. 1382. El tribunal de Belfort consideró que la cosa era peligrosa y aplicó el art. 1384, párrafo primero. La Corte de Bessançon modificó el fallo, consideró inaplicable el citado artículo al no probarse el vicio de la cosa; sin embargo, aplicó el art. 1382 y autorizó la prueba de la culpa del conductor. La Corte de Casación consideró que la ley no distingue según que la cosa que ha causado un daño sea o no accionada por la mano del hombre; que es suficiente que se trate de una cosa sometida a la necesidad de una guarda en razón de los peligros que ella puede hacer correr a otro. La Corte de Lyon, a quien fue enviada la causa, falló en igual sentido que la Corte de Bessançon, dando lugar al pronunciamiento de las cámaras reunidas. Dicho pronunciamiento estableció que la presunción establecida por el art. 1384 no puede ser destruida más que por la prueba de un caso fortuito o fuerza mayor o de una causa extraña que no le sea imputable, que no basta probar que no se ha cometido ninguna culpa o que la causa del daño es desconocida; además considera que la ley no distingue según que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por la mano del hombre, que no es necesario que ella tenga un vicio inherente a su naturaleza y susceptible de causar un daño y que el artículo en cuestión une la responsabilidad a la guarda y no a la cosa misma. 28 Lidia María Rosa Garrido Cordobera presunción de responsabilidad establecida por el art. 1384, párr. 1º, no distingue que la cosa que ha causado el daño sea o no accionada por la mano del hombre, sino que une la responsabilidad a la guarda de la cosa y no a la cosa misma. Hay que señalar que este fallo contempló particularmente el supuesto de los accidentes provocados por automotores, subsistiendo para todos los otros casos la distinción entre el hecho personal y la acción de la cosa. En materia legislativa se ha incorporado el sistema de seguridad social, estableciendo un tipo de responsabilidad objetiva (ley del 30 de octubre de 1946 en materia laboral). Esta legislación, de tinte objetivo, tendiente a la seguridad social y basada en la solidaridad, ha seguido evolucionando, hasta consagrar los fondos de garantías para la reparación de determinados tipos de daños19. c) Derecho argentino El Código Civil argentino, redactado por DALMACIO VÉLEZ SARSFIELD y sancionado en 1869, sigue, en materia de responsabilidad civil, al Código 19 Pueden consultarse VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil, t. IV, Les obligations. La responsabilité, París, 1982. LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, “L’évolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité à une créance d’indemnization”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1987. La legislación francesa ha establecido la responsabilidad objetiva en los siguientes casos: la ley del 31 de mayo de 1924, relativa a los accidentes causados por las aeronaves en la superficie; la ley del 8 de julio de 1941 con respecto a los daños causados por los teleféricos. Asimismo, en la Convención de la O.C.C.E. de 1960 y en la Convención de Bruselas de 1962 en lo atinente a los reactores y buques nucleares. Otros ejemplos son la modificación del art. 489 del C.C., que introduce un nuevo parágrafo: “El que causare un daño a otro hallándose bajo la influencia de una turbación mental, no está menos obligado a una reparación”, y la ley del 4 de junio de 1970 que agrega al Código Penal el art. 314 estableciendo la responsabilidad civil de carácter colectivo. Además, ha establecido el sistema de los fondos de garantía para los accidentes de caza, de la circulación, de hechos violentos cuando la reparación no puede obtenerse por otra vía, entre otros supuestos. Se reconoce un derecho a la indemnización de las víctimas de los daños tecnológicos y colectivos que imperan en el mundo actual; cambiando el prisma, se habla de crédito a la reparación y no de una deuda, se ha avanzado de la responsabilidad subjetiva a la objetiva, de ésta a la indemnización directa y automática. 29 Los daños colectivos Civil francés, que consagró la tesis de DOMAT: “No hay responsabilidad sin culpa”20. Mucho se ha escrito sobre las ideas políticas, económicas y sociales que inspiraron a nuestro codificador, especialmente en cuanto a cómo recepcionó las ideas individualistas y liberales, por lo que no consideramos necesario volver a referirnos a este conocido tema. El eje sobre el cual gira el sistema de responsabilidad extracontractual se encuentra en el art. 1109, que tiene su fuente en el art. 1383 del Código Civil francés. El principio es el de la culpa, sea por el hecho propio o por el hecho ajeno, pero establece para este supuesto la inversión de la carga de la prueba. También se da una solución legislativa para los daños causados por animales (arts. 1124 a 1131, y para los producidos por las cosas (arts. 1113, y 1132 a 1136). Pese a ser el nuestro uno de los códigos del siglo IX y coincidir con el Código Civil francés, las ideas que recepta provienen de los siglos XVII y XVIII, en particular de las enseñanzas de DOMAT y POTHIER21. No obstante que el pilar fundamental se ubica en la culpa, algunos de nuestros más destacados juristas entienden que VÉLEZ SARSFIELD reguló casos de responsabilidad objetiva en el art. 1129, referido a la tenencia de animales feroces, y en el art. 1133 (hoy derogado), respecto de las cosas inanimadas que causaren un daño. También se ha interpretado el art. 1113 en tal sentido, y en lo que atañe a la responsabilidad por el hecho del dependiente, se la ha fundado en el factor objetivo de “garantía”22. 20 Puede consultarse TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA, MARCELO, ob. cit, t. I, Ed. La Ley, p. 18 y ss. 21 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, La responsabilidad en la era tecnológica, Ed. Abeledo-Perrot, 1989, p. 25. En tal sentido se expresan los autores que abordan el tema sin que se planteara discusión alguna en tal afirmación. 22 30 ORGAZ, ALFREDO; GARRIDO, ROQUE; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE; BUERES, ALBERTO, entre otros. Lidia María Rosa Garrido Cordobera Posteriormente veremos que el art. 1119 es interpretado por algunos autores como otro supuesto de responsabilidad objetiva basado en el factor “riesgo”23. Refiriéndose a esto, señala BUERES que “... junto a la culpa existieron otros criterios legales de imputación objetivos... a pesar de no haberlos conocido científica y sistemáticamente como se los concibe en la actualidad”24. Tal pensamiento fue mayoritariamente aceptado en el Congreso Internacional sobre D ALMACIO V ÉLEZ S ARSFIELD y el derecho latinoamericano, realizado en Roma en marzo de 1986. La posición contraria, que no compartimos, tiene como argumento esencial al art. 1067 del Código Civil, que sienta el principio de que no hay acto ilícito punible sin que al agente se le pueda atribuir dolo, culpa o negligencia. Nuestros tribunales nacionales y los congresos de derecho civil fueron abriendo la senda de la responsabilidad objetiva, hasta que en 1968 se dictó la Ley 17.711, que reformó parcial pero sustantivamente el sistema del Código Civil. Las obras y artículos publicados sobre este tema nos relevan de realizar un comentario detallado de la cuestión25. Por la importancia que tendrán en el desarrollo posterior de nuestras ideas es que nos permitimos señalar las modificaciones a los arts. 43, referido a personas jurídicas; 907, sobre el factor equidad; 1069, atinente a la atenuación de la indemnización; 1071, con respecto al ejercicio abusivo de los derechos; 522 y 1078, en cuanto a la reparación del daño moral; 1083, sobre los sistemas o modos de resarcimiento; 2618, relativo a los 23 Garrido, Roque Fortunato; López Cabana, Roberto; Lloveras, Néstor; Bustamante Alsina, Jorge; Garrido Cordobera, Lidia M. Rosa, entre otros. 24 BUERES, ALBERTO JESÚS, El acto ilícito. Ed. Hammurabi, 1986, p. 49. 25 GARRIDO, ROQUE F. Y ANDORNO, LUIS, Reformas al Código Civil, 2ª ed., Ed. Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1971; BORDA, GUILLERMO, La reforma de 1968 al Código Civil, Ed. Perrot, 1971. 31 Los daños colectivos excesos a la normal tolerancia; 2499, relacionado con el daño temido, entre otros que completan el plexo jurídico. Consideramos que en el sistema legislativo existen dos grandes factores de atribución: el subjetivo, en sus vertientes de dolo o culpa, y el objetivo, en las de garantía, equidad, riesgo, vicio, abuso de derecho y exceso a la normal tolerancia26, situados en un pie de igualdad, tendientes ambos a dar una adecuada satisfacción a la víctima del daño. No podemos soslayar la mención, en nuestro tema, de la Ley 24.032, de Unificación de la Legislación Civil y Comercial, finalmente vetada totalmente por decreto 2719/91, B.O. 3/1/92, que avanzaba aún más en ciertos aspectos a fin de lograr una adecuada protección a los damnificados, exaltando al hombre como centro del derecho. Entre las normas que se habrían modificado es importante señalar los arts. 1067, 1112, 1113, 1119, 2176 y 261927. 26 GARRIDO, ANDORNO, BUERES, BUSTAMANTE ALSINA, MOSSET ITURRASPE, PIZARRO, CARLUCCI, GHERSI, entre otros 27 Los textos que se proyectó modificar eran los siguientes: Art. 1067: “No habrá acto ilícito resarcible a los fines de este título si no hubiese daño causado o un acto exterior que lo pueda causar”. Art. 1112: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las disposiciones legales que le están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título. ¡A los fines de las acciones subrogatorias o de regreso en los casos de condena judicial contra el Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentencia respectiva determinará si medió falta personal de los mismos por las que deben responder hacia aquel”. Art. 1113: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene bajo su cuidado. En los supuestos de daños causado con las cosas el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiera sido causado por riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la incidencia de una causa ajena al riesgo o vicio. Si la cosa hubiere sido empleada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián no será responsable. Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización. 32 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Se incluían en ellos temas tales como el daño ecológico, la responsabilidad derivada de productos para consumo, las actividades riesgosas, la acción de regreso a favor del Estado por el obrar de sus funcionarios, distinguiéndose entre la falta personal y la de servicio, y el ilícito resarcible, cuyo requisito era que exista daño causado o un acto exterior que lo pueda causar. Todo esto nos permite hablar de una captación de la realidad circundante, de una teoría moderna del Derecho de Daños en la Argentina; que ese predicar en el desierto años atrás sobre la necesidad de su reelaboración y la existencia de otra categoría de daños y de víctimas cuenta hoy con un aval, cada vez mayor, no sólo por el prestigio de quienes la sostienen sino, además por el creciente número de adeptos que golpeados día a día por la realidad van engrosando sus filas28. En los casos de atribución objetiva del deber de reparar el daño la indemnización se limitará a un equivalente a dos mil argentinos oro por cada damnificado directo. Dicho límite no será aplicable si el demandado no prueba que de su parte no hubo culpa, o que adoptó todas las medidas técnicas idóneas para evitar el daño, o debió razonablemente haberse asegurado”. Art. 1119: “El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quién demuestre que no participó en la causación del daño”. Art. 2176: “Si el vendedor conoce o debía conocer, por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, y no los manifestó al comprador, tendrá éste, a más de las acciones de los artículos anteriores, el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios sufridos si optare por la rescisión del contrato. Cuando se trate de productos de consumo se aplicará la imputación objetiva de responsabilidad del artículo 1113. Responderán concurrentemente al vendedor, el productor o fabricante, el importador, el mayorista, y quien haya puesto su marca en el producto, sin perjuicio de las acciones de regreso”. Art. 2619: “Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a toda persona que pueda ser perjudicada por tales actividades aunque se trate de vecinos”. 28 Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe: Derecho de daños, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Ponencias presentadas a las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983 (Daño ecológico); a las Terceras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan, 1986 (Responsabilidad Civil en Homenaje al Dr. Roberto H. Brebbia, Rosario, 1986 (Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosas o peligrosas); a la III Jornada Nacional de Derecho del Seguro, Rosario, 1988 (Los sistemas de seguros y fondos de garantía, la responsabilidad civil por productos y contaminación del medio ambiente). 33 Los daños colectivos En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje adecuado que recepte la desaparición de límites tajantes entre nociones tales como Derecho Público y Derecho Privado, como Derecho Civil y Derecho Comercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad para hablar de los derechos “de los consumidores” y de esos intereses colectivos o difusos29. 4. LA REGLA MORAL Y LA REGLA JURÍDICA El tema de la responsabilidad es sumamente amplio, y uno de los puntos en que todos los autores coinciden es en la manifestación de que se trata de un fenómeno que liga todos los dominios de la vida social. Ello ha ocurrido siempre, y es por tal motivo que cuando se estudia la evolución de este tema se ve que nace con el derecho mismo, y aún más, podemos afirmar que nace con el hombre mismo. La responsabilidad o la obligación de responder se nos presenta entremezclada con la religión y la moral de cada época, a tal punto que, a través del devenir del tiempo, se le han ido dando notas diferenciadas a ese deber preexistente para distinguirlo de los otros dos: el deber moral y el deber religioso. Los órdenes que inciden en la vida del hombre dan una respuesta, aunque diferente, al acto lesivo. Para algunos, como RIPERT, la regla moral y la regla jurídica no tienen diferencia de naturaleza y de fin, ya que el derecho debe realizar la justicia Investigaciones realizadas en el Instituto Ambrosio L. Gioja (Violencia en el fútbol y Daños con motivo de la contaminación ambiental: años 1986-1988, UBA). Investigaciones realizadas para la UBACYT (Bienes y daños colectivos: programación año 1988), y presentación ante el CONICEF, obteniendo el SAPIU, categoría II (Derechos del consumidor y responsabilidad civil por productos elaborados), 1989. 29 34 MORELLO, AUGUSTO MARIO, La defensa de los intereses difusos, “J.A.”, 1981; MORELLO y STIGLITZ: La responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la jurisprudencia, “L.L.”, 1987-D, p. 364; ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, Daño colectivo, en Derecho de Daños, p. 437. Lidia María Rosa Garrido Cordobera y la idea de lo justo es una idea moral; la responsabilidad civil no sería más que la organización jurídico-técnica de la responsabilidad moral30. Debemos recordar las diferencias que entre moral y derecho enseña DEL VECCHIO en su obra. Expresa que la moral se refiere a la interferencia subjetiva de acciones; se consideran los actos humanos en relación al sujeto que los efectúa; junto con la acción realizada aparecen las omisiones de las otras acciones posibles, mientras que el derecho toma la interferencia intersubjetiva y tiene en cuenta las acciones humanas en relación con los otros actos de otros sujetos y analiza la posible resistencia o reacción por parte de éstos. Otra diferencia entre ambos órdenes radica en que se caracteriza a la valoración moral como subjetiva y unilateral, lo que indica que es una guía sólo para aquel que debe obrar, mientras que las reglas jurídicas son objetivas y bilaterales y presentan, respectivamente, las características de autónomas y heterónomas. Una nota sumamente importante de ser tenida en cuenta es la coercibilidad del derecho. La norma es obligatoria y se puede constreñir su cumplimiento, o, si esto es imposible, se deberá reparar. Señala ACUÑA ANZORENA que no existiría en realidad la pretendida contradicción que otros autores apuntan, ya que la regla moral, al ser un asunto de conciencia, tiene un contenido más amplio que el de la regla jurídica; escaparán a este último caso como la práctica de los deberes de caridad, pero —señala con justeza— que, a la vez, para la reparación del daño originado en el incumplimiento de un precepto de derecho no se requiere que éste sea el producto de una deliberada y consciente decisión, sino que basta que obedezca a una imprudencia o negligencia. Dice este autor, además, que las causas que pueden originar la responsabilidad jurídica son más numerosas que las que pueden dar nacimiento a la responsabilidad moral31. 30 RIPERT, GEORGE, Le regle morale dans les obligations civiles, nº 6, 3ª ed., París, 1935, p. 11. 31 ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Adiciones a Salvat, Tratado de Derecho Civil Argentino, Fuentes de las Obligaciones, t. IV, 2ª ed. Tea, 1958, p. 7 y ss. 35 Los daños colectivos 5. NUEVOS MARCOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Hay que recordar que la noción de responsabilidad civil es única y sus presupuestos o elementos son comunes, se trate del incumplimiento de una obligación contractual o de la violación de los mandatos del orden jurídico. Se ha ido produciendo un ensanchamiento y un repensar de los límites y fundamentos de tal responsabilidad con el correr del tiempo y la evolución de la sociedad, y por consiguiente del derecho, como lo hemos reseñado anteriormente y lo analizaremos en profundidad en parágrafos siguientes y en el Capítulo II. Si observamos la evolución de la sociedad notaremos que los estudiosos del derecho se han ido ocupando de un fenómeno que se ha denominado la “socialización del derecho”, que caracteriza a los estudios modernos y los distingue de la manera clásica de abordar el tema. En un primer momento, el tema de la responsabilidad era estudiado con normas moldeadas como expresión de la filosofía individualista, que centraba la óptica en el elemento subjetivo de atribución “dolo o culpa”. La nueva realidad conduce a la eliminación del carácter absoluto de la idea de la culpa; el régimen de la responsabilidad civil no puede —en el derecho moderno— basarse exclusivamente en el factor subjetivo. Según expresa GABRIEL STIGLITZ, “la rigidez del subjetivismo comienza a ceder terreno y surgen principios más aptos para dotar a la institución resarcitoria de una estructuración axiológica crecientemente ponderable”32. Como se ve, con la industrialización y la aparición de nuevos riesgos todo el tema tuvo que ser replanteado; la sociedad, al modificarse, llevó a la variación de las ideas jurídicas. Manifiesta ANDRÉ TUNC que es banal comprobar una explosión de la responsabilidad civil, ya que en todos los países industrializados los 32 36 STIGLITZ, GABRIEL, La responsabilidad civil, Ed. La Ley, 1984, p. 6. Lidia María Rosa Garrido Cordobera procesos de responsabilidad civil se multiplican según lo hace constar en su artículo sobre las “Directivas de las comunidades europeas en materia de responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos”33. Y también ROSCOE POUND nos dice que puede verse un cambio respecto a la obligación de responder por los daños y perjuicios ocasionados por terceros. Si examinamos retrospectivamente el desarrollo del derecho sobre esa cuestión, en cada uno de los sistemas jurídicos del mundo moderno encontraremos una sucesión de cinco ideas como base de tal responsabilidad34. Las ideas a las que aludimos son: 1) Al principio, una simple idea de causalidad en su forma original de idea de venganza. El derecho se limitaba a preguntarse si ejecutó el demandado el acto físico que perjudicó al demandante; si lo hizo, suscitó en la persona agraviada un deseo de vengarse que conduciría a la guerra particular entre ellos y perturbaría la paz de la sociedad; por lo tanto, debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que ha suscitado. 2) Aparece la idea de falta, una idea moral que sustituye la idea de seguridad general por la de moral general, y la pregunta sería la de si era el acto censurable. 3) Surge la idea de responsabilidad sin culpa, retornándose a la base de la seguridad general con la idea de control del factor casual. 4) Irrumpe la idea del seguro, y el derecho debería imponerlo en primera instancia sobre aquellos que tienen la posibilidad de trasladarlo al público en general, ya que todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad civilizada, y funciona como medio de lograr esa justa distribución de la carga que significa la pérdida o daño. 33 TUNC, ANDRÉ, “Directivas de las comunidades europeas en materia de responsabilidad civil por el hecho de los productos defectuosos”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comparado, nº 1, 1977, p. 19. 34 POUND, ROSCOE, Justicia conforme a Derecho, ps. 8 y ss., Ed. Letras S.A., 1965. 37 Los daños colectivos 5) Paralelamente, se forma la idea de mayor capacidad para soportar la pérdida como responsable. Podemos recordar con MAZEAUD y TUNC, quienes lo hacen citando a RIPERT, la famosa frase que cala muy hondo en los que nos dedicamos al Derecho de Daños: “Allí donde antaño se soportaba el daño causado, inclinándose ante el azar nefasto, se intenta hay encontrar al responsable”. En igual sentido, hoy podemos decir que algunas veces se nos manifiesta francamente que la responsabilidad se impone sobre un sujeto considerado responsable por la ley al no encontrar otro que soporte la carga de reparar el daño, y en otras funciona como método de distribuir la carga del daño en la forma y medida que lo exige la política social35. Esto equivaldría a significar que a lo que se tiende es a no dejar a la víctima sin una adecuada reparación, buscando en la sociedad al obligado a soportar la carga. 6. EL DAÑO Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras y la configuración del derecho de daños, creemos necesario recalcar que en su evolución se pone el acento en el daño, y lo que se busca es que no queden daños sin ser reparados. Actualmente se pone la mira en la víctima y no ya en la responsabilidad por la reprochabilidad de la conducta del autor del daño. Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema N° 5 consistía en “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil”, se reiteró que en el derecho moderno ya estaba en crisis el concepto de basar la responsabilidad en la culpa exclusivamente, porque el progreso tecnológico lo ha dispuesto, y el derecho, como 35 38 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. La inclusión de los daños colectivos en el derecho de daños: de las fronteras individuales a la realidad de la colectividad. Vniversitas, Bogotá Colombia. N° 118, enero-junio, 2009. Lidia María Rosa Garrido Cordobera emanación social, no puede apartarse de la realidad ambiental36, esta tendencia continua y se acentua al día de hoy. Ya en 1971, ROQUE FORTUNATO GARRIDO también afirmaba que “en muchos supuestos, a la víctima no le interesaba quién ni cómo se le ha causado el daño; lo importante es que éste sea reparado. A eso debe tender un moderno régimen de responsabilidad civil”37. Dice MOSSET ITURRASPE respecto a ese ensanchamiento del que hablamos, que el derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una persona o la creación de un riesgo38. Con referencia al problema del daño, el profesor ZWEIGERT, de la Universidad de Hamburgo, se preguntaba si no sería posible que en ciertos tipos de accidentes, ampliando o hasta reprimiendo los ordenamientos tradicionales de responsabilidad, se introduzca un sistema según el cual el dañado, sin consideración de la culpa del causante del daño, e incluso sin considerar que el daño proviene de un causante, pueda exigir compensación de alguien que operando como el que asegura, distribuya sus gastos a una sociedad mayor de la que puede imputarse el riesgo concreto del accidente39. Este pensamiento del profesor citado es compartido por nosotros, y lo vemos instrumentado en los sistemas de fondos de garantía como el de Nueva Zelanda. En el Derecho Comparado vamos a observar leyes especiales y convenciones internacionales cubriendo daños que anteriormente se 36 Recomendaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1987, p. 50. 37 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, Ponencia a las Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Tema 5: “La fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil”. 38 MOSSET ITURRASPE, JORGE, “Nuevas fronteras de la responsabilidad civil”, en Revista de la Asociación Argentina de Derecho Comprado, nº 1, 1977, p. 136. 39 ZWEIGERT, KONRAD, “El derecho comparado y la modernización del derecho”, Universitas, revista alemana de Letras, Ciencia y Arte, ed. trimestral en lengua española, nº 2, noviembre 1973, p. 97. 39 Los daños colectivos consideraban como no reparables, tal como el daño ecológico —problema de enorme interés, ya que por su naturaleza puede presentarse en regiones que involucren las fronteras de varios países—, tema que abordaremos especialmente más adelante. Comienza así a trabajarse también con un nuevo concepto de daño, el de daño colectivo, tendiendo a su reparabilidad. El individuo ya no es tomado aisladamente sino en forma colectiva, como perteneciente a una comunidad; son daños que no pertenecen al sujeto en el sentido clásico. Este es el tema que ha motivado nuestra investigación, por considerarlo de capital importancia en el Derecho de Daños, si es que se quiere dar respuesta a la sociedad actual y no desoír los llamados de la realidad social, ya que esto puede llevarnos a pagar un precio demasiado elevado frente a situaciones inicuas que no están previstas. No podemos olvidar que son funciones ineludibles para todos los hombres de derecho el ayudar a prevenir y reparar adecuadamente, como dos maneras de cumplir el supremo mandato que emana del preámbulo de nuestra Constitución Nacional: “... promover el bienestar general...”. 7. LOS SUJETOS RESPONSABLES Creemos conveniente dejar sentado que así como se ha ido evolucionando en esta parte del derecho con respecto a los daños reparables y a los factores de atribución, también se ha progresado respecto a los sujetos que pueden ser obligados a resarcir. Primeramente fue el saber si podría existir una responsabilidad de tipo colectivo, cuando no podíamos hablar de una responsabilidad individual, con varios individuos sin identificación precisa del autor. La jurisprudencia y las legislaciones dieron la solución acertada a esta cuestión, considerando que el daño no debe ser soportado por la víctima sino que debe ser indemnizado por los componentes del grupo. También se ha evolucionado con respecto al Estado y su responsabilidad, tema que abordaremos al tratar específicamente el capítulo “El rol del Estado en el Derecho de Daños”. 40 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Conviene que recordemos, sintéticamente, que la responsabilidad del Estado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la irresponsabilidad, noción de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de fondo basada en la individualidad; 3) fase del derecho público, en la que se afirma el derecho social, a la que dio impulso y sistematización el notable trabajo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad volveremos más adelante, pero conviene no olvidarnos que a partir de la reforma del año 1968 (Ley 17.711), que modificó —entre otros— el art. 43 del Código Civil, se logra armonizar la norma del art. 1113 del mismo cuerpo legal40. Actualmente se sostiene la responsabilidad del Estado en su actividad legislativa, judicial y administrativa y será objeto de nuestro estudio al vincularla con el Poder de Policía. 8. GARANTÍAS COLECTIVAS Dice MOSSET ITURRASPE, con relación a las garantías colectivas, que la responsabilidad se despersonaliza día a día hacia la elección de una masa patrimonial que asuma la carga reparadora41. Coincidimos con lo expresado por este prestigioso jurista, y también opinamos que debe rechazarse todo sistema tarifado, debiendo fijarse la indemnización de conformidad a las circunstancias de persona, tiempo, lugar y características particulares del caso, ya que esta idea de la reparación integral subyace en todo el Derecho de Daños, si bien, a veces por cuestiones de coyuntura, los juristas deben retacear la indemnización del daño. También coincidimos con Roque Fortunato Garrido en lo expresado en el año 1971 con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho 40 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., El art. 1113..., p. 147 y ss. “indican que la responsabilidad del poder público tiende a restablecer el equilibrio de los patrimonios, inspirado en la idea de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, idea inserta en la concepción jurídica moderna”. 41 MOSSET, ITURRASPE, JORGE, ob. cit., p. 136, ss. 41 Los daños colectivos Civil, donde afirmó que la moderna sociedad de consumo no puede asistir al espectáculo de situaciones en las cuales las reparaciones del daño causado lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía; en tal sentido, hemos venido sosteniendo que el pago de la indemnización de una manera tardía implica una negación del derecho a obtener una adecuada satisfacción42. Además, en la medida en que el régimen de las garantías se vincule con el seguro social, podrá evitarse el hecho de que algún daño quede sin reparación. Citando a SAVATIER, podemos decir que a partir del momento en que de verdad se quiera que la víctima sea resarcida, que haya un deudor solvente pronto a reparar el daño, es necesario tornar obligatoria la aseguración. Comentando esto, dice GABRIEL STIGLITZ que el fenómeno de la actualización de la responsabilidad civil parece también integrarse con formas de garantías colectivas, a través de las cuales la carga resarcitoria queda puesta en cabeza de comunidades categorizadas según el tipo de incidente43. Muchas veces, la idea del “riesgo social” ha motivado una serie de leyes que ponen a cargo de la colectividad ciertos daños que alcanzan accidentalmente a algunos miembros de la comunidad, y se juzga injusto dejar sola a la víctima, expuesta a los golpes de la suerte: la carga será más fácil de soportar si se divide entre todos44. Sobre sus aplicaciones como sistema lo encontramos en ciertas leyes francesas tales como las que tienden a reparar los daños originados por la explosión de artefactos, los derivados de robo, hurto o defraudación, y los originados en la circulación, o el contagio de HIV. La seguridad social es el sistema de distribución de daños que mayor atractivo tiene a simple vista; su virtud reside en permitirnos alcanzar de modo notablemente económico el grado de fraccionamiento del riesgo. Y 42 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Ponencia al Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños, “Límites al resarcimiento en la responsabilidad objetiva”. 43 STIGLITZ, GABRIEL, ob. cit., p. 104 y ss. 44 RIPERT y BOULANGER: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, Ed. La Ley, traducción de GARCÍA DAIREAUX, 1986, p. 320. 42 Lidia María Rosa Garrido Cordobera es el seguro privado o voluntario el sistema más frecuente preferido por los estudiosos que se ocupan del tema a fin de obtener la distribución de los daños; pero para determinados accidentes se impone el seguro obligatorio, ya que la actividad compromete hondamente a la comunidad. Pese a esto, hay autores como CALABRESI que critican el avance del seguro, pues temen que ello engendre más accidentes45. No compartimos tal concepción, ya que pese a que se instrumenten los sistemas de seguros y los fondos de garantía, debe ponerse énfasis en los sistemas de prevención del daño, aspecto que consideramos de suma importancia. Ligado a este tema de las garantías, se ha hablado de la creación de una nueva especialidad a la que se ha denominado “derecho de accidente”. ANDRÉ TUNC dice que sería un fenómeno que se impone cotidianamente a una muchedumbre, y que pese a esto, señala que raros son los juristas que han comprendido que son los mismos principios los que deberían gobernar el accidente, cualquiera fuere su origen y forma46. Puntualizando los objetivos básicos, podemos decir que serían los siguientes: 1. Asegurar la indemnización de las víctimas; 2. la indemnización debe —en lo posible— provenir de una fuente colectiva; 3. designar claramente quién soporta el riesgo; 4. instrumentar medidas de prevención. 9. IMPORTANCIA DE LA FAZ PREVENTIVA Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el actual Derecho de Daños, y ello no debe ser meramente una declaración de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin consideramos 45 CALABRESI, GUIDO, El coste de los accidentes, análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ed. Ariel-Derecho, Barcelona, p. 81, 1984. 46 TUNC, ANDRÉ, ob. cit., p. 19 y ss. 43 Los daños colectivos muchas veces que el juez por ejemplo debe cumplir no solamente con la dilucidación de resolver el conflicto planteado sino que además puede ordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello implique menoscabar el debido proceso47. DE CUPIS ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se unen al daño podíamos encontrar a la prevención48 pero podemos decir que en los últimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en el Derecho de Daños como derivación del principio “alterum non laedere”. Este autor destaca que desde el punto de vista de la víctima no puede negarse que la prevención del daño sea preferible a su represión, ya que a través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos sino que se busca sólo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos. En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme lo hemos venido sosteniendo49, sobre todo en una sociedad como la actual. En materia de Derecho Civil el agregado al art. 249950 de la Ley 17.711 del año 1968 nos permite plantear la prevención de los daños51 mediante lo que se conoce como acción de daño temido o tutela inhibitoria52, acción ejercida por quien tema de que de una cosa derive un daño. Nosotros somos partidarios de una lectura amplia de este artículo a fin de lograr la protección efectiva del derecho a no ser dañado ni en la persona ni en los bienes. 47 Podemos citar en esta lÍnea Aguiar, Enoch, Hechos y actos jurídicos, t. IV, Ed. Tea, p. 172 y ss. 48 DE CUPIS, ADRIANO, El daño, Ed. Bosch, p. 572 y ss. 49 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del estado en el Derecho de Daños, Rev. de UCES. Es importante todas las normas y reglamentaciones que el Estado dicta en materia de seguridad alimentaria y de los productos. 50 Para MOSSET IITURRASPE implica la derogación del art. 1132 mientras que para otros autores sólo de su 2ª. parte. 51 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., Reformas al Código Civil, Ed. Zavalia. 52 LORENZETTI, RICARDO LUIS, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218. LLAMAS POMBO, EUGENIO, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del derecho de daños) en RCyS 2002. 44 Lidia María Rosa Garrido Cordobera MORELLO señala con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una técnica preventiva del daño53. Sostiene entre otras ideas que hay que de prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el tráfico de masa, buscando preservar siempre al consumidor dañado en su persona o sus bienes. El proyecto de reformas de 1998 establecía en su artículo 1585 que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si ya se ha producido y el artículo siguiente considera que el tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro. Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explícita en el art. 43 que habilita a interponer el amparo colectivo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución. Recordemos una vez más el efecto disuasivo de la sanción de conductas socialmente reprochables54 y debemos mencionar también la aplicación de los punitivos como disuador de conductas antisociales55, como ya lo hiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto56 el proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa 53 MORELLO AUGUSTO M., el derecho de daños en la actual dimensión social, en Derecho de daños, t. 1, Ed. La Rocca, p. 218. 54 Tengamos presentes las opiniones de ANDRE TUNC y GENEVIVE VINEY. 55 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Los daños punitivos, en Derecho de daños, t. 2, Ed. La Rocca. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, la salud y el derecho de daños en, Salud, derecho y equidad, homenaje a Gladys Mackinson, obra colectiva, Ed. Ah- Hoc. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales, p. 105 y ss. 56 TRIGO REPRESAS coincide con PIZARRO en que no existe obstáculo en que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas. 45 Los daños colectivos civil en su art. 158757 y actualmente la Ley 26.361 que reforma la Ley de protección al consumidor Argentina en su art. 52 bis lo establece. 10. LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. (EUROPEAN GROUP ON TORT LAW) Es conveniente que tengamos presente someramente la serie de principios elaborados por este grupo de juristas conformado por expertos de varios países pues marcan las líneas comunes en el derecho tanto codificado como del comon law y las últimas tendencias en materia de responsabilidad civil tendientes a la armonización y unificación. Entre los principios plasmados debemos mencionar la consagración del principio general de obligación de reparar los daños sufridos por otra persona58 y entre los intereses protegidos encontramos la vida, la integridad física y síquica59. La previsibilidad del daño60 se configura para una persona razonable en el momento de producirse la actividad considerándose en especial la cercanía en el tiempo y en el espacio entre la actividad dañosa y sus consecuencias o la magnitud del daño en relación con las consecuencias normales de tal actividad. En cuanto a los fundamentos para establecer la responsabilidad se menciona tanto la responsabilidad por culpa61 como la responsabilidad 57 Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada. No compartimos la limitación y además al no establecer claramente cuáles son los criterios de aplicación motiva críticas y dudas. 58 Rige también a los daños causados por una actividad anormalmente peligrosa, art. 1:101 b). 59 Art. 2:102, también protege a la dignidad humana. 60 El alcance de la responsabilidad está previsto en la Secc. 2, art. 3:201 a). 61 Refiere al estándar de conducta exigible (4:101) y consiste en el de una persona razonable mencionando entre otros aspectos la peligrosidad de la actividad. 46 Lidia María Rosa Garrido Cordobera objetiva y al hablar de la responsabilidad de la empresa se conceptúa al “defecto” como toda desviación con respecto a los estándares que son razonablemente exigibles a la empresa o a sus productos o servicios62. Se dice que una actividad es anormalmente peligrosa si crea un riesgo previsible y significativo de daño, incluso aunque emplee todo el cuidado debido en su ejercicio63. Es importante la noción de riesgo de daño que puede ser considerado significativo en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo. Se reconoce que la indemnización tiene efectos compensatorios pero que también contribuye a la finalidad de prevenir el daño64. Como causas de exoneración se menciona solamente la conducta de un tercero y la fuerza de la naturaleza65 y también se establece que en casos excepcionales puede reducirse la indemnización si ella comporta una carga opresiva para el demandado a la luz de la situación económica de las partes. También se consagra el deber de proteger por los daños, considerando diferente situaciones en las que se daría este deber, mencionando la existencia del deber de actuar positivamente para proteger a los demás de daños si así se establece legalmente, también si quien actúa crea y controla una situación de peligro, si existe una especial relación entre las partes o si la gravedad del daño para una parte y la facilidad de evitarlo para la otra indican la existencia de ese deber66. 62 Art. 4:202. 63 Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap. V y en el art. 5101 (2). El proyecto de 1998 en su art. 1665 hablaba de Actividad especialmente peligrosa quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella por si o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad. Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por las circunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves. 64 Art. 10:101. 65 Art. 7:102. 66 Art. 4:103. 47 Los daños colectivos 11. CONCLUSIONES Consideramos que lo dicho basta para demostrar la constante evolución y reelaboración del tema de la responsabilidad civil y la configuración del Derecho de Daños con sus notas particulares que lo diferencian del primero, aunque sigamos partiendo de aquella obligación básica de “no dañar a otro” que ya nos deviene de las enseñanzas romanas (alterum non laedere). Habíamos dicho que variaron los factores de atribución, que antes de la aparición del auge de la responsabilidad objetiva (garantía, riesgo, abuso de derecho, equidad, exceso a la normal tolerancia) solamente se valoraban las conductas desde el punto de vista subjetivo, tratando de resolver todos los problemas a través de la culpa. Respecto a los elementos de la responsabilidad, siguen señalándose como tales el daño (aunque con variaciones en su concepto ya que se incorpora el daño colectivo), la relación de causalidad y los factores de atribución; con respecto a la antijuricidad cabe un replanteo, ya que se indemnizan también daños ocasionados por un actuar jurídicamente permitido (por ej., la responsabilidad del Estado por actividad ilícita). Hemos visto también que se ha ampliado el marco de los sujetos responsables de los daños se tiende a la instrumentación de las garantías colectivas y que se busca que la víctima sea resarcida, considerando que tras el daño no está el azar o un designio divino sino el obrar de una persona o la creación de un riesgo y se pone énfasis en la prevención. Creemos que el fundamento de toda nuestra temática se encuentra en la idea de justicia que enfoca al hombre en coexistencia y no en mera existencia, universalmente y no nominalmente, y que apunta a la proporción, a la simetría, al todo, al conjunto67 . Por ello es conveniente recordar algo que está grabado a fuego en el alma de todo estudioso, y es que si el derecho no se acomoda a las nuevas circunstancias, fracasará irremediablemente; si no atiende a las nuevas exigencias del individuo en colectividad, se corre el riesgo de que algunas normas sean letra muerta. 67 BUERES, ALBERTO J., ob. cit., pp. 81 y 82. 48 CAPÍTULO SEGUNDO EL DERECHO DE DAÑOS Y LA SOCIEDAD ACTUAL Los daños colectivos 50 Lidia María Rosa Garrido Cordobera EL DERECHO DE DAÑOS Y LA SOCIEDAD ACTUAL SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Nociones generales .......................................................................... 51 El derecho y el impacto tecnológico ............................................... 54 El fenómeno de la masificación y el consumismo .......................... 58 Las conductas en la sociedad actual ................................................ 61 El derecho como respuesta social .................................................... 64 La protección al consumidor ........................................................... 68 Las actividades riesgosas ................................................................. 71 De la responsabilidad civil al Derecho de Daños ............................ 74 Conclusiones ................................................................................... 76 1. NOCIONES GENERALES Lejos de pretender describir acabadamente los acontecimientos que nos circundan, o de realizar sólo meras enunciaciones teóricas, pretendemos abordar la problemática que plantea nuestra sociedad o, mejor dicho, del tiempo que nos toca vivir y su necesaria relación con el derecho68. 68 Consideramos que debe tenerse en cuenta la evolución que ha tenido el tema del tiempo en el curso de los siglos en el pensamiento de los filósofos, para comprender mejor las soluciones a las que podemos arribar jurídicamente, pues nuestro tiempo no es el mismo que el de la polis griega o la civitas romana, y nuestro derecho tampoco. En tal sentido puede consultarse GRAND RUIZ, BEATRIZ HILDA, El tiempo en la Edad Contemporánea, vols. I y II, Ed. Clepsidra, Bs. As., 1989. 51 Los daños colectivos Debemos analizar las características del mundo en que vivimos, con el continuo avance de las ciencias y de las técnicas, el creciente número de “accidentes”, la masificación, la intervención constante del Estado; configurando esto nuestras “circunstancias orteguianas” de las que el derecho no se puede sustraer, a menos que sólo aspire ser un enunciado lógico desprovisto de contenido. Creemos que el derecho debe captar estas situaciones, y aunque sufre transformaciones más paulatinas, su sustrato, que es la sociedad, lo obliga a dilucidar sus desafíos, muchas veces, antes de que se realice la pertinente reforma legislativa, utilizando la interpretación judicial para tal fin69. La conducta humana, o, mejor dicho, el ser humano, es objeto de innumerables disciplinas que lo observan desde un punto de vista; es así que se habla del “hombre social”, del “hombre económico”, del “hombre político”, como si pudiéramos separar y definir nítidamente los múltiples perfiles de algo tan complejo y policromo e indisoluble como la conducta humana. Es necesario aclarar que acudimos a un enfoque global o sistémico utilizando —en la red compleja de la realidad— el auxilio de la sociología, la economía, la filosofía, etc., pues sólo así se podrán captar los fenómenos sociales. Tomando todo con carácter universal se podrán comprender los acuciantes y novedosos problemas que, día a día, desfilan ante los ojos de los estudiosos de diferentes disciplinas. Y estamos convencidos de que el estudioso del derecho debe captar los cambios sociales ya que éstos son factores genéticos de los sistemas normativos70. 69 Son múltiples los ejemplos de interpretación judicial, que permiten lograr la adaptación de una norma que tiene un precepto general dictado con otro contexto socioeconómico-político a situaciones a posteriori. Recordemos que en materia de interpretación siempre se ha sostenido que el método es una herramienta o un camino para llegar a un resultado y que en definitiva el derecho es lo que los jueces dicen que es. Las modificaciones legislativas plantean a la vez la cuestión de oportunidad y una decisión de política legislativa ponderando los intereses en pugna, por lo que el proceso es siempre más lento. 70 Concuerda con nuestra posición la ponencia de ISIDORO GOLDENBERG a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil. 52 Lidia María Rosa Garrido Cordobera La sociedad que nutre al derecho va a tratar de que éste actúe como instrumento y factor fundamental del mantenimiento del orden social necesario e imprescindible para su supervivencia y desarrollo. Sabemos que el hombre no vive aislado, y que en ese continuo interactuar pueden presentársele situaciones que lo enriquezcan física o espiritualmente, así como también situaciones que lo empobrezcan71. La acción de los grupos tiene un rol sumamente importante en tareas tales como la científica o áreas de investigación, pero también muestra su lado disvalioso en el actuar de las patotas. Lo cierto es que el hombre necesita un marco de referencia, y muchas veces su pertenencia a un grupo influirá en sus acciones. Pese a lo anteriormente referenciado, todos nos movemos en un mundo en el cual se producen grandes aglomeraciones, y en muchas oportunidades hay muy pocos contactos profundos entre los habitantes de una gran ciudad; en la vida diaria estamos inmersos en la “masa”. El tema es aún más complejo porque el avance de la ciencia nos enfrenta a un nuevo período histórico: la era tecnológica y sus nuevos desafíos (los daños colectivos, la biotecnología, la teleinformática, la contratación masiva, el daño nuclear, etc.). Estamos ante un cambio tan vertiginoso que al científico le es imposible conocer absolutamente todo, y, a la vez, basta el saber utilizar las máquinas para que éstas recopilen la información necesaria. Muchas de las actividades que se realizan son potencialmente fuente generadora de daños72, y la responsabilidad civil debe adecuarse a estos nuevos límites y comprender que temas como el daño ambiental, el producido por medicamentos o por explosiones de violencia también generan un “daño injusto”, que pugna por su reparación. 71 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. ROSA, Daños colectivos, daños con motivo de encuentros futbolísticos, Cuadernos de Investigación A.L. Gioja, vol. 3, Bs. As., 1988; NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Ed. Universidad, Bs. As., 1984. 72 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M R- KUNZ, ANA. El derecho de daños frente a las innovaciones científicas y tecnológicas LL Actualidad del 15/98/2006. 53 Los daños colectivos El hombre se encuentra con un gran poder, que puede llevarlo a realizar prodigios o a causar daños muchas veces catastróficos; éste es el gran desafío que enfrenta la humanidad y también el derecho, que debe tomar su rol de prevención y de protección a las víctimas si realmente queremos realizar el principio o valor justicia. 2. EL DERECHO Y EL IMPACTO TECNOLÓGICO Cuando se pretende abordar el tema puntual que nos ocupa, lo primero que surge a la vista del observador es su infinita complejidad y la casi imposibilidad de acotarlo con éxito; todo está indefectiblemente interrelacionado. Es de suponer entonces que la “era tecnológica”, que es estudio de numerosas disciplinas, lo sea también del derecho que intenta captar el “derecho vivo”, que fluye incesantemente de la nueva realidad. Esta realidad conocida por todos por una experiencia de vida fue descripta sucintamente por ATILIO A. ALTERINI en la mesa redonda organizada con motivo de la XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil; éste recuerda que años atrás el automóvil era “uno de los elementos de mayor virtualidad en la producción de daños”, y hoy reviste una importancia relativa teniendo en cuenta los agentes potenciales73. Esta nueva realidad está compuesta por una profusión del uso de la energía nuclear con fines pacíficos, que, plantearía la cuestión de tener que evacuar mas de dos millones de litros diarios de desechos radiactivos, y ya hoy paraliza al mundo cuando ocurren hechos como el de Chernobyl, con su nube radiactiva, que se esparce sin reconocer fronteras y plantea cuestiones inter-estaduales con respecto a la indemnización de las cosechas, por ejemplo, que debieron ser destruidas. También asistimos perplejos al desarrollo espacial y satelital, y aún más, al observar la proliferación de la basura espacial que rota alrededor de 73 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Temas de derecho privado, ciclo de mesas redondas desarrollado durante 1988, p. 155 y ss., Ed. Colegio de Escribanos de Capital Federal, Bs. As., 1989. 54 Lidia María Rosa Garrido Cordobera nuestro planeta proveniente de los satélites y partes de las naves espaciales74. Estos innumerables elementos actúan como una capa gris, produciendo el famoso efecto invernadero y además, en determinadas circunstancias caen a la Tierra produciendo grandes perjuicios. La contaminación llega en ciertas regiones como las ciudades de México y de Santiago, Chile, a límites alarmantes y plantea mundialmente una toma de conciencia para evitar la tragedia de los comunes y romper con esa falsa antinomia de ecología-desarrollo; es imposible admitir un suicidio colectivo. Este tema lo abordaremos en forma especial, pues es uno de los supuestos de la configuración de un daño colectivo75. Otras cuestiones de nuestro mundo son el auge de los productos y una incitación incesante a su consumo76, los medios masivos de comunicación, la biotecnología, el apogeo de la informática y la reducción de las distancias. Estas son sólo algunas de las cuestiones que plantea el desarrollo incesante de la ciencia, del querer saber y dominar del hombre, de querer traspasar continuamente los límites que se fijaron “ayer”. Asistimos al dominio de la energía atómica, con el poder y posibilidades que esto conlleva, a las exploraciones cósmicas que implican poder conocer y habitar otros mundos, y el auge y continuo desarrollo de la cibernética. Señala GOLDENBERG al respecto que estamos ante la etapa decisiva de la conquista de los tres infinitos: lo infinitamente grande, lo infinitamente pequeño y lo infinitamente complejo77. 74 COCCA, ALDO ARMANDO, Informe al instituto A. L. Gioja, 1989. 75 Ver capítulo sexto. La contaminación ambiental se enrola en la categoría de los daños colectivos ya que afecta a la comunidad y los que son dañados lo son por ser parte integrante de ella. Plantea un sinnúmero de cuestiones conflictivas que van desde la necesidad de tipificar el delito ecológico hasta el proceso de acceso a la justicia y la reparación 76 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad civil en Hom a Francois Chabas, Ed. Rubinzal Culzoni 77 GOLDENBERG, ISIDORO, Ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989. 55 Los daños colectivos Es imperiosa aquí una cosmovisión que, centrada en el hombre, le restituya su supremacía y ponga a los logros científicos y técnicos al servicio de la sociedad. Es devolverle la dignidad, de ser el núcleo y no un mero dato estadístico o un instrumento económico. Frente a cada nuevo desafío que surge en el contexto social, la comunidad reacciona de diferentes maneras, haciendo jugar las respuestas sociológicas de ajuste; y el orden jurídico debe hacerlo también; la experiencia histórica, al decir de DÍEZ-PICAZO, en una evidente experiencia de cambio y progreso jurídico. El desfase entre la llamada realidad normada y la norma es una constante en la historia del derecho por la continua y vertiginosa movilidad de los hechos sociales, y esto se acentúa por la rapidez que caracteriza a la época en que vivimos78. El paso de la era industrial —caracterizada por el maquinismo, la industrialización, la concentración urbana y la organización sindical, con la modificación trascendental en el derecho de la captación del factor objetivo del riesgo— a la era informática, tecnológica, tecnotrónica o espacial podría ubicarse en el comienzo de la década del sesenta, pero para algunos se daría cuando se logró descomponer el átomo por primera vez. Nunca han coexistido tantos científicos, y el desarrollo de inventos y nuevas técnicas de aplicación han sido tan vertiginosos al punto que la automatización y la cibernética remplazan a los individuos; se valora el conocimiento y la cantidad de información como una posibilidad de tener poder: el que tiene la tecnología domina. En el campo médico, ese avance de la ciencia plantea cuestiones conflictivas como los métodos de procreación asistida, la ingeniería genética y la manipulación de embriones, los supuestos de trasplantes de órganos vitales, la prolongación artificial de la vida, la experimentación molecular con creación de nuevos seres vivos (bacterias y virus). Esto originará la revisión de numerosos conceptos jurídicos y, al decir de 78 DÍEZ-PICAZO, LUIS, Derecho y masificación social. Tecnología y derecho privado, Edit. Civitas, España, p. 90 y ss. 56 Lidia María Rosa Garrido Cordobera RIVERA, “deberán ponderarse muy importantes principios éticos y religiosos”79. Además, la tecnología es hoy objeto contractual, quedando comprendida dentro de los contratos de transferencia de tecnología que son realizados por empresas cuyas sedes generalmente están ubicadas en otros países, y pueden consistir en provisión de conocimientos técnicos (cesión y uso), cesión de tecnología, contrato de licencia; pero son el resultado de largos y complejos procesos de investigación, y en rigor de verdad, su tipo constituye una especialidad contractual por la especificidad y conocimientos que deben tener los operadores jurídicos. El uso de una computadora es hoy una constante, no sólo en las empresas, sino también en los colegios y hogares, y su utilización se acrecienta día a día, pudiendo plantearnos graves cuestiones jurídicas, como, por ejemplo, la difusión de los datos personales de un banco de datos sin la autorización de la persona afectada, los fraudes a las entidades bancarias, la violación de los archivos, la posibilidad de realizar modificaciones, etc.80. Vivimos en un mundo fascinante pero peligroso, con un hombre distinto; ya no se soporta el daño como un designio divino, se pretende que el daño sea prevenido y evitado, y si esto no ocurre, que sea reparado, y por eso se habla de un “crédito a la indemnización” y no ya de una “deuda de responsabilidad”81. La evolución tecnológica del mundo industrializado origina daños colectivos, con la confrontación de dos nebulosas —los agresores y las víctimas—, ampliándose desmesuradamente para el criterio clásico y 79 RIVERA, JULIO CÉSAR: Derecho Civil, Parte General, t. 1, p. 75, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1987; también pueden consultarse las investigaciones de Roberto Andorno y Ana Di Iorio sobre fecundación asistida realizadas como becarios de UBA en el Instituto Gioia; YZQUIERDO TOLZADA, MARIANO, Las nuevas formas de reproducción humana: aspectos jurídicos, serie monográfica H. M., nº 4, vol. XXX, N° 723, España, 1986. 80 Respecto a los temas de responsabilidad pueden consultarse las ponencias a las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Belgrano, 1987, y las respectivas conclusiones. 81 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, L’evolution de la responsabilité civile d’un crédit de responsabilité à une créance d’indemnisation, “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, 1987. 57 Los daños colectivos estricto de responsabilidad civil, pero ubicado el problema en los carriles del moderno Derecho de Daños82. En nuestro país, durante las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bariloche en 1989, en su Tema 8, se trató la cuestión del impacto tecnológico y la masificación, estableciendo que “el derecho debe jugar un papel protagónico como agente activo de los cambios sociales”, y las transformaciones producidas a raíz de los avances científicos y técnicos deben estar guiadas a mejorar la condición del hombre y a afianzar su libertad (parte III, Nos. 4 y 5)83. Asistimos ahora al reconocimiento de daños que antes no eran reparables, con mayor legitimación activa y mayor legitimación pasiva, la socialización de riesgos, la instauración de los sistemas colectivos de garantías y de prevención, como respuesta del derecho a las transformaciones tecnológicas. 3. EL FENÓMENO DE LA MASIFICACIÓN Y EL CONSUMISMO La idea de masificación está ligada, en principio, a dos nociones: una, de índole económica, y otra, filosófica, de actitud ante la vida; la primera nos enfrenta a un modo de producción estándar de bienes para consumo y comercialización; la segunda, al “ser” del hombre-masa de ORTEGA. ORTEGA y GASSET consideraba que el hombre-masa es aquel que se identifica con los demás, que pierde su individualidad, que es “sólo un caparazón de hombre constituido por meros idola fori; carece de un “dentro”, de una intimidad suya, inexorable e inalienable, de un yo que no se puede revocar”, y por eso lo considera siempre presto para fingir ser 82 Podemos observar que la concepción de que el daño liga a dos individuos, autor y víctima individualizados, no se compadece con las cataratas de damnificados que se presentan en los daños tecnológicos o colectivos; Lambert-Faivre, Yvonne, ob. cit. 83 Esta comisión, presidida por Alterini y Goldenberg, abordó el tema del Impacto tecnológico y la masificación social en el Derecho Privado. 58 Lidia María Rosa Garrido Cordobera cualquier cosa y creer que tiene sólo derechos y no tiene obligaciones: “es el hombre sin la nobleza que obliga”84. También advierte que “masa es todo aquel que no se valora a sí mismo —para bien o para mal”—; hay en estos hombres una actitud de conformismo con lo que son, sin intentar diferenciarse. Recalca acertadamente que la masa tiende a arrollar todo lo diferente, individual, selecto, y entonces quien no comparta con la masa sus ideales corre el riesgo de ser eliminado. El fenómeno de aglomeración nos impregna, estamos rodeados de muchedumbres cotidianamente, en las calles, facultades, centros de esparcimiento, de espectáculos, de manera tal que el individuo se siente uno más, y carece de contactos profundos con quienes lo rodean.Por otra parte, desea pertenecer a identificarse, y en ese afán acepta que le sean impuestos los estilos de vestimenta, lenguaje, artículos de “confort”, y se mimetiza con el grupo al que desea pertenecer. Si intentamos sintetizar los hechos de nuestra realidad, podemos seguir a RIVERA, que analiza las condiciones socioeconómicas de la vida actual como causa de las transformaciones de las instituciones fundamentales. Apunta el citado autor que vamos a notar un aumento constante del número de habitantes de las ciudades con una interrelación no querida de los sujetos, una influencia decisiva de los medios masivos de comunicación que penetran en todos los ámbitos donde el individuo se desarrolle, el avance de la tecnología que nos enfrenta a ciertos problemas éticos, el control del contenido contractual, la intervención del Estado en las relaciones económicas, la protección de los débiles85. El auge de la sociedad actual, con su producción de bienes y servicios, genera en el individuo la necesidad de adquirir cosas —que en realidad no necesita— mediante inteligentes campañas de publicidad que prometen a veces resultados sorprendentes en cortos períodos, o bien, por asimilación, el consumidor cree que por poseer ese bien conseguirá el entorno que rodea a la propaganda. 84 ORTEGA Y GASSET, JOSÉ: La rebelión de las masas, Ed. Hyspamérica, Bs. As., 1984. 85 RIVERA, JULIO CÉSAR, ob. cit., p. 70 y ss. 59 Los daños colectivos El derecho, como veremos, intenta poner coto a la publicidad engañosa y proteger al consumidor mediante la reglamentación, pero es imposible hacerlo acabadamente pues implicaría un total dirigismo contractual por parte del Estado. Se ha trabajado arduamente en las reuniones jurídicas y en los estudios de nuestra doctrina para tratar de recomponer la igualdad jurídica de los cocontratantes, de poner la posición predominante del predisponente en los límites adecuados86. Pese a que la producción seriada es la regla, hay autores como ATILIO ALTERINI que sostienen que estamos viviendo un proceso de desmasificación en el Derecho Privado87. Este autor considera superadas las épocas en que todas las bañeras eran blancas y los teléfonos negros; sostiene que hay una creciente producción a medida de un correlativo consumo, también a medida, y de “tal modo, de la magnitud se transita hacia la calidad, de la uniformidad hacia la individualización”88. Con respecto a este tema, también nuestros doctrinarios de Derecho Civil se han pronunciado en las Jornadas de Bariloche, en un profundo despacho del que podemos puntualizar, en la parte especial, las conclusiones 3 y 4 que distinguen el contrato tradicional del contrato masificado; y en la parte III, denominada “Visión de conjunto, tendencias y perspectivas”, las conclusiones 1 y 3 que hacen hincapié en el proceso desmasificador89. 86 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Las desigualdades negociales y el poder de negociación, Anuario de la Universidad de la Coruña, 2008; VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, El contrato por adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, Bs. As., 1984; STIGLITZ, RUBÉN, y STIGLITZ, GABRIEL: Contratos de adhesión cláusulas abusivas y protección al consumidor, Ed. Depalma, Bs. As., 1985; 87 ALTERINI, ATILIO A., Ponencia a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989 88 ALTERINI, ATILIO A., ponencia cit. 89 Conclusiones de la Comisión 8: Parte II (en especial): 3) Es menester distinguir conceptualmente el contrato tradicional del negocio jurídico masificado. En tanto el sistema clásico atiende fundamentalmente a la intención común de las partes, y provee normas generalmente supletorias y de carácter abstracto, el régimen estatutario moderno debe subrayar la noción de equivalencia, ser de carácter imperativo (orden público y económico) y atender 60 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Debemos puntualizar que para revertir los efectos de una sociedad masificada y consumista es menester premiar la excelencia y el conocimiento, de manera tal de revalorizar en cierta medida la individualidad del hombre y devolverle a la educación el papel que antaño desempeñó. Además, al derecho le compete brindar a los justiciables una verdadera tutela de sus derechos y una adecuada administración de justicia, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, pues sólo así se cumplirán los principios contenidos en nuestro ordenamiento. 4. LAS CONDUCTAS EN LA SOCIEDAD ACTUAL Pretendemos comprender el desenvolvimiento del hombre moderno ya que es el destinatario de la problemática de los daños tecnológicos y del moderno Derecho Privado. Va a ser el sujeto activo o el sujeto pasivo del hecho dañoso, va a ser la víctima o puede ser el responsable. Una de las características actuales es el anonimato que rodea al individuo y genera en él la sensación de necesitar un grupo de referencia, a la vez que le brinda cierta sensación de impunidad ya que el “otro” surge sólo difusamente y no como un destinatario con rostro. Con respecto a las consecuencias de un comportamiento social amparado en la cantidad, el anonimato, la impersonalidad, es sabido que se superan las inhibiciones preexistentes y se movilizan acciones irracionales, que suelen derivar en el paroxismo90. a la situación particular de las partes. 4) En los negocios masificados, el silencio no puede ser considerado como manifestación de voluntad, por existir obligación legal de expedirse a menos que éste deber resulte de una relación jurídica preexistente. Parte III (visión de conjunto: tendencias y perspectivas): 1) En el sector obligacional, la concepción del moderno Derecho de Daños, que centra su óptica en las víctimas así como el reconocimiento de prerrogativas de débil jurídico al adquirente de productos y servicios, constituyen mecanismos desmasificadores. 3) La educación debe adquirir significación protagónica en un proceso desmasificador. Incluye especialmente la información adecuada del individuo acerca de sus derechos y responsabilidades en la convivencia como hombre social, en su entorno y en las circunstancias impuestas por la era tecnológica”. 90 AGULLA, JUAN CARLOS, La promesa de la sociología, Ed. Belgrano, 1983, p. 283. 61 Los daños colectivos Existe la creencia de que la violencia ha aumentado considerablemente en los últimos años en las sociedades tecnocráticas, pero apunta acertadamente AGULLA que “el hecho cierto es que siempre hubo en la historia violencia”91. Lo que ocurre es que en esta nueva era, o nuevo tipo de sociedad, la violencia parece una constante como una desviación de conducta, o bien es tomada como un lenguaje; en tal sentido lo hacen los belgas YAMARELLO y KELLENS, quienes esbozan su pensamiento de un modo dramático pero real: “En un mundo anónimo donde la comunicación con el prójimo ha cedido a la indiferencia, la violencia puede convertirse en un lenguaje”. Habíamos apuntado la necesidad del individuo de pertenecer a un grupo de referencia, pero en realidad el individuo pertenece a varios grupos: el del trabajo, el del club, el de la escuela, el de la familia, el del barrio y, así, en cuanta actividad realice, por lo que cumple diversos roles que llevan a que tenga una personalidad segmentaria. Nuestro sujeto de derecho se pone en contacto con grupos primarios, secundarios y accidentales, cada uno con sus reglas, de manera tal que la sociedad moderna o urbana es un verdadero mosaico de subculturas; en ella existen variedad de valores en pugna y cierta tolerancia para distintos moldes de conducta92. Hemos señalado que en realidad hay muy pocos contactos profundos, las relaciones son impersonales, casi no se da el vínculo “cara a cara”, y se otorga una importancia a la adquisición de riqueza y fama como fines de realización supremos. La actitud de los individuos de nuestra sociedad no es diferente del clima que se vive en cualquier ciudad, que anima e impulsa a sus miembros a la obtención de riquezas, poder, prestigio social, pero con posibilidades de triunfo reales para unos pocos; esto puede originar que algunos pretendan el éxito por medios casi ilícitos, irracionales o violentos. 91 AGULLA, JUAN CARLOS, “Violencia y sociedad”, texto de la conferencia pronunciada en la Academia de Ciencias Sociales. 92 IRURZUN, VÍCTOR JOSÉ, Un ensayo sobre la sociología de la conducta desviada, Ed. Troquel, Bs. As., 1985, p. 32. 62 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Han sostenido diferentes estudios de comportamiento humano que, ante niveles máximos de frustración, el individuo puede tener una conducta violenta, como, por ejemplo, golpear a los miembros de la familia, atentar contra bienes públicos (teléfonos, buzones, banderas, arrojar desperdicios a las aguas, arrojar piedras al paso del tren, etc.), pero siempre en una posición de superioridad o impunidad. Toda desviación social rompe el orden establecido por la comunidad y el rasgo de previsibilidad del comportamiento general sobre el que se sienta la convivencia; pero, por su reiteración, es jurídicamente previsible. Este individuo, que es centro de nuestros estudios, pasa horas frente al televisor y a la P C, restándole tiempo a la lectura, deportes, charlas con los padres, y el resultado es la creación de una personalidad incapaz de relacionarse, con una mentalidad simplista de resolver problemas93. Pareciera que existe un tipo de violencia y delincuencia especial en las ciudades, donde la mayor densidad demográfica y los factores socioeconómicos, las presiones de ansiedad por la realización y las búsquedas del éxito suelen ser causas determinantes94. Los grupos cobran hoy una importancia tal que su actividad puede ser sumamente devastadora, al punto que tanto el Derecho Civil como el Penal se ocupan de los delitos cometidos en multitud. A la psicología social y a la sociología les interesa la estructura interna de los grupos y, sobre todo, la influencia que torna a los miembros susceptibles de los estados por contagio y a esa tendencia a la acción que los caracteriza; al respecto suele señalarse que no hay unión en lo más elevado, noble e íntimo del individuo, sino en lo aparente y más visible95. 93 Donini en su estudio de las conductas desviadas realiza un minucioso análisis de las diferentes escuelas y autores que intentan explicarlas. Cita a Sam Hayakawa, quien relaciona este tema con la televisión y apunta los conceptos que vertimos. Tuvimos oportunidad de analizarlo, pues tomamos un curso de posgrado en la extensión universitaria de la Facultad de Derecho sobre las “Conductas desviadas”. 94 URURZUN, VÍCTOR J., ob. cit. 95 ORTEGA y GASSET, LE BON, AGULLA, POVIÑA, DAVID, IRURZUN, COHEN, NEWCOMB, HOVLAND, SEARS, entre otros. 63 Los daños colectivos Nuestro centro de la sociedad, el individuo, necesita distribuir su tiempo en actividades productivas y recreativas, pues esto le permitirá un adecuado equilibrio de su personalidad. Siendo las características más salientes las que apuntábamos precedentemente, observaremos que ante el cambio vertiginoso, a raíz de los acontecimientos técnicos y las estructuras sociales, el individuo es fácilmente manejado por las campañas de los medios masivos de comunicación, por las empresas que cuentan con un buen grupo de asesores para la confección de sus —herramientas— contratos de adhesión, y es dado a tener arranques violentos, así como también una conducta de menosprecio a los bienes comunes. Cuando se lesiona uno de los derechos esenciales que rodean al individuo se produce una sensación de irritación en la sociedad si no se da una adecuada solución al problema: cuando no existen leyes comienza la presión para que la situación se regle. 5. EL DERECHO COMO RESPUESTA SOCIAL El derecho intenta acompañar los acontecimientos actuales mediante el trabajo de la jurisprudencia, en una verdadera labor creativa, mediante los estudios de la doctrina y los proyectos legislativos. Ante serias variaciones en la realidad social, se va imponiendo la adecuación del derecho, nos encontramos con leyes que han sido superadas o que callaban determinadas cuestiones, y es así que en virtud del art. 16 del Código Civil las cuestiones deben resolverse en virtud de las palabras, del espíritu de la ley, los principios de leyes análogas o los generales del derecho. Hoy día, la doctrina acepta que el derecho es algo más que “la norma” contenida en los cuerpos legales; este punto de vista no ignora la realidad de experiencia del comportamiento humano y, más aún, ya no es similar al saber matemático. Son interesantes las descripciones de los procesos de linchamiento, donde se produce la estimulación creciente y el achicamiento de la percepción, para los partícipes, bajo ciertas circunstancias el linchamiento está justificado. 64 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Podemos recordar las enseñanzas de CUETO RÚA, quien frente a la concepción clásica del derecho expresa que “la concepción realista y existencial, lo ve como comportamiento humano social o interindividual. Tal visión resulta más rica, más ajustada, más fiel a la experiencia vivida por las partes, por los abogados y por el juez, en el tratamiento y la solución de conflictos, diferencias y disputas”96. Coincidimos también con las enseñanzas de este inolvidable Profesor Emérito de que todo acto humano exterior, perceptible por los sentidos, constituye el ejercicio de una potestad, el cumplimiento de un deber jurídico, la violación de un deber jurídico o su sanción aplicada por un órgano jurisdiccional competente. Sostiene este autor, en su trabajo Derecho y realidad, que nuestra tarea es examinar los actos humanos y predicar su significación jurídica, apoyándonos en valoraciones de justicia prevalecientes en la comunidad y en las normativas vigentes (legislativas, consuetudinarias, jurisprudenciales, doctrinarias). Se realizan actos de “preferencia” en la selección de los hechos relevantes y en la selección normativa para adecuar una regla de carácter general al caso concreto. Muchos son los supuestos en que los tribunales tienen que solucionar casos con normas sancionadas con mucha anterioridad, pero que les permiten, mediante una interpretación finalista o sociológica, dar una adecuada respuesta; recordemos la jurisprudencia anterior a la reforma del Código Civil basada en el art. 953 y la que permitía la indexación pese al texto expreso de la ley que consagraba el nominalismo. En esta misma línea se inscribieron los fallos respecto a los contratos por adhesión y las cláusulas abusivas, la responsabilidad del Estado por actos ilícitos, la aceptación de los intereses colectivos y la protección del medio ambiente, la indemnización del daño moral de los padres como un daño propio, la protección de un interés de hecho, la responsabilidad por 96 CUETO RÚA, JULIO C., “Derecho y realidad”, Revista Jurídica de Buenos Aires, vol. III, 1989, p. 17. 65 Los daños colectivos negación de la paternidad, la responsabilidad por la informática, por el actuar de grupos, por ciertas actividades riesgosas, y otros supuestos. También el Proyecto de Unificación Civil y Comercial pretendió captar las transformaciones sociales y dar una herramienta adecuada a los operadores del derecho, y podemos mencionar como ejemplo las normas que regulan las relaciones contractuales, sobre todo las tendientes a lograr la adecuada protección del cocontratante, las de responsabilidad civil, la ampliación de la acción de exceso a la normal tolerancia a todos los perjudicados. Recordemos, como bien señala SALEILLES, la reacción de los juristas cuando se hallaron ante los supuestos de incendios de campos por las chispas producidas por los ferrocarriles: era un suceso inédito y lo resolvieron mediante una ficción de “culpa”, pero de la manera más justa posible97. La solución de muchas de las cuestiones que nos planteamos importan, y no sólo desde un punto de vista teorético, ya que, de encontrarla, permitiría lograr el efectivo ordenamiento de la vida del país en las condiciones actuales. Es útil recordar el juicio de ABELARDO ROSSI en la obra colectiva sobre La justicia y el orden social para tenerlo presente, como una advertencia constante para desoír los cantos de sirena, para no derrumbar el edificio entero porque los muebles sean viejos o tomar la actitud de creer que se desmorona todo porque se raja el revoque o se apolilla el parqué; es aprender a distinguir ciertas instituciones perennes de las históricas98. En determinadas circunstancias, a fin de realizar la justicia deberá acudirse a las soluciones de equidad; si bien se ha sostenido siempre que 97 Citado por Goldenberg: Impacto tecnológico y manifestación social en el derecho, “L.L.”, E872, 1989. 98 ROSSI, ABELARDO F., La justicia y el orden social, p. 62, Ed. Idearium, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Mendoza, 1977. “Cuando ciertas instituciones o costumbres —en sí contingentes— han durado años, quizá siglos, nuestra pereza intelectual tiende a asignarles el carácter de inmutables y necesarias por naturaleza, y entonces, aquéllas se desgastan y comienza el proceso de su imprescindible sustitución, clamamos al cielo porque parece que se nos derrumba la sustancia misma del mundo y de la vida”. 66 Lidia María Rosa Garrido Cordobera lo legal y lo justo deben recorrer idéntico camino, es cierto que la justicia rigurosamente legal nos puede conducir a la injusticia (summum ius summa iniuria). En materia de Derecho de daños, los desafíos de la sociedad y la convicción de que la víctima debe obtener una adecuada reparación demuestra, día a día, la importancia de lograr una adecuación del derecho a los hechos. Con respecto al tema de la violencia ligada a los espectáculos deportivos, podemos recordar la sanción de la Ley 23.184, que disponía su aplicación a los sucesos que se cometieran con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo o inmediatamente antes o después, estableciendo un régimen penal y contravencional, y finalmente la responsabilidad civil solidaria de las entidades participantes99. Asimismo, el accionar de los grupos ha encontrado, como veremos en profundidad al analizar el tema de la responsabilidad colectiva, una solución justa por la vía interpretativa de nuestro art. 1119 del Código Civil argentino, favorable a las víctimas de los daños, que, de otro modo, no obtendrían una indemnización. La responsabilidad objetiva por riesgo o vicio plasmada en el nuevo art. 1113 ha permitido dar respuesta a temas como la responsabilidad por productos elaborados y uso de la informática. También la protección de la calidad de vida y el entorno ambiental han sido reconocidos en la Constitución Nacional, en fallos y en estudios doctrinarios como un bien susceptible de protección, y los organismos internacionales se ocupan del tema, del mismo modo que de la defensa de los consumidores. Desde hace muchos años se habla de la importancia de la justicia distributiva en los tiempos de crisis, de las soluciones heroicas, del ajuste de bienes comunes a personas particulares; aquí es aplicable lo que enseñaba ARISTÓTELES del justo lugar en la comunidad. 99 Denominada Ley de Violencia en el Fútbol, pretende tipificar una serie de conductas consideradas antisociales y peligrosas; lamentablemente ha tenido poca aplicación. Esta ley ha sido sustituida por la Ley 24.192. 67 Los daños colectivos En los supuestos que nos planeamos hay que rever todo el plexo axiológico integrado por los valores de orden, seguridad, poder, paz, cooperación y solidaridad, siempre pretendiendo realizar la justicia, ya que éstos también presentan un polo negativo por exceso y por defecto (por ej., ritualismo y desorden); esto es, encontrar el justo medio. 6. LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Podemos señalar de una manera simplista que la protección a cierta categoría denominada “los consumidores”, se va a evidenciar desde hace tiempo en dos ámbitos dentro del Derecho Privado: el área contractual y el área de la responsabilidad por productos. Asimismo, el Derecho Constitucional, el Derecho Administrativo, el Derecho Internacional y el Derecho Procesal también se ocupan de la protección de los intereses de los consumidores, a punto tal que el tema se ha convertido en uno de los más populares del momento100. Con la denominación de “consumidores” se referencia hoy a una nueva categoría de sujetos que han pugnado por el reconocimiento de sus derechos sociales y económicos, como antaño lo hicieron los trabajadores. Hoy se tiende a proteger a los consumidores de los empresarios que elaboran y ponen en circulación bienes para el consumo, o realizan contratos con éstos en los que se utilizan técnicas de pre-redacción Esto es importante, ya que reconocemos así la diversidad de fuerzas y la dependencia de los consumidores, quienes suelen tener un marco falso de la situación. La noción misma de consumidores implica una toma de posición, ya que enrolar en ella únicamente a las personas físicas que contraten sobre bienes o servicios implica excluir a las empresas de las técnicas de protección. 100 En materia de leyes podemos citar las leyes de Consumidores de Brasil, España y Argentina y constitucionalmente en nuestro país de incorporo en 1994 en el art. 42 y a nivel internacional existen numerosos instrumentos. 68 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Actualmente el art. 1 de la Ley 24.240 reformado por la Ley 26.361 establece que se encuentran comprendidos las personas físicas o jurídicas que adquieran o utilicen bienes o servicios como destinatario final o de su grupo familiar o social como así también quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes como destinatario final y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. En la actual redacción se aclara además que la adquisición puede ser en forma gratuita u onerosa101. A nivel internacional y de Derecho Comparado, el tema ha sido objeto de tratamiento legislativo y de declaraciones y directivas que marcan las pautas más sobresalientes de esto que se ha denominado “derecho del consumo”102. En la Argentina, este sistema normativo no existía de manera orgánica, pero se infería de una serie de disposiciones entre las que encontrábamos las leyes de defensa de la competencia (22.262), de lealtad comercial (22.802), de medicamentos (16.643), de abastecimiento (20.680), entre otras. Entre el catálogo de derechos que podemos sucintamente puntualizar, sin que implique una nómina taxativa, encontramos: 1) de ser informado; 2) de ser escuchado; 3) de peticionar colectivamente ante las autoridades; 4) de ser resarcido de los daños; 5) de educación; 6) de protección. En la actualidad, en nuestro país existe una ley sancionada en 1993 y un Derecho Constitucional expreso desde 1994, pero sosteníamos antes de su consagración que había que recordar que en la materia de las negociaciones o área contractual se podían establecer normas como las que se utilizan en materia de seguros o en círculos de ahorro, que permitan la revisión previa de las cláusulas antes de que el público tenga contacto con ellas; de la misma manera debían intensificarse los controles de calidad 101 La anterior redacción decía: Se considera consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio de su grupo familiar o social. 102 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, y ANDORNO, LUIS O.: El art. 1113 del Código Civil, p. 431, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1983. 69 Los daños colectivos de los productos y fiscalizar la propaganda y los prospectos cuando éstos acompañan al producto, además de reconocer que las normas clásicas de la autonomía contractual no se aplican a estos sistemas modernos y que la cadena de intervinientes (productor, importador, mayorista, minorista), necesita una regulación, y uno de los problemas más acuciantes será el de la responsabilidad por el riesgo de desarrollo; esto implicaba rever una serie de conceptos jurídicos y una toma de decisión en materia de legislativa. En nuestro país, además de las leyes que mencionamos, considerábamos que se aplicaba a la responsabilidad derivada de los productos el sistema del Código Civil: el art. 1198 como la obligación tácita de seguridad (parámetro objetivo) y principio de buena fe en las transacciones, y en materia contractual, para nosotros el art. 1113, segunda parte (riesgo o vicio)103. En la Argentina el tema ha sido afanosamente estudiado y objeto de encuentros científicos104. Los ataques a los que se puede estar sometido son múltiples y es esencial el reconocimiento de legitimación amplia a los grupos intermedios de defensa del consumidor, la actuación del Defensor del Pueblo, el Ministerio Público Fiscal y el propio damnificado para garantizar en definitiva la calidad de vida y evitar la continuidad de aquello que perjudica a la comunidad toda, y también que el Estado ejerza su rol como cabeza del poder de policía, y que la justicia no sea una justicia distante. 103 GARRIDO, ROQUE F., y CORDOBERA DE GARRIDO, ROSA, Ponencia a las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, La Plata, 1981; GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. ROSA, Ponencia a las III Jornadas Nacionales de Derecho del Seguro, Rosario, 1988. 104 Tales como las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de La Plata, en 1981; las IV Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil de Punta del Este de 1986; las III Jornadas Bonaerenses; las IV Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, de 1989, y las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros de 1989 por citar las más antiguas, entre otras. Estos eventos han coincidido en la necesidad de garantizar la protección a los consumidores, y si bien se ha discutido el factor de atribución en la actualidad, la mayoría admitía el factor objetivo de atribución y la necesidad de instaurar un seguro obligatorio y un fondo de garantía. 70 Lidia María Rosa Garrido Cordobera 7. LAS ACTIVIDADES RIESGOSAS Debido a los supuestos dañosos y generados en la era posindustrial, y sobre todo los que se producen al internarnos cada vez más en la era tecnológica y la insuficiencia de los límites tradicionales de la responsabilidad civil, para dar una entera satisfacción a los mismos se ha elaborado desde hace tiempo en doctrina la noción del riesgo de actividad y se ha consagrado en algunas legislaciones105. Para BARASSI, el resultado dañoso es imputable a “quien conoce y domina en general la fuente de riesgo; quien es el centro de organización de una empresa pues emplea personas, usa cosas muebles o inmuebles, o automotores, etc., y por este mismo hecho, debe esta persona cargar con las resultancias dañosas”106. Para los que nos enrolamos en la teoría del riesgo creado, todo lo que se ha sostenido en cuanto a su fundamento ético al analizarse el tema de “riesgo de la cosa” es de aplicación a la problemática de las actividades riesgosas. Demostrándose, una vez más, los aciertos de tal postura, sobre todo en la época que imperaba el axioma de que “no hay responsabilidad sin culpa”107. En cuanto a antecedentes argentinos, hay que recordar que el sistema contenía normas de carácter objetivo tales como los arts. 1118 y 1119 del Código Civil, el viejo 48 de la legislación minera y el 162 del Código de Comercio108. 105 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, La responsabilidad civil por actividades riesgosas, “Rev. L.L.”, 1989-C-936; cita las soluciones legislativas que receptan a la actividad riesgosa son: el Código italiano en su art. 2050; el Código paraguayo en su art. 1846; el Código boliviano en su art. 998; el Código portugués en su art. 493; el Código peruano en su art. 1970. 106 BARASSI, L., La teoria generale delle obligazioni, t. II, Milano, 1948, p. 504. 107 Sobre los fundamentos en extenso de la teoría del riesgo, GARRIDO, ROQUE F.: Responsabilidad objetiva y riesgo creado, “J.A.”, semanario del 3/7/73, nº 4306. 108 Las normas citadas del Código Civil no tenían una interpretación mayoritaria en este sentido, pero siempre existieron autores que puntualizaban que Vélez Sarsfield había consagrado factores objetivos de responsabilidad; MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA: Aplicación del sistema de actividad riesgosa a los daños modernos, “Rev. L.L.”, 1989-C-954. 71 Los daños colectivos También en materia de congresos y antecedentes del texto del art. 1113, reformado por la Ley 17.711, que consagra explícitamente la teoría del riesgo y vicio de la cosa, deben mencionarse las II Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1965 realizadas en Corrientes, que en el despacho de lege ferenda recomienda que se legisle de manera especial “la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas por su naturaleza o por la naturaleza de los medios empleados”109. Además, el IV Congreso de Derecho Civil, de 1969, en su recomendación 8 del tema 4, expresa que “el riesgo creado presupone una actividad humana que incorpora al medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por su forma de utilización”, recogiendo la ponencia de ROQUE F. GARRIDO110. La ley de Unificación Civil y Comercial vetada se enrolaba en tal línea y contiene, en el art. 1113, la responsabilidad por actividad riesgosa por su naturaleza o por el modo de realización111. Muchos autores, al escribir sobre el riesgo, han hecho referencia a las actividades peligrosas; así, por ejemplo, PUIG BRUTAU en el derecho español; MESSINEO, en el italiano; VINEY y LAMBERT-FAIVRE, en el francés, y entre nosotros MOSSET ITURRASPE, GARRIDO, ANDORNO, GOLDENBERG, LÓPEZ CABANA, PIZARRO entre otros. Seguimos considerando que ante la posibilidad de una reforma legislativa, es adecuado introducir a la actividad riesgosa como un factor expreso; empero, hasta entonces encontramos en el art. 1113 de nuestro Código Civil la teoría del riesgo creado, pues dicho texto legal, interpretado con un criterio funcional y finalista, permite dar la adecuada solución a los casos que nos preocupan112. 109 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit. 110 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit. 111 Art. 1113 del Proyecto de Unificación de la legislación civil y comercial: “... Lo previsto para los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa es aplicable a los daños causados por actividades que sean riesgosas por su naturaleza o por las circunstancias de su realización 112 En similar línea podemos citar PIZARRO, RAMÓN DANIEL , Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t. II, 2ª. parte, Ed. La Ley 2006. 72 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En nuestro derecho, el factor de atribución es objetivo y no, como en Italia, un factor subjetivo, tema sumamente importante en cuanto a las causales de eximición de responsabilidad, ya que en el primer supuesto sólo cabe demostrar la ruptura del nexo causal. La solución vetada originó una encendida polémica, pues hay autores que han expresado cierta cautela ante un criterio tan amplio, y otros, como MOSSET ITURRASPE, se han pronunciado afirmativamente por ella. Nuestro sistema hubiese incluido el supuesto de riesgo circunstancial que, al decir de PIZARRO, es significativamente más amplio que el derivado de la naturaleza de los medios empleados113. La ardua labor doctrinaria que continúa será la de conceptuar y fijar los límites del riesgo circunstancial, aunque será en la jurisprudencia donde tendrá su mayor elaboración. ZAVALA DE GONZÁLEZ, sostiene que la cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño114. En los Principios de Derecho Europeo de Daños se alude a la responsabilidad objetiva y al hablar de la responsabilidad se dice que una actividad es anormalmente peligrosa si crea un riesgo previsible y significativo de daño, incluso aunque emplee todo el cuidado debido en su ejercicio115. Es importante la noción de riesgo de daño que puede ser considerado significativo en atención a la gravedad o a la probabilidad del mismo. El factor abarcaría los productos elaborados, la explotación nuclear, la contaminación ambiental, el uso de la informática y los que provengan de la aplicación de futuros conocimientos biológicos116. 113 PIZARRO, RAMÓN D., ob. cit. 114 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE, La noción de actividades riesgosas en el proyecto de Código Civil, “J.A.”, semanario del 23/3/88, nº 5560. 115 Las actividades anormalmente peligrosas son tratadas en el Cap. V y en el art. 5101 (2) El Proyecto de 1998 en su art. 1665 hablaba de actividad especialmente peligrosa quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella por sí o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad. Se considera actividad especialmente peligrosa a la que por su naturaleza o por las circunstancias en las que es llevada a cabo tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves 116 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA, ob. cit. 73 Los daños colectivos El tema apasiona hoy a la doctrina, que ve en ese factor la solución para los daños que se producen por el impacto tecnológico, pero la dificultad se corporiza cuando intentamos fijar los límites o contenidos. 8. DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL AL DERECHO DE DAÑOS Esta evolución, para ciertos autores como MORELLO, MOSSET ITURRASPE, por citar algunos, cuyas posiciones compartimos, parece ser el devenir de la problemática del responder, pero el situarnos en la real protección a las víctimas de los daños injustamente sufridos no cuenta en realidad, en la Argentina, con el mayor número de adeptos117. Si bien nuestra doctrina es partidaria de las coberturas asegurativas propias de los sistemas que proponemos, habla peyorativamente del sistema de seguridad social, pues en él confluyen normas de Derecho Público y de Derecho Civil, y en este sistema la víctima es el rey, y el daño, prácticamente, lo único que debe acreditarse. El Derecho de Daños tiene un contenido más amplio y permite dar soluciones a los efectos causados anónimamente, como los producidos por ataques terroristas, patotas que no pueden ser identificadas, el automovilista que huye, los actos de violencia de los saqueos y los temas de contaminación ambiental. Su finalidad es que no queden daños sin ser distribuidos y ser soportados por quien tenga mayor capacidad de absorberlos, se niega que el daño sea un castigo divino o un azar del destino, se busca aquello que falló en la organización social, y uno de los fundamentos es el de la igualdad ante las cargas públicas. La cobertura del daño suele, por razones prácticas o económicas de coyuntura, no dar lugar a una reparación integral, pero la reparación integral de la víctima es el principio rector del Derecho de Daños118. 117 TRIGO REPRESAS, FÉLIX A. LÓPEZ MESA MARCELO, Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley. 118 Pueden consultarse las Jornadas en Homenaje a Brebbia, a MOSSET ITURRASPE, y las Declaraciones de los últimos encuentros civilistas. 74 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Suelen puntualizarse como funciones de este sistema: A) Ser instrumento de regulación social; esto se manifiesta mediante la prevención de comportamientos antisociales, la distribución de la carga de los daños y la garantía de los derechos de los ciudadanos a su indemnidad y la de sus bienes. B) Lograr la indemnización a las víctimas mediante la ampliación de los daños resarcibles, la socialización de riesgos, el aumento de los factores de atribución de responsabilidad, ampliación de las legitimaciones activas y pasivas, la certeza en el cobro de la indemnización y su prontitud, y la protección, como ya vimos, en el tema contractual. En la actualidad se habla también de la función punitiva119 y con respecto al instituto de los daños punitivos el proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa civil en su art. 1587 y la Ley 26.361 que reforma la Ley de protección al Consumidor lo establece en su art. 52 bis a instancia del damnificado y a favor del consumidor pero limitándolo a un máximo de 5 millones extremo que consideramos criticable. Es por esto que consideramos que el Derecho de Daños se aplica o se compadece más con las realidades de la sociedad actual que el sistema clásico de la responsabilidad civil120. Actualmente se admite como centro o núcleo aglutinante en la llamada teoría general del Derecho de Daños al daño injustamente sufrido, aceptándose la vulneración de los intereses simples o supraindividuales, y no solamente el interés legítimo o un derecho subjetivo. Además, la responsabilidad opera tanto por una actividad lícita como por un hecho ilícito, no siendo requisito ineludible la existencia de 119 Recordemos que la Argentina cuenta con el art. 666 bis que establece las astreintes y las multas civiles. 120 El sistema clásico de responsabilidad civil exige una lectura casi estricta de la ley, y la existencia de los elementos antijuridicidad, daño, relación de causalidad, factores de atribución como esenciales para que se configure la obligación de reparar y no incorporar los sistemas de compensación de daños por considerarlos extraños. 75 Los daños colectivos antijuridicidad formal121. Siguiendo esta línea se ha establecido la responsabilidad del Estado por hechos lícitos. Todo esto permite dar como características de la configuración actual de la evolución del Derecho de Daños, las siguientes: un aumento en lo atinente a los daños resarcibles, pues se resarcen perjuicios como los provenientes de actos lícitos, de simples intereses, por frustración de posibilidades, y se reconoce la existencia de los daños colectivos; un aumento en lo atinente a la nómina de los factores de atribución: se reconoce que junto con la culpa existen los factores objetivos del riesgo, garantía, riesgo social, equidad y, en nuestro sistema, abuso del derecho, exceso a la normal tolerancia y vicio; un aumento en la legitimación activa (grupos, asociaciones intermedias) y pasiva; el acento en la prevención y evitación de los daños y el proceso gradual de socialización de los daños. Recordemos que el Derecho de Daños va contemplando nuevas realidades, “perfilando tendencias que permiten vislumbrar proyecciones posibles en el futuro”122. Creemos que se tiende, entonces, a dar satisfacción de los llamados “daños tecnológicos y colectivos”, y a adaptar el derecho escrito a la realidad que nos circunda. 9. CONCLUSIONES Hemos intentado a través del planteo de ciertas cuestiones conflictivas demostrar el influjo que necesariamente debe tener la realidad en el derecho; son las realidades y circunstancias de nuestra sociedad actual las que originarán la revisión de muchos conceptos jurídicos. 121 BUERES, ALBERTO J., El acto ilícito, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1986. 122 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, NORA, La responsabilidad en la era tecnológica, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1989, p. 247. 76 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Las características de la era que nos toca vivir, con el problema del impacto tecnológico, sirven, una vez más, para que la responsabilidad civil se amplíe y, aún más, sirve para la configuración del Derecho de Daños con todas las modalidades y fines que hemos venido enunciando. Existe, como lo venimos repitiendo, un cambio en la actitud del hombre frente al daño; ese menoscabo que puede tener la configuración de un daño colectivo o anónimo y tecnológico, pero que genera en él un crédito a ser indemnizado, pues ya no se resigna a sufrirlo sino que reclama su reparación. Ese mismo sujeto conforma una nueva categoría de individuos, los “consumidores”, con toda la problemática que hemos apuntado y un arsenal de normas, doctrina y fallos judiciales que pretenden protegerlos de la parte fuerte de la relación: las empresas. También sostenemos que ante una reforma legislativa debe receptarse el riesgo de actividad, pues si bien creemos que puede inferirse interpretativamente del art. 1113 del Código Civil, de esta manera se superarían las objeciones que existen en nuestra doctrina y se cubrirían una serie de conductas susceptibles de causar un daño. Sostenemos también que debe repararse el daño producido por el riesgo de desarrollo, pues en temas como la responsabilidad por productos pueden comprometerse vidas futuras, como nos demuestra la realidad norteamericana, y estos daños podrían quedar sin reparación con una legislación que permita eximirse demostrando que se tomaron todas las medidas de control y seguridad conocidas al momento de lanzar el producto. Entendemos que dada la situación actual de complejidad del mundo en que vivimos, la vulnerabilidad a que estamos expuestos y los principios rectores del Derecho de Daños, que ésta es la mejor herramienta con que se puede lograr la distribución de los daños para poder ser soportados por quien mejor pueda absolverlos, y que ellos no pesen sobre las víctimas inocentes de los daños injustamente sufridos. Recordemos las enseñanzas de IHERING: el derecho es lucha, y aquí es la lucha, por el reconocimiento de los derechos de los habitantes ante las 77 Los daños colectivos transformaciones sociales y frente a un derecho que no se presenta permeable y que no escucha los clamores de su tiempo. Es, entonces, aceptar que los cambios sociales tienen entidad suficiente para nutrir al derecho, y es aceptar el reto de solucionar los conflictos que nuestra realidad nos presenta hoy. 78 CAPÍTULO TERCERO LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA Los daños colectivos 80 Lidia María Rosa Garrido Cordobera LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 12. Nociones generales .......................................................................... 81 Los grupos y la fuga de responsabilidad ......................................... 82 La relación de causalidad. Diversos tipos ....................................... 83 La cuestión planteada ...................................................................... 85 Derecho comparado ......................................................................... 86 Evolución de la cuestión en Francia ............................................... 89 La problemática en la legislación argentina ................................... 94 Elementos de la responsabilidad civil en la responsabilidad colectiva .......................................................................................... 97 Condiciones y fundamento para su aplicación ............................... 98 Manera de responder ..................................................................... 101 La cadena de comercialización ..................................................... 103 Las empresas contaminantes ......................................................... 106 Conclusiones ................................................................................. 110 1. NOCIONES GENERALES Ante la producción de un daño sabemos que nos hallamos frente a un supuesto de responsabilidad individual, cuando es producido por un sujeto determinado o varios sujetos perfectamente individualizados, o por cosas pertenecientes a uno o varios sujetos también determinados. 81 Los daños colectivos En los casos señalados debe indemnizar a la víctima el o los autores del daño, o quien deba responder por otro como dueño o guardián de la cosa. Presenta este tipo de responsabilidad los caracteres de la individualización inmediata del responsable y la inexcusable demostración de la relación de la causalidad entre el daño y el hecho del autor o de la cosa. Pero en materia de daños también puede ocurrir la cuestión que nos interesa, que se daría cuando el sujeto no está individualizado entre los componentes de un grupo de posibles responsables (autor indeterminado y grupo indeterminado). Ante estos casos, la primera pregunta que debemos hacernos es si sería justo que la falta de identificación del agente dañoso condujera a la irresponsabilidad y al consiguiente desamparo de la víctima, y si la respuesta del ordenamiento legal debería ser la misma para ambos supuestos planteados. 2. LOS GRUPOS Y LA FUGA DE RESPONSABILIDAD Pensemos que los nuevos fenómenos sociales presentan a las personas en grandes aglomeraciones (espectáculos públicos, manifestaciones, reuniones bailables, etc.), que influyen según los estudiosos sobre el concepto clásico de conducta y acción humana acerca del espectro de la figura del ilícito, y fundamentalmente en materia de responsabilidad, donde se plantea la cuestión de saber si esos daños causados por grupos en determinadas circunstancias traen como corolario la aplicación de la responsabilidad colectiva. Las fases mismas del sistema clásico de responsabilidad individual deben reverse ya que el número e importancia de los grupos crece día a día. Los intereses individuales se van reuniendo en un fin único que representan los esfuerzos colectivos que se logran mediante la coordinación de los trabajos individuales. Así nos encontramos con el fenómeno colectivo que, según su canalización, puede obrar en pro de la sociedad donde se lleva a cabo o en detrimento de la misma y de sus integrantes, que desean llevar una 82 Lidia María Rosa Garrido Cordobera vida ordenada y pacífica, y, a quienes se les garantice la calidad de vida. También estas actividades colectivas son generadoras de daños que pueden ser potencialmente más graves, ya que una reunión de individuos multiplica su poder y su eficacia, así como su peligrosidad, y además, el anonimato en que se amparan nos presenta lo que se ha dado en llamar “fuga ante las responsabilidades”. Hoy día se ve la reiteración de hechos dañosos producidos por grupos de personas, no pudiendo individualizarse al autor o autores, y esto, unido al consenso de que no debe dejarse a la víctima sin reparación del daño sufrido, ha llevado a los estudiosos del derecho —no sólo en la Argentina, sino en casi todos los demás países—, a la jurisprudencia emanada de los distintos tribunales y a la legislación, a tratar de establecer soluciones —perfectibles— en lo que se ha dado en llamar “responsabilidad colectiva”. Posteriormente nos plantearemos su configuración y la de los daños colectivos (causados y sufridos colectivamente), ya que distinguimos ambos supuestos. MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ, expone acertadamente la distinción que referimos; al respecto dice que en la responsabilidad colectiva la génesis causal del resultado es individual, aunque ignorada; que dicho tipo de responsabilidad es subsidiario de la clásica responsabilidad personal, y, en cambio, en el daño causado colectivamente la causa misma es de naturaleza grupal: es el daño ocasionado por los “miembros del conjunto, de manera indivisible, nadie en particular, y todos comunitariamente son la causa”123. 3. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD. DIVERSOS TIPOS A fin de tener más en claro la situación que estamos abordando, nos conviene señalar que hay varios supuestos en que nos encontraremos ante 123 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989, p. 441 y ss. 83 Los daños colectivos una pluralidad de sujetos posiblemente enlazados en la producción de un daño. Es así que podemos hablar de intervención o causalidad común o conjunta, que en el concepto de ISIDORO H. GOLDENBERG se daría “si la acción de varias personas es causalmente relevante para la producción de una determinada consecuencia, a cuyo advenimiento han cooperado con su conducta, hay causalidad conjunta, que se traduce en una imputación plural124. Se plantearía este tipo de causalidad cuando son varios los sujetos que de algún modo toman parte o cooperan en la producción del daño; el enlace causal no necesariamente se establece entre un solo hecho y el resultado dañoso que este hecho produce. Cada participante, en opinión de ENNECCERUS y de LEHMANN, opera en relación causal en pro del efecto del acto conjunto, aunque no haya perpetrado personalmente aquella parte del acto que es determinante inmediata del resultado contrario a derecho125. También puede ocurrir que algunas personas, con un accionar independiente, provoquen el daño, y que el resultado dañoso se hubiera producido igualmente; se plantea entonces el supuesto que se ha denominado “causalidad o intervención acumulativa o concurrente”126. Cada uno de los sujetos es responsable individualmente del daño causado: si alguno de los que actuaron no lo hubiese hecho, el resultado hubiera sido el mismo; pero este argumento no es admisible como defensa, 124 GOLDENBERG, ISIDORO H., La relación de causalidad en la responsabilidad civil, Ed. Astrea, Bs. As., 1984, p. 141. Debemos tener presente que el autor le dedica expresamente un título a la cuestión de la pluralidad de causas en el iter del hecho dañoso, examina el supuesto de los daños causados por grupos y propugna crear un dispositivo legal que contemple y asegure el resarcimiento de los perjuicios que deriven de manifestaciones antisociales, p. ej., daños provocados por las clásicas patotas en ocasión de espectáculos deportivos, etcétera. 125 ENNECCERUS, LUDWIG, y LEHMANN, HEINRICH, Derecho de las obligaciones, t. 2, Ed. Bosch, Barcelona, 1966, vol. 2, p. 1140. 126 GOLDENBERG, ISIDORO H., ob. cit., p. 150. 84 Lidia María Rosa Garrido Cordobera ya que la mutua alegación de tal circunstancia determinaría la irresponsabilidad de los intervinientes127. Otro supuesto que puede plantearse es el de encontrarnos ante diversos hechos que, si bien poseen individualmente aptitud para producir un daño, éste viene a ser obra exclusiva de uno de ellos; a esto la doctrina ha denominado “intervención o causalidad alternativa o disyunta”, ya que el hecho aparece atribuible a una u otra persona de manera excluyente. Señalan LÓPEZ CABANA y LLOVERAS que en este supuesto (cuando no se puede señalar dentro de un grupo de varios individuos cuál es el autor del daño), el problema radica en establecer si “producido el daño y ante la carencia, insuficiencia o imposibilidad de prueba para individualizar a un responsable singular, es posible condenar a resarcir a cuantos hayan tenido alguna vinculación acreditada con las circunstancias de tiempo y/o lugar de las cuales este perjuicio derivó”128. 4. LA CUESTIÓN PLANTEADA La cuestión se va a centrar en saber cuál debe ser la respuesta del orden jurídico ante la situación que se crea por imposibilidad de probar la autoría singular, pero acreditando el nexo causal entre el daño y la acción de un grupo. Ello conduce —en el decir de GOLDENBERG— “necesariamente a un conflicto valorativo que conmueve la base misma del sistema de responsabilidad civil”129. 127 VON THUR, Tratado de las obligaciones, t. 1, p. 67, Madrid, 1934; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE: Teoría general de la responsabilidad civil, p. 536, par. 1697, Ed. ABELEDO PERROT, 1983. Da un ejemplo de dos fabricantes que arrojan aguas servidas de sus respectivas fábricas al río y que son venenosas aisladamente consideradas, y el de dos personas que suministran veneno a otra. 128 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., y LLOVERAS, NÉSTOR L., La responsabilidad colectiva, pautas para su aplicación en el Derecho Civil argentino, “E.D.”, t. 48, p. 799. 129 GOLDENBERG, ISIDORO H., ob. cit., p. 162; en la nota 274 se expresa diciendo: “La moderna tendencia en materia de responsabilidad civil reposa en la idea de que debe garantizarse la seguridad a todo individuo que vive en el medio social. En efecto, la conciencia jurídica actual tiende a buscar antes que la existencia de un responsable ‘una reparación asegurada’ para la víctima”. 85 Los daños colectivos Los interrogantes serán: ¿ninguno de los intervinientes responde o responden todos?, de ser afirmativa la respuesta, ¿en virtud de qué factor y en qué condiciones lo hacen? Es claro que aquí se enfrentan dos concepciones: la primera que mira el hecho ilícito desde la víctima y que admite la responsabilidad colectiva; y la otra que postula la exoneración de los intervinientes y prefiere prevenir la injusticia en que se incurriría en caso de obligar a indemnizar a quienes, aún vinculados circunstancialmente al hecho dañoso, no fueron sus causantes. Ya hemos señalado que la moderna tendencia en materia de responsabilidad civil tiende a dar a la víctima una adecuada reparación más que procurar el castigo del culpable. 5. DERECHO COMPARADO Del problema de la responsabilidad colectiva se ha ocupado un sinnúmero de legislaciones y se ha suscitado una jurisprudencia muy interesante en países como Francia, que merecerá nuestra atención posteriormente. LÓPEZ CABANA y LLOVERAS han marcado que en materia de Derecho Comparado encontraremos dos vertientes diferenciadas: la que contiene una norma general que contempla la responsabilidad colectiva, y la que recepta disposiciones concretas de aplicación de tal tipo de responsabilidad130. En primera línea encontramos el Código Civil alemán (BGB), que va a contener una norma general que legisla sobre la institución de la responsabilidad colectiva. El art. 830 del BGB expresa: “Si varios han causado un daño por un acto ilícito realizado en común, cada uno de ellos es responsable del daño. Lo mismo vale si no se puede saber quién, entre varios partícipes, ha causado el daño con su acto...”. 130 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., y LLOVERAS, NÉSTOR L., ob. cit. 86 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Esta norma se refiere al supuesto en que no es posible averiguar quién de los varios intervinientes ha causado el daño por su acción; no se quiere dejar sin satisfacción al lesionado, simplemente porque no se pueda hallar quién ha sido realmente el causante del daño. Los alemanes hablan de culposa participación en una conducta peligrosa, culposa en el sentido de que tenía que preverse la posibilidad de lesión de bienes jurídicos ajenos. Señalan ENNECCERUS y LEHMANN, con relación a esto, que el que toma parte en lugares públicos en juegos que son notoriamente peligrosos para el público tiene que ser responsable (si no aprueba quién es el autor de la lesión), aunque no haya ordenanza de policía que prohíba el juego en ese lugar131. Además, el derecho alemán tiene unos supuestos interesantes que ha denominado «responsabilidad colectiva por daños causados por tumultos civiles y guerras” (Ley Federal de Pensiones de 1950, Ley de Nivelación de Cargas de 1952), que establecen una responsabilidad colectiva por daños derivados de perturbaciones civiles y por los sufridos por personas y cosas a consecuencia de los hechos de guerra. También el Código japonés, en su art. 719, contempla la responsabilidad colectiva, en los siguientes términos: “Cuando varias personas han causado un daño a otra por un acto ilícito cometido en común, están obligadas solidariamente a la reparación del daño. Lo mismo ocurre cuando es imposible reconocer cuál de los coautores ha causado el daño”. Solución similar se encuentra en el Código Civil polaco132. La otra línea legislativa prefiere receptar disposiciones concretas de aplicación de la responsabilidad colectiva. En ella se enrolan los códigos civiles latinoamericanos. El Código Civil de Chile prescribe, en su art. 2328: “El daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y 131 ENNECCERUS y LEHMANN, ob. cit., p. 1143. 132 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daño, t. 1, nota 48, Ediar, Bs. As., 1971, p. 206. 87 Los daños colectivos la indemnización se dividirá entre todas ellas; a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intención de alguna persona exclusivamente...”133. El Código Civil del Brasil lo hace en su art. 1529, en los siguientes términos: “... aquel que habitare una casa o parte de ella responde por el daño proveniente de las cosas que cayeran o fueran lanzadas desde ella, en lugar indebido”. Los Códigos Civiles de Puerto Rico y Panamá prevén una solución similar a la establecida por el Código Civil español en su art. 1910. En esta línea se incluyen también otros cuerpos legales, entre los que se encuentra nuestro art. 1119, en el que ya VÉLEZ SARSFIELD receptó la vieja acción romana “de effusis et dejectis” (germen del instituto del riesgo)134. El referido art. 1119 establece que son responsables “... los padres de familia, inquilinos de la casa, en todo o en parte de ella, en cuanto al daño causado a los que transiten, por cosas arrojadas a la calle, o en terreno ajeno, o en terreno propio sujeto a servidumbre de tránsito, o por cosas suspendidas 133 Idéntica norma contienen los cuerpos civiles del Uruguay (art. 1330), de El Salvador (art. 2079), de Ecuador (art. 2255) y de Colombia (art. 2355). 134 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M.: Responsabilidad colectiva. Régimen legal en Argentina y Latinoamérica, “L.L.”, 1986-B, p. 938. El Código Civil de Paraguay, de 1987, contiene el art. 1851, que establece “que el que habita una casa o una de sus partes responderá por el daño proveniente de las cosas que de ellas caigan o fueren arrojadas en lugar indebido”, y además el art. 1846, que dispone que “el que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba responder”. El Código Civil de Bolivia, en vigencia desde abril de 1976, dispone que “quien en el desempeño de una actividad peligrosa ocasiona a otro un daño, está obligado a la indemnización si no prueba la culpa de la víctima”. El Código Civil del Perú, de 1984, establece que “aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro está obligado a repararlo”. Se observa una tendencia a la imputación objetiva por conductas basadas en el riesgo. 88 Lidia María Rosa Garrido Cordobera o puestas de un modo peligroso que lleguen a caer, pero no cuando el terreno fuese propio o no se hallare sujeto a servidumbre de tránsito. Cuando dos o más son los que habitan la casa y se ignora la habitación de dónde procede, responderán todos del daño causado...”. Sobre el alcance de esta norma volveremos más adelante, pero debemos señalar que la ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial vetada proponía modificar su redacción en los siguientes términos: “El daño proveniente de la actividad de un grupo de individuos que sea riesgosa para terceros los hace responsables solidarios. Sólo se liberará quien demuestre que no participó en la causación del daño”135. 6. EVOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN EN FRANCIA Veamos ahora lo que sucedió en Francia, que mantuvo durante mucho tiempo el principio de la responsabilidad individual tratando de evitar la injusticia que se cometería al condenar a un inocente. BUSTAMANTE ALSINA analiza de una manera exhaustiva el problema en dicho país, y hace referencia, en sus consideraciones, al argumento, que compartimos, de la indemnización de los daños injustos, ya que desde esta óptica no puede decirse que sea menos injusto el daño causado por una persona no individualizada dentro de un grupo determinado que el que ocasiona una persona perfectamente individualizada136. 135 Proyecto de Unificación Civil y Comercial, sancionado por el Parlamento y vetado por el Poder Ejecutivo. A LTERINI, A TILIO ANÍBAL y L ÓPEZ C ABANA , R OBERTO M., Cuestiones modernas de responsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs. As., 1988, p. 309 y ss. 136 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, ob. cit., p. 542. Párr. 1718: “La función esencial de la responsabilidad en su técnica no es el castigo de los actos injustos, sino la indemnización de los daños injustos”. Párr. 1719: Donde recuerda el fundamento dado por la Corte de Riom para admitir la responsabilidad colectiva de un grupo: “Se llegaría si no a esa situación singular de ver a la víctima de un daño causado por un conjunto de personas, peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado a un tercero por uno de los miembros de un grupo, en el curso de una acción colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del daño, la responsabilidad 89 Los daños colectivos La jurisprudencia francesa pasó por varias etapas; la primera fue negatoria de la responsabilidad colectiva, hasta el año 1955, aproximadamente137. Exigida por las circunstancias y por una natural simpatía por la víctima, la jurisprudencia trata de encontrar un medio para asegurarle a la víctima una indemnización, y es así que hay sentencias que le otorgan a ésta acción directa contra el asegurador cuando todos los miembros están cubiertos por el mismo asegurador; en otros casos se basan en la culpa del organizador o del iniciador de la actividad colectiva dañosa para lograr tal fin138. La segunda etapa se vive a la luz de la jurisprudencia que admite la responsabilidad colectiva indirectamente en la culpa común del grupo. A veces esa culpa común se basa en el hecho de haberse agrupado, o a las circunstancias en que el hecho se ejecutó (conforme art. 1382 del Código Civil francés), o bien, reside en la guarda común de la cosa en la que se originó el daño (conforme art. 1384, primer parágrafo, del referido cuerpo legal). incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el daño”. 137 VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil. Les obligations, la responsabilité, titre II, section 2 D, París, 1982, p. 441. BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 554 y ss. “Así se resolvió el conocido caso producido por la demanda de indemnización del daño sufrido por un menor herido por la flecha lanzada por un compañero de juego de Tarzán”. - Nota 905: C. Montpellier, 8/11/1949, Gaz. Pal. 1950, 1-149. 138 VINEY, GENEVIÈVE, ob. cit. BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., párr. 1727. El anonimato no impide en este caso el ejercicio de la garantía que el seguro representa, se aplica la teoría del “derecho directo de la víctima” (acción directa contra el asegurador). Nota 907: C. Civ. 28/2/1939, R.G.A.T. 1939, 509; C.A. IX, 6/6/1950, J.C.P., 1950, 1-5-736; C. Grenoble, 16/5/1962, D. 1963, 137. VINEY señala que la contradicción entre el deseo de dar satisfacción a la víctima y la resistencia a abandonar pura y simplemente el principio de la responsabilidad individual, conduce a la jurisprudencia a remontar en la cadena de las causas del daño a fin de descubrir en ella una que sea individualmente imputable; siendo anónimo el disparo, causa directa del accidente, los jueces computan la causa anterior, en la especie, la falta de precauciones del organizador. 90 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Así, podemos mencionar como ejemplo los fallos de la Corte de Casación, que condenó solidariamente a siete cazadores por la reparación del daño a un octavo cazador, ya que los juzgó bien condenados conforme a la sentencia que enunciaba que “la causa real del accidente ha residido en la acción concertada de los siete demandados que han participado en una descarga que no constituye un acto normal de caza, en condiciones de imprudencia y torpeza que les son imputables a todos”139. Con motivo de los accidentes de caza, la Corte de Casación ha consagrado la responsabilidad fundándose en la guarda común, a veces —en el decir de BUSTAMANTE ALSINA— desbordando las condiciones más elementales para que juegue el art. 1384, apartado primero, como se da en el supuesto en que la víctima recibió una sola bala y se responsabilizó solidariamente a dos cazadores que habían disparado al mismo tiempo sobre un casal de perdices, hiriendo a un trabajador agrícola140. Finalmente, llegamos a la jurisprudencia que admite directamente la responsabilidad colectiva sin apelar a la búsqueda de una culpa individual o grupal, o a la guarda de la cosa. En tal sentido, la Corte de Riom resolvió un caso de agresión a un campo de scouts por una banda de jóvenes: un scout fue herido por una piedra y ante la incertidumbre sobre la identidad del autor del daño, se 139 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 546; C. Cas. 5/6/1957. En otro caso, donde un menor confiado a cazadores y herido por un fusil anónimo demandó contra todos los cazadores, la Corte de Casación consideró que no se había examinado la hipótesis de una culpa en la vigilancia, colectivamente ejercida por todos los cazadores sobre el herido. 140 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 547. El argumento era débil para admitir la responsabilidad individual y como no podía decirse que “A” tuviera el control del fusil de “B”, ni éste la guarda del fusil de “A”, la sentencia desborda las condiciones más elementales del juego del art. 1384, par. 1. Éste es un caso evidente de responsabilidad colectiva, pues sólo uno de ellos ocasionó el daño (C. Cas. R.T.D.C., 1966, p. 538). Además, debemos tener presente el caso en que la Corte de Riom condenó solidariamente a los participantes de un partido de fútbol a reparar el daño causado por medio de la pelota por un jugador anónimo, fundándose en que tal responsabilidad resulta de la guarda ejercida colectivamente por todos (C. Riom 30/11/1931, So. Imp. S. 1932, 2-113). 91 Los daños colectivos condenó a los distintos participantes; se aplicó directamente la responsabilidad colectiva141. El fallo precedentemente comentado fue confirmado por la Segunda Cámara Civil de la Corte de Casación de Francia, que al fundar su decisorio empleó palabras que merecen recordarse: “Se llegaría, si no, a esta situación singular de ver a la víctima de un hecho dañoso causado por un conjunto de personas, peor tratada que si hubiese sido cometido por una sola de ellas...; la equidad y el buen sentido quieren que en caso de daño causado a un tercero por un miembro de un grupo, en el curso de una acción colectiva, sin que sea posible determinar con certidumbre el autor del acto dañoso, la responsabilidad incumbe a cada uno de los participantes, los cuales deben ser considerados como habiendo concurrido a causar todo el daño”142. Cabe recordar que ya existía en Francia una ley para la reparación de los daños causados por tumultos, según lo señalan RIPERT y BOULANGER, que fue dictada el 10 vendimiario del Año IV, donde se establecía que la obligación de reparar los daños pesaba sobre las comunas. Conviene señalar también que en Francia fue dictada, el 4 de junio de 1970, una ley de Reformas al Código Penal denominada “Ley de represión de ciertas formas nuevas de delincuencia”. Las figuras delictivas se configuraban por la iniciativa, la organización y la participación voluntaria, sea en grupos de acción concertada o bien en reuniones ilícitas de las que resulten daños, y del hecho de introducirse en una reunión lícita para provocar desórdenes. En cuanto a la responsabilidad civil, ella es impuesta a las personas declaradas culpables; el hecho de hallarse dentro de las conductas tipificadas da nacimiento a una responsabilidad civil solidaria. Coincidimos plenamente con la opinión sentada por BUSTAMANTE ALSINA en la nota 926 de su obra, de que si los más calificados tribunales de Francia condenan a todos los que participan por el daño causado por una actividad lícita desarrollada en común, con cuánta más justicia y razón 141 C. Riom, R.T.D.C., 1966, p. 808. 142 C. Cas., R.T.D.C., 1968, p. 718. 92 Lidia María Rosa Garrido Cordobera debe imponerse esta solución cuando el daño resulta de una acción de comando concertada para la destrucción, o de vías de hecho y violencia provocadas por grupos organizados con tal fin143. Mención especial debemos hacer del sistema establecido para la indemnización por daños corporales cuando no se puede obtener reparación por otra vía, siendo el Estado francés el garante subsidiario de tal indemnización La indemnización a las víctimas del terrorismo se halla establecida en la ley del 9 de septiembre de 1986 (con sus posteriores modificaciones), organizándose a tal efecto un fondo de garantía específico y un sistema de reparación de daños corporales integral144. El sistema francés de reparación está ligado a la creación de ciertos fondos de garantía que cubren actividades específicas (polución, accidentes de caza, accidentes de circulación, etc.), como lo veremos en el capítulo específico de las garantías colectivas. 143 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., p. 553. En esta larga nota se realiza un comentario y reflexión acerca de la ley francesa del 4 de junio de 1970, conocida como “Loi anti casseurs”. Recuerda las opiniones vertidas en el diario Le Monde del 29 de abril de 1970 por unos profesores de derecho, de que el sistema de responsabilidad que pretende instaurar la ley es por el hecho de “las personas conocidas y desconocidas del hecho, de sus amigos y de sus enemigos, del hecho no solamente de los culpables acusados sino también de aquellos que no lo son y aún del hecho de las fuerzas del orden”. Apuntando con justeza que sorprende que profesores de derecho no conozcan los precedentes de la jurisprudencia que imponen en muchos casos la responsabilidad colectiva a todos los integrantes del grupo, ya que es cierto que en ellos se ha obligado a responder a unos por las faltas de los otros. 144 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, “L’évolution de la responsabilité civile d’une dette de responsabilité à une créance d’indemnisation”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, p. 18, 1987. Les victimes qui peuvent agir contre les fonds de garantie sont: “les victimes d’actes de terrorisme commis sur le territoire national et les personnes de nationalité française ayant leur résidence habituelle en France ou residant habituellement hors de France et regulierement immatriculees auprés des autorités consulaires, victimes à l’etranger d’un acte de terrorisme...”. RIPERT y BOULANGER: Derecho Civil, Obligaciones, 2ª parte, t. V, pp. 226 y 227, traducción de GARCÍA DAIREAUX, Ed. La Ley, Bs. As., 1965. Cabe recordar que ya existía en Francia una ley para reparación de los daños causados por tumultos que fue dictada el 10 vendimiario del Año IV, que establecía que la obligación de reparar pesaba sobre las comunas. 93 Los daños colectivos 7. LA PROBLEMÁTICA EN LA LEGISLACIÓN ARGENTINA En nuestro derecho contamos con el ya mencionado art. 1119 del Código Civil y el art. 95 del Código Penal, como también con el art. 40 de la Ley de protección al consumidor y ciertas normas ambientales. El art. 95 del Código Penal incrimina a los partícipes en una riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, de la que resultare la muerte o lesiones de un individuo por parte de autor desconocido, siempre que hayan ejercido violencia sobre la persona del ofendido145. Debido a su espectro, esta norma significa que siempre el juez civil estará habilitado para apreciar, a los fines de la indemnización correspondiente, si se producen los extremos condicionantes. Éstos sería: a) que haya mediado riña o agresión con intervención de más de dos personas; b) que haya resultado la muerte o lesiones en riña; c) que no se haya identificado al autor del hecho; d) que los demandados hayan participado del hecho ejerciendo violencia sobre el ofendido. Aclara al respecto LLAMBÍAS que si no media denuncia criminal, no hay impedimento para que se tramite el juicio civil y se dicte sentencia; si hay paralela denuncia penal, es viable la tramitación del juicio, pero no el dictado de la sentencia hasta tanto haya pronunciamiento penal (conf. art. 1101 del Código Civil). Expresan LÓPEZ CABANA y LLOVERAS que en este supuesto la influencia de la sentencia penal sobre la sentencia civil implicaría la atribución de responsabilidad a cuantos participaron en la gresca o agresión, sobre bases totalmente alejadas de las tradicionalmente exigidas para que surja la obligación de resarcir; algunos incriminados sólo tendrán el elemento “daño” y se verán obligados a reparar, quizás en ausencia de culpa o dolo 145 El art. 95 del Código Penal argentino dispone: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de 2 a 6 años en caso de muerte y de 1 a 4 en caso de lesión”. 94 Lidia María Rosa Garrido Cordobera y conexión causal entre la violencia ejercida sobre la víctima y las lesiones o muerte sobreviniente146. En el ámbito civil ya hemos hecho referencia al art. 1119, que contempla la situación en que tendremos a un grupo de individuos vinculados con elementos dañosos en virtud de habitar el edificio desde el cual cayó o fue arrojada la cosa que provocó el daño. Se los hace a todos responsables ante la imposibilidad de identificar al autor, con prescindencia de una investigación sobre la culpa y sin permitir la demostración de la ausencia de culpa; esto significa, para nosotros, hallarnos ante una responsabilidad de tipo objetivo, a nuestro modo de ver, fundada en el factor “riesgo”. Dice ROQUE F. GARRIDO al tratar el tema de “La responsabilidad objetiva y la culpa objetiva”, que nuestro codificador, con magistral visión, estableció casos de responsabilidad objetiva, y que no puede desconocerse que el alcance del art. 1119, que no admite prueba de ausencia de culpa, es establecer un tipo de responsabilidad más allá de la culpa147. En caso de que se dé el supuesto específico descripto por la norma del Código Civil, no se suscitarán mayores problemas, salvo la discusión en cuanto a su fundamento y a la extensión de la obligación de responder de los sujetos: si es simplemente mancomunada, solidaria o in solidum. Estos temas los abordaremos a continuación. El aspecto capital que debemos plantearnos consiste en saber si de esta norma particular podemos admitir un sistema de responsabilidad colectiva, aplicable a todos los casos en que, comprobado un daño, no puede determinarse quién lo causó dentro de un grupo individualizado. Estamos en la corriente que propugna la generalización del esquema contenido en el art. 1119 del Código Civil. LLAMBÍAS, al estudiar el tema explica que nada obsta a trasladar la solución legislativa a situaciones sustancialmente análogas, y que es 146 LÓPEZ CABANA y LLOVERAS, ob. cit. 147 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO: La responsabilidad objetiva y la culpa objetiva, “J.A.”, secc. Doctrina, t. 1, 1969; GOLDENBERG, ob. cit., p. 158, CAZEAUX, PEDRO N., y TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., Derecho de las obligaciones, t. IV, Ed. Platense, p. 586. 95 Los daños colectivos legítimo utilizar este mecanismo proyectándolo a otras situaciones no contempladas por el legislador, pero semejantes. Dice este jurista que la ley no se contradice y que “habría contradicción, si sólo por la omisión de tratamiento por el legislador hubiera que regular diversamente a situaciones semejantes. Lo que importa es la semejanza substancial, que pide una regulación uniforme”148. Por supuesto, habrá que ver si los indicados como responsables están vinculados por circunstancias temporales o locales relevantes, que no dejen lugar a dudas con respecto a la participación en el grupo. Hemos dado como fundamento de la responsabilidad colectiva al riesgo, y será su existencia la que posibilitará ampliar el específico caso del art. 1119 que estamos tratando149. PIZARRO manifiesta que la responsabilidad por el accionar dañoso de los grupos ha sido objeto de desencuentros terminológicos y conceptuales y que ella engloba dos supuestos claramente diferenciales: la responsabilidad colectiva y el accionar riesgoso de un grupo150. Recuerda que uno de los principales problemas que la doctrina argentina ha tenido gira en torno a si ambas categorías tienen recepción normativa 148 LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Responsabilidad colectiva o anónima, “E.D.”, t. 83, p. 786, nota 12. “El principio de analogía, que constituye un medio normal de integración del derecho, autoriza al intérprete acerca del presente asunto a efectuar una construcción jurídica, que partiendo de determinadas soluciones particulares permite inducir un principio general, del cual esas soluciones no son más que aplicaciones”. Se basa en la razón que tuvo en mira el legislador al instituir una determinada solución particular. 149 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL; AMEAL, OSCAR J. y LÓPEZ CABANA, ROBERTO, Curso de obligaciones, t. 2, Ed. Abeledo-Perrot, 1982, p. 527. ATILIO ANÍBAL ALTERINI señalaba, en sentido contrario a la ampliación, que: 1) en el Código Civil subsiste como regla de imputación la que exige “culpa” en el autor (art. 1109 del Código Civil; 2) la imputación objetiva del art. 1113 del Código Civil sólo rige respecto del riesgo de la cosa, pero no cuando el riesgo proviene de una “actividad”; en consecuencia, como la solución del art. 1119 del Código Civil es particular y concreta y el factor riesgo en tal caso es la actividad del grupo, no resulta legalmente posible llevarla más allá de su ámbito específico ya canalizado. 150 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Ed. La Ley. Bs. As., 2006, p. 551 y ss. 96 Lidia María Rosa Garrido Cordobera en nuestro sistema, tema planteado en las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en la cual habíamos sostenido en nuestra ponencia y en la adhesión al despacho B que cabe admitir ambos supuestos con distinto emplazamiento normativo en los arts. 1119 y 1113, 2º párr151. Lejos de ser un problema eminentemente teórico, observamos aplicaciones concretas jurisprudenciales y doctrinarias que abarcan temas que van desde las agresiones callejeras de patotas, accidentes en los estadios deportivos, la práctica médica de la actividad en equipo, los accidentes del tránsito con intervención de varios vehículos y el daño ecológico, entre otros. Es también aquí, al igual en el supuesto de posible responsabilidad por el hecho de un autor anónimo, un problema de equilibrio entre diversos puntos de vista e intereses, y en el que tendrán suma importancia los principios que rigen el Derecho de Daños. 8. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA RESPONSABILIDAD COLECTIVA Señala JORGE MOSSET ITURRASPE que la responsabilidad colectiva se halla perfilada perfectamente en los supuestos comunes del sistema unitario de la responsabilidad civil. Destaca el mencionado autor que se dan perfectamente marcados los siguientes elementos: 1. la antijuricidad (el comportamiento antijurídico se desprende de la participación activa en el grupo; es decir, en el quehacer riesgoso de éste con menosprecio del resultado); 2. la dañosidad (la víctima del daño es un verdadero inocente a quien nada puede imputarse, salvo el riesgo de vulnerabilidad que acompaña a todo sujeto por el solo hecho de existir); 151 Suscriben GARRIDO CORDOBERA, CASSIELLO, WAYAR, SSANTARELLI, PADILLA. HERRERA y RODRÍGUEZ. 97 Los daños colectivos 3. la imputabilidad (existiendo un daño de autor anónimo, el derecho imputa a todos los miembros del grupo un hecho propio que debe ser claramente demostrado por la víctima: su participación en la acción común; los miembros del grupo participan de la culpa del conjunto o bien de la comunidad de peligro o, mejor dicho, de riesgo); 4. la causalidad (el daño se encuentra en relación causal adecuada con la acción del conjunto a título de consecuencia mediata, pero perfectamente previsible según las reglas de la experiencia y el normal cálculo de probabilidades)152. 9. CONDICIONES Y FUNDAMENTO PARA SU APLICACIÓN Para que pueda aplicarse la responsabilidad colectiva, imponiéndose a todos los miembros de un grupo la obligación de reparar el daño, se requiere: 1. la falta de individualización del autor del daño; 2. la prueba de la participación de todos los autores posibles en la acción (riesgosa, en nuestra opinión) del grupo. Esa actividad puede ser lícita o ilícita; 3. la demostración de la relación causal entre el daño y la acción no particularizada del grupo. En las Quintas Jornadas de Derecho Civil, BUSTAMANTE ALSINA presentó una ponencia “de lege ferenda”, con las siguientes bases, para que se establezca legislativamente la responsabilidad colectiva153. 152 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado, “J.A.”, secc. Doctrina, 1973. 153 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, Ponencia a las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Rosario, 1971, Comisión N° 5. 98 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En ella se puntualiza lo siguiente: a) que el autor del daño no sea individualizado; b) que los responsables sean integrantes de un grupo; c) que el daño provenga de un grupo que ejecuta una acción riesgosa, sea ésta lícita o ilícita; d) que el resarcimiento pueda, o no, ser integral y la responsabilidad no solidaria, según las circunstancias. El despacho aprobado en el plenario, en la Recomendación N°13, estableció el siguiente texto: “Cuando el daño es causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes están obligados in solidum a la reparación si la acción del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo”. El Proyecto de Unificación, al que ya nos hemos referido, puntualiza lo siguiente: 1. que el daño debe provenir de la actividad de un grupo; 2. que la actividad de ese grupo debe ser riesgosa; 3. sólo se libera de responsabilidad quien demuestre que no participó en la causación; 4. la responsabilidad es solidaria frente a la víctima. Es importante que recalquemos entonces que en la responsabilidad colectiva el autor del daño no resulta identificado y por ello deben responder todos los que participaron en el perjuicio; la sola intervención en la actividad del grupo le hace perder su individualidad y la sola demostración de la relación causal del daño con la acción del grupo impregna a todos. En la tendencia de la socialización de riesgos que impera en el Derecho de Daños, este tipo de responsabilidad grupal marca un hito trascendente, ya que, en una sociedad moderna donde impera la acción de grupos, demuestra que el derecho acompaña a los tiempos en que se vive. Además, ha determinado la opción entre dos soluciones opuestas, a saber: una, poner la indemnización a cargo de un posible autor del daño, sin que se tenga la certeza de su culpabilidad; y la otra, dejar al damnificado, ciertamente inocente del daño, que lo soporte en su integridad. 99 Los daños colectivos La primera opción presenta, como ya hemos visto, un desprenderse de los rígidos cánones de la responsabilidad civil, y un atender a la idea de que no queden daños sin ser reparados y que el daño no debe ser soportado como un mal o un estigma divino. En cuanto a los fundamentos doctrinarios para que opere la responsabilidad colectiva, se ha hablado de la noción de personalidad moral: el grupo sería una persona ideal de hecho, pero esto no nos satisface porque para admitir tal carácter habría que relacionarlo con ciertas condiciones de cohesión y estabilidad que determinarían el embrión de la personalidad en el grupo, y el tipo de responsabilidad colectiva atiende a la imposibilidad de identificar al autor. Para ESMEIN, se trataría de una dispensa acordada a la víctima de probar la imputabilidad entre todos los individuos que son los posibles autores del daño, pero tal circunstancia sólo hace mérito de un criterio procesal que no explica por qué alguien puede ser condenado a indemnizar. También se intentó justificar este tipo de responsabilidad en la simultaneidad de los hechos causantes de la complicación que impide identificar al autor del acto dañoso154. Esto tampoco nos resulta convincente, y en el decir de L LAMBÍAS, se relaciona al tema con una culpa peculiar consistente en haber originado la confusión; pero este impedimento puede haber sido un resultado extraño a las miras de los sujetos integrantes del grupo y también serlo de toda omisión de las diligencias, por su parte155. Asimismo se han sostenido criterios tales como un abusivo derecho de agruparse, o se la ha basado en una prudente apreciación de los hechos probados presidida por el buen sentido, en la culposa participación o en la equidad. 154 POSTACIAGLÚ, I.E., “Faits simultanes et le problème de la responsabilité colective”, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1954 (citado por LLAMBÍAS en la nota 14). 155 LAMBÍAS, ob. cit., p. 787. Además, señala que habría que concluir que con semejante fundamento y ante la ausencia de disposición legal al respecto, la responsabilidad colectiva debería ser rechazada. En su opinión, se admite la responsabilidad colectiva en virtud de la prudente apreciación de los hechos probados, precedida del buen sentido. 100 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Pero entendemos acertada la posición de no fundamentar la responsabilidad en una culpa presumida o revelada, sino en una responsabilidad de tipo objetivo basada en la teoría del riesgo creado. El riesgo creado deriva de la acción del grupo y es indiferente que ésta sea lícita o ilícita; lo que importa es el daño producido a un tercero. En tal sentido se expresan autores como BUSTAMANTE ALSINA, LÓPEZ CABANA, GARRIDO, ANDORNO, LLOVERAS, GOLDENBERG, entre otros, y se enrola en dicha concepción la Ley de Unificación vetada. 10. MANERA DE RESPONDER Con respecto a cómo deben responder o indemnizar a la víctima los integrantes del grupo, compartimos el criterio sentado en el Punto 13 del Despacho de la Comisión N° 5 de las ya mencionadas Quintas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que estableció la obligación in solidum. Recordemos que la responsabilidad in solidum tiene para la corriente moderna su fundamento en la idea de garantía, que significa ofrecer a la víctima la mayor probabilidad de ser indemnizada por los diversos codeudores156. Parece justo que quien abona la totalidad de la indemnización pueda luego dirigirse contra los restantes componentes del grupo a fin de exigirles la contribución que corresponda157. 156 El punto 13 del despacho aprobado dice: “Cuando un daño es causado por un miembro no identificado de un grupo determinado, todos sus integrantes están obligados in solidum a la reparación si la acción del conjunto es imputable a culpabilidad o riesgo”. Recordemos que la responsabilidad in solidum se caracteriza porque: 1) cada uno de los codeudores estaría obligado al todo con respecto al acreedor; 2) el deudor que ha cumplido puede repeler contra los demás y demandarles su contribución; y 3) la representación se desestima: la sentencia obtenida por la víctima contra uno de los codeudores no es oponible a todos los demás; la prescripción interrumpida respecto a uno de los codeudores no lo es con respecto a los demás (Josserand). 157 Se presenta un problema que puede ser sumamente complejo cuando se procure establecer la proporción en la que cada uno deberá contribuir, teniendo en cuenta la gravedad de la culpa o su parte viril. 101 Los daños colectivos Sin embargo, la posición que sustentamos no es unánime en doctrina, ya que muchos autores se pronuncian por el carácter simplemente mancomunado de la obligación de reparar; se tendrá entonces que dividir por partes iguales entre los componentes del grupo, y se reconoce que desde el punto de vista del damnificado esta situación perjudica su crédito, pero recalcan el carácter excepcional de este tipo de responsabilidad. La unificación ha establecido en el artículo ya referido la responsabilidad solidaria frente a la víctima, lo cual importaba una verdadera protección al damnificado, debiéndosele aplicar las reglas atinentes a ese tipo de obligación. Ya se había sostenido que la responsabilidad civil que surge a raíz de lo dispuesto por el art. 95 del Código Penal era una obligación solidaria, y no simplemente mancomunada. Con respecto a si se debe o no tarifar la indemnización por este tipo de responsabilidad, nos pronunciamos por la postura que rechaza la existencia de un tope cuantitativo. Consideramos que las mismas ideas rigen para las cuestiones de responsabilidad subjetiva y objetiva, y que el Derecho de Daños tiene su centro en la víctima, en el daño injustamente sufrido; la reparación integral operará de igual manera. A la víctima le es indiferente el factor de atribución o la cuestión de si intervinieron uno o varios sujetos; ella sólo conoce y sufre un daño injusto y reclama de la sociedad y de los operadores del derecho la reparación del perjuicio. Habíamos dicho que nos preocupaba también el hecho dañoso proveniente de un grupo indeterminado; es el supuesto en el que desconociéndose al autor no se pudo individualizar a los integrantes del grupo en el que se encontraba el agresor. Esta cuestión está ligada a la posible instalación de fondos de garantía que cubran los riesgos colectivos, y se plantea como otro desafío para el Derecho de Daños. Dice BOSSO, al respecto, que “si no se ha podido individualizar al autor directo del daño, y tampoco se ha podido determinar quiénes eran los integrantes del grupo desde el cual se cometiera la agresión, quedarían 102 Lidia María Rosa Garrido Cordobera aún algunos responsables contra quienes intentar la acción resarcitoria por parte de la víctima, por estar éstos debidamente legitimados pasivamente como para ser citados en justicia”158. 11. LA CADENA DE COMERCIALIZACIÓN Recordemos lo dicho por LÓPEZ MESA, que la “responsabilidad civil es un sistema que focaliza prioritariamente la relación dañante-dañador y que se basa en atribuir una obligación indemnizatoria a quien no ha actuado correctamente, sea por obrar por culpa o dolo o por ejercer una actividad especialmente peligrosa, que lo hace responsable a título de incrementador de riesgo o creador de un riesgo extraordinario”159. Hemos sostenido a través de todos nuestros trabajos que uno de los fundamentos del Derecho de Daños es la reparación del daño y no la imposición de penas a quien comete ilícitos; que frente a la producción de un perjuicio debe responder aquella persona que pone las condiciones necesarias para que se origine el daño; se considera acertadamente que la cadena de comercialización conforma un grupo que sirve para acentuar la potencialidad dañosa. Con la sanción de la Ley 24.499 se reinstaló, a nuestro modo de ver, una de las normas más importantes, aunque la solución idéntica era viable por la aplicación de los arts. 1119, 1198 y 1113 del Código Civil, el art. 40 consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de comercialización, estableciendo como única causal para eximirse, el deber de probar que la causa del daño le ha sido ajena; con excepción del transportista quien podrá liberarse si prueba que el daño o vicio en la cosa no se produjo en ocasión del transporte. 158 BOSSO, CARLOS M., La responsabilidad en el deporte y en el espectáculo deportivo, p. 196, Ed. Némesis, Bs. As., 1984. Se requerirá que exista daño resarcible, que medie acción de un responsable desconocido, perteneciente a un grupo indeterminado de personas; que medie nexo causal entre los supuestos antedichos y que medie imputabilidad hacia una persona jurídica de carácter privado por no adoptar las conductas que se le imponían a efectos de prevenir o impedir el hecho dañoso 159 TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO ob cit, t .I, Ed. La Ley Bs. As., 2004, p. 122. 103 Los daños colectivos No podemos obviar la trascripción de parte del texto del art. 40 de la Ley de Protección al Consumidor que establece “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Ello ha venido a cerrar las discusiones en cuanto a quienes se encuentran legitimados pasivamente para ser demandados por los daños causados por el vicio o riesgo de los productos, imponiéndoles un tipo de responsabilidad “solidaria” entre los integrantes de la cadena de producción o comercialización pero nosotros sostenemos que ésta es en realidad una responsabilidad “in solidum” ya que los sujetos tienen plena acción para lograr el reintegro, pero que frente a la víctima opera prima facie la responsabilidad en virtud de la garantía y protección necesaria en materia de consumo. En nuestra legislación los sujetos que intervienen en la distribución del producto están en la misma situación que el fabricante o productor y no en un plano subsidiario en materia de responsabilidad frente a la víctima. El art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor ha establecido que los miembros de la cadena se podrán liberar “probando que la causa le es ajena” creemos que esto sólo puede entenderse como que podrá probar tal extremo, probando la ruptura del nexo causal en alguna de las formas que son admitidas para el art. 1113 2 párr (ya sea mediante culpa de la víctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder o también caso fortuito o fuerza mayor externo), ya que en caso contrario saldríamos de un régimen de imputación objetiva para caer en uno de responsabilidad subjetiva con inversión de la carga probatoria. En materia de responsabilidad por productos y grupos de riesgo no debemos olvidar la situación vivida con la industria farmacéutica, en el caso “Sindell c/Abbot laboratorios” la Corte de California asimiló, con variantes significativas, el conflicto de los casos de los daños producidos durante un accidente de caza, en el cual no puede determinarse al real autor del disparo, de qué arma provino la bala a los medicamentos. 104 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En ese caso se introdujo la idea, no de una responsabilidad solidaria sino dado que en la cuestión planteada y que se debía resolver la participación en la producción era desigual, el juez MOSK sentó la tesis del “market share”160 por la que desde que el demandado ha elaborado productos y los ha introducido en el mercado produciendo daños, debe probar que no ha sido el suyo —su producto— el que produjo el daño, de no poder hacerlo y como la actividad no es desempeñada solamente por él, debe responder en la proporción de su participación en el mercado. Ilustrando este pensamiento ha dicho KEMELMAJER DE CARLUCCI que si veinte laboratorios fabrican el producto, pero sólo cinco de ellos manejan el 90% de la producción, cada uno de ellos contribuirá conforme a la participación que tiene en el mercado consumidor. Dicha posición fue seguida por la Corte de Chicago que también permitió a las víctimas accionar por responsabilidad contra los laboratorios farmacéuticos, siendo cada uno de ellos obligado por la parte que detentaba en el mercado a la época de su distribución. No podemos dejar de apuntar que en el fallo de la justicia norteamericana el productor se eximirá demostrando la ausencia de culpa, pero que si nos situamos en el plano de una responsabilidad objetiva como sostenemos nosotros, y gran parte de la doctrina argentina, deberá lograrse el rompimiento de la relación de causalidad, mantenemos esta postura aunque se trate de supuestos de “riesgo de desarrollo”, por considerar que estamos ante un supuesto ligado a la actividad o a la cosa y no algo ajeno a ella. Cabe apuntar ya una diferencia de tipo sustancial, en cuanto se establezca que una responsabilidad será “in solidum “o se basará en la proporción en el mercado. Las obligaciones “in solidum” han tenido un gran desenvolvimiento en Francia y doctrinaria y jurisprudencialmente han sido receptadas en nuestro país, ciertos autores las han justificado en la idea de protección de la víctima, de otorgarle una mayor garantía para la satisfacción de su derecho a ser indemnizado frente a la posible insolvencia de alguno de los responsables o también de su ausencia, fallecimiento, etcétera, 160 Esta teoría es conocida en el derecho francés como “part du marche” (teoría de la participación en el mercado) y ha sido aplicada en resonantes casos como el de Orly. 105 Los daños colectivos mientras que en aplicación de la teoría del “market share” estaremos frente a lo que en nuestro derecho son las obligaciones simplemente mancomunadas de los participantes de un grupo, lo que hace que la insolvencia en las circunstancias que apuntamos las soporte la víctima. El principio de igualdad ante la ley, funciona ante iguales situaciones, los fabricantes de un mismo producto son todos tratados de la misma manera, no es que se hace responsables a unos y a otros no; en base del presupuesto de la responsabilidad de que no es la conducta, podemos decir que se está frente a una responsabilidad objetiva por “riesgo de actividad” o “actividad riesgosa”. KEMELMAJER estima que aunque esta teoría no satisface plenamente a la víctima permite dar una solución, aunque más no sea de emergencia, para decirlo con sus palabras, no desatendiéndose de los textos legales, hasta que llegue una solución legislativa integral. Debemos volver a expresar que la “teoría de la participación en el mercado” es muy útil en temas de daños colectivos, puede reconocerse la presencia de un fundamento objetivo de responsabilidad (el riesgo y la garantía) que genera una obligación de reparar “in solidum” entre los componentes del grupo. Con respecto a la responsabilidad que le cabe a la cadena de comercialización y también al grupo de fabricantes o productores creemos que no se contradice con el requisito de la relación de causalidad y que ese ensanchamiento en la legitimidad pasiva se justifica plenamente por las circunstancias socioeconómicas del tiempo que nos toca vivir, y sobre todo que se cumpliría con el fin de la distribución de los daños entre los pertenecientes a un grupo del cual se generó el daño (grupo riesgoso) y no se dejara a la víctima sin una adecuada reparación161. 12. LAS EMPRESAS CONTAMINANTES En la actual Constitución Nacional argentina encontraremos como punto medular el art. 41, que en un largo texto establece el derecho de todos los 161 Lamentablemente nuestra jurisprudencia en materia de responsabilidad por los daños ocasionados por los cigarrillos se ha manifestado contraria a los antecedentes extranjeros. 106 Lidia María Rosa Garrido Cordobera habitantes a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; esto de por sí explicita la existencia de un derecho humano a la preservación del ambiente y a la calidad de vida162. Nuestro texto avanza poniendo el límite adecuado a las actividades productivas requiriendo que ellas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer a las generaciones futuras, situándonos ante un derecho transgeneracional ambiental, no es sólo un Derecho sino un Deber, lo que implica que los habitantes deben comprometerse con la cuestión de la protección ambiental y la calidad de vida, y también el Estado en su manejo y contralor. La conducta a la que hemos referido ya varias veces del hombre moderno (de expansión sin límites, de omnipotencia) junto a la de presumir una ilimitada capacidad ambiental para la absorción de residuos y desperdicios, acompañado con la creencia de que nos hallamos en un ecosistema abierto, ha llevado a lo que algunos denominan «la crisis ambiental» y el proceso a que está sometida la tierra ha merecido por GARRET HARDIN la denominación poética de “tragedia de los comunes”. Producida la degradación del ambiente por factores extraños a la evolución natural, habrá que analizar si es posible determinar el autor o los autores sobre quienes recaerá entonces la obligación de indemnizar los daños ocasionados (colectivos o individuales); esta responsabilidad es extracontractual por el uso o incorporación de cosas o actividades riesgosas. Recordemos que la práctica exige, según SALEILLES, que quien obtiene provecho de la iniciativa sobrelleve sus cargas; esta iniciativa constituye un hecho que en sí y de por sí encierra peligros potenciales ante los cuales los terceros no disponen de defensa, ya hemos dicho también que puede existir una autorización administrativa para la realización de tal o cual actividad, pero ella no cubriría la responsabilidad por el daño ocasionado. 162 GARRIDO CORDOBERA, L.M.R y CORDOBERA G. DE GARRIDO ROSA, Protección al medio Ambiente y a la calidad de vida en la Constitución Nacional, Homenaje a los 150 años de la Constitución, Ed. Academia Nacional de Córdoba. 107 Los daños colectivos La legislación argentina cuenta con una serie de leyes nacionales de presupuestos mínimos cuyo análisis pormenorizado escapan al marco de este trabajo163. Establece en el art. 31 de la Ley General del Ambiente que si hubiesen participado dos o más personas o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño todos serán solidariamente responsables frente a la sociedad sin perjuicio de su derecho de repetición. Este artículo trae además la importante responsabilidad de las personas jurídicas extensiva a sus autoridades y profesionales en la medida de su participación. Nosotros creemos y lo hemos venido sosteniendo desde hace más de dos décadas164 que la responsabilidad por daño ambiental es objetiva y que si existen pluralidad de sujetos contaminantes puede aplicarse la responsabilidad colectiva (1119 CC) y también la teoría de la participación en el mercado; que la autorización administrativa no exime de responsabilidad al agresor y que el Estado tiene una responsabilidad directa y objetiva vinculada a su poder de policía (1112 CC), pudiendo mediar también responsabilidad del funcionario público. 163 Podemos observar que a nivel Nacional se ha modificado la legislación ambiental, se ha dictado la Ley 25.612 de 2002 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios, estableciéndose los presupuestos mínimos de protección con consagración de la responsabilidad objetiva considerándola cosa riesgosa en los términos del Código Civil y donde podemos señalar como muy importantes los arts. 40, 41, 42 y 43, además es interesante que el art. 1 entiende por proceso industrial toda actividad, procedimiento, desarrollo u operación, de conservación, reparación o transformación en su forma, esencia, cantidad o calidad de una materia prima o materia para la obtención de un producto final mediante la utilización de métodos industriales. La Ley 25.670 que consagra los presupuestos mínimos de protección ambiental para la Gestión de los PCBs en todo el territorio de la nación señalando en su art. 2 inc, d) la prohibición de ingreso al país de PCBs y e) y la prohibición de producción y comercialización de dicha sustancia, concordando con los arts. 5 y 6, el art. 19 establece que se presume salvo en contrario, que el PCBs y los PCBs usados y todo aparato que contenga dicha sustancia, es cosa riesgosa en los términos del art. 1113 del C.C. Puede consultarse GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MR. El daño ambiental, daño colectivo e individual. Rev Jca LL enero 2007. 164 Nuestro primer trabajo fue en 1983 en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil y luego objeto de nuestras investigaciones UBACyT de 1987 en adelante y fue parte del último capítulo de nuestra tesis doctoral de 1992. 108 Lidia María Rosa Garrido Cordobera El problema es que los daños que se producen pueden ser tanto individuales (alergias, cáncer, destrucción de bienes, pérdida del valor o productividad de un bien) como colectivos (situaciones de contaminación de agua, aire, degradación de los suelos, etc.) pero sostenemos que ambos dan derecho a la reparación por las empresas contaminantes, tendremos muchas veces los supuestos similares a los del Riachuelo o del polo petroquímico de Bahía Blanca, o las líneas de colectivos pero en otras asistiremos a casos como el de la actividad minera o los transformadores de energía, en cada caso ha de analizarse la aplicación de los principios de precaución, prevención y de responsabilidad impuestos en la Ley general del Ambiente y tener conciencia de que la relación de causalidad en temas ambientales muchas veces se infiere a favor de la víctima, como aplicación de la prueba dinámica165. Las empresas en la actualidad son conscientes de la importancia y del desafío ambiental y muchas de ellas pretenden posicionarse en el mercado con el logo verde y hasta con las ISO para captar un sector de los consumidores, también saben que la actividad industrial es generadora de riesgos, siendo uno de ellos el ambiental y no pueden sostener que reviste la característica de riesgo atípico o extraño a la actividad que desempeñan sino es un riesgo propio de la empresa. Ante la pluralidad de empresas contaminantes cabe que manifestemos que estamos frente a una comunidad o de peligro y ellos no pueden pretender alegar la actividad del otro empresario para eximirse de responsabilidad sólo podrán romper efectivamente la relación de causalidad. 165 En materia de fallos podemos citar como interesantes DANTE DUARTE con OPALINAS HURLIMGHAN (LL 1995-c-360), MACERONI C. Fabricaciones militares (JA 5 de agosto 1998), ALMADA y otros C COPETRO (LLBA 1998-943), Municipalidad de Magdalena C Shell, Subterráneo de Buenos Aires. C Propietario de estación de Servicio Shell (JA del 29 de diciembre de 1999). Sagarduy C Copetro Yalonetzky C TAPSA línea 24 (El Dial. 18/6/03 ), y en la actulidad se encuentran en CS los problemas de la Cuenca neuquina (Asociación de Superficiarios de la Patagonia c YPF y otros) y del Matanza-Riachuelo ( Mendoza). 109 Los daños colectivos 12. CONCLUSIONES Como hemos visto, la “responsabilidad colectiva” importa una evolución en el desenvolvimiento del sistema general de la responsabilidad civil; la falta de identificación del agente dañoso no conduce a la irresponsabilidad y al consiguiente desamparo de la víctima cuando se da el caso de un autor indeterminado dentro de un grupo determinado. No se ampara la actitud de “fuga ante las responsabilidades”, sino que se ve en este tipo de responsabilidad una orientación hacia la reparación de los daños con un criterio de socialización de riesgos. Ante el conflicto valorativo que conmueve la base misma de la responsabilidad civil, se opta por la no exoneración de los intervinientes, aunque se obligue a indemnizar a sujetos vinculados circunstancialmente al hecho dañoso. Cuando el autor del daño no resulta individualizado, ello implica que deben responder todos los que participaron en el hecho o integraron simplemente el grupo desde donde se originó el perjuicio, y significa una aplicación de la teoría objetiva del riesgo. Consideramos que la norma del art. 1119 del Código Civil es susceptible de aplicación analógica, lo que nos permite admitir un sistema de responsabilidad colectiva, aplicable a todos los casos en que se den los extremos configurantes de este tipo de responsabilidad. En cuanto a la extensión del resarcimiento, consideramos que éste debe ser integral, y respecto a la manera o forma de responder de los integrantes del grupo, consideramos que se trata de una obligación in solidum; salvo que alguna norma particular establezca la responsabilidad solidaria. El tema de la responsabilidad colectiva es trascendente ya que los nuevos fenómenos sociales nos muestran a los intereses individuales reuniéndose en un fin único, a las personas en grandes aglomeraciones, y todas estas actividades colectivas son muchas veces generadoras de daños que pueden ser potencialmente más graves, ya que una reunión de individuos —por la sensación del anonimato— multiplica su peligrosidad. 110 Lidia María Rosa Garrido Cordobera El moderno Derecho de Daños cumple así con sus objetivos, ensanchando el círculo de responsables y alcanzando a todos los integrantes del grupo ante los riesgos de su actuación común, y se enfrenta en la actualidad con otros desafíos, como el de los daños colectivos y el daño producido por un grupo indeterminado. 111 Los daños colectivos 114 CAPÍTULO CUARTO LOS DAÑOS COLECTIVOS Y LAS GARANTÍAS COLECTIVAS Los daños colectivos 114 Lidia María Rosa Garrido Cordobera LOS DAÑOS COLECTIVOS Y LAS GARANTÍAS COLECTIVAS SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. Nociones generales ........................................................................ 115 La cuestión planteada y el derecho ............................................... 116 Los riesgos sociales ....................................................................... 119 Los daños colectivos ..................................................................... 122 Especies de daños colectivos ........................................................ 125 Las garantías colectivas: los seguros y los fondos de garantía ..... 128 Consideraciones acerca de los sistemas colectivos ....................... 132 El “quantum” indemnizatorio ....................................................... 138 Los intereses colectivos y su protección jurídica ......................... 140 Conclusiones ................................................................................. 147 1. NOCIONES GENERALES En la sociedad de nuestros días, masificada, con grandes manifestaciones, en muchos casos dañosas, se presentan nuevas formas peligrosas y nuevas expresiones de ilicitud. En tal realidad tendremos también una nueva víctima de tipo plural, que será la de los grupos o comunidades cuya integridad física es objeto de agresión, y en algunos supuestos también el daño psíquico. Hoy desfilan ante nuestros ojos acontecimientos de tamaña magnitud tales como la guerra, el problema de la eliminación de los residuos nucleares, 115 Los daños colectivos la contaminación del medio ambiente, la desinformación del público respecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquieren para su uso diario, etc. Estos acontecimientos hacen que debamos replantearnos el panorama de la responsabilidad civil, configurando el moderno Derecho de Daños, el aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a la justicia y, por supuesto, el tema de la reparación. Es muy difícil, ante el agravio de los intereses de la comunidad, o quizá de los intereses de quienes habitan en un determinado radio, que con el criterio clásico sobre los requisitos y extremos de la responsabilidad logren una indemnización o restitución de cosas al estado anterior frente a un tribunal de justicia. Es necesario que recordemos que al hablar de los “bienes colectivos” parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos, se analiza el fin del derecho y su función social y se lo ve como una multitud de lazos que engendran ventajas y cargas a múltiples destinatarios166. Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas comunes son necesarios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el daño causado a esta clase de bienes es un daño, también en sentido jurídico. 2. LA CUESTIÓN PLANTEADA Y EL DERECHO En la actualidad, el Derecho de Daños advierte que el elemento colectivo es una realidad cualitativa y no cuantitativa. Ya hemos visto que la orientación moderna recepta intereses más amplios que los intereses individuales y comprende, o va comprendiendo paulatinamente, a la colectividad que está sujeta a violaciones en masa debido a los riesgos propios de los tiempos actuales, y va protegiendo a estos intereses que son también atendibles. 166 CASAHUGA, ANTONI, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. ArielEconomía, Barcelona, 1985; QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO: Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Ed. Depalma, 1985. 116 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Debemos recordar que al respecto, MORELLO y STIGLITZ señalan que a los derechos humanos podemos sistematizarlos en tres grupos: a) los que reconocen y tutelan la integridad física y moral del individuo; b) los que garantizan su libre actuación; c) los que promueven una ordenación justa de las relaciones sociales de integridad y libertad. Recalcan estos tratadistas algo sumamente importante, “Que el derecho a la vida, catalogado tradicionalmente entre los derechos civiles, se enlaza con el derecho a un nivel de vida adecuado, con el derecho a la salud y a la protección de la salud, con el derecho a la seguridad social y a otros que se consideran como pertenecientes al campo de los económicos y sociales, pero que en realidad están destinados a proteger la vida, la salud, en su integridad”167. 167 MORELLO, AUGUSTO MARIO, y STIGLITZ, GABRIEL A., “El valor de la vida humana como costo de garantía colectiva para la prevención del daño a la persona”, en Primeras Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, Junín, septiembre de 1984. Debemos recalcar las ideas vertidas en las conclusiones que muestran el compromiso asumido por los autores, posición que compartimos. Estas reflexiones son las siguientes: “1) Son cada vez más intensos y complejos los riesgos y peligros potenciales en que se encuentra sitiada la actividad del hombre, cruzado por situaciones lesivas que afectan, lesionan o destruyen los atributos esenciales de la persona. “2) Hay como una ametrallante sucesión de factores externos agresivos y de redoblada potencia destructiva, que conspiran contra la intangibilidad del derecho fundamental que toda persona tiene a que se respete su vida y a que nadie puede ser privado de ella arbitrariamente. “3) Las normas del derecho de la responsabilidad civil deben apuntar mancomunadamente a partir del derecho constitucional e interrelacionado con los derechos administrativo y procesal, a una férrea y enérgica elaboración de principios y reglas destinadas a preservar la vida desde una perspectiva marcadamente positiva, en tanto es éste el bien más esencial a salvaguardar. “4) El factor preferente y dominante de lo social, se enlaza con la vigencia de la solidaridad. Ello conlleva a un tratamiento que se distancia de las clásicas justificaciones que en la praxis determinaban el resarcimiento pleno, íntegro y como finalización de un proceso de conocimiento. Importa ahora mucho más el hallazgo de soluciones preventivas que aunque recorten la dimensión totalizadora del resarcimiento, conjugue en cambio los riesgos de la dinámica social, los avances de la ciencia, los logros de la técnica, la administración del progreso, sin olvidar la raíz primigenia de lo humano, sin lo cual la dignidad y la libertad quedarían definitivamente ahogadas”. 117 Los daños colectivos Es sumamente claro el concepto vertido precedentemente, que compartimos, y que nos permite plantear el tema de la reparación de los daños colectivos ligándolo al tema de la calidad de vida que debe asegurarse a toda comunidad. El derecho a la vida se resguarda en una “sucesión de corazas” que lo preserva de las vicisitudes que atrapan a la persona, “situada y sitiada”; estas facetas serían el derecho a la paz, al desarrollo, al medio ambiente sano y al respeto del patrimonio común de la sociedad. El Derecho de Daños debe tender también prioritariamente a la prevención y cesación de los daños colectivos; recordemos que se debe tratar de lograr la realización de los principios de justicia y solidaridad social. También se debe tratar de mantener el orden, la paz y la seguridad, alejando de la colectividad situaciones dañosas que son producto de actividades o conductas desequilibrantes de la convivencia pacífica. La protección del derecho no se brinda ahora solamente al interés legítimo y al derecho subjetivo, sino que se ve que algunos fenómenos de la vida colectiva ponen hoy en juego típicos intereses supraindividuales o colectivos, a los que debe dárseles atención, ya que —con palabras de MORELLO— son incuestionablemente dignos de la más enérgica y anticipada protección. También, en tal sentido, entendemos que al analizar el tema del “daño colectivo” tendremos un gran marco de fenómenos en los cuales —a modo de ejemplo— deberemos analizar situaciones dañosas provenientes de huelgas, espectáculos públicos y deportivos, actuación de patotas, la degradación del medio ambiente, el derecho de los consumidores, la cuestión del riesgo de desarrollo y los productos elaborados, las vías de comunicación y su estado de conservación, los ataques terroristas, el contagio de HIV, etc. Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas por estos acontecimientos tienen su centro en una noción individual, y por lo tanto, ciertos bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie. En la actualidad se exige un cambio de enfoque: lo nuestro también debe ser protegido; esto antes quedaba, prioritariamente, en el ámbito del 118 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba de los daños individuales. La gran cuestión es hoy la de saber si el Derecho Civil o Derecho común, que es el derecho básico, puede permanecer incólume frente a estos tipos de daños colectivos. No se nos escapa la necesidad de un trabajo y de un estudio interdisciplinario, pero entendemos que el Derecho de Daños debe intentar brindarnos una respuesta traspasando la óptica meramente del Derecho Privado. El núcleo se encuentra en el daño injustamente sufrido y debe protegerse tanto el interés individual como los intereses colectivos y sociales; de ser necesario deben aggiornarse las normas existentes y se debe estructurar adecuadamente el sistema para poder lograr tanto la prevención como la reparación de este nuevo tipo de daños. 3. LOS RIESGOS SOCIALES La aparición de filosofías sociales que dieron lugar preeminente a la noción de solidaridad social ha llevado a la idea de que ciertos riesgos no deben ser dejados a cargo de los individuos, pues es necesario absorberlos en comunidad a fin de amortiguar de una mejor manera su incidencia. Recordemos las ideas de DUGUIT, quien expresaba que el hombre se sintió ser social, tuvo conciencia de su vida colectiva antes de poseer conciencia de su vida individual; que la ciudad originaria no fue otra cosa que una reunión de familias unidas por intereses comunes y que el detentador del poder público tiene más deberes que derechos, siendo el principal de ellos asegurar el orden y la paz168. 168 DUGUIT, LEÓN, Soberanía y libertad, traducción de JOSÉ G. ACUÑA, Ed. Nueva Biblioteca Filosófica Tor, Buenos Aires, 1943, p. 15 y ss. DE LA GUARDIA, ERNESTO, Prólogo al libro El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, de MARTHA N. OLIVEROS, Ed. Depalma, Bs. As., 1988. “Inspirándose en DUGUIT, SCELLE y ANZILOTTI, la autora fundamenta tal responsabilidad en el principio de la igualdad de los habitantes ante las cargas públicas, en la teoría del riesgo estatal (no muy diferente del riesgo patronal o del riesgo empresario), y finalmente en la teoría de la responsabilidad 119 Los daños colectivos Al analizar el concepto solidarista de la libertad, expresa que desde que el hombre forma parte de la sociedad existe para él una serie de obligaciones, especialmente la de desarrollar su actividad física, intelectual y moral, y no hacer nada que entorpezca el desarrollo de los demás. En su criterio, es preciso decir que tiene un deber: el de no dificultar la actividad de los demás, y favorecer y ayudar en la medida de lo posible169. Este profesor y escritor francés, nacido en 1859, constituye una de las primeras glorias de la ciencia jurídica moderna. Planteó por primera vez en el derecho el problema de la solidaridad social como fundamento de la organización política; para él hay un derecho anterior y superior al Estado, una regla de derecho fundada en la noción de deber, que se impone a toda sociedad humana. Se impone tal o cual conducta al individuo porque si no se hiciere de ese modo la vida sería menoscabada desde su principio mismo, la sociedad se disgregaría y hasta el individuo mismo acabaría por desaparecer. En la concepción sobre el servicio público, este prestigioso jurista recalca que los gobernantes son los servidores de los gobernados; es decir, que están obligados a crear, organizar y asegurar todos los servicios que son indispensables para atender cumplidamente al sistema de las necesidades públicas, o sea, al mantenimiento y desarrollo de la solidaridad social. En sus pensamientos aparece otra idea que también se refiere a la noción de solidaridad social: “Toda sociedad es una gran cooperativa, donde cada uno aprovecha ciertas ventajas que asegura la división del trabajo social, si la cooperativa ha funcionado mal o si las circunstancias son tales que vienen a perjudicar a algunos con exclusión de otros, entonces debe intervenir la colectividad entera para reparar el perjuicio objetiva, basada en la relación causa-efecto y no en los conceptos de culpa o ilicitud. El Estado —continúa la autora— debe asegurar a su población tres elementos integrantes del bien común: tranquilidad (orden), justicia, y abundancia (progreso vital), y si se muestra incapaz de ello se hace responsable ante sus súbditos por su mala administración en los asuntos públicos”. 169 DUGUIT, LEÓN, ob. cit., p. 89. Podemos coronar estas ideas con sus pensamientos: “Así, en el concepto solidarista, la idea de libertad derecho desaparece para dejar lugar a la idea de libertad deber, de libertad función social” (p. 90). 120 Lidia María Rosa Garrido Cordobera sufrido por aquéllos. La Caja del Estado es, en cierto modo, una Caja de Seguros Mutuos en provecho de los miembros de la sociedad”170. La aparición de los llamados “riesgos sociales” que abarca una actividad colectiva, daños de origen anónimo o un hecho exterior al hombre, han sido detenidamente estudiados en el Derecho Civil francés por GENEVIÈVE VINEY171. Hay que recalcar que el preámbulo de la Constitución francesa de 1956, al cual refiere la Constitución de 1958, contiene la expresión que prevé “la igualdad y la solidaridad de todos los franceses sobre las cargas que resultan de las calamidades públicas”. Por otra parte, la intervención creciente del Estado en la vida económica y social ha puesto en evidencia el rol que le corresponde a la colectividad nacional en lo que concierne a la protección de los ciudadanos contra los riesgos que los amenazan en sus intereses esenciales. Fue así que apareció la noción de “riesgo social” en la doctrina francesa, la que no ha dejado de crecer en la legislación contemporánea y en el Derecho Comparado. Señala la citada autora que a fin de paliar la insuficiencia de la responsabilidad individual en su función reparadora, ha aparecido como necesario el hecho de tener que recurrir a procedimientos de indemnización diversos, cuyo punto común consiste en una socialización directa de la reparación sin necesidad de designar un individuo como responsable. Como ejemplo podemos citar la existencia en Francia de la Ley del 3 de enero de 1977, que cubre los daños corporales por infracciones (crímenes y ciertos delitos y contravenciones) cuando no se puede obtener reparación por otra vía. 170 DUGUIT, LEÓN, ob. cit., p. 104 y ss. 171 VINEY, GENEVIÈVE, Traité de Droit Civil. Les obligations. La responsabilité, París, 1982. Pueden consultarse las páginas 33 y ss., 55 y ss., 80 y ss., 146 y ss., pero en realidad surge del tratamiento global que realiza en la obra. 121 Los daños colectivos FERRI, ya a fines del siglo XIX, había defendido esta posición en razón de que el autor del acto delictuoso, que es anónimo o insolvente, no indemniza el perjuicio, y es injusto ver a la víctima sin reparación. En tal sentido, países como Austria, la Alemania y Finlandia cuentan con un sistema de indemnización para víctimas de hechos violentos. En Francia el sistema es original, ya que el garante subsidiario es el Estado como encargado de pagar a las víctimas por atentados a su integridad personal y que se encuentren en una grave situación. También, por la Ley del 2 de febrero de 1981, el beneficio se extiende a las víctimas de robo, abuso de confianza, estafa, pero siempre condicionado a que sus recursos sean inferiores a ciertos cánones y la Ley del 9 de septiembre de 1986 sobre la indemnización a las víctimas del terrorismo es un claro ejemplo del sistema de reparación a las víctimas en el derecho francés172. El reconocimiento de la existencia de estos “riesgos sociales” ha llevado al planteamiento de la problemática de saber si la moderna responsabilidad civil puede ampliar sus fronteras a punto tal de comprenderlos, y por ende establecer el medio de la reparación a las víctimas, o si éste es un tema que hace a la “seguridad social”, aceptando una separación tajante entre ambos. Hemos considerado que el punto medular del Derecho de Daños se centra en el daño injustamente sufrido y en la necesidad de obtener una reparación para la víctima de una manera segura, rápida y eficaz siendo abarcativo de estos sistemas. Es por ello que el fenómeno de los daños debe verse con un criterio unitario, y sostenemos que los “riesgos sociales” deben tener cabida dentro de una visión moderna y sistemática. 4. LOS DAÑOS COLECTIVOS El daño injustamente sufrido se ha convertido en el núcleo fundamental del nuevo sistema del Derecho de Daños. 172 Ley 86-1020, del 9 de septiembre de 1986, con sus modificaciones. Una mejor comprensión del sistema francés, ver YVONNE LAMBERT-FAIVRE, en “Revue Trimestrielle de Droit Civil”, 1987, p. 15. 122 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Pero este daño se redimensiona, ya que no sólo se considera el menoscabo de un derecho subjetivo o de un interés individual, sino que se amplía hasta abarcar los intereses sociales. En la actualidad la masificación y propagación de los peligros, su carácter difuso, exigen este cambio de enfoque y justifica la aceptación de la existencia con rango propio de los “daños colectivos”. La diferencia entre el daño individual y el daño colectivo compete a la técnica jurídica; lo que se plantea es una cuestión de predominio según que una lesión dé origen a un daño resarcible en el sentido clásico o a un daño colectivo, pues el perjuicio es más disperso o difuso; pero el hecho de tener esta característica no implica que no sean concretos o perceptibles jurídicamente, sino que el goce se esparce entre los miembros de un grupo o comunidad. Los daños colectivos inciden sobre una colectividad propiamente dicha y los sujetos que son dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad. Pero el daño colectivo no surge de la simple suma de daños individuales, presenta una autonomía, una entidad grupal, ya que afecta simultánea y coincidentemente al grupo o a la sociedad que es víctima indiscriminada de la lesión. MATILDE M. ZAVALA DE GONZÁLEZ, coincidente con nuestra opinión, recalca que hay que superar la visión analítica y separadora que colocaba a los sujetos en comportamientos jurídicos estancos, ya que los intereses no son exclusivos ni excluyentes en relación con los individuos, sino compartidos y convergentes dentro de un conjunto (comunidades y grupos)173. Ya hemos dicho que los nuevos fenómenos sociales se nos presentan ligados a la aglomeración y que esto se va a traducir en el plano de la ilicitud, y también habíamos señalado que el ensanchamiento va a complicar la acreditación de la autoría individual. 173 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, 1989, p. 437. 123 Los daños colectivos El proceso de masificación se correlaciona con la automatización y la mecanización y con la aparición de una serie de actividades riesgosas que obligó a los juristas a hablar de ese nuevo derecho que se denominó “derecho de accidente”. Ligado a esa captación de los riesgos sociales y a la solidaridad como una idea directriz en el Derecho de Daños, es que se transita de una responsabilidad individual a una responsabilidad colectiva. Los daños sufridos colectivamente muestran presencia en aquellos daños que impactan el medio ambiente, los daños nucleares, los vicios de los productos de consumo, ciertos hechos violentos y otras tantas manifestaciones que atañen por igual a todos los miembros de la comunidad o a determinados grupos de una manera indistinta. Los destinatarios del peligro ya no son las personas en forma aislada, sino categorías o clases ligadas por algunas circunstancias que las hace víctimas de ese tipo de daño. Como ya lo hemos planteado, el reconocer la variación de la sociedad y sus modernas características requiere un nuevo prisma jurídico que permite comprender que la producción del daño puede tener ese carácter colectivo o difuso, y que existen perjuicios intrínsecamente colectivos o difusos174. Es por ello que defendemos la acentuación de lo social en materia de Derecho de Daños y aceptamos el factor colectivo en el origen del daño y también en su resultado, cual es el daño causado y sufrido colectivamente. Entendemos que todos estos fenómenos de la era en que vivimos, que atacan a la sociedad, plantean la cuestión, del concepto de Bienestar General garantizado en el preámbulo de la Constitución Nacional. 174 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MARÍA ROSA, Propuesta del tema de tesis, 1984. Plan de Investigación del Instituto Ambrosio L. Gioja, 1985. D E-008 de Universidad de Buenos Aires. Creemos firmemente en la necesidad de abarcar todos los supuestos de daños injustamente sufridos, y que la víctima tiene un derecho a la indemnización; un crédito en la terminología de Y. LAMBERT-FAIVE. 124 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Se presentan como características ligadas a los daños colectivos la necesidad de dar soluciones flexibles en el reconocimiento de la legitimación activa, la mayor acentuación de la faz preventiva y la socialización de las garantías. Aceptando la existencia de los daños colectivos, deberemos plantearnos si existen clases o tipos diferenciados de tales daños y analizar cuál será el mejor sistema para la reparación; asimismo, si ésta debe ser limitada, o no, y quién o quiénes serán los sujetos obligados a reparar. 5. ESPECIES DE DAÑOS COLECTIVOS Pese a lo novedoso de la cuestión planteada, en la doctrina se ha tratado de distinguir a dos tipos de daños colectivo; en tal sentido lo hacen ROQUE F. GARRIDO y MATILDE ZAVALA DE GONZÁLEZ. GARRIDO distinguió el daño colectivo propio del daño colectivo impropio, en los siguientes términos: a) Daño colectivo propio es aquel donde no existe centro de imputación sobre un grupo determinado, pero existe una actividad antisocial que causa el perjuicio, nota característica de este tipo de daño, v. gr.: un artefacto explosivo detonado por sujetos anónimos, actividad general de daños en espectáculos públicos sin determinación de grupo o parcialidad deportiva. b) Daño colectivo impropio es aquel que se da cuando, sin individualización del autor de esta actividad antisocial, es posible determinar los sujetos integrantes del grupo, de los cuales uno, varios o todos causaron los daños y no existe posibilidad de acreditar la coautoría175. Compartía los lineamientos de los modernos autores franceses, y el primer tipo de daño —el daño colectivo propio— daría lugar a una responsabilidad del Estado instrumentada de manera subsidiaria a través de un “fondo de garantía”, o a una responsabilidad de los empresarios, de ser esto factible. Lo que concuerda con la posterior sanción de la ley francesa sobre la indemnización a las víctimas del terrorismo. 175 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, Conferencia en Colegio de Escribanos de Corrientes: “Reflexiones sobre la responsabilidad civil”. 125 Los daños colectivos Serian ejemplos del segundo supuesto —el daño colectivo impropio—, los daños que a diario se sufren con motivo de los espectáculos deportivos, lo que originó la sanción, en 1985, de la Ley 23.184, destinada a reprimir hechos de violencia con motivo o en ocasión de espectáculos deportivos debido a la importancia de los grupos como fuente de daños, en nuestro país176. Ya hemos señalado la posibilidad de la aplicación de los criterios de la responsabilidad objetiva para este tipo de daños, y su interpretación amplia de la teoría del riesgo receptada en la nueva redacción del art. 1113 del Código Civil (Ley 17.711), lo que le permitía la solución de ciertas cuestiones tales como la responsabilidad por productos elaborados, la responsabilidad colectiva, la responsabilidad por el daño ambiental y otras cuestiones similares planteadas por la sociedad moderna mediante el juego armónico de las normas del Código, los principios generales del derecho y reglas de interpretación dotadas con un fino sentido de equidad social177. ZAVALA DE GONZÁLEZ distingue los daños causados colectivamente de los daños sufridos colectivamente, lo que implica apreciar el factor colectivo en el origen del perjuicio —faz genética— y también en los perjuicios —daños colectivos en la faz generada—178. En el daño causado colectivamente, la causa misma del perjuicio es de naturaleza grupal: son los daños ocasionados por los miembros del conjunto, de manera indivisible, y todos han facilitado o colaborado en su 176 Se la denominó “Ley de violencia en el fútbol”, y ha tenido muy poca aplicación o eficacia en cuanto a la faz preventiva, ya que las barras bravas continúan con sus desmanes. Contiene asimismo normas de responsabilidad civil que analizaremos oportunamente y que establecen una responsabilidad objetiva fundada en el riesgo (actividad riesgosa). Ha sido sustituida por la ley 24.192. 177 Coincide ROQUE FORTUNATO GARRIDO. 178 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., ob. cit., p. 440. “Significa toda una revolución el comprender que la producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las actividades grupales en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusos desde la perspectiva pasiva (afectan a elencos de personas o masivamente a toda la comunidad). Surge una nueva dimensión antes gris o neutra y progresivamente reiterada y evidente: las nociones de responsabilidad grupal y de daño grupal, difícilmente receptadas con las antiguas herramientas jurídicas y que deben ser objeto de encauzamiento dentro de una elaboración sensible a la captación de la realidad”. 126 Lidia María Rosa Garrido Cordobera producción; es patente que el factor es objetivo, y que nos hallamos ante un supuesto de “riesgo” desatado por el grupo, que es imputable a todos por su pertenencia a él. Señala la citada autora que es indiferente la ubicación del agente último del daño (de quien arrojó la piedra en el conjunto, del que gritó “fuego” y desató el pánico de la multitud, etc.), ya que no existe una causa exclusiva del resultado sino que se encuentra compuesta por elementos ensamblados. Es cierto lo sostenido por MOSSET ITURRASPE hace varios años: “Para ningún observador habituado, el daño resultante de una manifestación tumultuosa o los destrozos que dejan a su paso grupos mal entretenidos, pueden considerarse extraños a la acción del conjunto, interruptivos de la cadena causal”179. Toda esta idea, que compartimos, se apoya en una noción realista que ve en la intervención de los grupos la posibilidad de potenciar beneficios o logros comunes, pero también la de potenciar peligros. Volveremos más adelante sobre el proceso psicológico que se produce en el individuo al participar en los hechos de los grupos, y a la diferencia que existe entre el grupo, el público y la masa. También coincidimos con ZAVALA DE GONZÁLEZ en que el “ser” miembros es base para atribuir el “participar” en la actividad riesgosa del grupo180. 179 MOSSET ITURRASPE, JORGE: Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado, “J.A.”, sec. Doctr., 1973. 180 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., ob. cit., p. 447. La citada autora se expresa de la siguiente manera: “Es evidente que algo tiene que probar la víctima que permita vincular al demandado con el grupo, y entonces la dificultad probatoria se traslada al que tiene “algo que ver” con el conjunto. A éste le incumbe suministrar una realidad adversa a la apariencia suscitada por su conexión prima facie relativa a la colectividad. “De no consagrarse una presunción de este género sería extremadamente difícil fundar la acción. Si se exigiese acreditar algún hecho concreto de los presuntos responsables (como efectivamente lo requiere el art. 95 del C.P.), quedaría muchas veces frustrada la indemnización, pues sólo la autoría última es de ordinario anónima; además, la propia participación en el nacimiento del peligro es «difusa», sin admitir una cabal dilucidación individual. La autoría del peligro sólo tiene precisa ubicación con respecto al grupo; podrán ser situados sus 127 Los daños colectivos Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos requiere un fino sentido jurídico y realista en el sujeto destinado a apreciar las circunstancias en las cuales se producen. El daño ambiental demuestra por sí mismo la entidad y autonomía del daño colectivo. En el segundo supuesto planteado por la autora —el daño sufrido colectivamente— nos encontraremos con un daño que afecta a varias personas simultánea o sucesivamente en sus intereses sociales, aunque a veces concurra, también, con un daño particular. Ya hemos dicho que a la comunidad le interesa que sus miembros no padezcan daños injustos y que, en caso de ocurrir, sean reparados. Aquí es donde vemos toda la realidad de la sociedad moderna, de la era tecnológica o globalizada, con su propagación de peligros y su anonimato, y observamos los ejemplos más patentes de un cambio de paradigma. Entendemos como valiosas ambas opiniones doctrinales ya que no las consideramos opuestas, sino referidas a criterios distintos pero complementarios, que nos permiten, ante un supuesto dado, encuadrarlo conceptualmente, y presentan su utilidad pues para todos los que reconocemos la existencia de un daño más allá del ámbito estrictamente particular o del sentido clásico, es menester contar con instrumentos o conceptos idóneos para derribar las viejas fronteras de la responsabilidad civil. 6. LAS GARANTÍAS COLECTIVAS: LOS SEGUROS Y LOS FONDOS DE GARANTÍA El fenómeno de la socialización de el Derecho de Daños parece también integrarse con formas de garantías colectivas, a través de las cuales la aparentes componentes, pero, en cambio, será frecuentemente diabólico discriminar el grado de intervenciones individuales en la intervención grupal. El problema —insistimos— se traslada a los demandados (probar la no pertenencia al grupo), y, en su caso, para la oportunidad de las acciones de regreso (determinación de la medida de contribución de cada cual con el riesgo y el daño al efecto de distribuir el peso de la indemnización pagada a la víctima)”. 128 Lidia María Rosa Garrido Cordobera carga resarcitoria queda puesta en cabeza de comunidades categorizadas, según el tipo de incidente. Recordemos lo ya enunciado por ROSCOE POUND con respecto al cambio operado en la obligación de responder por los daños y perjuicios, quien señala como última idea-base la del seguro, y su reflexión de que si bien todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad, el derecho las debería imponer a los que tienen una mayor capacidad para soportarlas. Es una realidad que no podemos asistir al espectáculo diario de ver que las reparaciones de los daños llegan tarde para cumplir sus fines de garantía, o que quedan daños sin ser reparados; es por eso que la doctrina nacional e internacional brega por la instalación de estos sistemas de fuente colectiva de reparación. La certeza de que la víctima será reparada viene de la mano de institutos tales como el seguro y los fondos de garantía. Debido a esta tendencia moderna en el Derecho de Daños de lograr una mayor distribución del riesgo, se ha planteado la cuestión de si tal extremo significa el fraccionamiento del daño entre todos o bien la imputación a quien esté en mejor posibilidad de soportarlo. Es cierto que la distribución de riesgos se adecua a una decisión que no deja de ser política: una realidad para una sociedad determinada y en un momento particular. Comenta ATILIO A. ALTERINI, al referirse a los sistemas que nos ocupan, que éstos son instrumentos económico-jurídicos que pueden ser utilizados por los responsables políticos cuando se presente la necesidad de opciones de gran relevancia social que exijan la consideración de complejas series de variables181. 181 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, 1987, p. 35 y ss. La orientación actual es la instalación de seguros forzosos para las actividades o cosas riesgosas y fondos de garantía para daños causados por responsables no asegurados, insolventes o indeterminados, o insuficiencia de la cobertura. 129 Los daños colectivos Para muchos autores, tanto el seguro obligatorio como la instrumentación de un fondo de garantía se establecen por razones económicas o de oportunidad, y tienen por finalidad designar quién o quiénes van a soportar el costo de los accidentes182. Con un criterio funcional del derecho, se entiende que el número total de accidentes que existen en una sociedad es el producto de una decisión más o menos explícita o consciente de la propia sociedad, ya que en esa cifra están ponderadas consideraciones económicas y valores morales. Para la Escuela del Análisis Económico, el número de accidentes que toleramos es la cantidad inversa de vidas que pretendemos salvar. Estas propuestas son desarrolladas en las Universidades de Chicago y de Yale, y analizadas exhaustivamente por GUIDO CALABRESI183. Recordemos los criterios microeconómicos y macroeconómicos que constituyen el eje para el análisis de esta escuela. Sucintamente, podemos decir que en el criterio macroeconómico la responsabilidad está fundada en el cálculo comparativo entre el coste social de la actividad y la riqueza productiva, o, más sencillamente, entre los intereses del damnificado y los del autor, tomando asimismo en cuenta el interés social involucrado y el principio de solidaridad. En el criterio microeconómico los costos de los accidentes se consideran al comenzar cualquier actividad; se estima que la gente es libre de decidir entre emprender una actividad pagando los costes de hacerlo (incluyendo los accidentes), o bien, evaluándolos, escoger una actividad menos atractiva pero no tan arriesgada o riesgosa. Como la realidad nos demuestra la imposibilidad de evitar absolutamente todos los accidentes, pese al acento en la faz preventiva del Derecho de Daños, es menester que tomemos en cuenta las siguientes alternativas dadas por CALABRESI ante el acaecimiento de un evento dañoso. Dichas posibilidades serían que el coste del accidente opere de la siguiente manera: 182 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, La responsabilidad civil en la era tecnológica, Ed. Abeledo-Perrot, 1989, p. 213 y ss. 183 CALABRESI, GUIDO: El coste de los accidentes, análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil, Ed. Ariel-Derecho, 1984. 130 Lidia María Rosa Garrido Cordobera 1) que sea soportado por la víctima en particular; 2) que sea pagado por el ofensor de cada víctima en la medida exacta del daño; 3) que sea atribuido a aquellas categorías de sujetos que tienen mayor posibilidad de constituirse en víctimas; 4) que sea atribuido a las categorías de sujetos que tienen mayor probabilidad de convertirse en ofensores; 5) que sea pagado por quienes, en cierto sentido, violan nuestros códigos morales (sean culpables), según el grado de trasgresión y con independencia de su participación en los accidentes; 6) que sea pagado por quienes, en términos estadísticos, tienen mayor probabilidad de violar nuestros códigos morales; 7) que sea imputado a las arcas del Estado o a sectores industriales, conforme a ciertos criterios que pueden ser totalmente ajenos a la intervención en los accidentes; 8) que sea satisfecho mediante una combinación de los anteriores postulados. Como ya hemos señalado, en este incesante caminar de la responsabilidad desde una individual a una colectiva, cada país y cada doctrinario ha reflejado su tendencia en una sociedad y momento dados; pero la constante ha determinado la adopción de los seguros —voluntarios u obligatorios— con los fondos de garantía o compensación. Se ha sostenido en esa evolución la necesidad de la realización de nóminas taxativas de grandes flagelos contra los que el hombre común no puede luchar, y sería entonces el Estado el que asuma la prevención de esos daños y también la carga de esos riesgos en función de su nocividad o compensación184. 184 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, ob. cit., p. 178. En la nota aclara que esta propuesta pertenece a FRANCIS CABALLERO (Francia, año 1979). Coincide tal postulación con la adoptada por muchos juristas de la Comunidad Europea con respecto a la realización de nóminas de carácter taxativo, con indicación de productos y actividades que generan un riesgo. 131 Los daños colectivos Esa idea de distribución a cargo del Estado también aparece, por ej., en VINEY, quien recuerda que el Estado francés es responsable por los daños causados por las guerras, huelgas, inundaciones o sequías, ataques terroristas, y los reparte y distribuye, siendo el principio rector que las desgracias de los particulares deben ser sobrellevadas solidariamente por el grupo185. Quizás a esto se deba que en Francia se ha entendido que el derecho a no ser dañado, y el derecho al resarcimiento en tal caso, es un principio general, y el Consejo Francés ha declarado su carácter constitucional186. El siglo XX, ha sido marcado por grandes transformaciones científicas e incesante evolución en el desarrollo de la responsabilidad civil; pero no logro plasmar un sistema por el cual todo daño obtenga una reparación efectiva y la reparación de los riesgos sociales, ese es el desafio del siglo XXI. Esta directriz debe adecuarse a la realidad socioeconómica del país en que vivimos, y si aún no podemos alcanzar dicha meta en forma total, al menos se puede llegar a un estado intermedio dado por la obligatoriedad del seguro para ciertas actividades riesgosas y la combinación con los fondos de garantía. 7. CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS SISTEMAS COLECTIVOS Es clásico considerar que la sociedad y el derecho han ideado un método más o menos idóneo para hacer frente al riesgo que significa la posibilidad de tener que sufrir un perjuicio como consecuencia de un siniestro: esto se ha denominado “seguro”. 185 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, ob. cit., p. 82, nota 57; VINEY, GENEVIÈVE. ob. cit. Hay que destacar la posición adoptada por el Estado francés en el preámbulo de la Constitución de 1958: “...igualdad y solidaridad de todos los franceses sobre las cargas que resultan de calamidades públicas”. 186 MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, GRACIELA NORA, ob. cit., p. 179, nota 299. “Una sentencia del Consejo Constitucional francés del 22 de octubre de 1982 declaró: «Tiene carácter constitucional el artículo 1382 del Código Civil (similar a nuestro artículo 1109 del C.C.), porque no teniendo nadie el derecho de dañar a otro, el que lo hace tiene obligación de reparar»”. 132 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Nadie desconoce el avance de los factores de atribución objetivos que acarreó un incremento de las acciones de reparación y también el nivel de aumento en la contratación del seguro voluntario de la responsabilidad civil. Este instrumento económico-financiero permite desviar el riesgo hacia cierta colectividad, en la cual cada uno de sus miembros sólo tendría a su cargo una parte ínfima del costo; se obtiene así una adecuada absorción y dilución de los riesgos. Pero, por su carácter voluntario, dependerá del grado de conciencia en el tomador del seguro. Ligado a los daños colectivos se puede hacer referencia a los daños derivados de productos elaborados o de la contaminación del medio ambiente. En nuestro país, la Superintendencia de Seguros de la Nación, aprobó las condiciones especiales para la toma del “R.C. Productos”; y pese a estar implementado en la ley sin embargo, no existen mayores precisiones para la cobertura del daño ecológico. El seguro obligatorio de responsabilidad civil viene a paliar la gran crítica que se efectúa al sistema de aseguración voluntaria, que consiste en la discrecionalidad en su contratación o no contratación, y por consiguiente en la posibilidad de encontrarnos ante un agente no asegurado. Este sistema se basa en la obligatoriedad impuesta por el Estado a través de una normativa para determinadas actividades que son consideradas riesgosas o potencialmente dañosas. De esa manera, una categoría de personas se haría cargo del costo del accidente. Con respecto a qué categoría de personas formaría la masa que absorbería el daño, ello constituye una decisión de política legislativa ya que puede serlo tanto la posible víctima como el agresor o creador del riesgo, y así, la carga del riesgo social, si bien no recae sobre la totalidad de los ciudadanos, se distribuye entre una pluralidad y no es soportada exclusivamente por un sujeto. Representa la presencia de un patrimonio solvente para hacer frente a la indemnización de las víctimas, pero, por sí solo, sin la combinación con el sistema de los fondos de garantía, presenta ciertas situaciones 133 Los daños colectivos desventajosas tales como las que se plantean ante la insolvencia del asegurador o la caducidad de la póliza. En cierta medida, se puede decir que la Argentina cuenta con ejemplos de seguros obligatorios, como los de las leyes que lo establecen para el transporte de pasajeros, automotores y para los espectadores de justas deportivas. Los congresos de juristas han sostenido incansablemente que deberá legislarse sobre la implantación del seguro obligatorio en áreas tales como, actividad médica, el quehacer de empresas constructoras, de las dedicadas a la elaboración de productos alimenticios y cuestiones ambientales, etc.187. La Unificación de la Legislación Civil y Comercial establecía una sanción implícita al otorgar la liberación del tope indemnizatorio cuando el demandado “debió razonablemente haberse asegurado», y tendía a lograr, de esta manera, la contratación de los seguros, los que si bien seguirían siendo voluntarios, existiría una marcada ventaja en la adopción de tal sistema. Hemos venido haciendo referencia al sistema del fondo de garantía, que puede actuar de una manera subsidiaria, o bien con una marcada autonomía; esta última vertiente ha llevado a los clásicos de la responsabilidad civil a definirlo con una idea radical denominada “seguridad social”. Los rasgos comunes entre las versiones mencionadas es el lograr que la víctima no soporte por sí sola el daño como atribuible al azar del destino, y que la sociedad supere una situación irritante que podría serle, en definitiva, desfavorable. Este sistema ha demostrado su eficacia en el Derecho Comparado, y generalmente su operatividad comprende en algunos supuestos los daños producidos por casos fortuitos o de fuerza mayor, siendo manejados sus fondos por el Estado, lo que garantiza la subsistencia de un patrimonio solvente para hacer frente a la indemnización. 187 Jornadas sobre Responsabilidad Civil, Rosario, 1986, Comisión III; 4tas. Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, 1986; I Congreso Internacional del Derecho del Seguro, Rosario, 1988; Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros, Mar del Plata, 1989. etc. 134 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Los fondos de garantía o compensación indemnizan los daños causados por responsables anónimos, insolventes o no asegurados, y en algunos sistemas funcionan ante una insuficiencia de la cobertura contratada. También se han dado los casos de creación de fondos especiales que responden para casos puntuales como el caso de la ley del 31 de diciembre de 1991 que creó un fondo de garantía específico para indemnizar las víctimas de transfusiones sanguíneas contaminadas por el HIV188. Los fondos pueden nutrirse, según sea la decisión de política legislativa, por una contribución generalizada impuesta a todos los ciudadanos, mediante una porción de la prima en la aseguración de ciertas actividades, por sanciones disciplinarias impuestas a las compañías de seguros, y de la acción de tipo civil que tiene el fondo para obtener la repetición de lo pagado frente al agente dañoso cuando éste aparece con posterioridad o se le descubren bienes suficientes. En Francia es donde podemos analizar con mayor detenimiento la evolución del sistema de la responsabilidad individual al sistema de la responsabilidad colectiva. Para la armonización de los sistemas de aseguración obligatoria con los de fondo de garantía, especialmente con 188 Comentando la situación de contagio de HIV en Francia LAMBERT FIEVRE reseña que el 12 de abril de 1995 la Corte de Casación, Sala 1ª Civil con fundamento en el art. 1147 del Código Civil dijo que el deudor debe ser condenado si no justifica que la inejecución proviene de una causa extraña que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte y que con este punto de partida, se decide que “los centros de transfusión sanguínea están obligados a proveer a los receptores productos exentos de vicios y no pueden exonerarse de esta obligación de seguridad sino con la prueba de una causa extraña que no pueda serles imputada” y de igual modo el Consejo de Estado en sus decisiones del 26 de mayo de 1995 ha decidido que “los centros de transfusión sanguínea son responsables aun en ausencia de culpa de las consecuencias dañosas de la mala calidad de los productos provistos”. MAZEAUD y CHABAS, expresan que en todas esas sentencias se hace sentir la influencia de la directiva y es a luz de ella que son interpretados los textos de los arts. 1147 y 1384 párr. 1 del C.C. y se declara que un productor es responsable de los daños causados por un defecto de su producto, tanto en consideración a las víctimas inmediatas como a las víctimas indirectas, sin que haya tenido lugar distinción alguna según que tengan la calidad de parte contratante o de terceros,.v. MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, JEAN, MAZEAUD, LEÓN y CHABAS FRANCOIS Derecho Civil Obligaciones, t. II, traducción LUIS O. ANDORNO, ED Zavalia, Bs. As., 2006, p. 257. 135 Los daños colectivos respecto a automotores, basta recordar la descripción que realizó FRANÇOIS CHABAS189. En el mismo sentido —sobre la evolución de la responsabilidad civil en Francia— se expresa acabadamente YVONNE L AMBERT -FAIVRE, describiendo la existencia de las víctimas de daños tecnológicos y colectivos, haciendo hincapié en el derecho a la indemnización que tienen las aludidas, y abordando también la cuestión de la indemnización a las víctimas mediante el sistema de fondos para los hechos violentos y atentados terroristas190. Podemos decir que el sistema de fondos de garantía se caracteriza por el resguardo del ciudadano ante las calamidades, adoptando el Estado francés la misión de distribuir entre la comunidad la carga social que representa el daño. Asimismo, la indemnización, si bien tarifada, debe ser otorgada mediante un procedimiento ágil y brindar a la víctima una satisfacción oportuna, aunque retaceada, de manera rápida y eficaz. El sistema imperante en Nueva Zelanda aporta al tema de la reparación de los accidentes una respuesta considerada sin precedentes, al crear un ente estatal denominado Accident Compensation Commission, que maneja tres fondos de garantías que cubren prácticamente todos los eventos dañosos. Un primer fondo cubre a los trabajadores, aún los independientes, por las enfermedades profesionales; un segundo fondo repara a las víctimas de accidentes causados por la utilización de vehículos, y un tercer fondo abarca a las demás víctimas de los accidentes ocurridos en el territorio (jubilados, amas de casa y visitantes)191. 189 CHABAS, FRANÇOIS, Le droit des accidents de la circulation, París, 1985. Responsabilidad nueva por riesgo o responsabilidad clásica: el fundamento de la ley francesa del automóvil, traducción del Dr. ÁNGEL CHAVARRI, en Responsabilidad civil, Ed. Vélez Sarsfield, p. 155, 1988. Derecho a reparación de las víctimas de la circulación, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, 1989, p. 681. 190 LAMBERT-FAIVRE, YVONNE, ob. cit. 191 TUNC, ANDRÉ, La responsabilité civile, p. 80, París, 1981. Este sistema entró en vigencia el 1 de abril de 1974; su art. 5 marca el campo de aplicación de los daños corporales ya que la víctima o sus herederos son indemnizados automáticamente por un fondo financiado por el Estado, sin necesidad de intentar la acción por responsabilidad civil. 136 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Siguiendo el trabajo de PIETRO MOLINERO podemos reseñar que luego del informe Woodhouse se propone abandonar lisa y llanamente el sistema de responsabilidad civil pues se sostiene que la cantidad de accidentes que tienen lugar en la sociedad moderna convertían la teoría de la culpa en una mera ficción legal, que la litigación presentaba muchos riesgos y que la responsabilidad civil era costosa, ineficiente y extravagante192. El informe sostenía que los accidentes debían ser objeto de prevención, de que debía existir la obligación de rehabilitar a los damnificados y un deber de compensarles las pérdidas y citando a LEWIS CLARK reseña su pensamiento al respecto de que el hecho de estar incapacitado es por sí solo suficiente justificación para el derecho a los beneficios de la compensación con fondos públicos. Este informe histórico puntualiza principios sumamente importantes: a) responsabilidad de la comunidad (la sociedad en su conjunto soporta los costes sociales de los accidentes), b) existencia de derechos abarcadores (asistencia a todos los afectados sin importar causa, tiempo o lugar), c) rehabilitación completa (tenderse a la mayor rehabilitación posible en el menor tiempo), d) compensación real (abarcar los verdaderos daños) y e) eficiencia administrativa (tanto para la recolección de fondos como para el pago). Entendemos que en toda comunidad humana debe existir, en cierta medida, una comunicación en los bienes y éstos deben estar en función social; por consiguiente, cuando se genera un daño opera la repartición de los riesgos sociales. Nos guían los principios de igualdad y justicia para sostener la necesidad de la efectiva reparación de los daños. Pero, como creemos que el jurista debe partir de la observación de la realidad social, debemos reconocer que en nuestro país resulta difícil lograr la protección que buscamos, y que será necesario adoptar soluciones transitorias como la instauración del seguro obligatorio para todas aquellas actividades que el legislador califique como peligrosas o riesgosas. 192 PIETRO MOLINERO, RAMIRO J. El sistema de compensación de daños personales de Nueva Zelanda, RC y S, 2007. 137 Los daños colectivos También deberá tenerse presente la posibilidad de infracciones a la ley del seguro obligatorio, la insolvencia de las compañías aseguradoras y los supuestos en que el autor no pueda ser identificado, lo que ocasionaría —en cada caso— que la víctima no tendría contra quién reclamar una indemnización. Pese a todo lo expresado, consideramos como un deber nuestro trazar los lineamientos generales para el mañana, aspirando a que en la sociedad argentina no queden víctimas sin reparación. 8. EL “QUANTUM” INDEMNIZATORIO Es en el tema de las garantías colectivas donde vuelve a renacer la polémica de que si la reparación de los daños, por escapar a las reglas clásicas de la responsabilidad civil, debe ser tarifada. Consideramos que una valoración moderna y solidaria del Derecho de Daños contrasta con cualquier tipo de limitación, pese a que el tema pertenece al ámbito de la decisión política. En noviembre de 1986, en ocasión de realizarse las Jornadas en Homenaje al Prof. Roberto H. Brebbia, la Comisión N° 3 abordó el tema “Sistemas de protección a los damnificados por actividades riesgosas o peligrosas”193. En dicha oportunidad fue ineludible abordar la cuestión del quantum indemnizatorio, estableciéndose en el Punto 7 del Despacho de Comisión que el seguro obligatorio debe cubrir la reparación integral de los daños, y cuando deba acudirse al fondo de garantía, la reparación podrá ser tarifada. Recalcamos que en este último caso se utilizó el término “podrá” por las razones que expondremos a continuación. También debemos recalcar que toda la ideología de la Comisión se ve coronada por el Punto II del Despacho, que declara que para la adecuada protección de toda víctima 193 Ponencias presentadas: BUERES, ALBERTO J., y MOISSET DE ESPANÉS, LUIS; FERREYRA, FRANCISCO; GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R. Inst. de Derecho Privado de Junín; MOSSET ITURRASPE, JORGE; NICOLAU, NOEMÍ L.; VALLESPINOS, CARLOS, y PIZARRO, RAMÓN D. Coordinadores y relatores: LUIS MOISSET DE ESPANÉS; ALBERTO J. BUERES. 138 Lidia María Rosa Garrido Cordobera de actividades peligrosas o riesgosas debe llegarse a “sistemas de seguro social integral”194. En el seno de la Comisión se reflejaron las dos posturas tradicionales: la de priorizar a la víctima, independientemente de la fuente obligada a reparar el perjuicio, y que se traduce en una indemnización o reparación integral, abarcando los daños materiales y morales, aplicable tanto a los sistemas de seguros como a la combinación con los fondos de garantía. La otra postura, que presenta en el Derecho Comparado una mayor profusión, propugnó por razones socioeconómicas que: cuando la indemnización quede a cargo del fondo de garantía, ésta será limitada; se consideró que se está frente a un régimen excepcional que viene en ayuda de la víctima para reparar el perjuicio sufrido, y que si la colectividad se sacrifica en aras de las víctimas, ellas a su vez deben admitir un límite en sus pretensiones195. Ambas posturas cuentan con suficiente aval, y será una cuestión a dilucidar por cada uno si la ideología del Derecho de Daños debe admitir como solución transaccional la tarifación de la reparación cuando ella provenga del fondo de garantía196. Aún aceptándose un criterio no integral, se debe siempre buscar que los daños corporales estén absolutamente cubiertos y que la indemnización no sea irrisoria, reajustándosela al momento del efectivo pago, que no debe ser dilatado en el tiempo. Por nuestra parte, consideramos que la indemnización debería ser integral y abarcar, en cuanto a los daños a las personas, tanto el daño material como el moral, pudiendo fijarse en forma de renta el pago del perjuicio. 194 Comisión redactora: BUERES, CORDOBERA DE GARRIDO, FERREYRA, GARRIDO CORDOBERA, MOISSET DE ESPANÉS, MOSSET ITURRASPE, NICOLAU, PIZARRO, VALLESPINOS. “7. El seguro obligatorio debe cubrir la reparación integral de los daños. Cuando deba acudirse al fondo de garantía, la reparación podrá ser tarifada”. 195 Sostienen la reparación integral BUERES, MOISSET DE ESPANÉS, GARRIDO CORDOBERA, PIZARRO, VALLESPINOS. 196 En lo personal, estimo que a la víctima no le interesa el autor del perjuicio o la fuente responsable de la indemnización; ella sólo conoce el daño y ansía su reparación 139 Los daños colectivos Con respecto a los daños a las cosas o bienes, también debería ser integral, comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante. Valga como reflexión reconocer que nuestro país debe tender a lograr, en lo posible, la mayor protección de sus habitantes, pero debe recorrer ciertas instancias, quizás intermedias, antes de lograr acabadamente tal fin, lo que no implica renunciar a un objetivo de reparación integral. 9. LOS INTERESES COLECTIVOS Y SU PROTECCIÓN JURÍDICA Hemos dicho que la complejidad de la vida moderna genera nuevas manifestaciones, muchas de carácter negativo, que lesionan o amenazan intereses y derechos fundamentales; que no siempre cuentan con una adecuada tutela jurídica. Estos intereses de conjunto son denominados indistintamente como “difusos”, “supraindividuales” o “colectivos”, y también se alude a ellos como “derechos públicos subjetivos” y se los llamaba “derechos debilitados”; son, éstos, términos que están en constante evolución y diferenciación, pero que suelen usarse comúnmente de una manera indistinta. Lo cierto es que tanto el Derecho Público como el Derecho Privado se ocupan del tema, captando que por encima del individuo existen los grupos y la comunidad, cuyos intereses también son dignos de protección197. 197 QUIROGA LAVIÉ, ob. cit.; CASSAGNE, JUAN: Derecho administrativo, t. 2, p. 133, y en Cuestiones de derecho administrativo, p. 257, Depalma, 1987; LAQUIS, MANUEL, El desarrollo, la industrialización y su impacto en la ecología. Legislación, doctrina y jurisprudencia, “Rev. Jurídica de Buenos Aires”, t. II-III, 1986; MORELLO: La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, “J.A.”, p. 321, 1978, vol. III; MARIENHOFF, MIGUEL: Delfines o toninas o acción popular, “E.D.”, t. 105, p. 244; GRECCO, CARLOS M., Ensayo preliminar sobre los denominados intereses difusos o colectivos y su protección judicial, “L.L.”, t. 1984 B, p. 868; MORELLO y STIGLITZ; Tutela procesal en los derechos personalísimos e intereses colectivos, cap. XI, Ed. Platense, 1986; Cano Guillermo: Derecho, política y administración ambientales, Ed. Depalma, 1978, p. 102 y ss., entre otros, por citar algunos trabajos. 140 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Esta pugna de los derechos sociales de todos aquellos que conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social se corona al reconocerles la posibilidad de acceso a la justicia, pero para ello han recorrido una larga e histórica lucha198. Esto implicó una transformación en las estructuras de los sistemas jurídicos, el arribo de la dimensión social del derecho y, por consiguiente, la reestructuración del Derecho de Daños, irrumpe con una nueva categoría de daños y de damnificados. El equilibrio dinámico exige dar respuesta a los planteos de la sociedad, activar o movilizar el bienestar general y los postulados genéticos de la Constitución Nacional; esa libertad de los individuos y de la sociedad se contrapone con el poder otorgado a los órganos del Estado y plantea el arduo tema de la discrecionalidad administrativa. Se tiende a valorar las necesidades de lo colectivo, es darle a lo “público” el carácter práctico que no siempre se le ha reconocido, y es así que vamos a encontrar “los derechos de la tercera generación” que comprenden el derecho al desarrollo, a la paz, a un medio ambiente sano y equilibrado, en síntesis, a la calidad de vida dentro de los derechos humanos, esto cuenta hoy con gran predicamento doctrinario nacional e internacional199. 198 QUIROGA LAVIÉ: ob. cit., p. 2 y ss. Reseña la evolución desde el derecho romano, las ideas de Ihering, haciendo hincapié en las escuelas alemana, francesa, italiana y española, sintetizando las opiniones de autores como JELLINEK, HAURIOU, ZANOBINI, GARCÍA DE ENTRERRÍA, entre otros. 199 La inserción dentro de los derechos humanos cuenta hoy con gran prédica a nivel internacional y se los ha denominado de tercera generación, y se fundan en la solidaridad, mientras que los de primera y segunda generación lo hacen en las ideas de atributo y facultad de exigir. Se caracterizan por combinar ambos elementos ya que requieren un no hacer de la autoridad a efectos de no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan también de un hacer estatal (políticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio ambiente, etc.), pero exigen también una acción de la comunidad internacional; esto es, un planteo inédito. En tal sentido se expresa HÉCTOR GROSS ESPIELL, en Estudios sobre derechos humanos, al señalar que estos derechos son esencialmente derechos en proceso de elaboración y reconocimiento, y responden a realidades objetivas de nuestra época, y que su tipificación es la consecuencia de las necesidades fundamentales de hoy (autor y ob. cits., p. 139 y ss.). 141 Los daños colectivos El tema que nos ocupa presenta diferentes cuestiones, desde las conceptuales o terminológicas, de contenidos, hasta la instrumental o procesal, ya que como todo tema en evolución no es posible determinar exactamente sus límites. Hoy estos intereses colectivos o supraindividuales han sido finalmente receptados en las legislaciones más modernas y en nuestro país, varias provincias cuentan con leyes que permiten la procedencia de acciones basadas en la protección de los intereses difusos200. Además de establecerlo en sus constituciones. Anteriores a la Reforma de la Constitución Nacional Argentina ya varias provincias habían establecido expresamente la legitimación de toda persona para obtener la protección de tales derechos, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado (Córdoba, en su art. 53, y Río Negro, en su art. 85, los faculta para la protección de los ecosistemas)201. 200 Ley 10.000 de la provincia de Santa Fe, de enero de 1987, que establece en su art. 1: “Procederá el recurso contencioso administrativo sumario contra cualquier decisión, acto u omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comunal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones públicas que, violando disposiciones del orden administrativo local, lesionaron intereses simples o difusos de los habitantes de la provincia en la tutela de la salud pública, en la conservación de la fauna, de la flora y del paisaje, en la protección del medio ambiente, en la preservación del patrimonio histórico, cultural y artístico, en la correcta comercialización de mercaderías a la población y en general en la defensa de valores similares en la comunidad”. Ley 4106 de la provincia de Corrientes, de la materia contencioso administrativa, que en su art. 1 establece: “Proceden las acciones a que se refiere la presente ley cuando se invoque un derecho subjetivo, interés legítimo o derecho difuso de carácter administrativo, establecido a favor del reclamante por la Constitución, Ley, Decreto, Ordenanza, Reglamento, Resolución, Acto, Contrato o cualquier disposición o principio de derecho administrativo anterior”. 201 Art. 53 de la Constitución de la provincia de Córdoba: “Protección de los intereses difusos: La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución”. Art. 85 de la Constitución de la provincia de Río Negro: “La custodia del medio ambiente está a cargo de un organismo con poder de policía, dependiente del poder ejecutivo, con las atribuciones que fija la ley. Los habitantes están legitimados para accionar ante las autoridades en defensa de los intereses ecológicos reconocidos en esta Constitución”. 142 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Además habían establecido normas que reconocen la categoría de los derechos de los consumidores como dignos de protección constitucional y legislativa202. La Constitución Nacional reformada establece su tutela mediante los artículos 41 referido a la cuestión ambiental, el art. 42 referido a los consumidores y el 43 el amparo para la protección de los derechos de incidencia colectiva203. 202 Establecen la defensa de los derechos del consumidor las Constituciones de Río Negro (art. 30), Córdoba (art. 29), San Juan (art. 69), Jujuy (art. 73) entre otras; y la Ley 24.240 con sus modificaciones. 203 Art. 41 CN “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica y a la información y educación ambientales. Corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radioactivos“. Art. 42 “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo a la protección de su salud seguridad e intereses económicos a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención o solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios de las provincias interesadas en los organismos de control”. Art. 43 “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. 143 Los daños colectivos Esto se debe en gran medida a “las fuerzas impulsoras”, en la terminología de CURT LEWIN, ya que en la sociedad se reconoce la existencia de fuerzas organizacionales que tienden a provocar cambios en el sistema. En tal sentido recordemos la comunicación de incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de nuestro profesor de Derecho Administrativo, GUSTAVO A. REVIDATTI, quien recalcara que la problemática de los intereses difusos surge como consecuencia de profundos cambios de índole social que parecen rebasar las estructuras tradicionales del derecho individualista clásico204. En cuanto a la cuestión terminológica, es necesario aludir al interés, al interés legítimo, intereses de hecho y finalmente a los supraindividuales o derechos públicos subjetivos, pese a que nuestro objeto no es más que un planteamiento de las cuestiones para configurar los contornos actuales de la responsabilidad civil o, mejor dicho, del moderno Derecho de Daños, pues la cuestión varía de autor en autor y de rama jurídica en rama jurídica comprometidos en el tema205. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan estos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad que consten en registros o bancos de datos públicos o los privados destinados a proveer información y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de habeas podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera a su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del Estado de sitio”. 204 REVIDATI, GUSTAVO ADOLFO, Los intereses difusos, comunicación ante la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, cuando su incorporación (separata). 205 Sobre los términos aludidos se puede consultar a DOMÉNICO BARBERO, Sistema de Derecho Privado, t. I, p. 166 y ss., traducción de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, Ed. Ejea, 1967. También los autores citados y MARÍA GRACIELA REIRIZ. “Legitimación para ser parte en el procedimiento administrativo”, en Acto y procedimiento administrativo, p. 106, 1975; MICHEL VILLEY, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ed. Universitaris, de Valparaíso, Chile, 1976, entre otros. 144 Lidia María Rosa Garrido Cordobera El interés se nos presenta como una facultad de actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de sus necesidades, tendiendo a la consecución de bienes jurídicos, pero no todos los intereses particulares están protegidos por los ordenamientos jurídicos. Estaremos ante un interés legítimo cuando la ley confiere a su titular la posibilidad de actuar para exigir su satisfacción, y ante un derecho subjetivo cuando el interés aparece otorgado por ley en beneficio directo y exclusivo de su titular. Fuera de estas categorías, la doctrina siempre ha reconocido la existencia de otros intereses a veces privados de protección porque el derecho no asume una posición tuitiva respecto de ellos; son los intereses de hecho, pero no todos son extraños al ordenamiento jurídico ya que éste los protege en forma global y aquéllos configurarían los intereses simples. Los intereses difusos o colectivos serían entonces los que pertenecen idénticamente a una pluralidad de sujetos en cuanto integrantes de grupos, comunidades ligadas en virtud de goce por parte de cada una de ellas de una misma prerrogativa, de forma tal que la satisfacción de la porción de intereses se extiende a todos, del mismo modo que la lesión afecta simultáneamente y globalmente a la comunidad. Preferimos hablar de interés colectivo ya que el derecho afectado es social, y aunque existan intereses individuales también comprometidos, esto no varía la naturaleza de la lesión. Nosotros reconocemos que en nuestra formación han influido notablemente las enseñanzas de la Escuela de La Plata liderada por AUGUSTO M. MORELLO206. 206 Además de las legislaciones mencionadas, existió en el Congreso Nacional el Proyecto Morello-Stiglitz sobre intereses difusos, que preveía una extensión de los efectos del amparo al conjunto de los miembros de las agrupaciones legitimadas para obrar, guiados por un criterio pragmático, estableciéndose la acción de protección y también un tipo abierto de manifestaciones dañosas, su reparación y un fondo de garantía El proyecto establecía la protección de los intereses difusos a fin de salvaguardar la calidad de vida social, por hechos u omisiones, que los lesionen, priven, perturben o amenacen; abarca la acción de protección para la prevención y la reparación; son sujetos pasivos las personas privadas, el Estado y demás personas jurídicas públicas; la creación de la procuraduría de los intereses colectivos; la creación de un Fondo de Garantía, la publicidad de la demanda, cosa juzgada respecto a todos los miembros del grupo, facultad del juez de establecer la reserva de revisión de la 145 Los daños colectivos En la Argentina, la temática de estos derechos ha sido abordada indistintamente desde la óptica del Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal y Derecho Civil207. Al Derecho de Daños le corresponderá la reparación o resarcimiento, pero también la tutela preventiva; en este sentido se han manifestado varios encuentros jurídicos208. Jurisprudencialmente, el tema aparece relacionado con las cuestiones ambientales; son ejemplo clásicos las acciones interpuestas por KATTAN o el de inconstitucionalidad del decreto 2125 del PEN deducido contra Obras Sanitarias de la Nación209. Sigue siendo interesante el voto del Dr. SCHIFFRIN de la Sala 3ª de la Cámara Federal de La Plata, in re “Giménez c/Estado Nacional”, que aborda la cuestión de los intereses difusos y los colectivos con un tratamiento exhaustivo, a raíz de la muerte de una menor, de 13 años, en el depósito artificial de aguas formado por excavaciones realizadas por una firma concesionaria de terrenos del Batallón de Arsenales Viejobueno, como una de las muestras del rol que le corresponde a la justicia en la sociedad actual210. La tutela jurisdiccional de los derechos que nos ocupan ha experimentado en el Derecho Comparado diversos sistemas, entre los que podemos mencionar: el ombudsman, la actuación del Ministerio público, las acciones populares (Estados Unidos, Canadá, Australia), las acciones de clase, las acciones grupales derivadas, las acciones públicas delegadas. condena indemnizatoria por un lapso de 2 años en determinadas circunstancias y la posibilidad de establecer sanciones. 207 La tendencia a su estudio es una constante y no una excentricidad o divertimento doctrinario; la tendencia a proteger a los intereses difusos o colectivos no admite diferencia entre el Derecho Público y el Privado, ya que el derecho al aire y al agua puros, por ejemplo, desafía toda clasificación. 208 Por citar algunos que fueron pioneros IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983, Comisión 2º Derecho a la preservación del Medio Ambiente. I Congreso Internacional de Derecho de Daños, Buenos Aires, 1989. 209 J.A.”, 1988 I, p. 509, y en “L.L.”, 1988 B, p. 401. 210 “Revista J.A.”, del 28 de septiembre de 1988, jurisprudencia anotada por AUGUSTO M. MORELLO y GABRIEL STIGLITZ. 146 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Estos derechos colectivos, como derechos de la sociedad en nuestro sistema, encuentran apoyo en el preámbulo (“...promover el bienestar general...”), en el art. 33, en cuya fundamentación, Mitre, en la Convención Constituyente de 1860, manifiesta que el derecho moderno no sólo legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva, y tiende al cumplimiento del desarrollo del proyecto social consagrado en las leyes para lograr esa dignidad de la calidad de vida y en las normas incorporadas por la Reforma Constitucional. Es por todo esto que hemos sostenido siempre la existencia de estos derechos como estables y ciertos, y les reconocemos la necesidad de ser amparados efectivamente por los mecanismos judiciales. Cada vez más, la vida en sociedad se nos presenta harto compleja y requiere soluciones y no simples elaboraciones dogmáticas, ya que éstas nada valdrían si no conducen a una respuesta justa. Para concluir, podemos hacer nuestras las palabras del profesor CUETO RÚA, cuyo criterio de que el derecho no es sólo normas y valores, sino también hechos compartidos, y decir que “el derecho es un instrumento de control social. Se lo considera una suerte de aparato, de mecanismo que permite conducir el comportamiento social. Así gana una significación pragmática valorable en términos de resultado, de eficacia de utilidad”211. 10. CONCLUSIONES Consideramos que la realidad que nos circunda, con acontecimientos de tal magnitud como los que hemos enunciado, demuestra una pugna cotidiana de ciertos intereses y daños que nos enfrentan a un constante replanteo ante el cual el derecho no puede cerrar los ojos, y cuyo criterio clásico de responsabilidad civil no contempla. 211 CUETO RÚA, JULIO, El derecho en la sociedad urbana e industrializada, “Rev. de la Federación de Colegios de Abogados”, nº 13, 1970. 147 Los daños colectivos Sin intentar ser el juez HÉRCULES DE RONALD DWORKIN212, opinamos que existen intereses más amplios que los individuales, “los colectivos”, que son también dignos de protección jurídica y encuentran su sustento en nuestra Constitución Nacional. Se trata de organizar la calidad de vida, de mantener el orden, la paz y la seguridad, de que “lo nuestro” sea protegido, y de captar la noción de solidaridad social que conlleva a la idea de que los riesgos sociales no deben ser dejados a cargo de los individuos pues es necesario absorberlos en comunidad. Entendemos que el riesgo social abarca una actividad colectiva, daños de origen anónimo y ciertos hechos exteriores al hombre, y con un gran desarrollo en el derecho comparado. Como consideramos que el Derecho de Daños no debe permanecer incólume ante estas situaciones dañosas, y reconociendo que confluyen normas de Derecho Público y de Derecho Privado, nos hemos planteado, inspirados en un criterio sistémico, la cuestión central de los daños colectivos. En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o colectivo exigen este cambio de enfoque y justifican la aceptación con rango propio de este tipo de daños. Rescatamos que los daños colectivos inciden sobre la colectividad propiamente dicha y que los sujetos dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad. Hemos señalado también las clasificaciones que pueden hacerse de este tipo de daños y analizado los sistemas que consideramos compatibles para su reparación pues creemos que los seguros y los fondos de garantías o compensación representan la última etapa en la evolución del Derecho de Accidentes. 212 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, Ed. Ariel-Derecho, Barcelona, 1984. DWORKIN propone un modelo de juez que es capaz de solucionar los casos difíciles y encontrar respuestas correctas para todos los problemas. 148 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Estas garantías colectivas permiten que la carga resarcitoria quede puesta en cabeza de comunidades categorizadas, o bien, el fraccionamiento entre todos; esto es una decisión de política legislativa. Consideramos que deben armonizarse para permitir la cobertura de la mayor cantidad de supuestos dañosos, y no aceptamos que se aluda a los sistemas de solidaridad o de seguridad social de manera casi despectiva y como algo ajeno al Derecho de Daños, ya que entendemos que éste debe tender a contemplar todos los supuestos de daños injustamente sufridos y su reparación. Coincidentemente, señalamos que el derecho a no ser dañado y el derecho al resarcimiento constituyen el principio general reconocido, de carácter constitucional. En nuestro sistema nada impide igual solución, pero reconocemos la necesidad de adecuarnos a nuestra realidad socioeconómica. En lo referente al monto indemnizatorio, si bien participamos de la corriente de la reparación integral cuando ésta es posible, debemos, por imperio de esa realidad, recorrer caminos intermedios y aceptar a veces una reparación tarifada, fundada en cuestiones de coyuntura económica, pero sólo en lo atinente a los fondos de garantía o compensación. Finalmente, y como reflexión, consideramos que los intereses colectivos plantean hoy en nuestra sociedad el tema de la responsabilidad de los jueces, como lo señala MAURO CAPPELLETTI, y del mismo Estado. Será ardua la polémica, sobre todo para los que sostenemos el enfoque sistémico e interdisciplinario e intentamos traspasar los cotos inexpugnables de las diferentes ramas del derecho para centrar en el Derecho de Daños la cuestión de la reparación y también la prevención. Hoy, esta cuestión, lejos de estar concluida, despierta el apasionamiento de todos los que hemos abrazado el compromiso de darle al derecho la cuota solidaria que la comunidad reclama, y de establecer la protección a las víctimas ante los ataques incesantes de la sociedad masificada y tecnológica. 149 CAPÍTULO QUINTO EL ROL DEL ESTADO EN EL DERECHO DE DAÑOS Los daños colectivos 152 Lidia María Rosa Garrido Cordobera EL ROL DEL ESTADO EN EL DERECHO DE DAÑOS SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Nociones generales ........................................................................ 153 Algunas consideraciones previas .................................................. 155 La llamada responsabilidad civil del Estado ................................ 160 El fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado ......... 166 La cuestión en nuestro derecho. El problema del Código Civil ...... 169 Teorías de la indemnización y de la reparación ............................ 174 La cuestión del poder de policía ................................................... 179 El poder de policía y los derechos de los ciudadanos y de la colectividad ....................................................................... 181 9. La responsabilidad patrimonial del Estado y el ejercicio del poder de policía ....................................................................... 185 10. El rol preventivo del Estado en el derecho de daños .................... 187 11. Conclusiones ................................................................................. 188 1. NOCIONES GENERALES Actualmente el Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicio entra, muchas veces, en colisión con los intereses de los administrados. Mucho se ha reflexionado sobre los fines y funciones del Estado, y sobre su personalidad y su responsabilidad se han escrito libros y artículos abordando estos temas, y no es nuestro propósito el darlo por concluido, 153 Los daños colectivos sino abordarlo desde la óptica del Derecho de Daños y volver a mirar ciertas cuestiones a la luz del “derecho de las víctimas”. La cuestión medular que usualmente se plantea es saber si la responsabilidad del Estado difiere en sus reglas de la responsabilidad civil clásica, y por lo tanto, si es posible estructurar una teoría diferente y qué bases podemos dar en nuestro derecho positivo213. Ya hemos fijado nuestra posición respecto al tradicional derecho de la responsabilidad civil y sostenemos las ideas de LÓPEZ OLACIREGUI de que la noción-base es la distribución de los daños y el repartir sus consecuencias; habrá que ver, pues, cómo se inserta el Estado en este esquema. Pretendemos plantear una visión integradora ante el daño injustamente sufrido por el accionar lícito del Estado y por las nuevas realidades que nos circundan. Este tema es uno de los pilares del estudio actual, y es imperioso abordarlo con una cosmovisión y tratar de solucionar los conflictos que surgen constantemente por ese parcelamiento de las disciplinas que en él convergen (Derecho Constitucional, Derecho Político, Derecho Administrativo, Derecho Civil, Derecho Internacional Público). Consideramos que debido a los caracteres de la sociedad actual, es menester tener en claro un concepto de “poder de policía” por los dilemas con los que nos enfrenta el daño colectivo y los intereses colectivos o difusos, que se hacen patentes en temas como el ambiental, la responsabilidad por productos, el daño genético y ciertos actos de violencia. Si bien ya hemos reflexionado sobre esas nuevas realidades, tenemos que merituar cuál es el papel protagónico o rol que le corresponde al Estado. 213 Tal lo expuesto por la doctrina administrativa y civilista, y conforme al planteamiento del Curso de Responsabilidad del Estado en Extensión Universitaria de la U.B.A., dictado por la Dra. GRACIELA REIRIZ y a nuestros artículos sobre el tema.. Debemos recordar que fue necesaria una evolución y todo un trabajo doctrinario para admitir la responsabilidad del Estado, y como observaremos, por ejemplo, persiste en torno al factor de atribución y a sus alcances por la actividad lícita la polémica, lo que nos permite, aunque de manera somera, a modo de punta del iceberg, atisbar la magnitud de la cuestión. 154 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Asimismo, es necesario abordar la posible aplicación de normas que, si bien pueden hallarse en el Código Civil, tengan el carácter de reglas o principios generales rectores para toda situación dañosa, sosteniendo, como lo hacemos, la unidad del fenómeno de la reparación. Todo esto sin perjuicio de que la obligación del Estado de reparar los daños sufridos por los particulares encuentra fundamento, en nuestro derecho positivo, en la Constitución Nacional y en la existencia del “Estado de derecho”. Es un tema apasionante que no sólo presenta una faz teórica sino que implica una toma de decisión política, sobre todo en los supuestos de implementarse los fondos de garantía y de dictarse una ley especial que regule la cuestión de un modo orgánico. Pero no debemos olvidar que el Derecho de Daños no sólo tiene en miras la indemnización de las víctimas, sino que pone énfasis en la prevención, y es allí donde el Estado desempeña su rol fundamental. 2. ALGUNAS CONSIDERACIONES PREVIAS Antes de analizar la temática central realizaremos algunas aproximaciones a ciertos aspectos vinculados, para lograr así un mejor acotamiento, ya que existen una serie de nociones y elaboraciones que deben darse necesariamente por conocidas, pues sería imposible incluirlas acabadamente en el presente capítulo, y que escapan, aunque influyan, al núcleo del rol del Estado dentro del sistema del Derecho de Daños214. Si pretendiéramos dar una noción de lo que puede entenderse por “Estado”, debiéramos intentar remontarnos en la historia hasta llegar al momento actual, pasando por MAQUIAVELO215. 214 Nos hemos visto en la necesidad de acotar los temas y debemos prescindir de desarrollar cada uno de los conceptos con los que nos manejamos, ya que de por sí muchos de ellos son polémicos como lo demuestran los autores de Derecho Administrativo Comparado. 215 En este intento hallaremos al remontarnos en la historia, que los helenos denominaban “polis” a la organización de la ciudad, los romanos utilizaban “civitas” en una forma similar y luego acuñaron el término “res publica”. 155 Los daños colectivos Pero la situación actual, reflejada por nuestros autores y los extranjeros, muestra una diversidad de puntos de vista en cuanto a la definición del Estado216. Nosotros consideramos que el Estado es una organización necesaria, con facultades y atribuciones que le son propias. Puede caracterizárselo, entonces, como la organización jurídico-política de una comunidad, tendiente a lograr de un modo sistemático y efectivo la ordenación de la vida social, con una autoridad suprema, dentro de un territorio y en las condiciones determinadas por factores históricos y culturales. Puntualiza BIELSA que el Estado se caracteriza como poder jurídico, y presupone dos elementos materiales (población y territorio) y un elemento formal (el poder o imperium)217. En cuanto al elemento teleológico del Estado, también éste ha suscitado múltiples estudios, como lo reseña ADOLFO POSADA en su Tratado de Derecho Político, y es sumamente importante en cuanto se pretenda establecer el rol que le corresponde al Estado en la organización de la vida social y en especial en el Derecho de Daños. Fue a comienzos del siglo XV, generalizándose en Italia la necesidad de una denominación que describiera la ciudad como entidad jurídico-política y su gobierno, y en ese sentido se plasma en El Príncipe, la clásica obra de MAQUIAVELO. A fines del siglo XVI, BODIN emplea la palabra “republique” al referirse al Estado en general, y reserva el término “état” para la forma de gobierno. Podemos mencionar también que en los comienzos del siglo XVII, tanto SHAKESPEARE como LOYSEAU utilizan el término en el sentido amplio de M AQUIAVELO, según lo puntualiza SMITH en el Diccionario Enciclopédico Omeba. Para un mayor desarrollo puede consultarse SMITH, JUAN CARLOS, “Estado”, en Enciclopedia Jurídica Omeba, t. X, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1959, p. 816 y ss. 216 A la pregunta de qué es el Estado, las respuestas se diversifican y lo conciben como un ser de la naturaleza, una relación de fuerza, el espíritu objetivo, una realidad social, como conteniendo una doble faz (una real y una ideal), un sistema normativo. Además, apenas se plantea la cuestión de la personalidad del Estado los caminos nuevamente se bifurcan. Ver: ALTAMIRA GIGENA, JULIO, Responsabilidad del Estado, p. 22 y ss., Ed. Astrea, Bs. As., 1973; DÍEZ, MANUEL MARÍA: Derecho Administrativo, t. I, Ed. Omeba, Bs. As., 1963, p. 7 y ss. 217 BIELSA, RAFAEL, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., t. 1, Ed. El Ateneo, Bs. As., 1947, p. 87 y ss. 156 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Podemos recordar las palabras finales de este autor al cerrar la cuestión, que involucran la real dimensión del problema de la finalidad del Estado en los Estados contemporáneos, y que se puede ligar a los sistemas de seguridad que hemos analizado del Derecho Comparado, que sentencian que el fin del Estado se concreta en un régimen de obligaciones para el Estado mismo218. Consideramos cierta la afirmación de que la institución del Estado se asienta en la creencia de que la calidad de vida bajo su organización y sus restricciones es superior a la que pueda realizarse individualmente, y que se debe tender al imperio del “estado de derecho” y a lograr el bienestar general, como lo expresa nuestra Constitución Nacional. Al respecto, CAVALCANTI señala que el Estado existe en vista y para el bien de la comunidad, y puede sacrificar intereses individuales cuando el bien general así lo exige; pero el bien colectivo es el bien de los individuos que componen el Estado, de modo tal que los efectos del mal originado por él deben ser distribuidos entre la colectividad, así como ella aprovecha los efectos del bien común219. Autores como CASSAGNE prefieren plantear la cuestión distinguiendo al “Estado benefactor”, que se halla en crisis, del “Estado subsidiario”, pero aún éste “no puede renunciar a su función supletoria, exclusiva o concurrente con la actuación privada, en materia de previsión social, salud, educación, etc....”, y su finalidad —el bien común— se halla subordinada al mantenimiento y al desarrollo de la dignidad de las personas que forman parte de la sociedad civil220. 218 POSADA, ADOLFO, Tratado de Derecho Político, t. 1, ps. 302 y ss., Ed. Góngora, Madrid, 1955. Este autor manifiesta: “El problema del fin en los Estados contemporáneos, es, en esencia, un complejo problema de derecho... ¿Puede el Estado abstenerse ante el espectáculo de necesidades esenciales no satisfechas, en el supuesto que se da cuenta de la situación que revela la no satisfacción de esas necesidades?”. 219 GARRIDO, ROQUE FORTUNATO, y ANDORNO, LUIS, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1983, p. 150. 220 CASAGNE, JUAN CARLOS. La transformación del Estado, “L.L.”, 1990-E, p. 899 y ss. y 1078 y ss. 157 Los daños colectivos Recordemos también varios ítems; por ejemplo, que son diversas las teorías que se han expuesto sobre la personalidad del Estado, entre las que podemos mencionar las negatorias, las positivas restrictivas, las que lo identifican con el orden jurídico, las que admiten la doble personalidad, y finalmente, de la personalidad única que puede operar en dos ámbitos, como se sostiene actualmente221. Asimismo, se han elaborado las distinciones entre actos de gestión y actos de imperio; estos últimos se regirían por el Derecho Administrativo y los primeros por el Derecho Civil; y se ha distinguido entre “falta personal” y “falta de servicio”222. Las funciones que el Estado desempeña son las legislativas, las judiciales y las administrativas; aceptamos esa terminología y no la de aludir a los órganos, pues éstos pueden realizar, también, cualquiera de las tres funciones, aunque la preponderante sea una de ellas, como se observa claramente en el clásico ejemplo de la Legislatura Nacional. Además, cuando utilizamos el término Estado lo hacemos eludiendo a la nación, a las provincias y a los municipios; en cada caso concreto se establecerá quién es el obligado, ya que según nuestra organización política existen en las constituciones poderes concurrentes, delegados y exclusivos. En cuanto a la responsabilidad del Estado, ésta puede ser objeto de una serie de clasificaciones que han originado profundos estudios de los doctrinarios, y que podemos sintetizar así223. a) estar referida al ámbito internacional o al interno; b) debe ser regida por las normas del Derecho Público o del Derecho Privado; 221 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., Responsabilidad del Estado, p. 26 y ss., Ed. Astrea, Bs. As., 1973; MARIENHOFF, MIGUEL, Tratado de Derecho Administrativo, t. I,., Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1977, p. 372 y ss. 222 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 1, p. 207 y ss., y t. 2, p. 372 y ss.; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, La responsabilidad del Estado, Bs. As., 1969, p. 109 y ss. 223 Esta clasificación intenta aunar criterios diversos, pues cada autor aborda la cuestión desde un punto de vista, y a nuestro modo de ver, de una situación puede predicarse más de una clasificación. 158 Lidia María Rosa Garrido Cordobera c) corresponder a un actuar lícito o ilícito del Estado; d) insertarse en el ámbito de la responsabilidad contractual o pertenecer al ámbito extracontractual; e) incumbir a una actividad legislativa, judicial o administrativa; f) Provenir de una responsabilidad expresa o inferirse de normas o principios aplicables al caso; y g) ser directa o subsidiaria. En cuanto a la responsabilidad del funcionario consideramos que ésta debe ser aplicada y que el Estado goza de la acción de repetición cuando ha solventado, frente a la víctima, la indemnización224. Coincidimos con REIRIZ de que ante la existencia de una norma concreta como el art. 1112, ésta debe ser aplicada conjugándose armoniosamente la responsabilidad del Estado con la del funcionario para “salvaguardar los principios y moralizar la vida administrativa”225. Nos interesa primordialmente la responsabilidad del Estado por los actos lícitos en el ámbito extracontractual, ya que es allí donde observamos las mayores dificultades para intentar unir las vertientes en el daño colectivo y resolver la cuestión de los riesgos sociales, y también saber si el Estado es el garante de la “cosa común”. Debemos tener presente que en nuestro país existe un reconocimiento de que la responsabilidad estatal se halla en una fase de Derecho Público y que no pretendemos retrotraer esa evolución alcanzada, sino sostener que el Derecho de Daños debe erigirse por encima de la antinomia Derecho Civil-Derecho Administrativo, y resolver la cuestión de un daño injustamente sufrido. Habrá que analizar, pues, si la calidad del sujeto, responsable debe influir en el tratamiento que se dé al evento dañoso y, de ser así, en qué medida. 224 Creemos firmemente que se debe responsabilizar al funcionario, y tal es la tendencia de nuestros más grandes doctrinarios y la que se encuentra en el Derecho Comparado. 225 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 171 y ss. 159 Los daños colectivos 3. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL ESTADO Esto que hoy se nos presenta como una realidad cotidiana y que pone a prueba los diferentes derechos positivos y los fundamentos de la responsabilidad civil, que es tomado por el Derecho de Daños como uno de sus capítulos y despierta pasiones en los congresos en los que se plantea por el angustioso dilema de ponerle límites, es, en realidad, una cuestión relativamente moderna. Constituye un tema de honda gravitación en el mundo actual, pues, como señala REIRIZ en el epílogo de su obra sobre este tema, la multiplicación de funciones, la estrecha interdependencia económica, social y política, “hacen que los daños causados por los Estados tengan una entidad y gravedad antes insospechada”226. Pero suele admitir en la doctrina varias denominaciones: se la llama responsabilidad civil para distinguirla de otros tipos de responsabilidades, o bien se la califica como responsabilidad patrimonial; aunque éstas no difieren en los supuestos que abarcan, dejan trasuntar una cuestión ideológica. Esta cuestión de la responsabilidad del Estado admite una línea a la que debemos renunciar, cual es la de realizar un exhaustivo enfoque histórico, susceptible además de múltiples clasificaciones (según el sujeto pasivo de la responsabilidad, por etapas sociológicas), por lo que remitimos a las obras de los autores clásicos del Derecho Administrativo que tratan magistralmente el tema. Podemos, eso sí, puntualizar que se dan tres etapas evolutivas: I - fase de la irresponsabilidad ligada a la noción absolutista; II - fase civilista basada en la individualidad y los requisitos de los códigos civiles, y III fase del Derecho Público en la que se afirma el derecho social, que sería la etapa en que se inserta el Derecho de Daños227. 226 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 169. 227 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS, ob. cit., p. 148 y ss. 160 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Recordemos que en Derecho Público, durante mucho tiempo, la idea de soberanía presentaba uno de los ejes fundamentales, y fue justamente una de las barreras que tuvo que ser derribada para lograr un Estado responsable frente a los ciudadanos. Señala GRACIELA REIRIZ que “el principio de irresponsabilidad estatal va creciendo lenta y trabajosamente, a la par que se transforman correlativamente las nociones de Estado, de soberano y de Poder Público”228. Podemos aprender de la evolución que este tema ha tenido en la jurisprudencia francesa y en el derecho español, donde se han elaborado una serie de conceptos con los que trabajaremos; una vez más, la historia y el Derecho Comparado nos brindan una ayuda inapreciable229. Compartimos la concepción de que nunca la “soberanía puede ser sinónimo de impunidad. Soberanía significa el ejercicio de poderes superiores pero dentro del derecho, dentro de normas legales o constitucionales que fijan la conducta a observar por los funcionarios del Estado”230. ACUÑA ANZORENA, GARRIDO, ANDORNO, MORELLO, MOSSET ITURRASPE y otros coinciden con esta reflexión, y en lugar de la presunción de infabilidad del poder público se erige el principio de la obligación del Estado de reparar todo el daño indebidamente producido. Para la evolución histórica desde el Estado irresponsable hasta nuestros días, en el Derecho Comparado puede consultarse REIRIZ, ob. cit., p. 1 y ss., también BIELSA, DIEZ, MARIENHOFF, ALTAMIRA GIGENA, entre otros. 228 Reiriz, María Graciela, ob. cit., p. 2. 229 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, Curso administrativo, t. II, p. 308 y ss., Ed. Civitas, Madrid, 1977; REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 107 y ss.; ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 65 y ss., y 123 y ss. 230 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 693 y ss. Este autor cita a BULLRICH, quien sustentará esta posición en sus obras La responsabilidad del Estado y Curso de Derecho Administrativo. ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Estudios sobre responsabilidad civil, actualizado por AUGUSTO M. MORELLO, p. 165 y ss., Ed. Platense, 1963; sostiene que en lugar de infabilidad del poder público, se erigió como principio la obligación del Estado de reparar todo daño indebidamente producido. Ver también: GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS: ob. cit., p. 150. 161 Los daños colectivos Es clásico aludir a las órbitas en que puede plantearse el tema, ya que el Estado puede estar actuando como poder público o asimilado a un particular; y el damnificado estar relacionado con el Estado por un contrato o una situación asimilable, lo que originaría una responsabilidad contractual, o puede suceder que el Estado haya causado el daño en ejercicio de alguna de sus funciones y que correspondiera el régimen de responsabilidad extracontractual. Cualquiera fuere la concepción sociopolítica a la que haya adscripto un pueblo, sus postulados fundamentales conducen al reconocimiento de la responsabilidad estatal por los daños que ocasione en ejercicio de sus funciones. Todos los autores parecen confluir en la necesidad actual de adoptar un sistema más o menos amplio de responsabilidad estatal y de los funcionarios, pero recordemos que esto, en definitiva, contiene también un elemento de decisión política. Podemos compartir el pensamiento de que repugnaría a los principios de la justicia y de la equidad que la víctima de un acto estatal no pudiese obtener una reparación por “el solo hecho de que tal violación ha sido cometida por el guardián del orden jurídico: el Estado”231. El nudo de la cuestión es saber si el Estado tiene, o no tiene, el deber jurídico de no dañar, y si el orden jurídico prevé sanciones para tal supuesto; apuntamos aquí que nuestro más Alto Tribunal ha sostenido que el principio “alterum non laidere” posee raíz constitucional y es aplicable al Estado232. En determinados ordenamientos la responsabilidad estatal puede estar expresamente establecida en la Constitución o en una ley (a veces de manera directa y en otras subsidiariamente), y esto ocurre frecuentemente en el Derecho Comparado y también en algunas constituciones provinciales argentinas233. 231 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 18. 232 ALTERINI, ATILIO ANÍBAL, Lesión al crédito y responsabilidad del Estado, p. 77, Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1990. 233 Las leyes francesas del 7 de enero de 1983 y del 9 de septiembre de 1986 son ejemplos contundentes y están asentadas en la exigencia de la solidaridad nacional. 162 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En el ámbito jurisprudencial, en nuestro país, desde el “caso Devoto” —que marca un hito en la responsabilidad extracontractual del Estado—, toda esta temática ha continuado su perfeccionamiento234. En tal sentido se ha reconocido el derecho a ser indemnizado cuando ha mediado una actividad lícita, pero dañosa por parte del Estado como ha ocurrido por ejemplo in re “Cantón c/Gob. Nacional”235. La responsabilidad estatal por actos lícitos sería la que, originada en un hecho o acto de la administración, de la legislatura o de la judicatura, que En la Argentina, Constituciones provinciales la consagraban: La Rioja, arts. 19 (por violación a los derechos humanos) y 48 (responsabilidad solidaria por mal desempeño de las funciones); Santa Fe, art. 18 (por los actos ilícitos de sus funcionarios y deja a salvo a la acción de reembolso); Misiones, arts. 27 (error judicial) y 80 (daños y perjuicios por mal desempeño en ejercicio de las funciones); La Pampa, art. 11 (por error judicial); Río Negro, art. 55 (por sí y por los actos de sus agentes con motivo o en ejercicio de sus funciones); Neuquén, art. 40 (por privación de la libertad por error o violación de las garantías constitucionales); Chubut, art. 28 (por error judicial); Chaco, arts. 21 (error judicial) y 72 (responsabilidad de la provincia y sus agentes); San Juan, art. 16 (violación derechos humanos); San Luis, art. 14 (violación derechos humanos); Jujuy, art. 10 (deja a salvo la acción del Estado contra el agente). Esto sin perjuicio de los artículos de las constituciones provinciales que aluden a la demandabilidad del Estado, que tiene un carácter más general. Además, algunas aludían expresamente a la responsabilidad del funcionario: Formosa: art. 33; Mendoza: art. 48; Neuquén: art. 200; Santiago del Estero: art. 7; Tucumán: art. 4; Córdoba: art. 14 (solidaria con el Estado); Buenos Aires: arts. 44 y 185; Entre Ríos: art. 23; Corrientes: arts. 16 y 160; San Juan: art. 43 (sin perjuicio de la responsabilidad del Estado); Santa Cruz: art. 17. Como se puede observar, las Provincias siempre fueron a la vanguardia en la consagración expresa de la responsabilidad del Estado en sus Cartas Fundamentales. En la Argentina han existido, además, leyes que consagran la responsabilidad del Estado de una manera expresa: v. gr., las leyes de expropiación, Ley 3959, Ley 4863, Ley 9080, Ley 23.054, Ley 23.353, Ley 20.007 (de subsidios por hechos de terrorismo). La carencia de la legislación argentina se evidencia en no poseer una ley especial de responsabilidad del Estado y de los funcionarios que brinde un criterio uniforme y ponga fin a las discusiones existentes. 234 Devoto c/Gob. Nacional”, “Fallos”, 169, 111. Se puede consultar nota crítica de RAFAEL BIELSA, en “J.A.”, t. 43, p. 416. 235 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS, ob. cit., p. 164, señalan que “se trata por lo tanto, de un precedente judicial muy importante toda vez que se admite la responsabilidad estatal por actos administrativos lícitos que provocan perjuicios a derechos de particulares válidamente constituidos bajo normativas preexistentes”. Puede consultarse también “L.L.”, 1979-C, 219, con nota de JORGE MOSSET ITURRASPE. 163 Los daños colectivos ocasiona un daño a un particular quebrando ciertos principios de igualdad, pero que no proviene de un actuar ilegítimo sino del ejercicio de atribuciones que le son propias. No podemos dejar de mencionar el tema de la expropiación y la garantía constitucional del derecho de propiedad, aunque su tratamiento nos excede y sólo lo abordamos de manera incidental al comparar el quantum de la reparación. Podemos, desde luego, mencionar que ya en 1943, a partir del conocido “caso Laplacette”, tiene consagración la tesis de la responsabilidad del Estado cuando el acto es lícito, pero, a la vez, lesivo…236. En esta línea suelen recalcarse “Los Pinos c/M.C.B.A.”, del 22 de diciembre de 1975, el “caso Cantón” ya mencionado, “Sánchez Granel, Obras de Ingeniería S.A. c/Dirección Nacional de Vialidad”, “Alzaga de Lanusse c/Pcia. de Bs. As.”, como hitos fundamentales237. La cuestión es saber qué pesa más en la balanza de la justicia, como dicen MOSSET ITURRASPE, KEMELMAJER y PARELLADA, la injusticia del daño o la injusticia del obrar; estamos convencidos de que los daños injustamente sufridos deben obtener una reparación238. Pero la cuestión suele plantearse, como veremos, una vez aceptada la premisa de la responsabilidad estatal en los términos de saber si ésta es igual a la teoría de la responsabilidad civil clásica, o si puede construirse una teoría propia teniendo en cuenta el carácter público del sujeto obligado, y que su actuar es lícito y el interés es general239. 236 LAPLACETTE s/sucesión”, “L.L.”, t. 29, p. 697; ANDORNO, LUIS ORLANDO: La responsabilidad del Estado por actividad lícita lesiva, en Responsabilidad por daños, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1990, p. 77 y ss. 237 Los Pinos c/M.C.B.A.”, “L.L.”, 1976-B, con nota de Canasi; “Cantón c/Gob. Nac.”, “L.L.”, 1979-C-219; “Sánchez Granel c/D. Nac. de Vialidad”, “E.D.”, semanario del 13/12/84. También suelen citarse “Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As.”, “Asociación Escuela Popular Germana c/Gob. Nacional”, “Vadell c/Pcia. de Bs. As.”, pues son sumamente importantes. 238 MOSSET ITURRASPE, JORGE; KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, y PARELLADA, CARLOS A., Responsabilidad de los jueces y del Estado por la actividad judicial, Santa Fe, 1986. 239 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, Curso de posgrado sobre responsabilidad del Estado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.B.A. 164 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Agregamos una posibilidad más, la de incluirla dentro del Derecho de Daños; como podremos apreciar, esto puede alarmar tanto a los civilistas tradicionales —apegados al criterio estricto de la reunión de todos los elementos tradicionales y que erigen a la culpa como exponente supremo— como a los que consideran que los sistemas de seguridad (fondos de garantía) deben pertenecer al Derecho Administrativo. También, pensamos, originará resquemores en el Derecho Administrativo, pues probablemente se considere que es una invasión del Derecho Civil; pero autores como GARCÍA DE ENTERRÍA, en España, manifiestan que se basa en “una garantía integral del patrimonio privado frente a una acción administrativa”, y esa “garantía” es lo que permite la distribución de los daños240 . La doctrina nacional se muestra pacífica en aceptar que la responsabilidad extracontractual del Estado por actos lícitos reconoce como presupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factor de atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del Estado de derecho. Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos en el Congreso de San Juan de 1986, y se plasma en el despacho mayoritario, que tal responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra Carta fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que sustentan el deber de reparar del derecho común241 . 240 GARCÍA DE ENTRERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, RAMÓN, ob. cit., p. 304 y ss. 241 Conclusiones de las 3ras. Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, Comisión IV, despacho de lege data, punto 4: “La responsabilidad extracontractual derivada de la actividad lícita lesiva del Estado forma parte integrante de la Teoría general del Derecho de Daños. Dicha responsabilidad es directa y objetiva; tal deber de reparar se basa en normas de la Constitución Nacional y principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares. “Ante la ausencia de previsión normativa específica se aplicarán: a) las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en el derecho común (ANDORNO, BUERES, CARLUCCI, GARRIDO CORDOBERA, MUNDET, LAPLACETTE, MESSINA DE ESTRELLA GUTIÉRREZ, entre otros); “b) las disposiciones que gobiernan el deber de reparar en la analogía de los supuestos contemplados en el Derecho Público porque tienen en común el accionar del Estado en el interés público de la comunidad (GHERSI y BOSSERT); 165 Los daños colectivos El Derecho de Daños, que tiene su centro de gravedad en el daño injustamente sufrido, se asienta en la idea de justicia y de solidaridad social, y contiene un criterio unitario común al Derecho Público y al Derecho Privado, basándose en las normas de la Constitución Nacional y en leyes tanto civiles como de Derecho Público nos brinda una adecuada respuesta. 4. EL FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Antes de continuar con el estudio del rol del Estado dentro del Derecho de Daños, debemos enunciar, aunque sucintamente, los fundamentos que sustentan su responsabilidad, criterios que pueden clasificarse, como lo hacen muchos autores, en provenientes del Derecho Público o del Derecho Privado. Creemos firmemente que en los temas de los daños colectivos estas fronteras se desdibujan hasta casi desaparecer, y que el fenómeno resarcitorio debe ser mirado y abordado de una manera integral, pues es un punto de unión y no de división, por lo cual enunciaremos las teorías sin poner demasiado énfasis en su enrolamiento. Podemos señalar los siguientes fundamentos doctrinarios: a) Teoría de la representación: se basa en que los actos que realiza el representante se reputan realizados por el representado, fundándose la responsabilidad en la culpa “in vigilando” o “in eligiendo”, o modernamente en el factor objetivo de garantía242. “c) enmarcándose el caso en una problemática interdisciplinaria, no es posible prescindir de la conjugación de preceptos y principios que brindan el Derecho Administrativo y Civil, lo que se refleja especialmente cuando se pretende fijar la extensión del quantum indemnizatorio (Palacio)”. Puede consultarse el fallo plenario de las cámaras civiles de la Capital Federal: “Ricci c/ M.C.B.A.”, del 3/3/88. 242 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 75. 166 Lidia María Rosa Garrido Cordobera b) Teoría de la expropiación: Se considera a CONSOLO como uno de sus exponentes, quien sostiene que “el derecho de propiedad del ciudadano si debe ceder al bien público, no debe ser sacrificando al mismo”; de la regla de la expropiación hace surgir un principio de carácter universal de que el patrimonio de los administrados no debe sufrir ningún daño que pueda derivarse de una actividad del Estado243. c) Teoría del sacrificio especial: atribuida a MAYER, contiene el aporte de ser aplicable al acto estatal aunque éste sea legal, “cuando haya perjudicado a un individuo de manera desigual y desproporcionada con respecto a los demás”, y establece ciertos requisitos244. d) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas: TEISSIER extrae del art. 13 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano un principio: “Los ciudadanos no deben sufrir más, los unos que los otros, las cargas impuestas en interés de todos”; pero, lamentablemente, va a tratar de acotar los alcances de su propuesta estableciendo que los particulares deben soportar sin derecho a indemnización los perjuicios emergentes del ejercicio legítimo y regular de los poderes públicos, y del funcionamiento normal de los servicios públicos en interés general245. e) Teoría del enriquecimiento sin causa y del abuso de derecho: Sostenida por HAURIOU, considera que el principio de justicia sobre el que debe fundarse la indemnización es el enriquecimiento sin causa y debe reunir por lo tanto, sus extremos ordinarios (empobrecimiento en el patrimonio del particular, ausencia de justa causa y enriquecimiento en el Estado); menciona, pero no desarrolla, el abuso de derecho para los daños causados sin culpa por las operaciones administrativas246. 243 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 27. 244 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 28; ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 83. 245 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 29; ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 77. 246 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 30. 167 Los daños colectivos f) Teoría de los derechos adquiridos: la posición de GIERKE se basa en el principio del derecho natural de la inviolabilidad de los derechos adquiridos: cuando esto ocurre nace un derecho de indemnización contra el Estado247. g) Teoría del riesgo: fue DUGUIT quien se alejó de las ideas de ilegalidad y culpa para plantear la cuestión con un criterio objetivo; habla del “riesgo”, pero como niega personalidad al Estado, hace responsable a la “Caja Pública”, que funciona como un fondo o seguro colectivo que reparará el perjuicio particular en pro del interés colectivo: su criterio sigue siendo de aplicación en Francia y se ha expandido notablemente248. g) Teoría de la estricta justicia: sostenida por FÉLIX SARRIA, quien manifiesta de que si se sostiene que el Estado es o debe ser justicia, si esto es su esencia, no puede quedar excluido cuando se trate de distribuir entre los ciudadanos esa especie de carga pública del daño, previsible o no, causado por las cosas del servicio público249. i) Teoría de la solidaridad: defendida en nuestro país por ALTAMIRA GIGENA, impone la obligación de resarcir en virtud de un acto de justicia distributiva que la sociedad está obligada a realizar para con aquellas personas que, por hechos que no les son imputables, se encuentran en una situación de inferioridad para cumplir su fin individual y social, siendo el Estado el órgano por el cual la sociedad realiza ese acto de solidaridad, a menos que el funcionario o agente se haya extralimitado ostensiblemente en el ejercicio de sus funciones250. j) Teoría del bien común: sustentada por ALTAMIRA GIGENA en su obra, significaría que corresponde indemnizar los perjuicios que se ocasionen por la actividad de la administración, pues el bien de toda la comunicad no puede encontrarse satisfecho si un miembro o un grupo de miembros sufre los daños sin obtener reparación251. 247 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 35. 248 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 37; Altamira Gigena, Julio L., ob. cit., p. 80. 249 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 85. 250 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 86. 251 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 88 y ss. 168 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En nuestro país se puede sostener que el fundamento es el Estado de derecho, y que nuestra Constitución plasma una serie de normas que permiten dar base legal a la responsabilidad del Estado, por ej., arts. 4, 14 al 20, 31, 41, 42 y 116 (el 100 antes de la Reforma de 1994 éstos, a su vez, pueden reconocer su fundamentación teórica, en alguna de las teorías que hemos expuesto252. En realidad, las ideas que se han ido elaborando a través de los años pueden compaginarse, pues no todas son contradictorias; podemos reconocer la existencia de nuestras normas constitucionales y del preámbulo y a la vez aceptar la responsabilidad objetiva por garantía o por riesgo en el actuar del Estado. 5. LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO. PROBLEMA DEL CÓDIGO CIVIL Debemos apuntar inicialmente que la discusión de la aplicación de las normas del Código Civil a las cuestiones de responsabilidad del Estado han dividido las aguas de nuestra doctrina nacional, y aún suscitan ciertas 252 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 44, señala que pueden aplicarse a nuestro ordenamiento constitucional las construcciones doctrinarias; así, por ejemplo, serían de aplicación: a) Las teorías del sacrificio especial y de la igualdad ante las cargas públicas por lo dispuesto en los arts. 4 y 16, in fine. b) La garantía del derecho de propiedad por el art. 17. Aclara que la Corte Suprema le ha otorgado un sentido muy amplio al término “propiedad”, y se aplica a todos los supuestos de lesión a los derechos individuales. c) La teoría de los derechos adquiridos, pues los derechos individuales reconocidos por la Constitución en los arts. 14 al 20 constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado y no puede desconocérselos sin indemnización. “De esta manera nuestra Constitución Nacional brinda el fundamento jurídico para declarar la responsabilidad del Estado, toda vez que la actividad de cualquiera de sus órganos (P.L., P.E., P.J.) cause un perjuicio especial a un habitante de la nación, en violación de los derechos que la misma Constitución consagra en sus artículos 14 a 20. Esa responsabilidad existe sea que los agentes actúen con o sin culpa y aunque nazca de un acto legítimo (ejemplo, de una ley), por cuanto su antijuricidad surgiría de su incidencia en la Constitución Nacional”. Es también muy útil la reseña que realiza de las posiciones de GORDILLO (p. 42 y ss.) y de FIORINI (p. 46 y ss.). 169 Los daños colectivos airadas opiniones en temas como el daño moral en los supuestos de actividad lícita estatal. Entre los autores que se opusieron tenazmente a la aplicación analógica del Código Civil para fundar la responsabilidad extracontractual del Estado podemos mencionar a BIELSA, quien critica a la jurisprudencia iniciada con el “caso Devoto”, en 1933253. Pero recordemos también la opinión de MARIENHOFF, que compartimos en muchos aspectos, de que las normas del Código Civil pueden ser aplicadas por analogía, pero también son susceptibles de ser consideradas como principios o normas generales válidas para todos: es una aplicación directa de normas254. Consideramos que los principios y elementos que configuran la obligación de reparar constituyen parte de la teoría general, en la que no interesa tanto dónde se encuentran las disposiciones normativas sino el fin que ellas persigan. Veamos entonces el problema desde la sanción del Código Civil: VÉLEZ SARSFIELD partió de la tesis de la ficción en cuanto a las personas jurídicas; éstas eran incapaces de hecho y debían valerse de sus representantes, pero en virtud del texto del art. 43 no podían ejercerse acciones civiles extracontractuales contra ellas basadas en el actuar de sus representantes. La ejecución de un hecho ilícito implicaba siempre la extralimitación de la representación, conforme a lo estipulado en el art. 36 del Código Civil. La doctrina tradicional sustentada hasta el “caso Devoto” partía de ciertos postulados, a saber: a) la doble personalidad del Estado; b) cuando el Estado obra como poder público, en virtud de la soberanía, es irresponsable; c) es responsable solamente en el ámbito contractual; d) responde por su actividad excepcionalmente cuando una ley expresamente lo establece. Señala REIRIZ que tal posición sustentada por la Corte adolecía de dos defectos capitales: la supuesta existencia de la doble personalidad del 253 Puede consultarse “J.A.”, 43, p. 416. 254 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit. t. 1, p. 173 y ss. 170 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Estado y la aplicación de las normas de Derecho Civil en materia de personas jurídicas y de responsabilidad a situaciones del Derecho Público255. Con el fallo “pretoriano” del 22 de septiembre de 1933 se consagra la responsabilidad extracontractual del Estado basándose en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, e ignorando los arts. 36 y 43, iniciando así una polémica con respecto al criterio de la Corte. Exponentes de tal situación son las posiciones de BULLRICH y de BIELSA. Ante la ausencia de legislación específica, la Corte continuó su avance, tal como lo reflejan los fallos “Ferrocarril Oeste c/Pcia. de Bs. As.”, del 3 de marzo de 1938, hasta “Vadell c/Pcia. de Bs. As.”, del 28 de diciembre de 1984, por citar algunos ejemplos, aunque a partir de 1968 se suprime la gran valla del art. 43 del Código Civil. Podemos recordar el pensamiento de LINARES QUINTANA de que cuando el Estado lesiona derechos de terceros, está obligado a reparar basado en el principio de igualdad ante las cargas públicas, aún en los supuestos de una actividad legislativa, ilustrando su posición con casos del derecho francés256. Con la reforma de la Ley 17.711 se establece una redacción que resulta armónica con la jurisprudencia de la responsabilidad del Estado, al preceptuar en el art. 43: “Las personas jurídicas responden por los daños que causen quienes las dirijan o administren, en ejercicio o con ocasión de sus funciones. Responden también por los daños que causen sus dependientes o sus cosas, en las condiciones establecidas en el título: “«De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que no son delitos»”. Dicho texto, según GARRIDO y ANDORNO, implicaría en su primera parte la consagración de una responsabilidad directa de la persona jurídica y en la referencia a los dependientes una responsabilidad indirecta o refleja, igual a la consagrada para las personas físicas257. 255 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, ob. cit., p. 84 y ss. 256 LINARES QUINTANA, SEGUNDO: La responsabilidad del Estado, “L.L.”, t. 36, p. 1092. 257 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., p. 124 y ss. 171 Los daños colectivos La frase “con motivo o en ocasión” ha suscitado en la doctrina las críticas, hoy abandonadas, de LLAMBÍAS y la consagración en la jurisprudencia del criterio amplio. En cuanto al tipo de responsabilidad y las normas del Código que las fundamentan, podemos señalar que la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce, luego de aceptar la responsabilidad del Estado, las líneas que la asientan en los arts. 1109 y 1113, o bien conjugando el art. 1112 y el 1113, que establecen una responsabilidad indirecta258. Pero existen fallos como “Vadell” u “Hotelera Río de la Plata”, que consagran la responsabilidad directa del Estado, criterio con el que concordamos259. Esta responsabilidad, en nuestra opinión, se asienta en un criterio objetivo de atribución, denominado en el Derecho Administrativo “falta de servicio” (faute du service), de carácter impersonal y objetivo, ligando al funcionamiento del servicio público y también en el “riesgo de la actividad”. Entendemos que no existe ningún impedimento para establecer la responsabilidad del Estado en virtud de la teoría del riesgo creado, pues en nuestro sistema ha sido receptado y no puede limitarse la norma del art. 1113, 2ª parte, a los supuestos de los automotores. Recordemos las palabras de AGUIAR DÍAS, quien, citando a LESSA, responde a los temores de quienes consideran que tal sistema de responsabilidad viene a “aumentar desmesuradamente una fuente de cargas ya bastante onerosa”, pues “de suceder tal cosa, el hecho sólo revelaría el 258 En nuestra jurisprudencia se pueden sostener estas líneas luego de abandonar el sistema de la irresponsabilidad fundada: a) en los arts. 1109 y 1113 (p. ej., fallo “Irala Arias”); b) en los arts. 1112 y 1113 (p. ej., fallos “Lucena” y “Valenzuela”); c) en el art. 1112 (p. ej., fallos “Vandell” y “Hotelera Río de La Plata”). Sobre este último criterio de una responsabilidad directa basada en la norma del art. 1112 puede consultarse “L.L.”, 1986-B, 105 ss., con un comentario de ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ: La responsabilidad del Estado y los principios generales del derecho, que sustenta un criterio de reparación plena. 259 Se basan en el art. 1112 del Código Civil. Puede consultarse sobre la interpretación de este artículo y su análisis exegético de las citas del codificador a VIVIANA-BONPLAND, en “L.L.”, 1987-A-779. 172 Lidia María Rosa Garrido Cordobera mal funcionamiento del servicio público y el desorden de la administración”260. Pero debemos señalar que en muchas situaciones coexistirán la responsabilidad del Estado y la de los agentes implicados, debiendo éstos ser obligados a afrontar su responsabilidad y no descargarla sobre aquél; deberíamos ser más rigurosos y no tan indulgentes con sus faltas, y esto requiere más impulso doctrinario y jurisprudencial para concienciar a la comunidad261. Ante la víctima, es el Estado el que muchas veces soportará el pago de la indemnización; pero siempre debe gozar de la acción contra los funcionarios comprometidos para obtener el reembolso de lo pagado por su causa262. La ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial mantenía la primitiva redacción del art. 1112, acoplándose un segundo párrafo que no dejaba dudas sobre la procedencia de la acción de regreso por parte del Estado cuando ha mediado “falta personal” por parte de los funcionarios o agentes y la sentencia condenatoria contra el Estado la determinó263. 260 AGUIAR DÍAS, JOSÉ, Tratado de la responsabilidad civil, p. 226, Bs. As., 1957. Es por esto que creemos que son compatibles en su espíritu los artículos 1112 y 1113, segunda parte. 261 Entre las obras que se dedican a este tema podemos señalar la de GHERSI, MARTÍNEZ VIVOT (h), DE A NTUENO, MARCES y CRUCHAGA: Responsabilidad de los funcionarios públicos, responsabilidad civil, penal, constitucional, administrativa y política, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1987. También el libro de las I Jornadas Chaqueñas de Derecho Civil y Procesal Civil en Homenaje a Augusto M. Morello, de mayo de 1987. La legislación que se dicte debe prever explícitamente la responsabilidad del funcionario frente a los terceros y al mismo Estado. 262 En la conclusión 2 de lege lata del tema I, que abordó la cuestión en las Jornadas Chaqueñas, se dispuso: “El Estado está en el deber jurídico de repetir lo que hubiere pagado. No sólo puede hacerlo sino que debe hacerlo con base en el principio republicano de gobierno”. 263 El texto del art. 1112 del Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial quedaba redactado de la siguiente manera: “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título. “A los fines de las acciones subrogatorias o de regreso en los casos de condena judicial contra el Estado por los hechos u omisiones imputables a sus funcionarios o agentes, la sentencia determinará si medió falta personal de los mismos por las que debe responder hacia aquel”. 173 Los daños colectivos Pese a todo lo que venimos sosteniendo, al creciente avance de la solidaridad en el derecho y la captación a cargo del Estado de los “riesgos sociales”, es necesario manifestar una vez más que en nuestro sistema las normas de la Constitución Nacional dan la base normativa fundamental en la materia264. El Código Civil es de aplicación en cuanto base de la teoría general del Derecho de Daños o de la obligación de responder. Al situarnos, como lo hacemos, en el Derecho de Daños, la coexistencia de normas de Derecho Público y de Derecho Privado, que en muchos casos constituyen aplicaciones o verdaderos principios generales, es una constante, pues se pretende armonizar saltando los antagonismos y las divisiones para solucionar los conflictos de la manera más justa. Pero nuestra realidad nos muestra graves zonas irritativas con respecto a los rubros indemnizables y a la prescripción por los daños provenientes de la actividad lícita lesiva del Estado, lo que demuestra que la cuestión no está aún cerrada265. 6. TEORÍAS DE LA INDEMNIZACIÓN Y DE LA REPARACIÓN Aparentemente, la palabra “responsabilidad” implica siempre la idea de una regla violada y la presencia del elemento subjetivo culpa, pero ya hemos visto en el Capítulo I que esto no es así, más debemos ser realistas y notar la presencia de esta ideología aún en nuestros días. 264 Las normas de la Constitución Nacional que fundan la responsabilidad del Estado son los arts. 4, 14 al 20, 31 y 116. Puede consultarse el desarrollo explicativo que REIRIZ realiza en su libro (ob. cit., p. 41 y ss.). Todos nuestros autores modernos coinciden con respecto al fundamento de la responsabilidad del Estado en el Estado de derecho consagrado en nuestras normas constitucionales. 265 Se discute la procedencia, o no, del lucro cesante y del daño moral. En cuanto al plazo de prescripción, el plenario “Ricci” recepta la pauta de los dos años pese a que los fundamentos de los votos de los camaristas demuestran la discrepancia de si corresponde el de dos, o diez años. Es por esto, y por ser básicamente una cuestión de decisión política, que se requiere el dictado de una ley que expresamente solucione la cuestión. 174 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Coincidente con esto va a surgir la gran crítica al intentar hallar un Estado responsable por su actividad lícita, pues muchos estudiosos del Derecho Público no consideran al “riesgo” u otros factores objetivos como en igualdad ante la “culpa”, pero lo cierto es que en nuestro sistema se hallan ambos factores compartiendo el sistema de la responsabilidad. En el Derecho Público, sustentadas por GARRIDO FALLA y GARCÍA DE ENTERRÍA en España, han surgido las teorías que nos ocupan, ya que son de aplicación en el derecho argentino. Las líneas argumentales sobre el mismo texto español difieren sustancialmente: Para GARRIDO FALLA, la “indemnización” es una “reparación debida por la Administración Pública al titular de ciertos derechos que ceden ante el ejercicio legítimo de una potestad administrativa”; aclara, además, que el sacrificio del derecho particular se realiza por la administración legítimamente, o sea que el daño que el particular sufre no es, en ningún caso, la consecuencia de una actividad ilegal266. La teoría sustentada por este autor es típica del Derecho Público, como él mismo lo expresa, y encuentra su fundamento en la igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas, a veces auxiliada por el enriquecimiento sin causa, siendo una consecuencia “de las internas exigencias” y no una aplicación paralela de las “categorías civilistas de la responsabilidad por culpa y riesgo”267. Además, otra particularidad consiste en distinguir la responsabilidad patrimonial de la administración, que surge, como consecuencia de la actividad ilícita o sin título jurídico para hacerlo, de la teoría de la indemnización que se aplica a la actividad lícita. Considera que para que se reconozca el derecho a indemnización deben darse los siguientes requisitos: singularidad del daño, efectividad de la 266 GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de Derecho Administrativo, p. 240, Madrid. Este autor le dedica al tratamiento del tema su Capítulo 4 denominado “La teoría de la indemnización en el Derecho Público. 267 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 241. 175 Los daños colectivos protección jurídica del derecho que se sacrifica y mensurabilidad económica del daño268. En cuanto a la medida de la indemnización, establece dos reglas: 1) Debe indemnizarse el daño efectivamente soportado por el particular, pero sin que la indemnización pueda convertirse nunca en motivo de lucro. 2) La indemnización debe limitarse al daño emergente, sin que se deba tener en cuenta el denominado lucro cesante269. Pero recalca que en la aplicación práctica de estas reglas deben distinguirse los supuestos de a) expropiación, b) prestaciones personales, c) otros derechos270. Además de su elaboración doctrinal, contiene un juicio muy duro contra el intento sostenido por GARCÍA DE ENTERRÍA de hallar una base y fundamento común a la indemnización y a la responsabilidad, sobre todo en una larga nota, sumamente interesante271. Justamente, en la otra posición se enrolan GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, para quienes las instituciones aparentemente tan disímiles como la expropiación forzosa y la responsabilidad civil de la administración tienen como referencia común la lesión patrimonial de un administrado producido por la actuación administrativa272. Especifican que el sistema de responsabilidad es directo y objetivo, aproximándose a la profecía que D UGUIT hizo hace medio siglo, y prescinden acertadamente de la licitud o ilicitud del acto originador del daño273. Consideran que la responsabilidad, al desprenderse de toda idea de ilicitud y culpa ya no reposa en la sanción de la acción de un sujeto culpable, sino en un principio abstracto de garantía, convirtiéndose en un mecanismo 268 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 250 y ss. 269 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 254. 270 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 255 y ss. 271 GARRIDO FALLA, FERNANDO, ob. cit., p. 243 y nota 9. 272 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 317 y ss. 273 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 317 y ss 176 Lidia María Rosa Garrido Cordobera objetivo de reparación que se pone en funcionamiento “sólo si, y en la medida en que se ha producido una lesión patrimonial”274. Se preocupan por distinguir los conceptos de perjuicio, al que le asignan un contenido amplio, y el de “lesión resarcible”, que tiene la característica de ser antijurídico ya que el sujeto que lo sufre no tiene un deber jurídico de soportarlo; ser patrimonialmente evaluable, aceptando la inclusión de los daños morales, y ser efectivo, lo que apunta a la característica de certeza contraria a la eventualidad del daño275. Además, para alejar toda duda, manifiestan que el problema de la imputación, o sea, la atribución por el ordenamiento jurídico de las consecuencias de un evento dañoso, persigue el fin de localizar un patrimonio que pueda hacer efectiva la reparación. Con respecto a cuál es la base o título por el cual se puede atribuir a la administración el deber de reparar, sostienen que es el de “funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos”, siendo suficiente la titularidad de la actividad para justificar la imputación, tanto para la actuación legítima como ilegítima, y tiene carácter directo276. Por otra parte, consideran que el dato de integración en la organización permite ampliar adecuadamente el término “funcionario” más allá del concepto formal, y recalcan que no se requiere localizar al agente concreto que haya causado el daño, pues “puede tratarse —y así ocurre con frecuencia— de daños anónimos e impersonales no atribuibles a persona física alguna, sino a la organización en cuanto a tal277. De forma que la titularidad de la organización o del servicio justifica la imputación de los daños al Estado, tanto si el servicio ha funcionado mal como si no ha funcionado o lo ha hecho defectuosamente, y el parámetro para referenciar estaría dado por el estándar de rendimiento medio del servicio de que se trate, lo que significa que ingresan en la apreciación 274 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 319. 275 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 319 y ss. 276 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 329. 277 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 332. 177 Los daños colectivos factores variables en cada época, según la sensibilidad social y el desarrollo de la actividad. Plantean GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ que al Estado podrán atribuirse los daños provenientes de un caso “fortuito”, pero no de “fuerza mayor”, que se engendran siempre en una causa extraña a la actividad que se desarrolla278. También la responsabilidad del Estado podrá operar ligada al enriquecimiento, aún en la forma negativa de la eliminación de un perjuicio. Siguiendo con el prolijo planteamiento, analizan la relación de causalidad —recordemos que nuestro sistema argentino se enrola en la causalidad adecuada—, y sentencian que “el principio de la garantía de la víctima” suele hacer que el juzgador renuncie a todo intento de categorización y resuelva los casos concretos “utilizando expresiones de valor no muy preciso y dotadas de flexibilidad suficiente”279. Las otras causales de ruptura de la relación de causalidad —la culpa de la víctima y del hecho ajeno—, al concurrir con la actividad imputable al Estado por algunos de los títulos que la facultan, plantean —al decir de los autores— “un concurso de causas, dotada cada una de ellas de una determinada potencialidad dañosa, que justifica en principio el reparto en la proporción correspondiente”280 . En cuanto a la efectividad de la reparación, sostienen, que ella puede adoptar las formas clásicas de indemnización o reparación in natura, y debe cumplir con el principio general de dejar “indemne” a la víctima del daño injusto, lo que significa abarcar todos los daños y perjuicios sufridos (daño emergente y lucro cesante) como consecuencia del evento dañoso. Todo su sistema permite unir, en la cuestión de la responsabilidad del Estado, los criterios y principios del Derecho de Daños para una realidad 278 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 332 y ss Es muy interesante la comparación que hacen estos autores entre estas situaciones. La ley española excluía expresamente la fuerza mayor. 279 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 335 y ss 280 GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN, ob. cit., p. 341 y ss. 178 Lidia María Rosa Garrido Cordobera en la que el Estado está presente en todas y cada una de las manifestaciones de la vida colectiva, llevando consigo la creación de riesgos. 7. LA CUESTIÓN DEL PODER DE POLICÍA Planteamos el tema puesto que en virtud de tal atribución se aplican ciertas limitaciones coactivas en los derechos de los particulares, e implica, como veremos, un amplio campo que no siempre tiene los contornos nítidos entre qué es lo que debe soportarse sin que dé lugar a indemnización y cuáles son los supuestos en que corresponde el pago de ésta. Es conveniente que precisemos los términos de “policía” y “poder de policía”; históricamente, el primero aparece en Francia a principios del siglo XV, mientras que el segundo es una creación moderna y surge, en 1827, en la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal de los EE.UU. MARIENHOFF señala que “policía” sería una función o actividad administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad pública y de la economía pública en cuanto afecte a la primera281. El “poder de policía”, en cambio, es una potestad atribuida por la Constitución Nacional al órgano legislativo a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los individuos. Por su parte, BIELSA expresa que el concepto de “poder de policía” sería el conjunto de servicios organizados por la administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física y aún moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad personal (individual y colectiva), y que “policía” significa, en su aceptación más amplia, el ejercicio del poder público sobre hombres y cosas282. En el Derecho Comparado, los criterios que se utilizan son el restrictivo (“narrow”), que va a legislar sobre las medidas tendientes a proteger la 281 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 510 y ss. 282 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 1 y ss. 179 Los daños colectivos seguridad, la moralidad, y el amplio (“broad and plenary”), que abarca la defensa y la promoción de los intereses económicos de la colectividad y el bienestar general283. En nuestro país, el contenido que se le asigna es amplísimo, de contornos difíciles de establecer, y se acostumbra recurrir a la noción de “emergencia” para justificar la validez de su ejercicio, así como a la noción de “prosperidad”284. También debemos distinguir al denominado “estado de policía” del “Estado de derecho”; éste último implica que a todo principio de derecho lo acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a cumplirlo (el derecho se impone tanto a gobernantes como a gobernados), de que se somete en sus relaciones con los ciudadanos a un régimen de derecho285. El “Estado de derecho”, puntualiza la doctrina, se establece en interés de los administrados para preservarlos y defenderlos de las arbitrariedades de las autoridades estatales296. En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de que el fin justifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de 283 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 520 y ss. 284 Con respecto a la vaga noción de “emergencia”, se suelen fijar los requisitos que ésta debe reunir: “I) La situación de emergencia debe ser declarada por ley del Congreso («Fallos», t. 127, p. 21; t. 173, p. 65; t. 238, p. 76). “II) La declaración de emergencia debe perseguir un fin público que consultó los superiores y generales intereses del país («Fallos», t. 172, p. 21; t. 199, p. 466; t. 202, p. 465; t. 238, p. 76). “III) Las restricciones excepcionales de derechos deben ser transitorias, nunca permanentes («Fallos», t. 138, p. 170; t. 144, p. 220; t. 200, p. 450). “IV) Los medios elegidos para superar la emergencia deben ser adecuadamente proporcionados al fin perseguido («Fallos», t. 172, p. 21; t. 243, p. 472)” (ver autor y ob. cit. en “L.L.” 1990E-884). Con el vocablo “emergencia” se enrolan una serie de disposiciones de la realidad argentina como la “Ley de Emergencia Económica”, “Ley de Reforma del Estado”, “Ley de emergencia sanitaria” etc. 285 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 516 y ss. 286 En tal sentido, C.S.J.N. in re “Salazar de Campo c/Pcia. de Buenos Aires. 180 Lidia María Rosa Garrido Cordobera manera discrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acción que proteja sus derechos contra el Estado. Como podemos observar, desde nuestro sistema jurídico se predica la existencia de un “Estado de Derecho”, por lo que es posible, y hasta imperativo, plantearnos el tema de la responsabilidad estatal. 8. EL PODER DE POLICÍA Y LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS Y DE LA COLECTIVIDAD Estamos de acuerdo en que el “poder de policía” implica un poder de reglamentación, ya que tiene su fundamento en el carácter relativo de las prerrogativas establecidas en la Constitución Nacional. Pero, a la vez, ese ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado, pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de una función que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derecho al mismo tiempo. El campo que puede ser objeto del ejercicio del “poder de policía es, entonces, de un contenido tan vasto y heterogéneo que ha permitido a nuestra doctrina nacional realizar una serie de clasificaciones con criterios distintos287. Un aspecto sumamente importante, por la incidencia en los daños colectivos, es el fundamento que halla el “poder de policía”, en su aspecto de policía de prosperidad, en el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional en cuanto establece promover el bienestar general, y en el mismo 287 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., p. 115. Siguiendo, podemos nombrar las siguientes clasificaciones: 1) En razón de los fines puede ser judicial, administrativa y de gestión (esta última se vincula a los servicios públicos). 2) En razón de la jurisdicción puede ser nacional, provincial o municipal. 3) En razón de la materia, o sea, según el objeto de la misma (seguridad, moralidad, salubridad, policía agraria, industrial, económica, de prensa, etc.). 4) En razón de la forma o medio de actividad puede ser preventiva o represiva. 181 Los daños colectivos cuerpo, cuando se le atribuye al Congreso Nacional la facultad de proveer lo conducente a la prosperidad del país. Señala BIELSA que al Derecho Administrativo le incumbe la obligación, como autoridad, de tutelar el orden público y la seguridad jurídica contra las causas que los perturban. Una perturbación material de la tranquilidad pública, aunque no lesione derechos subjetivos per se ni intereses legítimos, lesiona el orden público y, si es ilícita, afecta el orden jurídico288. Manifiesta acertadamente que el Estado, a través del “poder de policía”, defiende la integridad y el bienestar general y ejerce sus funciones en interés colectivo, por lo que en determinadas situaciones el empleo de la fuerza se justifica ante el peligro real e inminente de que se cause un daño material289. Además, recordemos que no se concibe un derecho indefinido e ilimitado y, por ende, tampoco un derecho de libertad que no esté regulado por las leyes que lo garanticen, toda vez que, como dice MONTESQUIEU, “la libertad consiste en hacer todo lo que las leyes permiten, pues si un ciudadano pudiese hacer lo que ellas prohíben, no estaría mucho en posesión de esa libertad, porque sus conciudadanos querrían aprovechar de esa misma facultad”290. Tengamos presente las palabras de A. L. GIOJA al trabajo de POUND sobre los intereses sociales: existe una nueva clasificación de intereses, los individuales y los sociales, que son aquellos que tienen los miembros de un grupo social en su totalidad o en su mayoría291. 288 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 4. Al explicar la cuestión del orden y del orden jurídico en el poder de policía, da un ejemplo muy interesante de una manifestación cuya disolución se impone, pues presenta un fenómeno de psicología colectiva que puede causar una perturbación del orden público y a la vez debilitar la responsabilidad de los componentes de ella. 289 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, p. 28. Además, en la nota 26 aclara que “si el daño patrimonial que la acción de policía causa al particular debe o no ser indemnizado, es cuestión ésta que la policía no debe considerar, pues aún en el caso que el daño deba ser soportado por el Estado, u otra entidad pública, la policía no puede vacilar en la ejecución y menos renunciar a sus deberes esenciales”. 290 BIELSA, RAFAEL, ob. cit., t. 4, nota 9, p. 9. 291 POUND, ROSCOE, Examen de los intereses sociales, Cuadernos del Centro de Derecho y Ciencias Sociales, trad.: ALBERTO CIRIA, introducción de A. L. GIOJA, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1959, p. 13. 182 Lidia María Rosa Garrido Cordobera R OSCOE P OUND considera que dentro de los intereses sociales encontramos, por ejemplo, el interés social a la seguridad general, a la seguridad de las instituciones, a la conservación de los recursos sociales, y el interés social en el progreso general292. Es por todo esto que QUIROGA LAVIÉ señala que con el apoyo estatal la sociedad podría contar con las condiciones necesarias para mejorar la calidad de vida y hacer posible una existencia acorde con la dignidad humana293. Por supuesto que otorgar a los ciudadanos y a la sociedad los medios para exigir y obtener de los entes públicos todo lo necesario para subsistir dignamente, implica un severo control y nos enfrenta con el problema de la discrecionalidad. Justamente, recordemos lo sostenido en cuanto a los intereses colectivos y lo que expresa QUIROGA LAVIÉ con respecto a lo que él denomina “derecho público subjetivo”, de que la entidad moral colectiva es donde se apoya el sentido jurídico de esta categoría, en este derecho la sociedad se desarrolla el freno a la pretensión expansiva del Estado, se controlan sus excesos, se desarrolla el cumplimiento de la política legislativa y se reclama la operatividad de la legislación que promete cumplir ese “bienestar general” de la Constitución Nacional. Señala ALTAMIRA GIGENA que el Estado tiene una doble obligación: atender las necesidades de los particulares y propender al bien común, y pone énfasis en evadir el doble escollo del individualismo y del colectivismo, recalcando la necesidad de ser ecuánime294. Como hemos venido analizando, el “poder de policía” representa un amplísimo marco, y hoy se pugna por la defensa de los derechos sociales 292 POUND, ROSCOE, ob. cit., p. 37 y ss. 293 QUIROGA LAVIÉ, HUMBERTO, Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Ed. Depalma, Bs. As., 1985, p. 85. 294 ALTAMIRA GIGENA, JULIO L., ob. cit., p. 88. En tal sentido aclara: “Si mira excesivamente al hombre y olvida a la sociedad “corre el grave riesgo de caer en el individualismo. Y si por el contrario se olvida del individuo y vuelca su mirada especialmente en la comunidad, se precipitará hacia el colectivismo”. 183 Los daños colectivos de todos aquellos que conforman el anónimo y desposeído ser de la masa social y se trata de que puedan acceder a la justicia. Entendemos que existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho a la prevención del daño como garantía social e individual, y está implícitamente cubiertos por el generoso manto amparador de la Constitución Nacional295. Ya se ha dicho de una manera categórica y contundente que ninguna fortaleza ni eficiencia estatal podrá jamás edificarse sobre los despojos de un pueblo cuyos derechos son impunemente violados. Dice GORDILLO que “uno de los postulados del Estado de bienestar, tiene que ser, sin duda, el lograr la indemnización de la mayor parte posible de los daños sufridos por una persona sin su culpa”296. En este tema, nuestros autores siempre han enfatizado la vulnerabilidad del hombre actual frente a las direcciones, cada vez más sutiles, con las que el Estado despliega su “poder de policía”, ya que a todos nos alcanza el poder de policía de seguridad, salubridad, moralidad, financiero, profesional y ecológico. LÓPEZ CABANA reflexiona sobre la posibilidad de elegir los riesgos que queremos correr con nuestras propias vidas, reaccionando contra el avance incesante del Estado; pero opinamos que debemos evaluar quién de nosotros está en condiciones de comprender la complejidad de nuestras realidades tecnológicas y asumirlas297. En ejercicio del “poder de policía” se podría establecer, por ejemplo, la necesidad del impacto ambiental previo, los sistemas de fondos de garantía que cubran los daños de autor anónimo, y subsidiariamente en ciertas 295 Podemos recalcar la actitud del Dr. IRIBARNE en el caso “Altamirano” c/Cerámica Martín S.A. y otros”, comentario de MORELLO, AUGUSTO M. y STIGLITZ, GABRIEL, Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia, “L.L.”, 1987-D-364. 296 GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de Derecho Administrativo, parte general, t. 2, cap. XX, Ed. Macchi, Bs. As., 1986, p. 3. 297 LÓPEZ CABANA, ROBERTO M.: Responsabilidad civil del Estado derivada del poder de policía, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989, p. 761. 184 Lidia María Rosa Garrido Cordobera actividades que originan daños que deben ser redistribuidos en la sociedad, y cumplir así con los postulados del Derecho de Daños298. 9. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO Y EL EJERCICIO DEL PODER DE POLICÍA Toda vez que la administración debe ejercer su poder de policía en los ámbitos establecidos, y siendo su ejercicio irregular, excesivo, insuficiente, o aparece omitido, se plantea el tema que nos ocupa. Debido al amplio marco que se le ha asignado a la cuestión policial en nuestro país, como lo hemos puntualizado, es que surgen infinidad de supuestos con contenido diverso, desde las Leyes 3959 y 4863 sobre policía sanitaria animal y agraria; el famoso fallo de la Corte Suprema de “Los saladeristas c/Pcia. de Buenos Aires”, de 1887; la sentencia con referencia a la Ley 14.226 conocida como “Cine Callao” —con el dictamen adverso del procurador SEBASTIÁN SOLER y el voto negativo de BOFFI BOGGERO— ; las leyes de emergencia locativa, los fallos de los ribereños de las lagunas encadenadas de la provincia de Buenos Aires, los referidos a la emergencia económica etcétera299. En cuanto a la posible responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio del poder de policía, suele recalcarse que para que una conducta omisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultado final, de modo tal que la abstención pueda ser considerara como factor eficiente de la consumación operada300. Pero, por múltiples razones, existe en esta materia una tendencia restrictiva que contrasta con la evolución general del tema de la responsabilidad: subyace la idea de que es necesario adoptar soluciones que se ajusten a la realidad económica, y parecería injusto, en los dichos 298 Recordemos lo que hemos desarrollado con respecto a los sistemas colectivos de seguridad y al Estado 299 Puede consultarse, entre otros, a MARIENHOFF, ob. cit., t. IV, p. 518 y ss., y los repertorios jurisprudenciales 300 LÓPEZ CABANA, ROBERTO, ob. cit., p. 747 y ss. 185 Los daños colectivos de MACAREL, que el Estado se convierta en el eterno asegurador de todos los daños. Una de las líneas será situar el tema en el factor subjetivo de atribución —entendemos más acertado ligarlo a la noción objetiva de falta de servicio o riesgo— y otra, considerar que en la relación de causalidad la omisión no constituye la causa del daño. En un comentario de Bustamante Alsina al fallo de la Corte Suprema en el caso “Ruiz y otro c/Pcia. de Buenos Aires”, donde se demandaba por daños y perjuicios por la muerte de una persona al colisionar su automóvil con un caballo suelto, este autor refuta los argumentos del pronunciamiento y sostiene que existe fundamento para determinar la responsabilidad del Estado, dándose en autos todos los elementos de la responsabilidad civil y surgiendo ésta de la abstención de su específico deber de vigilancia de las rutas camineras301. Hoy con las concesiones se plantea soluciones tambien adversas con las que no coincidimos. Existen en la jurisprudencia ciertos casos que marcan hitos, tal como lo fue “Franck c/Pcia. de Buenos Aires”, que admitió la responsabilidad del Estado por omisión en el mantenimiento de las rutas navegables, pero esto contrasta con la tendencia mayoritaria302. Uno de los clásicos es el fallo de la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza in re “Torres”, cuya línea argumental fue elaborada por AÍDA K. DE CARLUCCI, en el cual se revocó la sentencia de primera instancia, confirmada por la Cámara, que establecía la responsabilidad de la provincia. Debemos aclarar que no compartimos algunos extremos de este pronunciamiento, pero como bien lo recalca CASSAGNE al comentarlo, este fallo abre la vía para que pueda esgrimirse una responsabilidad estatal por omisión cuando no existe norma expresa que consagre la garantía o el deber de obrar en tal sentido303. 301 BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, La responsabilidad del Estado en el ejercicio del poder de policía, “L.L.”, 1990-C-429. Hoy con las concesiones se plantean soluciones también adversas con las que no coincidimos. 302 GAMBIER, BELTRÁN, Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia, “L.L.”, 1990-E-617. 303 CASSAGNE, JUAN CARLOS, Responsabilidad del Estado por omisión, “L.L.”, 1989-C-512. 186 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Recordemos que se ha sostenido que el Estado se encuentra obligado a actuar aún en ausencia de norma expresa cuando se dan los siguientes requisitos: a) un interés jurídicamente relevante (cualitativa o cuantitativamente), b) la necesidad material de actuar en dicha protección, y c) la proporción entre el sacrificio que acarrearía la actuación y la utilidad que se obtendría. Tengamos presente que el Estado debe ejercer su poder de policía en cada uno de los ámbitos donde es necesario, pues, como recalca LÓPEZ CABANA, no se trata de una “facultad” acordada por la ley304. Justamente, en este tema de la responsabilidad los términos de “razonabilidad y proporcionalidad” adquieren singular relevancia, como lo demuestra la profusa jurisprudencia que existe en la materia305. Es por todo esto que consideramos perfectamente viable la responsabilidad del Estado en virtud del poder de policía, y que la omisión puede ser, al igual que la acción defectuosa o excesiva, la causa del daño que deba ser reparado. Será una cuestión de apreciación en el caso concreto el que se den los requisitos para operar tal responsabilidad, pero doctrinariamente, a priori no encontramos óbice para su aplicación, pues responde a los mismos fundamentos constitucionales existentes en el Estado de derecho. 10. EL ROL PREVENTIVO DEL ESTADO EN EL DERECHO DE DAÑOS Es quizá la cuestión más trascendente, aún más que el tema del quantum indemnizatorio, pues sitúa al Estado en una actividad primordial para la organización de la vida en comunidad, ya que el individuo actual, al no aceptar el daño como un designio divino, exige que se tomen las acciones preventivas para evitarlo, y si esto falla, que sea resarcido. Existen áreas donde, innegablemente, el Estado actúa cumpliendo o intentando cumplir este rol, tales como el control de medicamentos, 304 LÓPEZ CABANA, ROBERTO, ob. cit., p. 748 y ss. 305 MARIENHOFF, MIGUEL, ob. cit., t. IV, p. 663 y ss.; RUIZ MORENO, HORACIO, ob. cit., p. 888 y ss. 187 Los daños colectivos alimentos o contaminación. Pero, desgraciadamente, son más los supuestos en los que esa tutela no existe o se realiza deficientemente. Es necesario un cambio de mentalidad tanto de los integrantes de la comunidad como del Estado, pues es un área confluyente, pero no excluyente ni exclusiva. Aquí se intenta que los procesos de control eviten los daños al detectar las situaciones de peligro; es contrarrestar los efectos lesivos, o bien, cuando éstos comienzan a originarse, obstaculizar su producción atacando la causa desde su raíz306. Recordemos las palabras de DE CUPIS sobre que el ejercicio de la prevención requiere una delicada valoración comparativa de la importancia del interés en peligro y del interés a quien puede imputarse el peligro, y que una aplicación estricta de la prevención implica el riesgo de oprimir las libertades de los demás307. Un ejemplo patente de las capacidades del Estado para prevenir los daños nos brinda la Ley 23.879 del 28 de noviembre de 1990, sobre la necesidad de realizar estudios de impacto ambiental por las represas construidas y a construir, las ordenanzas de construcción, la Ley 23.184 de espectáculos deportivos, modificada por la Ley 24.192 y las leyes ambientales. Finalmente, recordemos las palabras de MORELLO y de STIGLITZ, que le dan a la prevención el rango de garantía constitucional individual y social que merece, pues está cubierta implícitamente por el generoso manto de nuestra Constitución Nacional308. 11. CONCLUSIONES Como compartimos las ideas de LÓPEZ OLACIREGUI de que la noción básica en materia de responsabilidad es la distribución de los daños, el repartir 306 STIGLITZ, GABRIEL, La responsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 94 y ss. 307 DE CUPIS, ADRIANO, El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. Bosch, Barcelona, 1975, p. 575 y ss. 308 MORELLO, AUGUSTO M. y STIGLITZ, GABRIEL, ob. cit., p. 365. 188 Lidia María Rosa Garrido Cordobera consecuencias, y sabemos que siempre el damnificado recibe al daño como una injusticia, independientemente de que quien lo cause haya obrado lícitamente, es que nos enrolamos en la obligatoriedad del planteo de la responsabilidad patrimonial del Estado. Y como además entendemos cierta la afirmación de LAMBERT-FAIVRE de que el daño genera un crédito, da un título para reclamar, y que el demandado debe demostrar una razón suficiente para su liberación, es que hemos reflexionado sobre el deber estatal de reparar los perjuicios aunque deriven de un acto lícito o de su actuar lícito lesivo. Actualmente, el Estado cumple complejas funciones, en cuyo ejercicio entra muchas veces en colisión con los intereses de los administrados. Esto que hoy se presenta como una realidad cotidiana y que pone a prueba diferentes derechos positivos y a los fundamentos de la responsabilidad civil clásica, es tomado por el Derecho de Daños como uno de sus capítulos. Todos los autores confluyen en la necesidad de adoptar un sistema más o menos amplio de responsabilidad estatal por los daños que ocasione en ejercicio de sus funciones y de los funcionarios, pero la manera de establecerlo contiene un elemento de decisión política que no podemos ignorar. Debemos tener presente que en nuestro país existe un reconocimiento de que la responsabilidad del Estado se halla en una fase de Derecho Público y que nosotros no pretendemos retrotraer esa evolución alcanzada sino que sostenemos que el Derecho de Daños debe erigirse por encima de la antinomia Derecho Civil - Derecho Administrativo y resolver la cuestión de un daño injustamente sufrido. Compartimos la concepción de que nunca soberanía puede ser sinónimo de impunidad pues significa el ejercicio de poderes superiores, pero dentro del derecho; en lugar de la presunción de infalibilidad del poder público se erige el principio de la obligación del Estado de reparar todo daño indebidamente producido en el ejercicio de sus funciones. Como se pudo apreciar, en nuestro derecho se predica la existencia del “estado de derecho”, por lo que es posible e imperioso plantearnos el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado, al que, según la Corte, sería de aplicación el principio alterum non leadere. 189 Los daños colectivos Ante la posición de aceptar la responsabilidad del Estado, queda por resolver si ésta es diferente por el carácter público del sujeto interviniente, por ser su actuar lícito y estar comprometido el interés general. Nosotros pensamos que puede incluirse su tratamiento en el Derecho de Daños, pues en él convergen tanto principios de derecho común, que en realidad son principios del derecho, como del Derecho Público, normas del Código Civil y de la Constitución o leyes del Derecho Público. Es por esto que en materia de responsabilidad del Estado coincidimos con la posición de que es una responsabilidad directa y objetiva, que se basa en normas de la Carta Fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares, y en ausencia de la ley específica, en las disposiciones que norman el deber de reparar en el derecho común. En tal sentido, entendemos que los principios y elementos que configuran la obligación de reparar constituyen parte de la teoría general, en la que no interesa tanto dónde se encuentran las disposiciones normativas, sino el fin que ellas persigan. Esto implica trasladar en mucho la visión que del problema de la responsabilidad del Estado tienen GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ a la situación argentina —pese a la diferencia fundamental en la redacción de la Ley de Expropiación—, pues ella se compadece con el criterio unitario del Derecho de Daños. Esta posición, que reconoce una “garantía integral del patrimonio del administrado”, permite la distribución de los daños ocasionados por un acto lícito lesivo. Consideramos que tal responsabilidad estatal, en la Argentina, tiene su fundamento en las normas de la Constitución Nacional, por ejemplo, arts. 4, 14 al 20, 31, 41,42, 43 y 116, reconociendo éstos, a su vez, su fundamentación teórica. Además, la responsabilidad directa y objetiva surge principalmente obvia en el art. 1112 del Código Civil, y se funda en la denominada “falta de servicio”, de carácter impersonal y ligada al funcionamiento del servicio público. Tal como lo ha sentado la doctrina y acogido la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal. 190 Lidia María Rosa Garrido Cordobera También opinamos que sería viable aludir a la existencia del denominado “riesgo administrativo” o a la asunción de los riesgos sociales, pues en virtud de la reforma del art. 1113, en nuestro ordenamiento se recepta la teoría del riesgo. En cuanto a la responsabilidad del funcionario, es ineludible que se tomen medidas para hacerla efectiva, y que la Ley de Unificación, al mencionar la acción del Estado contra él cuando ha mediado “falta personal”, dio un gran paso. Pese a todo lo que hemos sostenido, creemos firmemente en la necesidad de la adopción de una ley expresa referida a la responsabilidad del Estado, que ponga fin a las discusiones en cuanto al monto indemnizatorio en la actividad lícita lesiva309. Pues ante la ausencia de ley expresa, la hermenéutica de recurrir a los principios de leyes análogas debido a la interpretación prevista en el art. 16 —que es en realidad un principio general vigente en nuestro derecho— nos puede conducir a dos caminos opuestos. 309 Esta ley debe establecer la responsabilidad basada en la “falta de servicio”, precisar claramente los eximentes, regular las situaciones de la responsabilidad por acto legislativo y el error judicial y fijar la extensión del resarcimiento y la prescripción. Asimismo debe contener la responsabilidad del funcionario y la obligatoriedad de que se ejerza la acción de regreso. Por ejemplo, para nosotros en lo atinente a los daños individuales, “El Estado responderá frente a los particulares de todos los daños que sufran en sus personas, derechos o bienes, conforme a las disposiciones de esta ley. “Procederá tal indemnización siempre que el daño sufrido derive del funcionamiento normal o anormal del servicio público; tal responsabilidad es directa y objetiva. “La responsabilidad del Estado no exime el juzgamiento en la misma causa de la responsabilidad del funcionario; demostrada ésta, el Estado debe ejercer la acción del reintegro, configurando la inacción causal de responsabilidad del funcionario que corresponda. “La responsabilidad a la que alude la presente se configura por acción y omisión, siempre que se demuestre la relación de causalidad entre el daño sufrido y el Estado. “Se considera que sólo puede eximirse de responsabilidad el Estado en virtud del rompimiento de la cadena causal, estando a su cargo demostrarlo. “Mediando daños a las personas, la reparación deberá ser integral, comprendiendo daño emergente, lucro cesante y daño moral”. 191 Los daños colectivos La primera posición sostiene que debe acudirse a la norma legal típica que autoriza intromisiones en la propiedad de los administrados; cada vez que el interés público así lo exige, corresponde entonces aplicar la Ley de Expropiación310. Se sostiene en tal sentido que la responsabilidad del Estado por acto lícito lesivo no “puede disciplinarse por normas del Derecho Privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho fallan todos los preceptos sobre actos ilícitos”. Pero también podría interpretarse una reparación plena si se considera al alterum non laedere con rango constitucional, y como se ha sostenido que el principio que rige toda indemnización es siempre el de integridad, procede, por tanto, siempre, a menos que se encuentre encuadrado en una ley específica que disponga lo contrario. Se considera que la extensión analógica de la Ley de Expropiación no procedería —conforme a la doctrina de S ÁNCHEZ G RANEL en los considerandos 7 y 8—, pues la expropiación supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso que declara al bien de utilidad pública. Además, la responsabilidad civil moderna contiene una serie de supuestos en los que se ha discutido si puede predicarse la ilicitud de la situación planteada; tal es lo ocurrido en los congresos respecto al riesgo y al abuso de derecho311. Al considerarlo un capítulo especial dentro del Derecho de Daños, y teniendo en cuenta los fines que éste persigue, consideramos que en principio la reparación deberá ser plena, ponderando las circunstancias del caso, las consecuencias inmediatas y mediatas, por lo que se indemnizará el daño emergente y el lucro cesante, así como también el daño moral312. 310 “Motor Once c/M.C.B.A.”, “L.L.”, 1989-D-30. 311 GARRIDO, ROQUE F. y ANDORNO, LUIS O.: Reformas al Código Civil, Ley 17.711 comentada, 2ª ed., Ed. Zavalía, Bs. As., 1971. 312 Recomendación 5 del despacho de lege lata de las III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil. 192 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Esto requiere suma prudencia en su aplicación y un fino criterio en los jueces, pues es tan peligroso un Estado irresponsable como uno que responda absolutamente por todo; ninguno de estos caminos llevan a la realización de la justicia. Con respecto al tema del poder de policía, éste es sumamente importante, pues en virtud de él se pueden aplicar ciertas limitaciones coactivas a los derechos de los particulares e implica un amplio campo con contornos difíciles de precisar, y no siempre resulta claro qué debe soportarse sin que dé lugar a indemnización y cuáles los supuestos en que corresponde ésta; aquí adquieren singular importancia las nociones de razonabilidad, proporcionalidad, emergencia y prosperidad. El Estado, a través del poder de policía, defiende la integridad y el bienestar general y ejerce sus funciones en interés colectivo; esto representa un amplísimo marco con un contenido sumamente vasto y complejo; a la vez, hoy los autores pugnan por la defensa social de todos los que conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social. Toda vez que la administración deba ejercer su poder de policía en los ámbitos establecidos y su ejercicio fuere irregular, excesivo, insuficiente u omitido, se planteará el tema de la responsabilidad por ejercicio del poder de policía313. En cuanto al problema de la omisión, choca más que con cuestiones jurídicas con la necesidad de adoptar soluciones que se ajusten a nuestra realidad económica. Pensamos que tanto la omisión como los otros supuestos son idóneos para generar un derecho a la indemnización, siempre que se den los requisitos para que pueda operar la responsabilidad. Recordemos que el Estado se encuentra obligado a actuar pese a que no exista norma expresa que se lo indique, y que el poder de policía no es sólo una facultad sino un deber. 113 REIRIZ, MARÍA GRACIELA, La responsabilidad del Estado por acciones urbanísticas, en Poder de policía y Policía municipal, Municipalidad de la Ciudad de la Ciudad de Buenos Aires, 1981, p. 21 y ss 193 Los daños colectivos En ejercicio, el poder de policía podría establecer la existencia de fondos de garantía o compensación que cubran los daños de autor anónimo, y en ciertas actividades que originan daños que deben ser redistribuidos en la sociedad, y cumplir así los postulados del Derecho de Daños. Entendemos que existe en nuestro ordenamiento jurídico un derecho a la prevención del daño como garantía social e individual, y para decirlo con las palabras de MORELLO y STIGLITZ, están “implícitamente cubiertos por el generoso manto amparador de la Constitución Nacional”. El Estado, en virtud del ejercicio del poder de policía, deberá tomar las medidas necesarias para la evitación de los daños estableciendo, por ejemplo, la obligatoriedad de ciertas medidas de seguridad. Recordemos una vez más que el Derecho de Daños tiene su centro de gravedad en el daño injustamente sufrido, se asienta en las ideas de justicia y solidaridad y contiene un criterio unitario; en él se inserta el gran tema de la prevención a cargo del Estado y su responsabilidad patrimonial. . 194 CAPÍTULO SEXTO EL MEDIO AMBIENTE Y EL DERECHO DE DAÑOS Los daños colectivos 196 Lidia María Rosa Garrido Cordobera EL MEDIO AMBIENTE Y EL DERECHO DE DAÑOS SUMARIO 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. Nociones generales ........................................................................ 197 Ecología y medio ambiente ........................................................... 199 La contaminación y la crisis de los bienes comunes .................... 203 El problema del desarrollo ............................................................ 207 El derecho ambiental ..................................................................... 213 El rol del Estado en el manejo ambiental ...................................... 220 Los intereses colectivos y la defensa del medio ambiente ........... 227 El daño ambiental y el derecho de daños ...................................... 229 Conclusiones ................................................................................. 237 1. NOCIONES GENERALES Continuando con las directrices generales a las que nos abocamos, nos compete ahora tomar un módulo de análisis específico como ejemplo de la nueva dimensión de Derecho de Daños314. La cuestión ambiental no sólo pone en tela de juicio a los distintos ordenamientos normativos del mundo, sino también a la actitud del hombre ante la vida. 314 A nuestro entender, el Derecho de Daños debe abordar supuesto dañosos, más allá de los contenidos clásicos de la responsabilidad civil. 197 Los daños colectivos El problema no es simple ni sencillo, y muchas veces, o casi siempre, se presenta con contornos difusos, pese a lo cual hay una frase que pertenecería reseñar el pensamiento actual de una parte cualitativamente importante de la población. Es lema comúnmente usado, y que toca la fibra más íntima de los individuos, es: “No hemos heredado la tierra de nuestros antepasados, nosotros la tomamos prestada de nuestros hijos”. Hoy, todas las organizaciones internacionales cuentan con recomendaciones, declaraciones políticas, acuerdos y comités dedicados exclusivamente al tema del medio ambiente; lo mismo ocurre con las legislaciones de muchos países. Pero debemos apuntar igualmente que existen serios inconvenientes en materia de política ambiental y que en la legislación, por un lado deben tenerse metas claras y también una instrumentación adecuada, que no proliferen organismos y reglamentaciones que se superpongan y, a la vez, dejen áreas expuestas. Por ello es que puede decirse que los males serían la insuficiencia, la sobreabundancia y la ineficacia en esta materia. Ante esta realidad surge la conciencia de estar en un campo que es un poco “tierra de nadie”, pues todos aspiran a que sea “su coto”, ante esto se impone nuevamente una visión integradora y sistémica para abordar las cuestiones de un modo orgánico y no segmentario, y evitar así las contradicciones. Podemos decir que el ambientalismo no es una involución sino que tiene metas definidas, y es falsa la aparente pugna “desarrollo versus ambientalismo”, pues se sustenta hoy el derecho al desarrollo sostenible en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado315. Con respecto al “daño ambiental” el problema es de enorme interés y complejidad, ya que por su naturaleza es un daño colectivo, afecta a comunidades de individuos y puede presentarse en regiones que rebasan las fronteras de un solo país. 315 También se utiliza el término desarrollo sustentable con iguales alcances. Pero es imposible pretender que pueda el hombre desarrollarse plenamente si el ambiente se vuelve desfavorable a punto tal de comprometer la salud o supervivencia de la especie. 198 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En tal sentido ha sido captado como una de las consecuencias del avance tecnológico, y abarca una serie considerable de cuestiones (productos, lluvia ácida, ozono, contaminación hídrica, ruidos, cambios climáticos, etc.) que englobamos en el derecho a la “calidad de vida”. Debemos analizar qué se comprenden por “contaminación”, qué papel le corresponde al Derecho de Daños en la tutela del ambiente, qué se entiende por esta palabra, qué tipo de responsabilidad se le imputa al contaminador, qué valor tiene la autorización administrativa, qué rol tienen los Estados en la tutela del ambiente, entre otras cuestiones íntimas ligadas. Hoy, la vida moderna nos enfrenta a estos grandes temas y por consiguiente a plantearnos la necesidad de la legislación de estos derechos colectivos, pero ante todo, de modificar las normas existentes, pues no podemos ampararnos en una aparente insuficiencia normativa. Intentaremos diagramar una serie de cuestiones aunque no podamos dar por acabado el tema, pues es tal su importancia y rápida evolución que necesita un continuo seguimiento y un trabajo interdisciplinario y sistémico. 2. ECOLOGÍA Y MEDIO AMBIENTE A juzgar por el enorme interés, la “ecología” se habría convertido en una doctrina moderna, pero como lo señalara el profesor de la Universidad de Francfort, UDO HALBACH, en la historia de las ciencias naturales esta palabra aparece por primera vez en 1886316. El zoólogo alemán HAECKEL la utiliza en su obra aludiendo con ese término a las relaciones recíprocas entre los organismos y su medio ambiente y a la teoría de “la economía de la naturaleza”. Así como los animales, el ser humano (el simio desnudo) depende de los factores de su entorno; por ejemplo, de los cambios meteorológicos. En general, el grado de tolerancia del hombre en cuanto a la temperatura es inferior al de la mayoría de los animales superiores. 316 HALBACH, UDO, “La ecología y la investigación del medio ambiente”. Universitas “Rev Alemana de Letras, Ciencias y arte”, edición trimestral en lengua española, nº 1, 1978. 199 Los daños colectivos El hombre no puede permanecer expuesto a temperaturas inferiores a 17° o superiores a 35°; este margen varía si se recurre a vestimentas y a otros equipamientos, es por esto que se sostiene que el hombre debe su omnipotencia ecológica a los inventos de la civilización317. Pero también el ser humano transforma la naturaleza de manera muy drástica; por ejemplo, altera químicamente la atmósfera, pues el aire continuamente saturado de anhídrido carbónico es comparable a los efectos devastadores que producen los gases propulsores del aerosol en la capa de ozono. El problema actual es que grandes masas de población no han sido educadas debidamente, pues no perciben el problema y mucho menos han efectuado su evaluación, ya que tienen una deficiente información y formación318. La actitud del hombre moderno respecto del universo material es de conquista y expansión; el hombre occidental tiene una relación de dominio con respecto al medio en que se desenvuelve, creyendo en el principio de la expansión sin límites y que si surgen restricciones sólo serán temporarias, pues mediante su inteligencia las superará. Tal conducta, junto con la de presumir una ilimitada capacidad ambiental para la absorción de residuos y desperdicios y la creencia de que nos hallamos en un ecosistema abierto, ha llevado a lo que algunos denominaron “el inicio de la crisis ambiental”. Los sistemas ecológicos son demasiados complejos como para analizarlos mediante simples series causales, pues se trata de sistemas cibernéticos formados por un complejo enredamiento de leyes elementales, ya que estas reglas y leyes funcionan basadas en acciones recíprocas que condicionan la amortiguación del sistema319. 317 HALBACH, UDO. op. cit. 318 TIBONE MARÍA ANGÉLICA, “Necesidad prioritaria de una psicología social ambiental”, p. 46 y ss., Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, nº 3, Ed. La Ley, Bs. As., 1985. 319 CHARLES FRANÇOIS, Perspectiva sistémica de los modelos globales, ecológicos y ambientales, en Seminario Ambiente, Sistemas y Derecho, 12 al 14 de septiembre de 1983, organizado por G.E.S.I. de la Sociedad Científica Argentina. 200 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Los ecólogos suelen decir que la manipulación que origina el hombre provoca efectos imprevistos, y de allí su “alta peligrosidad”, de la que la eutropización del lago Constanza debido al aumento de fosfatos producidos por detergentes abonos minerales y las contaminaciones del lago Mjosa y del lago Nakuru con trágicos ejemplos. Es por esto que se sostiene que el ecólogo debe ser consciente de la relevancia social que encierra su especialidad, participar como experto en los procesos de las decisiones políticas y tener una participación más directa a través de dictámenes y asesoramientos públicos que conlleven la adopción de las medidas más adecuadas en cuanto al planteamiento de la prevención y al saneamiento de los daños ambientales. Detengámonos un poco en las nociones generales sobre el tema, ya que si bien se presenta en la actualidad como uno de los más citados en el mundo y con mayor prensa, es el menos conocido en esencia, y sus consejos escasamente respetados. Sin desconocer el progreso de la política ambiental, es bueno recordar que hace 3000 años los romanos contaban con importantes normas ecológicas, algunas de las cuales se hallaban plasmadas en el Digesto, como, por ejemplo, la que consagra la necesidad de explotar las canteras con la prudencia de un buen padre de familia, de renovar los semilleros luego de la extracción de frutos, la prohibición de cortar árboles robustos, del uso del suelo como buen varón320. Además, podemos recordar con ANDREA DI PORTO la existencia de instrumentos procesales en el derecho romano para el régimen de las “res publicae” como de las “res populi”321. A la “ecología” se la suele conceptuar como “la disciplina que trata de las interacciones de los seres vivos entre sí y con su ambiente”. La unidad de estudio es denominada “sistema ecológico o ecosistema”, que puede ser definido como un conjunto de seres vivos interactuantes e 320 ROCCA, IVAL, y CRIVELARI, CARLOS, Responsabilidad civil por la contaminación ambiental, nota 70, Ed. Bías, Bs. As., 1983, p. 60. 321 DI PORTO, ANDREA, O papel do cidadao na tutela do ambiente, texto de conferencia pronunciada en Brasil en 1990, cedido por su autor. 201 Los daños colectivos independientes, que no tiene una dimensión única, ya que puede abarcar una caja de Petri con cultivos microbianos o una región. Esta definición que asentamos de ecología, en sí no soluciona el problema, y el contenido ha ido evolucionando hasta abarcar al ser humano y su complejo sistema de vida. En una primera etapa se estudiaba especie por especie con su ambiente (autoecología); en una segunda fase se lo hace con el conjunto de especies que habitan e interactúan en un área dada (sinecología), y finalmente, con la percepción de los problemas planetarios (contaminación, modificaciones climáticas, traslado a distancia de los impactos, etc.) el énfasis se dirigió a los problemas de la biosfera. El reconocimiento del hombre como objeto de estudio no fue fácil ya que implica enfrentar los problemas sociales y económicos e incluir al “ser” y no a su proyección mecánica y biológica, al hombre mismo y no a su sombra. Sostiene CANO que el Derecho Ambiental ha nacido en el momento en que se comprendió que “el entorno” constituye un conjunto, un todo, cuyos diversos elementos interaccionan entre sí, y además que su comprensión originó la elaboración de principios científicos técnicos para el manejo integrado de los diversos elementos que el ambiente humano como conjunto o universidad322. El citado autor señala además que la aplicación de tales principios al orden físico y social origina la necesidad de trasladarnos al campo jurídico, y la de adoptar o reformular normas legales y nuevas estructuras administrativas para posibilitar su implementación. Aceptando la interpretación amplia del contenido del Derecho Ambiental que surge de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano, incluimos en estas cuestiones todos los aspectos sociológicos y las implicancias referidas a los recursos naturales323. 322 CANO, GUILLERMO, Administración ambiental, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, nº 2, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 5 y ss. 323 BARROS, JAMES y JOHNSTON, DOUGLAS M., Contaminación y derecho internacional, Ed. Marymar, Bs. As., 1977, p. 353 y ss. 202 Lidia María Rosa Garrido Cordobera El bien jurídico protegido es la calidad de vida —en nuestra opinión— , aunque algunos autores hablan del entorno o la naturaleza. Es un derecho humano de “tercera generación”, a un medio ambiente sano y equilibrado, y al patrimonio común de la humanidad, que se funda, según GROSS ESPIELL, en la idea de la solidaridad entre los hombres324. Esta relación que se da de sociedad-naturaleza es sumamente importante y se manifiesta a través de dos grandes campos: el de los manejos o de las acciones humanas, y de las reacciones ecológicas generadas que inciden sobre el sistema social. Al derecho le corresponde como manifestación social considerar las siguientes cuestiones: 1) qué o quién actúa sobre el ambiente; 2) el porqué de determinadas acciones, y 3) quién sufre o se beneficia con el cambio Recordemos una vez más las palabras de CHARLES CHAUMONT, que son aplicables al tema que nos ocupa: “El jurista no sólo ha de comprobar y exponer el derecho establecido; en los períodos en que se forma, es indispensable que plantee los problemas correctamente para contribuir a que los resuelvan correctamente, y que se dé cuenta de las consecuencias jurídicas de las situaciones ya creadas, cuyo alcance se debe medir”325. 3. LA CONTAMINACIÓN Y LA CRISIS DE LOS BIENES COMUNES Hemos estado refiriéndonos reiteradamente a la contaminación pero no precisamos el contenido que asignamos a este término, que, lejos de ser una cuestión semántica, es una esencial. Como bien señala MAGARIÑOS en su artículo que denomina “Concepto y definición jurídicos de contaminación”, para definir el término con propiedad hay que comenzar por señalar los parámetros con que se rige el ecosistema terrestre326. 324 GROSS ESPIELL, HÉCTOR, Estudios sobre derechos humanos, Ed. Jurídica Venezolana, Caracas, 1985, p. 140 y ss. 325 CHAUMONT, CHARLES: Le droit de l’Espace, PUF, Paris, 1960, pp. 8 y 9. 326 MAGARIÑOS DE MELO, MATEO, Conceptos y definición jurídicos de contaminación, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I n° 2, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 36 y ss. 203 Los daños colectivos En este ecosistema se halla presente la interacción de los elementos sometidos a un proceso constante de análisis-síntesis, en el curso del cual las combinaciones asumen a veces esa forma que llamamos “vida”; así, todo es “medio ambiente”, pues los elementos que componen la biosfera constituyen una masa única de la que participan los tres reinos de la naturaleza. Pero el comportamiento no es caprichoso o complementario aleatorio; si quisiéramos hallar la ley que lo rige diríamos que está sometido a la ley fundamental del equilibrio dinámico. En esta ley o principio cada elemento juega un papel definido, tiene determinada energía, y cada uno tiende a expandirse y a crear hasta que aparece otro que lo imita y constriñe. Un ejemplo de esto lo brinda el caso del algodón tejano con parásitos: al ser atascados los “bollweevil” con D.D.T. se producen mutaciones, hasta que en el plazo de 15 años, en 1968, la resistencia a los insecticidas es total y el cultivo del algodón es declarado imposible327. La conclusión a la que arriban los científicos es que “el equilibrio dinámico natural” se produce por combinación, compensación, complementación, integración y organización. Otra conclusión es que toda vida produce elementos contrarios a su propia existencia al seleccionar elementos favorables para su subsistencia y rechazar los desfavorables segregándolos; o sea que un “individuo” librado a sí mismo, al cabo de un tiempo, al agotar los elementos nutritivos 327 En el informe realizado en la Sociedad Científica se consigna que en el n° 1357 del 12 de mayo de 1983 del “New Scientist”, Graham Matthews realiza una precisa cronología: 1930 - 1945: El algodón es parasitado por el “bollweevil” que ocasiona grandes daños. Subsidiariamente, el llamado “bollworm” provocaba daños menores. Se luchaba con productos químicos sencillos: arseniatos de calcio con adición de azufre. 1945 - 1955: Se empieza a usar D. D. T. Se consigue durante 5 ó 7 años una reducción masiva de “bollworn” se multiplicaron al desaparecer sus controladores naturales. 1955 - 1960: Los “bollweevil” se hacen resistentes y comienzan a usarse órganos fosforados. 1960 - 1968: Se aplican, combinadas, dosis crecientes de D.D.T. y órganos fosforados. Hacia 1968 la resistencia de los insectos es total y el cultivo tejano es virtualmente imposible. 204 Lidia María Rosa Garrido Cordobera de su entorno, se autoeliminaría; es aquí donde interviene el equilibrio compensatorio de las especies. Estas expresiones a que aludimos no pueden ser denominadas “contaminación”, ya que forman parte del proceso vital, y entonces, en una primera aproximación, podríamos decir que contaminación sería toda introducción en el medio de elementos físicos o factores de cualquier clase que disminuyan o anulen la función biótica. Más concretamente, se puede definir como el acto o resultado de la interrupción, vertimiento o introducción artificial en un medio dado de cualquier elemento o factor que altere negativamente las propiedades bióticas del mismo, superando provisoriamente o definitivamente, total o parcialmente, la capacidad defensiva y generativa del sistema para dirigir y reciclar elementos extraños por no estar neutralizado por mecanismos compensatorios naturales328. Para poder configurar lo que técnicamente denominaremos ”daño ambiental” debemos tener en claro la existencia de ciertos bienes que hoy gozan de protección explícita en las modernas legislaciones329. Los bienes comunes —como el aire— son necesarios para todos, pero no son propiedad definida de nadie, a menos que se acepte que conforman el patrimonio común de la humanidad, y que sus titulares son las generaciones actuales y futuras330. Recordemos que existen ciertas cuestiones que están íntimamente ligadas para que un orden jurídico reconozca la existencia y el valor de estos bienes colectivos o comunes: a) se debe aceptar la existencia de la tutela de los intereses difusos o colectivos; b) se debe reconocer un derecho a la salud, a la calidad de vida, garantizado constitucionalmente, y c) se debe admitir un derecho al ambiente. 328 MAGARIÑOS DE MELO, MATEO, ob. cit. 329 El derecho argentino lo establece en el art. 41 de la CN y ha dictado las leyes de presupuestos mínimos en consecuencia. LAGÓN CUÑARRO, MIGUEL: El entorno natural como bien jurídico digno de protección penal, separata de “Revista Gaceta Forense”. En este artículo el autor aborda magistralmente la inclusión en el derecho comparado del ambiente como bien jurídico protegido. 330 En tal sentido se expide, por ejemplo, A LDO ARMANDO COCCA. 205 Los daños colectivos En Italia, ALPA manifiesta que la Corte distingue, en relación a los “bienes colectivos”, los bienes denominados de disfrute colectivo de los de disfrute individual. Los primeros corresponden a los llamados intereses colectivos, pero contienen elementos de individualidad y no excluyen la existencias de intereses legítimos, pues la lesión del ambiente puede dañar el patrimonio de la persona lesionada el derecho de propiedad331. Pese a la importancia del tema y de su trascendencia a nivel internacional, muy poca gente es capaz de percibir que un daño causado a esta clase de bienes es un daño a sus derechos e intereses, y que el problema ambiental es una cuestión global que no tiene fronteras. Si bien se reconoce que las cosas o bienes comunes son necesarios para la vida, una consecuencia de su aparente o limitada disponibilidad era la de su escasa regulación de protección y el hecho de no asignarle un valor económico. El ataque a la naturaleza se traduce en aire enrarecido, mares y cursos de agua contaminados, eliminación de luz solar, alteraciones climáticas, etc., de manera tal que las “cosas comunes” están sufriendo un proceso de agotamiento que necesariamente repercute en el hombre. Tal es el grado de importancia de la cuestión que los genetistas vienen investigando los procesos de mutación en los cromosomas y el aumento de las enfermedades y su gravedad332. El proceso a que está sometida la Tierra ha merecido por parte de GARRET HARDIN la denominación poética de “tragedia de los comunes”, y al abordar el tema del proceso de sobre uso y depredación manifiesta que la economía moderna sostiene que negar valores a los bienes comunes es una falacia333. 331 ALPA, GUIDO, compendio del nuovo diritto privato, Ed. Utet, Torino, 1985, p. 30 y ss. 332 SACHSSE, HANS, Herencia y medio ambiente a la luz de la investigación actual, Universitas, “Rev. Alemana de Letras, Ciencias y Arte”, ed. trimestral en lengua española, nº 1, 1978. 333 SOLANES, MIGUEL, “Las externalidades: un concepto ecológico - económico de importancia en el Derecho Ambiental”, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, n° 3, Ed. La Ley, Bs. As., 1985, p. 49 y ss. 206 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Conviene que tengamos presente el término “externalidad”, que sería el coste que no es tomado en cuenta por el sujeto que efectúa decisiones económicas desde que él no se hace cargo de ellos, puesto que lo transfiere a otras personas o la sociedad como un todo; este coste puede afectar bienes comunes o bienes privados. La transferencia de costes al medio ambiente y a la sociedad presenta para el que lo hace un ahorro de gastos y para la colectividad un daño que tendrá las características de ser un daño jurídico334. CANDO ANTONI CASAHUGA analiza el tema de los “bienes colectivos”, hace lo propio con los “males colectivos”, y da el ejemplo de la contaminación335. Un caso típico de este mal es la lluvia ácida, producto de la contaminación de la atmósfera a través de la liberación de fluidos gaseosos por procesos energéticos industriales (predominantemente, compuestos de sulfuro y nitrógeno); esta precipitación ácida afecta las aguas y produce un proceso de desertización de los bosques 336. Desde el punto de vista jurídico, la actitud del contaminador es un indebido aprovechamiento de las calidades esenciales de un bien colectivo. Es por esto, como veremos a posteriori, que el Estado, como expresión jurídica de la comunidad organizadora, debe regular las actividades de sus miembros para prevenir y paliar los daños ambientales. Coincidimos con SOLANES en que en la prosecución de tales fines una herramienta legal muy útil ha sido siempre el ejercicio de poder de policía337. 4. EL PROBLEMA DEL DESARROLLO Debemos también considerar el concepto de “desarrollo” desde el punto de vista ecológico; este nuevo sentido se acuña, según LYNTON CADWEL, 334 Consideramos que es en realidad un daño jurídico con todas sus características y no una mera molestia que debe ser soportada; en tal sentido remitimos a lo expuesto en el Cap. IV. 335 CASAHUGA, ANTONI, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. Ariel - Economía, Barcelona, 1985. 336 TAMANES, RAMÓN, La comunidad europea, Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1987, p. 206 y ss. 337 SOLANES, MIGUEL, ob. cit. 207 Los daños colectivos profesor de Indiana, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente Humano. Señala acertadamente que la complejidad de un programa de desarrollo a medida que se combinan los valores económicos y ecológicos aumentan en forma geométrica, a la vez que se suman otros factores tales como los legales, religiosos, sociales, demográficos, etc.338. El “ecodesarrollo”, término utilizado por algunos autores argentinos, es, pues, de fácil exposición, pero de difícil ejecución339. CADWELL señala que la humanidad se enfrenta a futuro con tres opciones: 1) la del continuo progreso tecnológico y fracaso en el logro del control proporcional del mismo; 2) la de la regresión tecnológica, al punto de que sus capacidades de control puedan manejar la capacidad tecnológica; 3) la del descubrimiento de formas de superar las barreras actuales hacia una toma de decisión racional y comportamiento controlado340. Ejemplos latinoamericanos de actividades de desarrollo que fracasaron en el cumplimiento de sus objetivos, o lo hicieron luego de correcciones o de irreparables pérdidas, son el lago de Valencia, en Venezuela (se produjo su achicamiento, salinización y alto nivel de contaminación); el valle Cañete en Perú (el uso de plaguicidas para controlar los insectos produjo la muerte de los parásitos naturales y rompió la cadena ecológica); y regiones de Brasil y Argentina sometidas a deforestación (lo que transformó el suelo en una superficie dura y semidesértica) son tristes ejemplos de lo antedicho. La Revolución Industrial operó un cambio vertiginoso: el aumento desmesurado de la población y el desarrollo indiscriminado de las sociedades industrializadas han demostrado la incidencia desfavorable sobre el ambiente341. 338 CADWELL, LYNTON, “Integración de la política ambiental y el desarrollo económico”, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, nº 3, Ed. La Ley, Bs. As., 1984, p. 23 y ss. 339 ABATTI, ENRIQUE L., DIBAR, ALBERTO, y ROCCA (h), IVAL, Ecoderecho básico, “L.L.”, 1984-B767 y ss. 340 CADWELL, LYNTON, ob. cit. 341 La Comunidad Europea y el medio ambiente, documentación europea, Publicaciones Oficiales, Luxemburgo, 1988. 208 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Al establecer los lazos que unen medio ambiente y desarrollo, señala LAQUIS que “es la búsqueda de un nuevo modo de desarrollo que se basa en una sana utilización de los recursos desde el punto de vista medioambiental, para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la humanidad”342. Se habla de los derechos de la humanidad, y en tal sentido se plasmaron las XII Tablas de los Derechos de la Humanidad en la Declaración de Buenos Aires del 11 de noviembre de 1989. Asimismo, las Declaraciones sobre Ambiente Humano (Estocolmo 1972, y Nairobi, 1981), la Carta Mundial de la Naturaleza o la Carta de los derechos y deberes económicos de los Estados, Rio del 1992, los libros Verde y Blanco de la CE, sientan en el ámbito internacional las bases de un derecho a un desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado, cuyo beneficiario es la humanidad. GUTIÉRREZ POSSE considera que este derecho a un desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado configura uno de los principios en cuanto intenta conciliar tanto la soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales como el derecho de los hombres a un medio ambiente sano343. En este sentido es un derecho transfronterizo, transgeneracional, y se vincula necesariamente con las medidas de planificación de desarrollo de cada país y de la comunidad. Es por esto que se habla de cambio global, pues los problemas ambientales no conocen fronteras, y estamos en lo que en Ottawa se denominaba “un mundo interdependiente”, pues se requiere de la cooperación internacional, ya que es imposible prohibir que un Estado en vías de desarrollo explote sus riquezas. 342 LAQUIS, MANUEL A., “El desarrollo, la industrialización y el impuesto en la ecología. Legislación, doctrina y jurisprudencia”, Rev. Jurídica de Buenos Aires, Ed. Abeledo- Perrot. 1988-II-III, p. 9 y ss. 343 GUTIÉRREZ POSSE, HORTENSIA, Los principios generales del derecho internacional y el derecho al desarrollo sostenible y ambientalmente adecuado. Rev. Jurídica de Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot. 1989-II-III, p. 83 y ss. 209 Los daños colectivos Recordemos las ajustadas palabras de LAQUIS, a las que adherimos, pues la consideración de esta interdependencia y de sus implicancias “puede conducir a la esperanza o a la desesperanza, según el punto de vista de cada uno, sobre la capacidad y voluntad de los gobiernos para llevar a cabo los ajustes necesarios en el seno de sus países y entre todos ellos”344. Es en este tema donde el sistema de Evaluación de los Impactos Ambientales Previos cobra su verdadera dimensión e importancia. Los EIA —siglas por la que se conoce mundialmente— son estudios que tratan de evaluar las consecuencias o efectos ambientales de determinadas acciones, planes, programas o proyectos, y ven qué provocan ellas en la salud del hombre y en su entorno; se trata de observar a priori qué ocurriría “con o si” esa acción. Son estudios que se presentan como un instrumento idóneo para la toma de decisiones y competen a la política ambiental preventiva. Su fundamento jurídico puede encontrarse en las leyes que establecen su obligatoriedad, como el art. 11 y siguientes de la 25.675 de 2002 en la Argentina, o bien en normas constitucionales como las de la República Popular China, que prevé que el Estado debe proteger el medio ambiente y los recursos naturales, prevenir y corregir la contaminación y otros peligros para la población, o nuestro art. 41 de la Constitución Nacional argentina o de una manera implícita dentro de las atribuciones del Poder Legislativo para promover el bienestar general345. 344 LAQUIS, MANUEL A., ob. cit., p. 12. 345 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., Ponencia al I Congreso Internacional de Daños en Materia Civil y Laboral, al tema Daño Ambiental, Bs. As., 1984. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., “La preservación del medio ambiente en la Constitución Nacional: La protección y el daño ambiental”, en Estudios sobre la Reforma Constitucional de 1994, obra colectiva del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Ambrosio L. Gioja” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - UBA, Editorial Depalma, Buenos Aires, año 1995, p. 127/137. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R. y ROSA CORDOBERA DE GARRIDO, Protección al medio ambiente y a la calidad de vida, Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional, Academia Nacional de Córdoba, 2003, pp. 403-419. La Argentina contaba ya en 1990 con la Ley 23.879, que establece que el P.E. procederá a realizar la evaluación de las consecuencias ambientales que producen o podrían producir en territorio argentino cada una de las represas construidas, en construcción y/o planificadas, sean éstas nacionales o extranacionales. 210 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Los EIA se aplican a todo proyecto y acompañan a las solicitudes de autorización referentes a todo establecimiento industrial generador de ruidos, vibraciones, etc. Pese a lo dicho anteriormente, el alcance de los EIA no siempre tiene entidad suficiente como para imponer la decisión a tomar, sino, simplemente, que su fin es instruir a quien toma la decisión y hacerlo responsable de la consecuencia de su elección. Es interesante que el Programa de Política Ambiental de la Comunidad Económica Europea de 1977, le asignaba cuatro grandes funciones a los EIA: a) de conocimiento, realizando estudios sobre el impacto físico y geofísico, y las facetas sociopolíticas, socioeconómicas culturales; b) coordinación, desde un punto de vista global, abarcando diferentes aspectos e integrando los distintos sectores vinculados al proyecto; c) flexibilidad, permitiendo la aplicación del principio locacional y una mejor adaptabilidad a las necesidades ambientales; d) consenso, ya que es necesario contar con la participación ciudadana346. Conviene tener presente que la Comunidad Europea ha establecido programas en el área relativa al medio ambiente y que además, las enmiendas al Tratado de Roma formuladas en el Acta Única Europea, adoptada en febrero de 1986, establecen que deben llevarse a cabo acciones preventivas; y en el 2004 dictó la directiva 35 relativa a responsabilidad ambiental. Las fases que reconocen los EIA son: 1) identificación de causa-efecto; 2) cálculo de los efectos y magnitud de los impactos; 3) interpretación de dichas consecuencias, y 4) prevención de los efectos ambientales. Cabe recalcar que actualmente se tienen en cuenta en estos estudios los factores socioeconómicos y culturales y no solamente los naturales, conforme al criterio amplio sentado en Estocolmo y reafirmado en Rio. En la Argentina, nuestra doctrina ha sostenido reiteradamente la necesidad de la ley general que estableciera la obligatoriedad de la presentación previa de los EIA o de la Declaración del Impacto Ambiental (DIA) pero recién en noviembre del 2002 con el dictado de la Ley General 346 Documentación europea citada, ver nota 28. 211 Los daños colectivos del Ambiente esto se concreta con alcance general347. Aunque se realizara tal tipo de estudio, es igualmente posible —aunque menos probable— que pueda ocasionarse un daño; en este supuesto queda expedita la vía judicial. Señalaba LACIAR que podrían estar referidas a grandes proyectos de infraestructura, a ciertas actividades que puedan incidir desfavorablemente y a sustancias nuevas que se introduzcan en el país348. Finalmente en nuestra legislación se ha establecido para toda obra o actividad que en el territorio de la nación sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa (art. 11 de la Ley 25.676). Debemos tener presente que en este tema el Estado, en sus tres niveles —nacional, provincial y municipal—, ve comprometida su gestión en virtud del poder de policía349. Como es menester permitir la gestión participativa y modernizar las estructuras para dar respuestas a nuevos problemas; es fundamental tener presente que el art. 43 de la CN establece el amparo colectivo, que la ley 347 Varios encuentros científicos de carácter jurídico venían reclamando la protección del ambiente aun antes de la Reforma Constitucional (IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983; Jornadas sobre Ecología, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial, La Plata, 1987, Comisión Ambiente y Cambio Global, UBA, 1991). En la Argentina, temas como la construcción de autopistas, traslado de grupos habitantes, permisos de edificación, de instalación de industrias o los cánones basados en el principio contaminador - pagador como cuota de resarcimiento por contaminación, etc., siempre fueron decisiones del poder Conforme a la doctrina predominante, los gastos de este estudio deben ser absorbidos por el promotor del proyecto, y descontados a los efectos impositivos. 348 LACIAR, MARTA E., Evaluación del impacto ambiental, en Responsabilidad por daño ambiental, Ed. Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As., 1986, p. 114. 349 Seminario sobre Poder de Policía y Policía Municipal, Centro de Documentación Municipal, Municipalidad de la Ciudad de Bs. As., 1981. El art. 41 de la CN establece que las autoridades proveerán a la protección del derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, la utilización racional de los recursos, a la preservación del patrimonio natural y cultural y a la diversidad biológica. 212 Lidia María Rosa Garrido Cordobera general del Ambiente establece la participación ciudadana (art. 19 y ss.), y la Ley 25.831 regula el libre acceso a la información pública ambiental. Es cierto que la participación pública no asegura por sí misma un comportamiento ambiental responsable, pero sí creemos que se logra un mayor sentido de concientización y de responsabilidad. La primera cuestión que se plantea y que tiene un carácter esencial es la de tener capacidad para percibir el problema en análisis, pues mucha gente no denota una percepción ambiental; he aquí la importancia de las campanas ambientales y de la educación para evitar el acaecimientos de desgraciados eventos desastrosos o calamitosos que enfrentan al hombre con “su realidad”350. Un desastre natural o un accidente —como el de Chernobyl— provocan que un problema que parecería lejano se convierta en algo que puede pasarle a cualquiera; ciertamente, es lamentable, pero los eventos dramáticos generan preocupación y la preocupación genera acción. Esta participación ambiental a que aludimos puede lograrse mediante diferentes mecanismos, tales como los organismos intermedios, las audiencias públicas, la designación de un funcionario electo por el pueblo que pertenezca al Poder Legislativo, al Poder Judicial o a la administración, pero con cierta independencia, así como la viabilidad de las acciones colectivas. Justamente, en el intento de lograr un desarrollo que no origine grandes problemas ambientales se logra la concientización a nivel internacional de que la prevención de la contaminación es mejor que la eliminación de las consecuencias como puede inferirse en la Declaración de Rio 92. 5. EL DERECHO AMBIENTAL Como es sabido, en el tema ambiental se entrecruzan múltiples ramas de las ciencias, y el derecho no es ajeno a este fenómeno, a punto que 350 KUNZ, ANA, Investigación Inst. “A. L. Gioja”, 1991, sobre el tema “Percepción del cambio ambiental y su relación con el concepto de daño en el ámbito jurídico” (el caso de las inundaciones en la provincia de Buenos Aires). 213 Los daños colectivos confluyen normas del Derecho Administrativo, Constitucional, Internacional Público y Privado, Civil, Minero, etc., y justamente por eso se erige, o intenta hacerlo, una nueva rama del derecho. Es necesario saber, para poder hablar de la existencia de un Derecho Ambiental, si existen y cuáles son los principios probados y aceptados por la conciencia jurídica mundial con caracteres de validez y eficacia. De manera ejemplificativa podemos decir que éstos son: a) eticismo y solidaridad humana, b) enfoque sistémico, c) participación pública, d) interdisciplina, e) principio contaminador-pagador, f) protección, mejora, defensa y restauración de la biosfera, g) uso racional del medio, h) coordinación de actuación, i) ordenamiento ambiental, j) calidad de vida, k) cooperación internacional. Veamos someramente en qué consisten estos principios; el eticismo y la solidaridad han sido incorporados, según lo señala PIGRETTI, en alguna medida al derecho positivo, dando como ejemplo las Constituciones de Perú y de Cuba; esta última tanto para el Estado como para la sociedad351. En nuestro país, la Constitución Argentina desde 1994 y varias constituciones provinciales como las de Córdoba, San Juan, Jujuy, La Rioja, Salta, San Luis, Río Negro, Buenos Aires, Ciudad Autónoma y Corrientes consagran disposiciones expresas referidas al medio ambiente352. El “enfoque sistémico” permite de una manera sencilla diseñar nuevas instituciones y fijar límites ciertos y científicos del control ambiental, habilitado también al principio de la “participación pública”; esto lleva a la intervención en los mecanismos de planeamientos, relación gobernantegobernado, la información pública (ley brasileña y argentina), las audiencias públicas y al estudio de Impacto Ambiental (ley argentina). Aceptando el presupuesto de que el ambiente es un conjunto de variables interrelacionadas que interactúa, es menester recurrir a técnicas y postulados de diversas disciplinas. 351 PIGRETTI, EDUARDO, Un nuevo ámbito de responsabilidad: criterios, principios e instituciones del Derecho Ambiental, en La responsabilidad por daño ambiental, Ed. Centro de Publicaciones Jurídicas y Sociales, Bs. As., 1986, p. 21 y ss. 352 Constitución Nacional, art. 41, San Juan: art. 58; Jujuy: art. 22: La Rioja: art. 16; Salta: art. 30, Córdoba: art. 11; San Luis: art. 47; Río Negro: arts. 46 y 84. 214 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Señala PIGRETTI que en el campo específico del derecho todos los sectores de la dogmática jurídica deberían estar presentes, “ya que el mundo de la realidad señala a veces más distancia entre dos profesionales del derecho que la que puede, en oportunidades, señalarse entre un técnico legal y el experto de otra disciplina”353. El desarrollo del postulado “contaminador-pagador” será objeto de un análisis ulterior, cuando abordemos el tema de la responsabilidad; pero implica que todo productor de contaminación debe, en principio, ser responsable de pagar por las consecuencias dañosas de su acción; en tal sentido fue reconocido por la Comunidad Europea y muchas legislaciones. El fin de “protección, mejora, defensa y restauración de la biosfera” es punto de partida de numerosas instituciones que persiguen el control, reducción y eventual eliminación de las actividades que ocasionan perjuicios a la salud y la vida del hombre y de su ambiente354. El principio de “gestión racional del medio” nace debido a la realidad del abuso en la utilización, y pretende abarcar temas tales como actividad productiva, el consumo, las condiciones generales de “confort”, el proceso habitacional, etc. La denominada “coordinación de actuaciones” implica que cualquier actividad dentro de la organización social respete el conjunto de prescripciones que la ciencia ha señalado como de necesario cumplimiento para la defensa de las especies y de forma de vida. Es así que el “ordenamiento ambiental” señala cuáles son las zonas críticas de contaminación y las áreas que deben respectarse para parques y monumentos naturales y culturales, y da origen a las técnicas del urbanismo y del impacto ambiental. El aludir a “la calidad de vida” implica dar cabida a una serie de cuestionamientos que ensanchan aún más la cuestión, tales como los derechos del consumidor en general, del deporte, de la cultura, por citar algunos. 353 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit., p. 29 y ss. 354 Puede consultarse Boletín Informativo de la Comunidad Europea citado supra. 215 Los daños colectivos Finalmente arribamos a la “cooperación internacional”, que tiene al reconocimiento de un conjunto normativo supranacional mediante el cual se intenta lograr la protección de los recursos no sujetos a jurisdicciones particulares355. En el derecho iberoamericano se han receptado una serie de instituciones que plasman estos principios que hemos reseñado356. 355 Ejemplo de esto son las convenciones internacionales sobre Contaminación de Mares, protección de la capa de ozono, de los recursos vivos en Alta Mar, Prohibición de explosiones nucleares en la atmósfera, la protección de humedales, la biodiversidad. 356 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit., p. 36 y ss. Contiene la siguiente sipnosis: “1. Evaluación de la razonabilidad del uso y consecuente grado de contaminación tolerable en la utilización de los recursos naturales. “2. La regulación, uso y preservación del patrimonio cultural (histórico-artístico). “3. Regímenes de reserva de recursos naturales. “4. Áreas críticas de contaminación. “5. Zonificación: normas de utilización del suelo (ordenamiento ambiental y territorial). “6. Regímenes de licencias, autorizaciones o permisos en el uso del ambiente. “7. Procedimiento de análisis del impacto ambiental, en sus distintas variables: a saber, obras públicas, localizaciones industriales, (parques industriales u otras áreas o proyectos fabriles individuales) y además asentamientos. “8. Regímenes relativos al Poder de Policía: 1) Policía del Ambiente industrial: a) prevención de efectos contaminantes industriales; b) seguridad de las instalaciones. 2) Policía del ambiente urbano: Este Poder de Policía se manifiesta en general a través del ejercicio del llamado “Derecho Municipal” y comprende muy diversas formas generales, que en lo ambiental podrían reseñarse así: a) prevención y represión de contaminación desde vehículos u otras fuentes móviles o fijas; b) control de la contaminación sónica y demás efectos negativos de origen químico o físico, con base en procesos o elaboraciones; c) políticas funerarias y de eliminación de restos; d) sanidad y seguridad; e) regulación de eliminación de los residuos y eliminación o utilización posterior; f) regulación real del uso del suelo; 3) Policía del ambiente rural: a) unidad económica agraria. Consideración de la unidad ecológica; 216 Lidia María Rosa Garrido Cordobera La Ley General del Ambiente que establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión adecuada y sustentable del ambiente establece que la política ambiental debe cumplir los siguientes objetivos: asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos ambientales tanto naturales como culturales, promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en forma prioritaria, fomentar la participación social en la toma de decisión, promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el equilibrio y la dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la conservación de la diversidad biológica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la b) conservación del suelo. Lucha contra la desertización y erosión; c) controlar de la producción agraria: sanidad animal y vegetal; d) regímenes forestales y de parques nacionales. e) protección de las especies vivas: aves migratorias, caza y pesca. 4) Policía del ambiente marítimo, fluvial y lacustre: a) contaminación; b) limitaciones al uso de los recursos hídricos en razón de su preservación. “9. Regímenes de promoción y estímulo a la lucha contra la contaminación. “10. Responsabilidad ecológica: a) penal: el delito ecológico, posibilidades de nuevas formas sancionatorias; b) civil: responsabilidad objetiva, restricciones a los derechos; c) administrativo: control sobre actividades, procedimientos y régimen punitivo. “11. La participación popular. “12. Evolución probable hacia el desarrollo del concepto de la vida (biosfera) a través de instituciones existentes o de nuevo diseño: a) protección de la integridad física y moral del individuo y de la sociedad; b) derechos sobre la salud: trasplantes de órganos, regímenes medicinales, protección del enfermo, control de las especies medicinales; c) alimentación: calidad, cantidad y estado sanitario; d) régimen jurídico de la vivienda social; e) derecho a la recreación: régimen de descanso y ocio, derecho del turismo; f) derecho a la creación intelectual; g) derechos culturales: al arte, a la tecnología, a la ciencia; h) derecho a la información: regímenes de prensa, cine, radio y televisión. 217 Los daños colectivos sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo, promover cambios en los valores y conductas sociales, organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer un sistema de coordinación interjurisdiccional, procedimientos y mecanismos para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición (art. 2 de la Ley 25.675). Es importante señalar que también consagra los principios que rigen la interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental: el de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y de cooperación, definiéndolos. Cabe señalar, a esta altura del desarrollo del tema, que el Derecho Ambiental nos presenta diferentes facetas: 1) La que se refiere a la protección del ambiente humano, reconociendo que las actividades de la sociedad actual originan daños riesgos que afectan a las personas mediante nuevos tipos de violaciones en sus derechos, tanto patrimoniales como de la personalidad357. La solución es estos problemas suele ser hacer extensivas las reglas de Código Civil o del Derecho Penal para la protección de este nuevo bien jurídico, o bien realizar reformas de los ordenamientos legales para receptar estas nuevas situaciones358. 2) La que mira directamente al mundo de la naturaleza lo hace una manera total y omnicomprensiva; su mira se centra en los daños que las acciones humanas originan en ella. 357 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Plan de tesis. Investigación Instituto A. L. GIOJA, Daños con motivo de la contaminación ambiental, Bs. As., 1987 y las otras obras ya citadas LAMBERT-FAIVRE, IVONNE: L’évolution de la responsabilité civile d’un credit de responsabilité á une créance d’indemnisation, “Revue Trimestrielle de Droit Civile”, Paris ,1987. 358 Estas dos tendencias se evidenciaron en el Congreso de Mar del Plata de 1983 y se receptan en el derecho argentino. 218 Lidia María Rosa Garrido Cordobera La naturaleza sería digna de protección, independientemente de todo interés personal, pues interesa su conservación no sólo a los actuales pobladores de la Tierra sino a las generaciones futuras. En tal sentido, la Carta de la naturaleza aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas establece que debe ser respetada y sus procesos esenciales no deben ser seriamente perturbados, ya que no se debe poner en peligro la existencia continua de toda forma viviente. Desde hace tiempo el Derecho Ambiental presenta áreas de problemas conflictivos debido a la contaminación del ambiente, la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica359 y el cambio climático. Conviene que tengamos presente que los juristas argentinos han propugnado la creación de este Derecho Ambiental —que hemos descripto sucintamente—, aun antes de la reunión de Estocolmo. Luego de 1972 se han venido realizando diversas jornadas y encuentros, que han ido en aumento el correr de los años, dando ejemplo de la adultez presentada por un grupo de hombres. Pero debemos reconocer, que falta mucho por hacer y que muy pocas ramas del derecho y sus especialistas le han dado al tema la importancia que tiene y se enfrentan este nuevo desafío. 359 CÁRDENAS, EMILIO, J., “La protección al medio ambiente: su dimensión internacional”, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. II, nº 1, Ed, La Ley, Bs. As., 1985, p. 30 y ss. Entre los problemas de contaminación del medio ambiente se señala el aumento de dióxido de carbono, que puede producir un calentamiento general y gradual de la superficie de la Tierra y originar modificaciones térmicas y pluviales; otra cuestión señalada es el empobrecimiento de la capa de ozono, que implica un aumento de los rayos ultravioletas; otro gran problema es el originado por las precipitaciones ácidas provocadas por emanaciones de óxidos de azufre y nitrógeno que originan la muerte de algunas especies y aumentan la corrosión. Otras cuestiones urticantes son las eliminaciones de residuos peligrosos y la reducción de riesgos en la fabricación de productos químicos. En cuanto al tema de los recursos naturales, los pilares serían la conversación de diversidad biológica, ya que su alteración pondría en peligro la seguridad alimentaria y la elaboración de medicamentos, y el no agotamiento de los recursos y evitar la degradación de los suelos. 219 Los daños colectivos 6. EL ROL DEL ESTADO EN EL MANEJO AMBIENTAL Es sumamente importante que determinamos si al Estado le compete la función de garantizar a sus habitantes la conservación, el saneamiento y el mejoramiento de las cualidades ambientales, y por nuestra parte consideramos que a nivel internacional se ha sostenido la obligación de los Estados de no perjudicar el medio y de controlar las actividades que se desarrollan en su jurisdicción. El “poder de policía” se ejerce por el Estado cuando lo estima conveniente, en opinión de REIRIZ, para satisfacer exigencias del bien público o en interés general360.Ya nos hemos abocado con anterioridad al tema del poder de policía y al rol del Estado, y todo esto en el tema ambiental cobra un papel protagónico. Teniendo presentes las nociones que expusimos oportunamente, recodemos sin embargo, que el poder de la policía conlleva un poder de reglamentación de los derechos individuales fundamentando por el carácter relativo de las prerrogativas individuales, y que nuestro sistema se enrola en un criterio amplio que abarca la defensa y la promoción de los intereses económicos y de la colectividad en general. En nuestro derecho los principales fundamentos normativos, con respecto a la relación Estado y protección ambiental, los encontramos antes de la reforma de 1994 en el preámbulo de la Constitución argentina en su parte pertinente, cuando menciona “promover el bienestar general”, en los arts. 33 y 67, donde se le atribuye al Congreso Nacional la facultad e proveer lo conducente para la prosperidad del país —tal como sostuvimos en 1983 en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Mar del Plata—, y explícitamente en las Constituciones provinciales reformadas antes de la reforma de la Constitución Nacional 361. 360 REIRIZ, M. GRACIELA, Responsabilidad del Estado por las cuestiones urbanísticas, en Poder de la Policía y Policía municipal, Ed. Centro de Documentación Municipal, Bs. As., 1980, p. 28. 361 Ver nota 39. Por ejemplo, La Constitución de Río Negro alude en el preámbulo a la preservación de los recursos naturales y del medio ambiente, establece la Sección Séptima de Política Ecológica que consagra expresamente el derecho de los habitantes a un medio ambiente sano, 220 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Posteriormente los arts. 41, 43 y el art. 75 en sus incisos 12, 13 y 18 brindan el marco normativo a la tutela del ambiente y al rol que debe desempeñar el Estado. La nación ha conservado la facultad del dictado de leyes de contenidos o presupuestos mínimos en materia ambiental y lo ha hecho en cuanto a Ley General del Ambiente, Gestión Integral de Residuos Industriales, PCBs, Preservación de las Aguas, Información Pública Ambiental, Residuos domiciliarios. Pero es importante tener presentes los poderes de las provincias y las facultades de los municipios para instrumentar políticas de protección ambiental, que también persiguen el mismo interés general que defiende la nación362. Como leyes nacionales podemos citar la Ley 24.294 que aprueba la Convención de Naciones Unidas sobre Cambio Climático, la Ley 24.375 que hace lo propio con la Convención de Naciones Unidas sobre la diversidad biológica (Rio, 1992) además de las anteriores referidas a la protección de la fauna, flora y parques nacionales. Con todo este desarrollo de la temática Estado-Poder de PolicíaAmbiente, se habla en la Argentina, aunque de una manera incipiente, de la existencia de una rama denominada administración ambiental. Al respecto, dice CANO que PETER SAND ha agrupado las actividades de la administración en tres grandes categorías: a) la de estrategias, b) la de inteligencia, c) la de operaciones, y a las que él agrega la jurisdicción, asignándoles a cada una un contenido muy interesante y esclarecedor363. su obligación de preservarlo, las obligaciones del Estado y la creación de un organismo con poder de policía dependiente del Poder Ejecutivo, y además se reconoce el derecho de cualquier ciudadano de invocar los intereses ecológicos. 362 En tal sentido, por ejemplo, la provincia de Corrientes dicto la ley 3979 para evitar la contaminación ambiental, un Código de Protección Ambiental en el área de la Municipalidad de la capital y otras disposiciones con igual fin tuitivo, ha establecido normas de forestación de la ciudad capital mediante una ordenanza municipal, y existe además un Código de recursos Naturales realizado por G. CANO. 363 CANO, GUILLERMO, ob. cit. Las desarrolla de la siguiente manera: a) Estrategia que abarca: 221 Los daños colectivos Pero debemos recalcar que todas estas actividades comprometidas deben plasmarse en hechos para hacer realidad el fin que se persigue: la protección ambiental. Debe ejercerse un manejo racional del tema, que exige de los organismos gubernamentales responsables de la reglamentación y del control que cuiden que el desarrollo se ajuste a la política adoptada y tal política no lesione el entorno, los recursos naturales y calidad de vida de la comunidad. Es real que se plantean ciertos problemas en cuanto a la escasez de personal técnico, ya que se carece de especialistas en algunos sectores y son pocos los que tienen un mantenimiento interdisciplinario; además debe incentivarse el tema de las investigaciones pues presenta un rango de prioridad el saber cómo y cuándo puede manejarse un elemento sin consecuencias irreparables. 1. Formulación de políticas y planes. 2. Legislación en sentido amplio. 3. Coordinación de los órganos de inteligencia y operativos. 4. Control de gestión. b) Inteligencia: 1. Obtención y procesamiento de información (física y social). 2. Vigilancia constante del estado del ambiente (monitoreo). 3. Difusión de información al público. 4. Consulta al público. c) Operación: 1. Aplicación de la política ambiental. 2. Reglamentación. 3. Construcción y operación de obras públicas ambientales. 4. Presentación de servicios públicos de interés o base ambiental. 5. Investigación científica o tecnológica. 6. Formación y entrenamiento personal. 7. Prestación de asistencia y administración de cargas financieras. 8. Prestación de asistencia técnica. d) Jurisdicción: 1. Decisión de conflictos individuales. 2. Aplicación de la ley. 3. Acciones públicas y populares para la preservación ambiental. 222 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Justamente en esta área es donde cobra plena vigencia todo lo que hemos sostenido con respecto a los sistemas EIA pues al establecerse su obligatoriedad mediante una ley de Congreso es una herramienta de control estatal en materia ambiental. Cabe que puntualicemos la existencia de la institución del denominado “ombudsman”, de origen sueco, o defensor del pueblo, que tiene por fin proteger los derechos e intereses legítimos y difusos de los habitantes. El “ombudsman” es un funcionario público que, según el sistema adoptado, se inserta en el área de los poderes Ejecutivo, Legislativo o Judicial; sea cual fuere el sistema adoptado, lo esencial es la fácil comunicación con el pueblo, su completa competencia investigativa tanto frente a los organismos estatales como particulares, amplia difusión del resultado de las investigaciones y la posibilidad de poner en marcha los organismos judiciales. En la reforma de la Constitución de la Nación Argentina se estableció la figura del Defensor del Pueblo (art. 86 CN) como órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación que debe actuar con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad dura en su cargo 5 años (pudiendo ser designado nuevamente por una sola vez), su misión es la defensa y protección de los derechos, garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes frente a actos u omisiones de la administración y en tal sentido el art. 43 lo faculta a interponer el amparo colectivo en defensa del ambiente. Podemos también recordar que se ha sostenido que una interpretación dinámica de las funciones de la Fiscalía de Estado o del Ministerio Público habilitan la defensa del ambiente; tal es el dictamen del Procurador General de la Nación, Dr. GAUNA, en el recurso de hecho deducido por obras sanitarias de la nación con referencia al decreto 2125 del PEN364. 364 Informe del procurador general de la nación, “J.A.”, 1988-I, p. 509 y ss. Tal interpretación fue sustentada en la Comisión 3 de las Jornadas sobre Ecología, Medio Ambiente y Patrimonio Provincial, realizadas en La Plata el 28 de septiembre de 1987. 223 Los daños colectivos Avanzando en la problemática, hay que meditar necesariamente, en razón de que hemos aceptado que el Estado le compete y corresponde la tutela del ambiente, si también es responsable por un daño ambiental que se produzca y si la existencia de una autorización administrativa que permita esa actividad implica alguna diferencia. El encuadre genérico de la responsabilidad del Estado ha ido sufriendo una evolución, como ya lo hemos puntualizado, pero podríamos recordar una vez más para tener en claro lo que dice CAVALCANTI cuando nos habla de un poder superior destinado a regir los intereses comunes, y que conlleva la obligación de guardar y hacer guardar a los miembros de la comunidad ciertos principios. El Estado debe sacrificar intereses individuales cuando el bien general así lo exige; el bien colectivo es el bien de los individuos que componen la comunidad, y es por esto que el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares nace en la garantía de inviolabilidad de los derechos y se fundamenta en el “estado de derecho”. Aplicando los criterios de lo estudiado en torno a la función y al poder de policía, podemos decir que quien contrae la obligación de prestar un servicio —en este supuesto, un control del ambiente—, lo debe cumplir en forma adecuada para la concreción de los fines. En tal sentido se establecen las normas que habilitan la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin de conservar la armonía del todo, tendiendo a proteger la vida y la salud. En tal función se dictan las normas que establecen los requisitos para la instalación de industrias, de comercialización de productos, de construcción, de efluentes cloacales, etcétera. Claro está que al aludir al Estado lo hacemos en los tres niveles de jurisdicción; pero sea cual fuere su ámbito, tiene siempre a su cargo el cuidado de la comunidad y de su patrimonio común. Debemos tener presente una vez más que ya la declaración de Estocolmo de 1972 sobre Ambiente Humano dispone que los Estados tienen la responsabilidad de asegurar que las actividades que se realicen dentro de su jurisdicción o control no causen daños al medio ambiente de otros 224 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Estados o a territorios fuera de los límites de la jurisdicción nacional y en idéntico sentido se han dado los documentos posteriores. Cada Estado tiene entonces el deber de controlar razonablemente las actividades que se desarrollan en su territorio; esto genera responsabilidad y la obligación de indemnizar todos los daños. Casos típicos de tal responsabilidad del Estado son el “Trail Smelter”, en el que residuos tóxicos cruzaban la frontera de la Columbia Británica y causaban daños en el Estado de Washington; “el canal de Corfú”, que involucró a Albania y a Gran Bretaña por la falta de advertencia de la presencia de minas en el canal, y el problema entre México y EE.UU. por la elevada salinidad de las aguas del río Colorado, entre otros. La aplicación de la responsabilidad de los Estados a nivel internacional por protección al ambiente es objetiva, y tal situación no produce reacciones en contra, pero no ocurre de igual manera con los derechos nacionales en la relación Estado-comunidad o Estado-individuo. Existen legislaciones que establecen la obligatoriedad del Estado de reparar los daños que se ocasionen a la comunidad, pero en la Argentina carecemos de una norma genérica expresa en tal sentido y debe inferirse del art. 41 CN y del 1112 del CC. Es conveniente recordar que sostenemos que el factor de atribución de responsabilidad del Estado es de carácter objetivo, es la falta de servicio o el riesgo. Esto no impide la concurrencia de una “falta personal del agente”. Habrá situaciones en las que tendremos una actividad no permitida por el Estado y con el o los agentes dañosos perfectamente identificados, configurando la responsabilidad individual o colectiva, lo que, sin duda, da por resultado la obligación de reparar el daño, pese a lo cual continúa la posibilidad de la responsabilidad del Estado en virtud del defectuoso cumplimiento de su Poder de Policía. En otros supuestos mediará una autorización administrativa, pero esto no eximirá al agente dañoso de su obligación de responder, y por supuesto subsistirá la obligación estatal por una autorización mal otorgada que daña al ambiente. Además tendremos casos en los que hay que dar una solución, como, por ejemplo, autor anónimo del hecho contaminante y ante los que se 225 Los daños colectivos pueden tomar dos posturas: la total exoneración o el atribuir la responsabilidad a algún sujeto vinculado al hecho dañoso, lo que implica no permitir la fuga ante las responsabilidades. Creemos que en tal supuesto subsistirá la responsabilidad del Estado en virtud de la “falta de servicio”. En cuanto al sistema colectivo de reparación, siempre sostuvimos que debería implantarse un Fondo, manejado por el Estado, para indemnizar o emprender las obras de saneamiento365. La existencia de un Fondo no implica desconocer los lineamientos que sostuvieron en cuanto a la responsabilidad, sino que coadyuva al mismo fin y permite que el daño ambiental pueda ser saneado con recursos provenientes de los daños colectivos, como veremos, pues redunda en beneficio de la comunidad366. La Ley General del Ambiente crea en su art. 34 el Fondo de Compensación Ambiental administrado por la autoridad competente en cada jurisdicción, destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos y peligrosos sobre el ambiente, la atención de las emergencias ambientales y la protección, preservación, conservación y compensación de los sistemas ecológicos y del ambiente.. El art. 28 referido a las consecuencias de un daño ambiental colectivo establece que frente a la imposibilidad técnica del restablecimiento al estado anterior la suma que se establezca como indemnización deberá depositarse en el Fondo de Compensación. Menciona también la citada ley los institutos del seguro ambiental obligatorio y la posibilidad de crear un Fondo de restauración (art. 22 de la Ley 25.675). 365 Sosteníamos que el Fondo sería cerrado, manejado por un administrador y con obligación de invertir los recursos en saneamiento que se formaría por las multas o indemnizaciones a cargo de los contaminantes o funcionarios que hayan incurrido en una falta personal, parte de las primas de los seguros, una porción de rentas generales, una tasa a las posibles actividades contaminantes, entre otras posibilidades y que podría establecerse una ley destinada a la prevención y reparación de los daños colectivos provenientes del ataque al ambiente. Hoy vemos que muchas de nuestras propuestas se plasmaron en la Ley General del Ambiente. 366 El establecer al Fondo como beneficiario de las indemnizaciones de daños colectivos garantiza por un extremo las indemnizaciones a particulares que tengan un daño de autor anónimo o insolvente, y por otro, que indemnizaciones a los daños colectivos sirvan para sanear dichos daños beneficiando a la comunidad. 226 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Sostenemos firmemente que en el tema del daño ambiental, el rubro de la indemnización o reparación tiene un cargo subsidiario, ya que lo primordial es la prevención y la evitación de mayores perjuicios, y es allí donde indudablemente el Estado aparece como el sujeto que mejor dominio de la cuestión puede tener. 7. LOS INTERESES COLECTIVOS Y LA DEFENSA DEL MEDIO AMBIENTE El derecho a la vida implica resguardar al o los sujetos de una serie de vicisitudes y garantizarles al o a los sujetos de una serie de vicisitudes y garantizarles el derecho a la paz, al desarrollo y al medio ambiente sano, y el respeto al patrimonio común de la sociedad. En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente sano y equilibrado como un derecho humano fundamental, presupuesto y sostén de los otros derechos. Hoy, la comunidad enfrenta la pugna del reconocimiento del derecho de defensa de los intereses colectivos, como el aire sano, la calidad de vida adecuada, de todos los que conformamos el anónimo y desposeído ser de la masa social, que tenemos derechos a proteger nuestros intereses y ser oídos en justicia. Se ha sostenido que la defensa del medio ambiente es el típico ejemplo de interés difuso o colectivo, diferenciándolo de los consumidores como si éstos fueran intereses de clase, lo cierto es que se caracteriza por pertenecer a una pluralidad de individuos de una manera “desparramada”, lo que no implica, como dijimos, que no puedan coexistir con interés individual. Existen legislaciones, como ya hemos visto, donde estos intereses se encuentran plenamente protegidos y tutelados, pudiendo obtener del sistema la satisfacción de sus inquietudes. Ya describimos cuál es la situación argentina y la existencia en los ámbitos provinciales de las leyes especiales como la Ley 10.000 de Santa Fe, pero además contamos desde 1983 con un leading-case, que por vía interpretativa sienta la aplicación jurídica de la defensa de los intereses 227 Los daños colectivos colectivos y reconocía la posibilidad de un particular de accionar invocando los derechos de la comunidad367. En el respectivo comentario de CANO al fallo se apunta que en ambas decisiones se asentaron los siguientes extremos jurídicos: a) Todo habitante de la nación tiene derecho para accionar en justicia impetrando medidas del tipo de las instauradas. b) El otorgamiento de un permiso de captura de peces, cuyo número se desconoce, requiere como condición de validez un previo estudio e impacto ambiental del resultado que originaría en el ecosistema marítimo argentino. c) La carga de que no producirá perjuicio ambiental corresponde al autorizante. d) El juez, en virtud del principio iura curia novit, puede declarar la nulidad de un acto administrativo aunque no haya sido solicitada368. Recordemos que este mismo fallo recibió la dura crítica de MARIENHOFF, por admitir, a su criterio, una acción popular no creada por la ley —en virtud de interpretación—, careciendo los jueces de la facultad de legislar369. Nunca compartimos esta posición crítica, es más, nos permitimos seguir los pasos trazados por IHERING en La Lucha por el derecho y decir con el juez que “si de las legislaciones modernas, por seguir una corriente axiomática, se desprende que los Estados modernos han abandonado la lucha por el derecho, corresponde que a hora ante su presente y futuro amenazado, el hombre modifique una vez más las reglas de juego y se asegure el porvenir, su supervivencia”370. 367 “Kattan c/Gob. Nac. s/amparo”, “L.L”, 1983-D-567. También podemos recordar el voto de LUCAS SOSA in re “Celulosa Argentina S.A.” c/M. De Quilmas; puede consultarse con comentarios de Morello en “J.A”, t. III, 1978, p. 311 y ss. 368 CANO, GUILLERMO. Un hito en la historia del Derecho Ambiental argentino, nota a fallo, “L.L.”, 1983-D-567. MAIRAL, HÉCTOR, Sobre legitimación y ecología, “L.L”, 1984-B-779. 369 MARIENHOFF, MIGUEL, Delfines o toninas y acción popular, “E.D.”, del 23 de agosto de 1983. 370 “Kattan c/Gob. Nac. s/amparo”, “L.L”, 1983-D-567. (considerando VIII). 228 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Quizá, de este modo se cumpla con la armonización de los intereses, tan deseada por ROSCOE POUND, y ordenemos mejor la vida en comunidad adaptando el derecho a una realidad que día tras día lo acorrala e intenta superarlo. 8. EL DAÑO AMBIENTAL Y EL DERECHO DE DAÑOS Ya hemos reseñado la evolución de tema de la responsabilidad por daños, anunciando la imperativa necesidad de romper con los viejos moldes para recepta los deseos de una sociedad moderna que impone una concepción dinámica del derecho. Es sabido que nuestro mundo contemporáneo es una sociedad masificada, donde se presentan nuevas forman peligrosas que conllevan expresiones dañosas, por lo cual tendremos muchas de las llamadas “violaciones en masa” en las que se busca amparo en el anonimato, apareciendo una nueva víctima de tipo plural. Recordemos que al analizar el tema de los daños colectivos desde hace años nos expedimos en cuanto a que el daño ambiental pertenece a esta categoría, pues afecta a la comunidad toda por encima de los individuos considerados aisladamente, aunque éstos también puedan sufrir un daño particular371. Los “daños colectivos” inciden sobre la colectividad propiamente dicha, y los sujetos que resultan dañados lo son por constituir parte integrante de la comunidad; este daño colectivo no surge de la simple suma de los daños individuales, sino que presenta una dimensión propia y una autonomía que lo caracterizan, conforme o hemos sostenido, afectando simultánea y coincidentemente a la sociedad. Tal es la independencia de los daños colectivos que pueden existir sin concurrencia de daños particulares stricto sensu, al afectar el entorno o equilibrio ecológico sin dañar a un sujeto en su salud o patrimonio372. 371 Tesis doctoral Los daños colectivos y la reparación 1991, investigaciones en el Inst. Gioja 1987, ponencia a las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, 1983. 372 Es el supuesto que se plantea en el interés de la protección de las especies o condiciones generales de la calidad de vida sin que coexista con un derecho subjetivo particular. 229 Los daños colectivos Ante la posibilidad de aplicar normas del Código Civil en esta materia surgen dos posiciones definidas y diametralmente opuestas: una, restrictiva, y otra, amplia e integradora. Es cierto que frente al problema ambiental las reglas clásicas de la responsabilidad no brindan suficiente protección para las víctimas de los daños ambientales, y es por eso que opinamos que el Derecho de Daños, con su dimensión más amplia y la confluencia de disposiciones del Derecho Público y del Privado, puede darnos una solución. En el denominado sistema civilista existieron, desde la sanción del Código Argentino, ciertas normas que podían aplicarse a la cuestión ambiental, al igual que en la reforma de la Ley 17.711. En el sistema de VÉLEZ SARSFIELD podemos mencionar el art. 1133, inc. 4, con su referencia a las exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes; el inc. 7, con respecto a las obras nuevas de cualquier especie, aunque fueran en lugar público y con licencia, estableciéndose una responsabilidad del “dueño” ligada a las cosas; los arts. 2618 y 2619, referidos a ruidos que excedan la normal tolerancia incomodando al vecindario, previéndose la obligación de indemnizar aunque medie autorización administrativa; además en la nota respectiva se amplía el espectro al aludir genéricamente a manufacturas, máquinas, empresa “insalubre”373. 373 Art. 1133: “cuando de cualquier cosa inanimada resultare daño alguno, su dueño responderá de la indemnización, si no prueba que de su parte no hubo culpa, como en los casos siguientes: inc. 4, Exhalaciones de cloacas o depósitos infestantes, causadas por la construcción de éstas sin las precauciones necesarias”. Art. 2618: “El ruido causado por un establecimiento industrial debe ser considerado como que ataca el derecho de los vecinos, cuando por su intensidad o continuidad viene a ser intolerable para ellos y excede la medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad”. Art. 2619. “Aunque la obra, o el establecimiento que cause perjuicio al vecino, hubiese sido autorizado por la administración, los jueces pueden acordar indemnizaciones a los vecinos mientras existan esos establecimientos. La indemnización se determina según el perjuicio material causado a las propiedades vecinas, según la disminución del valor locativo o venal que ellas sufran”. 230 Lidia María Rosa Garrido Cordobera También se establecieron los arts. 2625 sobre exhalaciones infestantes, gases fétidos, infiltraciones nocivas, y 2653 y concordantes referidos a las aguas y al agravamiento del fundo inferior. La Ley 17.711 de 1968 introdujo ciertas normas fundamentales que han sido objeto de serias consideraciones en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil: los arts. 1071, 1113, 2499 y 2618374. El art. 2618 establece un factor objetivo que la doctrina ha denominado “exceso a la normal tolerancia”: en él se faculta al juez a ordenar el cese de la actividad o fijar un monto indemnizatorio, contemporizando los intereses de la sociedad con los de la actividad que se desarrolla; es una norma amplia que permite un adecuación a los diferentes supuestos de contaminación. Si bien sólo pareciera ser aplicable a las relaciones de vecindad, una interpretación finalista y analógica permite dar un sostén a la responsabilidad ambiental. Tal tipo de interpretación es la que propusimos con respecto a los arts. 1113, segunda parte, en lo que respecta al riesgo ambiental, y 1071 C.C., pues la degradación ambiental configura un abuso en el uso de las cosas comunes. En cuando al art. 2499C.C., entendemos que puede convertirse en el pilar fundamental pues permite la acción de daño temido, de modo tal que sería una suerte de acción popular en pro del ambiente para obtener medidas cautelares y así evitar un daño. 374 Art. 1071, segunda parte “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Art. 1113, segunda parte: “...pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder”. Art. 2618: “Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. “Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. 231 Los daños colectivos Dicho artículo juega armónicamente con los arts. 16, 1071, 1113, segunda parte, y 2618 del mismo cuerpo legal, y con las normas de la Constitución Nacional ya citadas; así, sí se constata que la actividad desarrollada por cualquier particular o industria pone en peligro la preservación del equilibrio ambiental, debe cesar ésta e indemnizarse los daños ocasionados. En estas líneas de pensamiento, también debemos tener en cuenta que producida la degradación del ambiente por factores extraños a la evolución natural, habrá que analizar si es posible determinar el autor o los autores sobre quienes recaerá entonces la obligación de indemnizar los daños ocasionados (colectivos o individuales); esta responsabilidad es extracontractual por el uso o incorporación de cosas o actividades riesgosas. Es cierto que a responsabilidad podría, en algún supuesto, ser por dolo o culpa del agente, pero opinamos que es preferible atribuirla al riesgo (art. 1113, segunda parte, del C.C.). Recordemos que la práctica exige, según SALEILLES, que quien obtiene provecho de la iniciativa sobrelleve sus cargas; esta iniciativa constituye un hecho que en sí y de por sí encierra peligros potenciales ante los cuales los terceros no disponen de defensa. Ya hemos dicho también que puede existir una autorización administrativa para la realización de tal o cual actividad, pero ella no cubriría la responsabilidad por el daño ocasionado. En este supuesto se suma además la posibilidad de tener como sujeto responsable al Estado, responsabilidad que sería de tipo indistinto o in solidum, por generarse en causas diversas: respecto el particular en virtud de la incorporación al medio de las cosas dañosas y respecto del Estado por su falta de servicio, por no cumplir el deber de garantía de intangibilidad del ambiente (art. 1112 C. C. y normas de Constitución Nacional). Asimismo, debemos puntualizar que existirían supuestos en los que aplicaremos el art. 1119 del C.C., de la forma analógica que hemos sostenido, con el fundamento que radica en el riesgo, ensanchándose el círculo de responsables a los integrantes del grupo determinado como contaminante. 232 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En 1983 se llevaron a cabo las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo Tema 2 abordó por primera vez la problemática ambiental con la denominación de “Derecho a la preservación del Medio Ambiente, responsabilidad por daños ecológicos”, estableciéndose un profundo despacho, tanto la minoría como de mayoría, cuyos conceptos son aún vigentes pese al paso del tiempo375. 375 BOFFI BOGGERO, LUIS M., Tratado de las obligaciones, t. 6, Ed. Astrea, Bs. As., 1985, p. 448 y ss. A) Despacho de mayoría: 1- El derecho a la preservación del medio ambiente corresponda a cada uno de los miembros de la comunidad. 2- El límite de la “norma tolerancia” no es aplicable en los casos de la degradación del medio ambiente que sean susceptibles de afectar a la salud. Con relación a los demás bienes jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite. 3- a) La legitimación para hacer efectiva la garantía constitucional de la preservación del medio ambiente corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad; b) la reparación de los daños y perjuicios por la degradación del medio ambiente se rige por los principios generales de la responsabilidad civil. 4 - La acción puede dirigirse: a) contra los sujetos que degraden el medio ambiente; b) contra el Estado cuando hubiese autorizado o consentido la actividad degradante. 5 - Según el caso podrá solicitarse la prevención de daño, su cesación o su reparación. Agregado: En los supuestos de degradación del medio ambiente, aún sin repercusión en un sujeto de derecho, cualquier integrante puede pedir, además del cese de la acción degradante, la vuelta de las cosas al estado anterior (recomposición de hábitat). (AZPEITÍA, BUERES, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA, GHERSI, GIANFELICE, LARRAIN, MAYO MOSCARIELLO y STIGLITZ). Para la prevención y cesación del daño el fundamento normativo de la pretensión, amén de los principios vigentes de la Constitución Nacional, encuentra justificativo específico y concreto en los arts. 911 y 2499, 2° parte, del C. C.). Agregado: Acorde con lo expuesto precedentemente cabe distinguir los siguientes supuestos: a) si media un vínculo negocial entre el dañador y el dañado, existe una responsabilidad contractual. En efecto, al margen de la obligación principal, hay una obligación accesoria tácita de seguridad-resultado, consistente en cumplir una prestación inocua. Ello sin defecto de la opción aquiliana que autoriza el art. 1107 del C.C.; b) si la contaminación es provocada por el hombre con su propio cuerpo, el supuesto encuadra en los arts. 1109, 1072 y 1074 del C.C.; c) la polución efectuada mediante la intervención de las cosas —fuera del marco contractual— se rige por el art. 1113, párr. 2 (primero y segundo supuestos); d) también podrán jugar las previsiones de los arts. 907 y 1071 del C.C.; 233 Los daños colectivos e) cuando no pueda individualizarse al autor del daño dentro de un grupo, existirá responsabilidad colectiva. (ANDORNO, AZPEITÍA, BUERES, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA, GHERSI, GIANFELICE, MAYO, MOSCARIELLO y PARDO). De lege Ferenda: 1- Recordar que en una eventual reforma constitucional se garantice expresamente el derecho a la preservación del medio ambiente. 2- Recomendar que se dicte un régimen específico en materia de preservación del medio ambiente que establezca la tutela ecológica preventiva, un sistema de responsabilidad objetiva por el denominado daño ambiental y severas sanciones al incumplimiento de los deberes de los funcionarios públicos encargados de la fiscalización (abstención del Dr. Gianfelice). 3- Corresponde también reconocer legitimación activa para la defensa de los intereses vinculados al medio ambiente pero a un órgano público de alta especialización (similar al ombudsman sueco o defensor del pueblo español), sin perjuicio de reconocer dicho derecho a asociaciones representativas de dichos intereses. (ANDORNO, AZPEITÍA, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CARRANZA, GARRIDO CORDOBERA, GIANFELICE, GONZÁLEZ, LARRAIN, MOISSET DE ESPANÉS y DE SOUZA). Diferencias parciales: a) deberán atribuirse al Ministerio Público las facultades para proteger al medio ambiente. (BUERES, GHERSI, GRECO, GUARNIERI, K. DE CARLUCCI, MAYO, MOSCARIELLO y PARELLADA Y TRIGO REPRESAS). b) Es recomendable que se dicte la ley orgánica del Ministerio Público, que le atribuya facultades para ejercer la protección al medio ambiente. (MONTI). 4- La vital importancia de los intereses colectivos comprometidos en la defensa ecológica hace también recomendable la instrumentación de tratados internacionales que concurran a la salvaguarda del entorno humano. (ANDORNO, AZPEITÍA, BANCHIO, B. DE BANCHIO, CARRANZA, CASIELLO, GARRIDO CORDOBERA, GIANFELICE, GONZÁLEZ, LARRAIN, MOISSET DE ESPANÉS, MOSCARIELLO, STIGLITZ y DE SOUZA). Debe implementarse la cobertura asegurativa obligatoria de responsabilidad civil por la contaminación ambiental, debiéndose también prever la creación de un fondo de garantía y el reconocimiento a la víctima de un derecho propio a la indemnización. Bueres, Banchio, B. De Banchio, Carranza, Gianfelice, Lezana, Mayo, Stiglitz, De Souza). B) Despacho de minoría: 1- La preservación del medio ambiente como supuesto de una subsistencia vital digna, constitución una de las garantías constitucionales implícitas mencionadas por el art. 33 de la C. N. 2- La preservación del medio ambiente es un tema ajeno a la órbita específica del Derecho Civil, encontrándose comprendido en las normas del Derecho publicístico (art. 2611 del C.C. y su nota). Sin embargo, se ha reservado al C.C. el tratamiento de las restricciones y límites al dominio en miras al interés particular denominado genéricamente relaciones de vecindad (arts. 2615-2618 del C.C.). 234 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En contra de la aplicación de normas de la legislación común se expide una fuerte corriente sustentada por civilistas clásicos y por la Escuela de Derecho Ambiental liderada por PIGRETTI. Señala el autor precitado que, los sistemas legales vigentes han tratado de regular la relación hombrehombre de acuerdo con la tradición romanista y que la responsabilidad civil comparte esto, teniendo por lo tanto contenido patrimonial; por tal razón es difícil concebir la existencia de intereses difusos, acciones de clase o acciones ecológicas, ya que éstas presuponen una interrelación del hombre con el grupo social. Además manifiesta que los principios civiles no sirven para la naturaleza y que sus moldes no alcanzan para dar una adecuada solución. Sostiene PIGRETTI, como corolario de su pensamiento, que nuevos métodos, formas, criterios de justicia o leyes deberán estructurarse para poder resolver las cuestiones que enfrentamos, y se pregunta si no estaremos en presencia de un territorio mayor que el de la responsabilidad y si no será necesario observar otros parámetros para resolver estos problemas376. Con la reforma a la Constitución en el año 1994 y la incorporación del art. 41 se establece que el daño ambiental generara prioritariamente la obligación de recomponer y las distintas leyes ambientales de presupuestos mínimos dictadas a partir del año 2002 contienen normas de responsabilidad objetivas. La Ley General del Ambiente establece un capítulo referido al daño ambiental de incidencia colectiva, definiéndolo como toda alteración que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos (art. 27). Establece una responsabilidad objetiva y debe restablecerse el estado anterior a menos de que no sea técnicamente posible en cuyo caso procederá una indemnización sustitutiva que se deposita en el Fondo de Compensación Ambiental creado por la misma ley. La exención de responsabilidad sólo se da en caso de culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder (art. 29). 376 PIGRETTI, EDUARDO, ob. cit. 235 Los daños colectivos Si en la comisión del daño ambiental colectivo hubieren participado dos o más personas o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada uno, todos serán solidariamente responsables frente a la sociedad sin perjuicio del derecho de repetición entre ellos (art. 31). Es importante que esta ley establece que la responsabilidad se extiende a las autoridades y profesionales cuando nos encontramos frente a la responsabilidad de una persona Jurídica. El art. 30 deslinda ambos tipos de daños ambientales, el colectivo facultando para accionar al damnificado, al Defensor del Pueblo, ONG ambientales, conforme al art. 43 CN y al Estado Nacional, Provincial o Municipal y frente al daño individual faculta a la persona directamente damnificada377. Los efectos de la sentencia son erga omnes a menos que la acción sea rechazada, aun parcialmente por cuestiones probatorias y el juez tiene un rol muy activo conforme lo faculta el art. 32 pudiendo disponer las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso a fin de proteger el interés general. La Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales establece en su art. 40 que se presume salvo prueba en contrario que todo residuo definido según los alcances del art. 2 de esa ley378, es cosa riesgosa en los términos del 2º párrafo del art. 1113 del C.C., estableciéndose un régimen de responsabilidad muy estricto que surge de los arts. 41, 42 y 43. En ellos se establece que no es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos industriales o actividades de servicio, que la responsabilidad no desaparece por la transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, salvo cuando 377 CSJN “Mendoza c Estado Nac y otros” LL 14 de septiembre 2006. 378 Ley 25.612, Art. 2 Se entiende por residuo industrial a cualquier elemento, sustancia u objeto en estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso, obtenido como resultado de un proceso industrial, por la realización de una actividad de servicio, o por estar relacionado directa o indirectamente con la actividad, incluyendo eventuales emergencias o accidentes, del cual su productor o generador no pueda utilizarlo, se desprenda o tenga la obligación legal de hacerlo. 236 Lidia María Rosa Garrido Cordobera el residuo sea utilizado como insumo de otro proceso productivo o los daños causados por el mayor riesgo como consecuencia de un manejo o tratamiento inadecuado o defectuoso. El art. 42 establece que no operará. la eximisión por culpa de un tercero por quien no se deba responder cuya acción podría haber sido evitada con empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso. La Ley 25.670 de Gestión y eliminación de PCBs establece en su art. 19 que se presume salvo prueba en contrario que el PCBs, PCBs usado y todo aparato que contenga PCBs es cosa riesgosa en los términos del 2º párrafo del art. 1113 del CC y que se presume salvo prueba en contrario que todo daño causado es equivalente al daño causado por un residuo peligroso. Un tema de ardua discusión es de fijar el “quantum indemnizatorio”; muchos autores sostienen seriamente la idea de una tarifación, otros, en cambio, preferimos que la reparación sea integral379. Como creemos que el derecho es evolución y que el arte de impartir justicia es brindar a los particulares o a la comunidad en el caso concreto, mediante normas que con una adecuada interpretación puedan darnos una solución a los conflictos planteados, es que consideramos aplicables los principios del Derecho de Daños con su visión amplia a la cuestión ambiental. 9. CONCLUSIONES En realidad, hemos supuesto la aplicación de todo lo desarrollado hasta el momento, para observar, en la confrontación ante un caso concreto, si nuestras líneas de pensamiento se verifican o no; opinamos que se da la primera situación. 379 Esta discusión está íntimamente ligada con la existencia de los sistemas de las garantías colectivas, cuya operatividad plena en este tipo de daños hemos sostenido, lo que no implica una fuga de responsabilidades sino la posibilidad de reparar de la mejor manera ciertos daños. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La cuantificación del daño, un debate inconcluso, Rev de Legislación y Jurisprudencia, Ed. Reus, nº 4, 2007. 237 Los daños colectivos La continua violación en masa que la comunidad soporta, debido al avance de los riesgos propios de nuestra sociedad actual, encuentra en el daño ambiental un ejemplo contundente. Ante esta situación sostenemos que se impone un enfoque sistémico y global del problema, y que el Derecho de Daños que se ocupa de los daños colectivos y tecnológicos necesariamente tiene que abordarlo. En estas líneas de idea hemos sostenido que el daño ambiental pertenece a la categoría de los daños colectivos, afectando a comunidades o a grupos de personas de una manera global, pero reconocemos que puede coexistir con un daño individual en el patrimonio o persona de un particular. Este reconocimiento de la existencia de daños colectivos en el tema ambiental conlleva una revalorización de los bienes comunes o colectivos, cuya degradación o sobre uso implica una inadecuada utilización de ellos por parte del contaminador. Justamente, en la prevención y custodia del ambiente será donde el Estado asumirá plenamente su rol, pues mediante su poder de policía impondrá las restricciones necesarias para la tutela del ambiente y la protección de la cosa común. En tal sentido es imperativo la adopción de planes de concientización y toma de decisiones conjuntas con ecólogos, antropólogos, psicólogos sociales, y no solamente por abogados o personal administrativo. Creemos firmemente que el derecho a un ambiente sano y equilibrado se compadece con el desarrollo sustentable que las comunidades ansían, y será una cuestión de prudencia en materia de política establecer los lineamientos a seguir, teniendo siempre presente la Declaración de Estocolmo, reafirmada por la Declaración de Rio, denominada también “Cumbre de la Tierra”, de junio de 1992. Opinamos que ciertas normas del Código Civil pueden ser interpretadas de un modo amplio e integrador para dar soluciones a los casos que día tras día se plantean. Así hemos sostenido la vialidad de invocar, por ejemplo, los arts. 2499, 2618 y 1113, segunda parte, 1071, 1112, 1119 del C.C. y los preceptos constitucionales y el preámbulo, así como también las normas nacionales y provinciales. 238 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En tal sentido, creemos que la responsabilidad por daño ambiental es objetiva; que procede la acción preventiva en virtud del daño temido; si existen pluralidad de sujetos contaminantes puede aplicarse la responsabilidad colectiva; que la autorización administrativa no exime de responsabilidad al agresor y que el Estado tiene una responsabilidad directa y objetiva vinculada a su poder de policía, pudiendo mediar también responsabilidad del funcionario público. Hoy, la vida moderna enfrenta al derecho con estos grandes temas, y, por consiguiente, la necesidad de resolverlos de algún modo; pero lograr la reparación de este tipo de daño no es la panacea, ya que es más prioritario lograr una adecuada prevención y también cabe aplicar la precaución. Señalamos que el Derecho de Daños, con el énfasis puesto en prevención, la existencia de daños colectivos, los intereses colectivos y los fondos de garantía, tiene que asumir su compromiso con la comunidad y con el derecho, e intentar dar una solución a la cuestión ambiental. 239 CAPÍTULO SÉPTIMO LOS DAÑOS CON MOTIVO DE ENCUENTROS FUTBOLÍSTICOS Y EL DERECHO DE DAÑOS Los daños colectivos 242 Lidia María Rosa Garrido Cordobera LOS DAÑOS CON MOTIVO DE ENCUENTROS FUTBOLÍSTICOS Y EL DERECHO DE DAÑOS SUMARIO 1. Nociones generales ........................................................................ 243 2. El deporte y su incidencia en el derecho ...................................... 245 3. El espectáculo deportivo. La obligación de seguridad y el riesgo ................................................................. 248 4. La violencia y el fútbol ................................................................. 254 5. Los sujetos y lugares vinculados: los daños ocasionados fuera del estadio y dentro de él ................ 258 6. El derecho de daños frente a la situación planteada ..................... 263 7. Conclusiones ................................................................................. 267 1. NOCIONES GENERALES Es común la reiteración de los eventos dañosos ligados a la práctica deportiva, que ocurren entre los participantes, los espectáculos y las fuerzas del orden, y esto ha sido objeto de un amplio tratamiento por parte de varios autores, por lo cual no es nuestra intención repetir ese planteamiento, sino abordarlo de un modo integral y sistémico, típico del Derecho de Daños380. 380 Pueden consultarse, entre otros; BREBBIA, ROBERTO H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1962; BUSTAMANTE ALSINA, JORGE, “L.L.”, 1981243 Los daños colectivos Además, para cumplir este objetivo hemos acotado el tema a un deporte específico: el fútbol, que representa, a nuestro modo de ver, un fenómeno de importantes dimensiones sociales, pues en él se dan muchas aristas interdisciplinarias que requieren soluciones que sean realmente efectivas, y encierra una verdadera toma de decisión frente a los daños que producen. Deberemos entonces adentrarnos en la temática del manejo y conformación de las multitudes, con sus defectos devastadores sobre los frenos inhibitorios, la conformación de grupos con códigos propios y una especie de subcultura de la violencia, ante lo cual del derecho no puede permanecer indiferente. También es necesario rever el contenido que se le asigna al contrato de asistencia a espectáculos deportivos y desentrañar si la obligación de seguridad prioriza, como entendemos, la seguridad de las personas y da el sostén necesario para establecer una responsabilidad objetiva. Deberemos reflexionar sobre si se configura lo que hemos denominado “daño colectivo” en sus distintas dimensiones o sólo tendremos la presencia de un tipo de daño tradicional, y sobre viabilidad de establecer los sistemas colectivos de garantía. Analizaremos no sólo los supuestos que tradicionalmente han resuelto nuestra doctrina jurisprudencial basándose en el Código Civil sino también las normas de responsabilidad que surgen de la Ley 24192, que brinda un marco de referencia específico para la violencia en espectáculos deportivos. En este esquema teórico-realista nos deberemos plantear qué soluciones da y puede dar el Derecho de Daños a los eventos dañosos, y qué rol juega el poder de policía del Estado; las obligaciones de los empresarios y si existe un riesgo de actividad; qué calificación daremos a los asistentes, en especial del grupo denominado comúnmente “barra brava”, si se puede B519; LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Responsabilidad civil proveniente de accidentes deportivos; ORGAZ, ALFREDO, Lesiones deportivas, “L.L.”, 152, p. 1055; SPOTA, ALBERTO G., La responsabilidad por accidentes deportivos, “J.A.”, 1972-II936. Nosotros hemos preferido abordarlo desde la óptica menos tradicional, por lo que es necesario partir o dar supuestos los estudios anteriores realizados. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., Mosca y la reparación de los daños con motivo de encuentros futbolísticos, LL Suplemento de Derecho Constitucional, 30 de abril 2007. 244 Lidia María Rosa Garrido Cordobera aplicar la responsabilidad colectiva y también la que surge del daño causado colectivamente; si es viable la implantación de un fondo de garantía para reparar ciertos daños que hoy quedan sin obtener ningún tipo de solución, más que considerarlos como un designio divino simplemente. En esta misma línea debemos distinguir los ámbitos en los que los daños pueden ocurrir: dentro del estadio y fuera de él, y analizar la existencia de una zona de peligro afectada por el acontecimiento deportivo. Nuevamente debemos intentar resolver en el fondo la concepción del daño y la cuestión de justicia que su absorción o distribución implica; cuando a un individuo se le daña un bien por los concurrentes a un estadio, el concentrarse o desconcentrarse, qué idea debe ser preeminente: la concepción de que, al ser imposible la identificación del autor o grupo del que partió la agresión, debe el damnificado soportarla necesariamente como una carga, o bien, por el otro extremo, considerar, con fundamento en la solidaridad social, que la víctima debe ser resarcida. Nuestro centro de atención en este estudio será doble, o, mejor dicho, presentará un doble aspecto; por un lado, la reparación de los daños que en muchos supuestos aparenta no ser resarcible (p. ej., autor anónimo), y el de la faz preventiva, sobre todo sabiendo —por la experiencia cotidiana— de la reiteración de dichos eventos, lo que demuestra una nota de previsibilidad que necesariamente debe ser tomada en cuenta en la temática del Derecho de Daños. 2. EL DEPORTE Y SU INCIDENCIA EN EL DERECHO Etimológicamente, la voz “deporte” parecería estar ligada al ocio y la distracción; la Real Academia Española se ha referido a ella como “recreación, pasatiempo, división”, y nuestros juristas y sociólogos han procurado conceptualizarla dándole, en definitiva, tantas acepciones como autores abordan el tema381. 381 BOSSO, CARLOS MARÍA, La responsabilidad civil en el deporte y en el espectáculo deportivo. Ed. Némesis, Bs. As., 1984, p. 5 y ss. 245 Los daños colectivos Como toda cuestión que se vincula al “hombre” y a su “ser”, plantea nuevamente la reflexión de tipo filosófico de los aspectos o partes del hombre que están vinculados; sabemos que estamos compuestos de una parte física —que el deporte tiende a conservar o mejorar— y de una parte espiritual que posibilita que se puedan reforzar o corregir ciertos rasgos del carácter y de la relación con los semejantes, así como aprehender valores éticos; esto es importante, pues, es definitiva, va a trascender el individuo basando un proyecto de vida. En la Antigüedad, los deportes tenían singular importancia; recordemos los Juegos Olímpicos de los griegos, con el gran privilegio que tenía el atleta; eran los héroes de la paz; en Roma, si bien tenían un tinte más belicoso, también estaban presentes el valor y la destreza; en la Edad Media reinaban las juntas y torneos, unidos a la caballería y sus principios. Finalmente, con el maquinismo comienza a proliferar juegos colectivos que no significaban una gran erogación, como, por ej., el fútbol, pero garantizaban un sano entrenamiento. Podemos decir que el deporte ha sufrido también ese proceso de “masificación” típico de nuestro tiempo; el espectáculo deportivo moviliza una muchedumbre que se concentra en días y horarios predeterminados, en el estadio designado, o realiza largas colas con bastante antelación al inicio al evento deportivo. Para muchos doctrinarios, frente al “deporte” estamos ante un fenómeno social esencial que da al hombre la cuota necesaria de esparcimiento, pero además permite la total evasión de las cuestiones sociales cotidianas; sería el “pan y circo” de los romanos. En la actualidad, el deporte se ha adentrado tanto en las estructuras sociales que vemos en aquellos en los cuales el triunfo se logra al vencer la oposición de un contrario, los espectadores tienen un rol protagónico y activo, se encuentran impulsados por un fanatismo de divisas que traen a la memoria, según BOSSO, las arcaicas luchas de las comunas italianas (p. ej., “La fiesta del Palio Siena”). Así, recordemos que los que en sus inicios comenzó como algo sublime con los helenos, buscando que a través del cuerpo se elevara el espíritu, ha ido tomando senderos muy diversos; pero no por eso podemos decir 246 Lidia María Rosa Garrido Cordobera que todo deporte esté teñido de violencia, que un cotejo de polo, natación, esgrima, tenis u otros hayan dado lugar a transformaciones por parte de los espectadores, con una total pérdida de sus frenos inhibitorios nacida de una simpatía o admiración hacia una de las partes intervinientes en el cotejo deportivo. Los autores se han preocupado por clasificar los tipos de actividades deportivas según los criterios de práctica individual según los criterios de práctica individual o colectiva, de mayor o menor violencia, de destreza, etc., realizando una ardua labor382. Entendemos, en cambio, que es importante dejar sentado que el deporte se ha adentrado tanto en la sociedad que no se lo deja librado al azar sino que se lo regula jurídicamente imputándole consecuencias que, obviamente, son jurídicas. Como muestra de la importancia de la relación deporte-derecho, MOSSET ITURRASPE rescata un texto de ULPIANO para demostrarnos, a través de un curioso pasaje romano, que la preocupación por las consecuencias dañosas de los deportes es antigua, señalando que estaba sometido a la Ley Aquilia el jugador de pelota que al lanzar con violencia diera en el brazo de un barbero que estuviese afeitando a un cliente y a consecuencia de lo cual éste resultara herido; pero advierte que la acción no prospera cuando el cliente se hace afeitar en lugar donde habitualmente se juega a la pelota383. El derecho, como se ve, no puede permanecer indiferente a las manifestaciones deportivas y a sus implicancias, aunque se rechace una posible autonomía del derecho deportivo. En tal sentido, en doctrina y jurisprudencia se estudian o se plantean los temas de la práctica profesional, de la denominada “culpa deportiva”, de la asunción de riesgos, del contrato 382 BOSSO, CARLOS MARÍA, ob. cit., p. 9 y ss. Resume las clasificaciones que realizan BREBBIA, MOSSET ITURRASPE y otros, dando su propia posición de que realizar este tipo de tarea puede en definitiva, y considera que a los fines jurídicos es preferible plantear la cuestión en cuanto al tema de la responsabilidad civil de si se trata de un deporte autorizado o no por el Estado, el tipo de deporte en sí para establecer las pautas de la culpa deportiva, se es individual o colectiva su práctica, la violencia que lleva ínsita y el riesgo que puede significar su práctica. 383 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños, t. II, nota 13, Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 1980, p. 188. 247 Los daños colectivos del espectáculo deportivo, de la responsabilidad del organizador; en fin, de la problemática del “accidente deportivo”384. Pero las características de los fenómenos ligados al deporte, en la actualidad y sobre todo en el fútbol, muestran nuevas facetas típicas de una sociedad moderna, donde, por ej., el cuarto poder —el periodismo— muchas veces refleja un clima enrarecido, donde reina un aire de guerra que se evidencia en las medidas policiales necesarias para mantener el orden (caballos, perros, carros de asalto, bomberos, vallas, etc.), en los cantos y actitudes de las hinchadas; lejos se está en los grandes encuentros del clima familiar al que se asistía hace años y que aún se mantiene en las ciudades chicas, donde el rival es ocasional, y no es un enemigo sino un vecino. Además, hay que recordar que está la figura del deportista, que muchas veces es endiosado y convertido en un ser excepcional, un iluminado por quien se discutirá y peleará; pero la turba en un momento lo aclamará y en otro lo silbará. Es por todo esto que el deporte, como nuevo fenómeno de la vida social, necesita también un nuevo ordenamiento jurídico que lo vea en toda su magnitud y solucione las cuestiones que se plantean con la producción de los daños; opinamos que, en esta óptica, es importante recordar lo que ya señalamos sobre la tendencia de la socialización de riesgos y la vigencia de la solidaridad social. 3. EL ESPECTÁCULO DEPORTIVO. LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD Y EL RIESGO Señala MOSSET ITURRASPE que el espectáculo deportivo, en mayor grado que el teatro o el cine, moviliza a las muchedumbres —característica de esta sociedad de masas en la que vivimos—, concentrándolas en grandes estadios, que son el escenario donde, en definitiva, se espera que se realice la función. 384 Ver nota 1. 248 Lidia María Rosa Garrido Cordobera La realidad nos ha demostrado que en especial los partidos de fútbol han alcanzado una potencialidad generadora de daños como nunca antes se había observado, pues, como bien señalan algunos autores, en estadios cuya capacidad oscila en los cincuenta mil espectadores, la posibilidad de una tragedia no es algo impensable385. Cuando se habla del espectáculo deportivo, especialmente del fútbol, comúnmente se alude al despliegue que en la cancha realizarán los jugadores de los equipos que en esa fecha compiten, pero los protagonistas no siempre son sólo esos 22 individuos, sino que en más de una oportunidad se integrará con las hinchadas, el árbitro y los jueces de línea. Dice ANDORNO que los hechos deplorables suelen tener también por objeto a los jugadores y árbitros que resultan víctimas de la irracionalidad de las denominadas “barra bravas”, que apelan a cualquier medio para dar rienda suelta a sus instintos386. Creemos firmemente que tales hechos no pueden escapar a su encuadre jurídico y a que se establezcan soluciones en lo atinente al tema de las diferentes responsabilidades que se enlazan en estos eventos dañosos; no basta conocer el problema, hay que dar una adecuada solución jurídica a la cuestión planteada. Uno de los aspectos más importantes es que en esta práctica del deporte, a la que denominamos “fútbol profesional”, se organiza el evento deportivo como un acto empresarial (que, además de originar ganancias, es efectuado por quienes tienen una “profesionalidad” en la realización de dichos espectáculos). Los concurrentes o asistentes comunes abonan, o deberían abonar, un precio por entrada, y esto origina una relación contractual de la cual 385 VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO A., La violencia en el espectáculo deportivo. Responsabilidad civil en la Ley 23.184, “L.L.”, 1985-E-586. PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, t, III, Ed. La Ley 2006. Garrido Cordobera, Lidia M. R., ob. cit. 386 ANDORNO, LUIS O., La responsabilidad civil de sus entidades deportivas, Zeus, t. 36-D, p. 35. 249 Los daños colectivos emergen serias consecuencias, sobre todo en lo que atañe a la “obligación de seguridad”. Esta relación suele ser calificada como un contrato atípico por parte de la doctrina mayoritaria, o bien se encuadra la situación jurídica en la genérica de “locación de obra”, con ciertas características específicas; pero se reconoce en ambas tendencias que se encuentra presente, al decir de SPOTA, el deber jurídico de seguridad que surge de asumir el riesgo del espectáculo387. Recalca el citado jurista un dato importante, con el cual coincidimos, que es el hecho de categorizar como empresario al organizador, quien persigue o no fines lucrativos, y hacerlo responsable de la seguridad del espectador, estemos o no en presencia de un contrato de espectáculo388. Ante la producción de un evento dañoso son distintos los encuadres teórico-jurídico que podemos dar, y aunque éstos sean complementarios y no siempre contradictorios, podemos hablar de una responsabilidad derivada de una relación contractual, o bien fundarla en el ámbito extracontractual, y subjetiva. Situémonos primero en la existencia de una relación contractual de la que emerge un deber denominado técnicamente “obligación de seguridad”. Sobre la existencia de tal “obligación de seguridad” conviene recordar lo que en doctrina se ha elaborado: ella puede aparecer de modo expreso en la relación compromisoria, o bien hacerlo de manera implícita surgiendo necesariamente del contenido contractual389. Las denominadas “obligaciones implícitas de seguridad” han sido aceptadas en Francia en virtud de una evolución no sólo doctrinal sino jurisprudencial, como integrando el contenido de ciertos contratos (transporte, adiestramiento deportivo, de enseñanza, de juegos de feria, 387 SPOTA, ALBERTO G., Contratos, vol. VI, Ed. Depalma, Bs. As., 1981, p. 370 y ss. 388 SPOTA ALBERTO G., ob. cit., p. 375 y ss. 389 MAYO, JORGE A., Sobre las denominadas obligaciones de seguridad, “L.L.”, 1984-B-949; VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO A., La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y Ley de Contrato de Trabajo, Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988. 250 Lidia María Rosa Garrido Cordobera de hospedaje, de restaurante, atención médica y hospitalización, de asistencia a espectáculos, etc.). La principal característica de esta obligación es tener por objeto la seguridad de la persona, su integridad física; pues se suele decir que el sujeto ha quedado, en mayor o menor medida, al cuidado de la contraparte, siendo una consecuencia misma del tipo de contrato390. Esto significa que se ve limitada, en determinada proporción, su facultad de velar por sí y debe sujetarse a las directivas de otro, que por su situación se supone que está en condiciones de brindarle una mejor protección. En la Argentina se ha considerado que el art. 1198 del Código Civil, en su primer párrafo, al establecer la buena fe contractual, es base suficiente para determinar, por vía interpretativa, la existencia de estas obligaciones de seguridad en varios contratos. En materia de asistencia a espectáculos deportivos existe una obligación explícita en virtud del art. 33 de la Ley 23.184, que establece: “Las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo son solidariamente responsables civiles de los daños sufridos por los espectadores de los mismos en los estadios y durante su desarrollo”. Sobre las disposiciones de esta ley volveremos más adelante391; y el art. 51 de la Ley 24.192 amplía su órbita de aplicación a “los daños y perjuicios que se generen en los estadios”. Pese a lo que venimos sosteniendo, no podemos dejar de señalar que en la doctrina y jurisprudencia francesa y argentina se suele aludir a la cuestión de saber, en el supuesto concreto, si este tipo de obligación es de medios o de resultados, si la delegación y la pérdida del control es de tipo 390 Para algunos autores dicha protección se extiende a los bienes, como por ejemplo en el contrato de transporte de mercaderías o de pasajeros por los bultos que lo acompañan; también en el espectáculo por las cosas introducidas en el guardarropa o que acompañan al espectador. 391 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., ob. cit. PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit. KELLY, JULIO ALBERT: Responsabilidad del fabricante, p. 26, nota 58, Ed. Heliasta, Bs. As. 251 Los daños colectivos sustancial, de manera tal que la seguridad de una persona está en manos de otra de manera absoluta392. Entendemos que la obligación de seguridad en el contrato de espectáculos que nos ocupa pertenece a la categoría de obligaciones de resultados, y es sabido que tal toma de posiciones influye en cuanto a lo que debe acreditar la víctima para obtener la reparación393. Además, consideramos que el factor que sustentan el tipo de responsabilidad que emerge en el tema de los daños por los que el organizador responde, es objetivo, basado en el riesgo o la garantía, y sólo admite como eximente la ruptura del nexo causal, no siendo suficiente el aludir al hecho de un tercero por quien no se deba responder y tal sentido se expresa el art. 51 de la Ley 24.192394. Aunque una lectura más estricta del art. 33 ya citado sólo parece aceptar como causal de exoneración la culpa de la víctima, lo que nos permite traer a la memoria la discusión de las causales de eximisión del art. 1113 del Código Civil395. De modo tal que, como conclusión, podemos decir que en el ámbito contractual operará un factor objetivo fundado en la existencia de una 392 VÁZQUEZ FERREYRA, ROBERTO, ob. cit., p. 81 y ss. En tal sentido pueden consultarse también MAZEAUD y TUNC, RIPERT y BOULAGER, BORDA, BUSTAMANTE ALSINA, LLAMBÍA, HERNÁNDEZ GIL y BUERES, entre otros. 393 BUERES, ALBERTO J., El objeto del negocio jurídico, p. 51 y ss., 155 y ss., Ed. Hammurabi, Bs. As., 1986; La responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos, Ed. Ábaco, Bs. As., 1981, p. 123 y ss. PREVOT, JUAN MANUEL; CHAIA, RUBÉN A., La obligación de seguridad. Ed. Hammnurabi Bs. As., 2005. PIZARRO, RAMÓN DANIEL; VALLESPINOS, CARLOS GUSTAVO, Instituciones de Derecho Privado, t. 2 Ed. Haammurabi, Bs. As., 1999. 394 Recordemos que en igual sentido se ha interpretado el art. 184 del Código de Comercio aplicado a los accidentes ferroviarios. En tal sentido puede consultarse nuestros artículos publicado en “L.L.”, “La responsabilidad civil en el transporte de pasajeros”, y “Dos visiones de la responsabilidad frente al mismo hecho”. 395 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O: El art. 1113 del Código Civil. Ed. Hammurabi, Bs. As., 1983, pp. 134, 467 y ss. 252 Lidia María Rosa Garrido Cordobera garantía u obligación de seguridad, y de recurrirse a la órbita extracontractual, se sustenta la responsabilidad del organizador en el factor riesgo, esto sin desechar como de aplicación posible o conjunta la responsabilidad por los dependientes o por las cosas. Sobre la responsabilidad o irresponsabilidad de las entidades organizadoras rescatamos a continuación algunas etapas de nuestra jurisprudencia en cuanto a este tema. Así, por ejemplo, se ha sostenido que cuando los daños ocasionados a los asistentes tenían origen en el hecho de alguien no identificado, no existía responsabilidad del organizador; esto con sus vertientes: la de considerarlo un supuesto de fuerza mayor, y la de negar la posibilidad de aplicar la “responsabilidad colectiva” aunque tengamos grupos de referencia396. Otro sector de la jurisprudencia y de la doctrina ha manifestado que en virtud de ese contrato de espectáculo, con cláusula de incolumidad a favor del espectador, existe una responsabilidad; el fundamento que se sostiene es diverso dentro de esta tendencia, pues algunos sostenían que podía fundamentarse en el art. 902 C.C., y otros en el deber de seguridad o en el riesgo del organizador, y en la actualidad, directamente, se basan en el citado art. 33 de la Ley 23.184 y en el art. 51 de la Ley 24.192 y también en la garantía del 42 de la CN al consumidor397 . No podemos dejar de señalar que también puede ocurrir que se considere que el daño ha sido causado por las cosas de las que el 396 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS O., ob. cit., p. 130 y ss.; LLAMBÍAS, nota a fallo, “L.L.”, 1981-B-519. 397 Ver la reseña realizada por GARRIDO-ANDORNO, BOSSO, PIZARRO en las obras citadas, con la jurisprudencia anexa, de ella podemos rescatar como importantes los siguientes fallos: “Onetto de Gianolli c/River Plate”, “L.L.”, 148, p. 464 y ss.; “Mónaco c/C. Huracán”, “J.A”, 1960-I647; “PRIMAVERA DE FERNÁNDEZ, DORA, y otros c/Pelegri, C., y otros”, “Di Prisco. Rosana M c/ Club Gimnasia y esgrima La Plata” 24-3-94, LLO, CS “Zacarías, Claudio H c/ Prcia de Córdoba y otros”, 28-4-98 LLO, CS “Mosca, c/ Pvcia. de Buenos Aires y otros” 6-3-07, LLO. CN Crim, Sala 5 “Sammarco, Claudio Gabriel c/C. Deportivo Español”, TS Córdoba, Sala Penal 30-5-03 “Mercevich, Jorge A” RCyS 2003-761. 253 Los daños colectivos organizador es dueño o guardián, tal como aconteció en los supuestos de derrumbe o desprendimiento de tribunas, recordemos a modo de ejemplo el fallo acaecido con motivo de los trágicos sucesos de la “Puerta 12 de River Plate”, las sentencias que recayeron en primera y segunda instancia, y los amplios y sustanciosos comentarios que suscitaron 398. Un comentario requiere el fallo “Primavera de Fernández, Dora, y otros c/Pelegri, Carlos A., y otros”, del Tribunal colegiado de Responsabilidad Extracontractual n° 1 de Rosario, en el que se brindó acogimiento a la visión dinámica propia del Derecho de Daños, aceptando la producción difusa de carácter grupal en el daño, el rol del Estado por el cumplimiento de un servicio público cuya responsabilidad se basa en el art. 1112, que se puede tener a los grupos como víctimas de ese tipo de daños, y la apreciación de la potencialidad dañosa que establece la responsabilidad del organizador en virtud del riesgo399 . En Mosca y habiéndose obtenido el resarcimiento por el régimen laboral especial de accidentes de trabajo, la acción presenta un carácter complementario a fin de determinar si hay otros responsables a los que se pueda imputar daños diferentes, o una mayor cuantía, se entabla contra la AFA, el Estado y el Club Lanus, resolviéndose por la Mayoría de la Corte hacer lugar con respecto a la AFA y al Club Lanus400. Nosotros hemos aplaudido la consagración de la responsabilidad de la AFA pero discrepado en cuanto a la eximisión del Estado401. 4. LA VIOLENCIA Y EL FÚTBOL La agresividad es un rasgo esencial de todo ser humano, y hasta necesario para su supervivencia y desarrollo; pero el comportamiento violento se 398 GARRIDO, ROQUE F., y ANDORNO, LUIS, ob. cit. Podemos citar el caso de la Puerta 12 de River Plate, tragedia que ocurrió el 23 de junio de 1968; ver nota de MOSSET ITURRASPE en “L.L.”, t. 61, p. 384. 399 “L.L.”, del 21/3/91. 400 Mayoría compuesta por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti. Juan C. Maqueda, E. Raúl Zaffaron, Elena I. Highton de Nolasco (con ampliación de fundamentos) y en disidencia rechazando Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi y Carmen M. Argibay. 401 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob cit. 254 Lidia María Rosa Garrido Cordobera inscribe a menudo en el contexto de anomia social, está dominado por agitaciones en el seno de la familia, en la escuela, el medio económico, etc., y puede consistir en una subcultura de la violencia402. Es sostenido por psicólogos y sociólogos, y sabido por casi todos, que los seres humanos tenemos grandes impulsos creadores, pero también aptitudes agresivas; es por eso que si bien nuestros instintos siguen siendo primitivos, el estilo de vida, las instituciones, conocimientos y sociedades han evolucionado hacia modos de lograr una mejor convivencia organizada. El hombre moderno, encerrado en departamentos u oficinas, transformado en una “cosa” en esta sociedad materializada y de masas, parecería sufrir ciertas crisis y soltar sus frustraciones en ámbitos o situaciones propicias, y los estadios de fútbol suelen ser uno de esos ejemplos trágicos. Según estudios realizados, existirían un tipo de violencia y delincuencia especial en las ciudades, donde la mayor densidad demográfica y los factores socioeconómicos, las presiones de ansiedad por la realización y las búsquedas de éxitos parecen hechos determinantes403. Recordemos nuevamente la frase de los belgas YAMARELLO y KELLENS; “en un mundo anónimo en donde la comunicación con el prójimo ha cedido a la indiferencia, la violencia puede convertirse en un lenguaje...”. Es notoria la actividad de grupos de “inadaptados” o antisociales que con cualquier pretexto ponen en grave peligro la vida o los bienes de los demás, sea por mero deseo de divertirse o bien en ocasión de los eventos deportivos; es así que vemos casi a diario, a través de los medios de comunicación, los daños ocasionados por los “hinchas” que se retiran de un partido de fútbol. 402 Se habla de una subcultura, pues si bien se desarrolla en el seno de una sociedad, no comparte con ella todos sus valores, es más, tienen un rango de valores propios, un lenguaje, un estilo de vida y una cohesión que los caracteriza y los distingue. En sentido psicológico-social se los ha estudiado con respecto a la delincuencia juvenil norteamericana (ver los “Corners Boys” y las pandillas negras o chicanas). 403 ZAPRIETO, EUGENIO JUAN, Violencia y vandalismo, “Rev. Mundo Policial”, año 15, nº 50, Bs. As., 1984, p. 32 y ss. 255 Los daños colectivos Para ALBERTO ALTAMIRANO, el deporte en general y el fútbol en particular son formas de dar salida a los impulsos de agresividad, siempre que estén bien encauzados, con el fin de que la energía deportiva no desborde y se transforme en un hecho de violencia que sepulte esa finalidad404. Señala el citado autor que hay que tomar conciencia de que el fútbol es violento en su esencia, para adoptar así las medidas necesarias, al punto que este rasgo distintivo lo asimila a manipular pólvora, circunstancia en que cualquier chispa puede provocar una explosión. A la psicología social le interesará saber por qué una persona que de lunes a viernes es un ser tranquilo y con ciertas pautas de conducta, puede dejarse llevar fácilmente fuera de dichas normas cuando forma parte de una muchedumbre enardecida, y por qué no actúan los frenos inhibitorios en algunas situaciones. Se da una situación particular en este tipo de actividad que debería ser de esparcimiento: en los estadios desaparece la ciudad, la historia, el destino individual, y se rompe todo vínculo con la familia y el deber. Al decir MOSSET ITURRASPE, estos sujetos “han borrado de su memoria todo pasado, han suprimido su existencia de ciudadano con nombre, edad, domicilio, oficio, para convertirse en entes abstractos, entidades de pasión incandescentes, de libres e irresponsables efusiones”. Hay que tener presente lo ya sostenido por LE BON y ORTEGA GASSET, de que “la masa” tiene por característica la fuerza, no desea la convivencia con lo que no es ella, odia a muerte lo que no es, posee caracteres distintos de los individuos que la componen, se transmiten los estados por contagio y existe una tendencia a la acción; no hay unión en lo más elevado, noble e íntimo sino en lo aparente y más visible405. 404 ALTAMIRANO, ALBERTO, Bases para el análisis de la violencia en el fútbol, en Violencia, delito y deporte, Ed. Depalma, Bs. As., 1987, p. 25 y ss. 405 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA MA. ROSA, Daños con motivo de encuentros futbolísticos, Cuadernos de Investigación, n° 3, Inst. de Investigaciones A. L. Gioja, Ed. EDI, Bs. As., 1988, p. 14 y ss. 256 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Cuando RICARDO LAVENE (h) analiza los factores de criminalidad de la violencia en el deporte, expresa que, en su opinión, nos hallamos, en muchos supuestos, ante lo que denomina “la muchedumbre”, citando también al describir sus características a LE BON, pero señala que desde su punto de vista los integrantes estarían vinculados por cierta correspondencia de ideas y que actúan para un fin determinado406. Pero esta afirmación que parecería ser extrema no lo es tanto, pues también recalca que casi siempre la muchedumbre criminal se forma de manera intempestiva, podría decirse, sin premeditación; pero cuidándose de distinguir dos tipos de conductas que se dan siempre, la del sujeto dominador y las de los dominados: está el agitador o conductor y los otros que lo siguen sin reflexionar y llegan al delito. Es así para la tesis de LEVENE (h), con la apariencia de los denominados delitos deportivos se cometen verdaderos delitos comunes: asaltos, lesiones, robos, hurtos, daños a la propiedad, buscando que tales acciones concluyan como simples contravenciones407. Para NEUMAN, un típico caso de multitud enfrentada a otra en un ámbito especial lo proporciona un campo de fútbol donde se encuentran partidarios de uno y de otro equipo. Se detectan inmediatamente por sus cánticos, sus banderas, sus insignias; es similar, a nuestro modo de ver, a los distintivos de las tribus o clanes que se enfrentan a la Antigüedad. Este autor coincide con que esta multitud es proclive a las emociones y puede reaccionar, enfervorizada o fanatizada, de manera imprevisible, se siente objeto de agresiones que considera tangibles y concretas debido a los cánticos y gestos de sus rivales, la actuación de jugadores o el arbitraje408. Plantea también que en muchas situaciones la víctima de esas agresiones es genérica, aunque la resultante sea la muerte o lesiones de uno o más individuos409. 406 LEVENE, RICARDO (h), Factores criminológicos de la violencia en el deporte, en Violencia, delito y deporte, Ed. Depalma, Bs. As. 1987, p. 99. 407 LEVENE, RICARDO (h), ob. cit., p. 102 y ss. 408 NEUMAN, ELÍAS, Victimología, Ed. Universidad, Bs. As., 1984, p. 128. 409 NEUMAN, ELÍAS, ob. cit., p. 129. 257 Los daños colectivos Compartimos la idea de que la multitud que se agrupa en esas circunstancias no es “inocente”, pues desde ella actúan grupos o pandillas con lenguajes y códigos de comportamiento410. Como un penoso ejemplo de que es una trágica y constante realidad, podemos recordar la descripción de hace AMÍLCAR ROMERO en su libro Muerte en la cancha, donde nos señala las víctimas fatales que se produjeron en la Argentina411. Lamentablemente pese a la sanción de la Ley 23.184, los hechos de violencia continúan sucediendo casi todos los fines de semana, sin que muchos de ellos sean esclarecidos debidamente. Opinamos que el tema que nos ocupa debe ser analizado más rigurosamente y tomar las medidas preventivas necesarias a fin de evitar los desmanes, y no que, luego de acaecido el hecho, tanto directivos como medios de comunicación se “rasguen las vestiduras” ante las consecuencias. Por otro lado, con la reiteración constante de estas situaciones, es imposible hablar de “imprevisibilidad”, y se demuestra que “algo falla” en la organización del espectáculo; además, entendemos que los daños producidos no tienen civilmente el carácter de daños que deban ser soportados por las víctimas inocentes, como ocurre cuando son “terceros” que en sus personas o patrimonios, y fuera de los estadios, son objeto de las agresiones de los espectadores o hinchas412. 5. LOS SUJETOS Y LUGARES VINCULADOS: LOS DAÑOS OCASIONADOS FUERA DEL ESTADIO Y DENTRO DE ÉL El medio físico en el que se desenvuelven los partidos de fútbol no son esas viejas canchas de tablones para número reducido de asistentes alejados 410 NEUMAN, ELÍAS, ob. cit., pp. 130 y 131. 411 ROMERO, AMÍLCAR G., Muerte en la cancha, Ed. Nueva América, Bs. As., 1986. Puede consultarse el cuadro de víctimas fatales y datos complementarios del período 19581985 en la p. 235 y ss. Para mayor actualización basta consultar los periódicos en cuanto a la reiteración de hechos luctuosos en este último período. 412 En tal sentido CS “Mosca”. 258 Lidia María Rosa Garrido Cordobera entre sí; en la actualidad son grandes estadios con una capacidad para miles de personas que acuden para presenciar los partidos, número que se acrecienta cuando se juegan los clásicos o partidos claves. El estadio tiene y debe ser un lugar seguro tanto para el espectador que acude a presenciar el evento como para los participantes del cotejo; no presentar fallas en sus estructuras (tribunas, escaleras, muros, etc.) y además, internamente, con suficiente seguridad de vigilancia antidisturbio. También se debe cuidar el detalle de la rápida desocupación del mismo y el control de las respectivas puertas de acceso, así como también la separación de las parcialidades. Antes de entrar a analizar los supuestos particulares debemos tener en claro la existencia de la Ley 24.192, que se presenta de aplicación en los supuestos de violencia en el fútbol, estableciendo un régimen penal, contravencional y de responsabilidad civil, con un contenido polifacético. En la citada ley se establece que será de aplicación a los hechos que se produzcan con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, en el lugar de concurrencia pública en que se realizare o en sus inmediaciones antes, durante o después de el (art. 1), fijando esta manera una limitación de tiempo y espacio. Se puede señalar también que define al “concurrente” como aquel que se dirige al lugar de realización del partido, permanece dentro y al que lo abandona (art. 45), habiéndolo sujeto de una serie de disposiciones de tipo contravencional. Define también al organizador y al protagonista. Por otra parte, en los primeros artículos establece el sistema de tipos penales para los supuestos de introducción, portación, guarda de armas de fuego, blancas, artefactos explosivos o elementos inequívocamente destinados a ejercer violencia o agredir; se establece de manera expresa, y acertadamente a nuestro juicio, que también serán penados los dirigentes, miembros de la comisión directiva y dependientes que consistieran tales actos. Merece recalcarse que ya la Ley 23.184 penaba al que determinare, promoviere o facilitare la “formación de grupos” que pudieran cometer delitos o desórdenes (art. 5), y además establecía una pena para el supuesto 259 Los daños colectivos de destrucción total o parcial de bienes muebles o inmuebles. Actualmente el sistema es mucho más descriptivo y riguroso (arts. 23 a 44, Ley 24.192). En cuanto al sistema de responsabilidad civil, tal como lo hemos adelantado determina la responsabilidad solidaria de las entidades o asociaciones participantes del espectáculo deportivo, por los daños y perjuicios que se generen en los estadios. Tal como lo sostuvimos, entendemos que esta responsabilidad es de tipo objetivo o, sea basada en el riesgo de actividad o en la obligación de seguridad. Como se puede observar, se había intentado establecer mediante una ley especial la Ley 23.184 un sistema de reparación de los eventos dañosos acaecidos dentro del estadio, pero sosteníamos que esto no era suficiente, pues en muchas oportunidades, los daños se producen al finalizar el encuentro, fuera del estadio, y los autores amparados en el grupo gozan de cierta impunidad. Tales situaciones suelen quedar sin obtener una adecuada reparación por no poder individualizarse al autor o al grupo de referencia, para poder aplicarle la responsabilidad colectiva; opinamos, y lo hemos sostenido con anterioridad, la necesidad de establecer una “zona de seguridad” en la que serán responsables también los organizadores, y podría serlo el Estado. La Ley 24.192 establece una responsabilidad antes, durante y después de concluido el evento deportivo y se extiende tanto al ámbito interno del estadio como a las adyacencias, la cuestión que preocupa a la doctrina es la de establecer sus límites para no imponer una responsabilidad desmedida, esto en definitiva dependerá de las circunstancias de cada caso concreto. Dentro de los sujetos que acuden a los estadios tendremos a los simpatizantes de ambos equipos, con su natural antagonismo, lo cual lleva a la necesidad de separarlos, dentro del estadio y fuera de él, ya que por ese enfervorizamiento es muy probable que se produzcan roces, enfrentamientos; la mejor manera de evitarlos es prevenir adecuadamente la cuestión. 260 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Siguiendo lo expresado por JUAN CARLOS AGULLA, y observando el problema desde la sociología, podemos decir que cuando nos encontramos ante estas hinchadas nos hallamos frente a grupos no organizados efímeros, que se agotan en la expresión de sus objetivos; hay conciencia de un “nosotros”, pero enfrentamos a un “ellos”, y por eso pueden ser agresivos, fanáticos y hasta intolerantes413. Hay un comportamiento social amparado en la cantidad, el anonimato, la impersonalidad; se superan inhibiciones formales, se incentivan frustraciones preexistentes y se movilizan acciones que llevan al paroxismo414. El carácter de efímero se da porque el grupo desaparece con la obtención de la meta u objetivo, por un desvío de ella, por una disuasión interna o por un agotamiento físico de sus miembros, ya que la actividad es intensa y agotadora. Se compone de personas heterogéneas que se unen por relaciones primarias y se sostienen en el número o la cantidad. Por eso son siempre expresiones de fuerza que pueden ser manipuladas con cierta facilidad por activistas hábiles. Dentro de los simpatizantes o de la generalmente denominada “hinchada” tenemos a un grupo que merece principal atención: es la “barra brava” de cada club, es el brazo fuerte o fuerza de choque; suelen tener lugares estratégicos dentro del estadio y son quienes más disturbios ocasionan, responden a un cabecilla, tienen nombres de guerra y roles perfectamente definidos. No podemos olvidarnos de mencionar que la “barra brava” da a sus integrantes una sensación de respaldo y de fuerza que los induce, en cierta medida, a considerarse omnipotentes y a perder la justa apreciación de las circunstancias que los rodean. 413 AGULLA, JUAN CARLOS: La promesa de la sociología. Ed. Belgrano, Bs. As., 1983, p. 279 y ss. 414 AGULLA, JUAN CARLOS, ob. cit., p. 283. 261 Los daños colectivos Teóricamente, según reiteradas declaraciones de directivos, no tendrían una relación directa con el club, opinión que no compartimos, ya que ellos tienen incidencia muchas veces sobre qué futbolista debe jugar, el nombramiento del técnico y hasta en las elecciones del club415. Además, es reiterada la pregunta que toda la comunidad se hace, y a la cual se acogen los medios masivos de comunicación, de si reciben o no entradas gratis, una especie de sueldo o algunas facilidades416. Este grupo está compuesto por individuos perfectamente determinados o determinables, pues son en cierta medida identificables, con un cabecilla definido, ocupan un lugar clave en la tribuna y suelen evidenciar su entrada y salida como una turba violenta profiriendo gritos y cánticos. Muchas han sido las ocasiones en que ingresaban a los estadios atropellando para eludir el control de portación de armas o de objetos contundentes. En cuanto a los excesos que se comenten, éstos pueden tener como objetivo a los integrantes de la hinchada rival, los jugadores, las autoridades, las instituciones donde se realiza el evento o bien a personas o bienes que encuentren los grupos en su camino al ir o regresar del estadio deportivo417. La gravedad de los sucesos es tal que se han registrado numerosas pérdidas, tanto de vidas humanas como económicas, a consecuencia de los deplorables ataques irracionales de violencia. Parte de la doctrina ha considerado que la conducta de estos grupos no puede ser controlada hasta el punto de evitar los daños que puedan causarse unos a otros, ni por los organizadores ni por los clubes ni por la policía presente en el lugar; suele argumentarse que el anonimato en el que se refugian los autores de los desmanes, golpes, lesiones, etc., actúa como un hecho fortuito418. 415 Esta afirmación la hacemos debido a conversaciones que hemos efectuado con simpatizantes de distintas agrupaciones. 416 Ver la nota 1 del Cap. XXVI del libro cit de Pizarro, p. 373. 417 MOSSET ITURRASPE, JORGE, ob. cit., Ediar, Bs. As., 1981, p. 90. 418 MOSSET ITURRASPE, ob. cit., p. 204. 262 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Lo cierto es que los accidentes sufridos por quienes asisten o se hallan cerca de los centros donde se desarrollan los espectáculos deportivos —canchas de fútbol— es algo bastante frecuente y para VÁZQUEZ FERREIRA, esto tiene sus causas tanto en la violencia de las hinchadas como en la inadecuación de los estadios y la falta de medidas de seguridad tendientes a evitarlos419. Todo lo expuesto nos da la pauta de la trascendencia del problema como acontecimiento y fenómeno social con implicancias jurídicas, y se crea la necesidad de ordenar esas grandes aglomeraciones que aglutina el espectáculo deportivo y solucionar la cuestión de los daños sufridos injustamente. 6. EL DERECHO DE DAÑOS FRENTE A LA SITUACIÓN PLANTEADA No podemos continuar con la concepción de que detrás de un daño está el azar o la voluntad divina; tendremos casi siempre el actuar de los sujetos o la creación de riesgo; y el Derecho de Daños, como regulador de conductas, debe cumplir con sus roles de prevención y, si esto falla, de reparación. Cuando se lesiona uno de los derechos esenciales que rodean al individuo se produce una sensación de irritación en la sociedad si no se da una adecuada solución al problema y cuando no existen las leyes comienza la presión para que la situación se regle, y muchas veces la jurisprudencia, al recoger las inquietudes, va abriendo nuevos caminos en el devenir del derecho. En tal línea de pensamiento y frente a los daños originados en los eventos deportivos, específicamente en el fútbol, podemos decir que nos hallamos no sólo ante ciertos daños individuales sino en presencia de un daño colectivo. 419 VÁZQUEZ FERREIRA, ROBERTO, ob. cit. 263 Los daños colectivos Sostenemos que en su origen de “sujeto activo” puede hablarse de una “colectividad de peligro”, hay una fusión, una participación en el quehacer dañoso; es un daño “causado colectivamente”. Recordemos un ejemplo esclarecedor de ZAVALA DE GONZÁLEZ: sería indiferente la individualización de quien arrojó la piedra dentro de un conjunto agresivo o de quien gritó fuego y desató la avalancha en la multitud420. En este actuar, para ningún observador habituado —tal como dice MOSSET ITURRASPE— el daño resultante de una manifestación tumultuosa, los destrozos que dejan a su paso grupos mal entretenidos, pueden considerarse extraños a la acción de conjunto o interruptivos de la cadena causal421. También, si consideramos a la tranquilidad, la paz y la seguridad, así como a la salud y a la propiedad con una dimensión colectiva, podemos sostener que los daños que se causan a la comunidad, con motivo de los encuentros futbolísticos también son daños “sufridos colectivamente”, pues afectan lo “nuestro”, aunque puedan consolidarse en daños individuales. Por otra parte, frente a estos mismos daños podremos tener la configuración de los “daños colectivos propios” o los “daños colectivos impropios”, según la clasificación de ROQUE F. GARRIDO, teniendo en cuenta la indeterminación absoluta o relativa del agente dañoso, entendiendo por tal al grupo de referencia422. Además, sostenemos que en materia de responsabilidad, cuando tenemos la acción de un grupo determinado con autor indeterminado, es de aplicación lo que expusimos con respecto a la “responsabilidad colectiva” en nuestro derecho. 420 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE. El daño colectivo, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, Bs. As., 1989, p. 442. 421 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Daños causados por un miembro no identificado de un grupo determinado, “J.A.”, 1973-4. 422 GARRIDO, ROQUE. F., Conferencia en el Colegio de Escribanos de Corrientes, “Reflexiones sobre la responsabilidad civil”. 264 Lidia María Rosa Garrido Cordobera También operará la responsabilidad del organizador y de las entidades u organizaciones participantes, pues creemos que ello se basa en el riesgo de actividad y en la obligación de seguridad, tal como lo expusimos. Incluimos a la AFA entidad civil que tiene como miembros a los clubes y a las asociaciones que son admitidos en su seno como afiliados, su objeto es fomentar el fútbol y coordinar la acción de todas las entidades asociadas, en pro de la difusión y práctica disciplinada, para lo cual —ajustándose a las disposiciones de la Federación Internacional del Fútbol Asociado— se establece un estatuto y un Reglamento General que dota a la entidad de amplia funcionalidad en su manejo (art. 2 del Estatuto). La AFA organiza y diagrama conforme a su normativa el fixture y establece los días y horarios para los encuentros futbolísticos de primera división, en función de ello, no cabe duda que fue organizadora (participante) y beneficiaria del espectáculo La condición de organizadora surge de su propio reglamento, en cuanto le corresponde organizar y hacer disputar el torneo de primera división, como así también la programación de los partidos (arts. 101 y ss., Reglamento General de la AFA), de sus facultades de contralor, en cuanto establece las condiciones que deben reunir los estadios, ejerce el control de ventas de entradas por representantes, designa árbitros, verifica las medidas de seguridad, etc. (arts. 45, 54, 74, 128 y ss., 157 y ccs.) y ejerce potestades disciplinarias (art. 69). La calidad de beneficiaria, está presente, como bien lo señala la Corte en Mosca pues aunque sea una asociación civil sin fines de lucro, lo cierto es que obtiene un provecho económico del espectáculo al percibir un porcentaje sobre la recaudación bruta de los partidos oficiales de torneos organizados por la AFA, como así también sobre el producido de la televisación de esos encuentros (art. 61, inc. a, ap. 1. y 3. del Estatuto; art. 142 y concs. del Reglamento). La AFA, expresa el fallo acertadamente, tiene el deber de preocuparse en grado extremo por la seguridad de las personas que asisten al espectáculo del fútbol, los numerosos acontecimientos de violencia, los daños, la inseguridad y la conmoción social que existe por estos sucesos, no puede 265 Los daños colectivos pasar desapercibida, aunque la Corte alude al parámetro de “un dirigente razonable y prudente”. Por ello considera que la regla que establece la responsabilidad civil de la AFA es derivada del control que ella ejerce sobre la organización, la prestación y los beneficios de un espectáculo que produce riesgos, es razonable si se juzgan sus consecuencias Compartimos los dichos sobre lo insostenible de la idea de que los organizadores se ocupan sólo del deporte y sus ganancias, mientras que la seguridad es un asunto del Estado, la seguridad es un derecho que tienen los habitantes (el fallo habla de “consumidores y usuarios mencionando el art. 42 CN), y creemos que está a cargo de todos los sujetos que están involucrados en la organización. Basándose en la regla jurídica romana, no es razonable participar en los beneficios trasladando las pérdidas y en términos de racionalidad económica las externalidades negativas deben ser soportadas por quien las genera y no por el resto de la sociedad. En Mosca se estableció que la AFA debe responder solidariamente por las consecuencias dañosas y referido a posibles consecuencias económicas que podrían derivarse de juicios de responsabilidad civil por los asistentes a espectáculos deportivos (creemos que el término debe ser tomado en sentido amplio) la Corte señala que está en manos de los propios organizadores el evitar el daño pues en la medida en que sean rigurosos con la seguridad, sancionen a quienes la ponen en riesgo, tendrán menos reclamos, lo cual constituye un poderoso incentivo económico para el cumplimiento efectivo de sus obligaciones. Creemos muy importante la frase del fallo que dice que aquí “se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución, es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos”. 266 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Recordemos que en el ejercicio del poder de la policía encontraremos incluida la facultad de reglamentar y reglar los eventos deportivos y que la Ley 20.655 pone a cargo del Estado la fiscalización, imponiéndole el deber de velar por la seguridad de los espectáculos (art. 4) y que la misma Ley 24.192 en su art. 49 lo faculta para la clausura temporaria o definitiva de los estadios cuando éstos no ofrezcan seguridad para la vida o integridad física de los asistentes. Creemos que será responsable en el periodo de acceso y desconcentración de los eventos. Tendremos al Estado que responderá de modo directo y objetivo debido a una “falta de servicio”. También es compatible con los principios del Derecho de Daños establecer una zona de seguridad o área peligrosa, en la cual continuarían siendo responsables directos los organizadores, entidades participantes y/ o el Estado; la cuestión más difícil será pautar los límites físicos de dicha franja. Podemos agregar también que en estos supuestos dañosos que nos ocupan —los originados con motivo de los encuentros futbolísticos— tiene cabida la instauración de un fondo de garantía para los daños producidos fuera del estadio por parte de grupos y autores anónimos o insolventes, que se formaría con un porcentaje de los recaudados por las entradas a los espectáculos, los seguros de los clubes, las infracciones y demás sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de medidas de seguridad o disciplina, que respondería al sistema de fondo cerrado y seguiría los lineamientos generales que ya expusimos sobre el tema, teniendo un carácter subsidiario quizas no integral, pero sí dinámico. Sostenemos firmemente que este tipo de soluciones prácticas conjugan la tarea de prevención del Derecho de Daños con la de la reparación. 7. CONCLUSIONES Este problema de los daños ocasionados con motivo de los encuentros futbolísticos no es ajeno ni debe serlo al derecho, pero tampoco es un tema que deba ser abordado excluyentemente por los juristas, sino que debe incluirse a un tratamiento interdisciplinario, además, dentro del 267 Los daños colectivos importante ámbito jurídico, no pertenece de manera excluyente al Derecho Penal, contravencional, constitucional, administrativo, ni tampoco al Derecho Civil o al internacional, sino que todos confluyen, pues la realidad es única, ya que no admite sino parcelamientos teóricos y doctrinarios para un mejor análisis. Es por esto que opinamos que el Derecho de Daños, con su convergencia de cuestiones de Derecho Privado y Derecho Público, puede y debe abordar el tema, para, al tratarlo de un modo sistémico, intentar brindar algún tipo de solución. A la vez, al situarnos en este punto de partida o concepción, lograremos ampliar el grupo de responsables, aceptaremos la existencia de los riesgos sociales y de los daños colectivos, así como la implantación de los sistemas colectivos de garantía. No podemos cerrar los ojos a los sucesos que ocurren no solamente en nuestro país sino también a nivel mundial; el derecho debe ocupar seriamente su rol preventivo y reparador ante tales situaciones y, por supuesto, el de regulador de conductas. Los eventos dañosos no sólo ocurren dentro de la cancha o estadios, no sólo tienen por objeto de agresión a los componentes de las hinchadas rivales, jugadores, árbitros o a las fuerzas de seguridad, sino que el actuar dañoso se prolonga a cierta distancia del lugar donde se desarrolló o va a desarrollarse el espectáculo, y de tal situación suelen resultar verdaderas víctimas inocentes que habitan o simplemente transitan por la zona. Es por eso que propugnamos que se establezca una zona de “seguridad o peligro”, con un sistema de responsabilidad adecuado. Viendo esta realidad que aterra y mirando hacia atrás, podemos prever que determinados lugares son peligrosos, que ese conglomerado humano tiene fuerzas de choque muy predispuestas a enfrentarse, que mientras festejan el triunfo o descargan su bronca suelen también descargar sus emociones sobre las personas y bienes que encuentran a su paso, no sólo dentro del estadio sino también en sus adyacencias, y que “cierta impunidad” de la que gozan los enardece aún más. Es por esto que hemos establecido que dentro del estadio existe una obligación de seguridad que protege a los concurrentes y que además 268 Lidia María Rosa Garrido Cordobera existe un riesgo de actividad que debe ser asumido plenamente por los organizadores y entidades participantes; serían su sustento normativo los arts. 1198 y 1113, segunda parte, del Código Civil, respectivamente. Además, gozamos de una norma expresa de responsabilidad, el art. 51 de la Ley 24.192, que establece también un factor objetivo como los que hemos referido y que debe ser aplicado de manera estricta. A este abanico podemos sumar, en los supuestos que hemos analizado, la responsabilidad colectiva y la del Estado, y las clásicas de la responsabilidad por los hechos de los dependientes y por la propiedad o guarda de la cosa. En cuanto a la responsabilidad colectiva (art. 1119 del C.C.), será aplicación a los grupos determinados cuyo autor permanezca indeterminado, con los alcances y tal cual lo expusimos oportunamente. La responsabilidad del Estado será siempre directa y objetiva, basada en la “falta de servicio” o en el riesgo, y se aplicará tanto dentro del estadio como fuera de él en virtud del ejercicio del poder de la policía. También sostenemos que estos tipos de daños constituyen por su estructura y configuración, también “daños colectivos” y no deben ser alejados de la óptica reparadora del Derecho de Daños; tendremos supuestos en los que se darán el daño colectivo propio o el impropio y en los que la víctima será de tipo colectivo; aunque en muchas circunstancias el daño será causado colectivamente, siempre tendremos el acento puesto en la nota de “lo nuestro”, de lo colectivo, aunque también se plasme en daños individuales. Esta concepción es importante sobre todo cuando hemos reconocido la existencia de los riesgos sociales, y además sostenido, que los daños de autor anónimo no deben, por esa sola circunstancia, dejar de ser indemnizables. En esta línea propiciamos la instauración del “fondo de garantía”, cuando no podamos identificar a un grupo de referencia ni recurrir a otros canales de responsabilidad. Como reflexión final, entendemos que esta visión que nos brinda el Derecho de Daños es dinámica —como corresponde a un derecho moderno 269 Los daños colectivos que debe adaptarse a los tiempos actuales, e intentar también dar soluciones para el futuro—, y cuyos intérpretes deben realizar el mandato supremo de dar a cada uno lo suyo guiados por la equidad y un fino sentido de justicia y solidaridad. En definitiva, es, una vez más, una cuestión de equilibrio que encierra en el fondo la concepción que cada uno tenga sobre el daño, y la necesidad, o no, de una mejor distribución cuando la faz preventiva no ha resultado debida o plenamente eficaz. 270 CAPÍTULO OCTAVO LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR RIESGO DE DESARROLLO Los daños colectivos 272 Lidia María Rosa Garrido Cordobera LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR RIESGO DE DESARROLLO SUMARIO 1. Nociones generales ........................................................................ 273 2. El problema: “el riesgo de desarrollo” y la excepción del avance de la ciencia ........................................ 276 3. Tratamiento de la cuestión en Europa y Argentina ....................... 285 4. Prevención, precaución y los riesgos de desarrollo ...................... 292 5. Conclusiones ................................................................................. 296 1. NOCIONES GENERALES Como hemos venido diciendo y lo recordáramos en nuestro trabajo en homenaje a FRANCOIS CHABAS todos soportamos ciertos riesgos latentes y nos beneficiamos en mayor o menor medida del avance de la ciencia y de las técnicas 423 y vivimos en un mundo globalizado en el que las circunstancias que rodean la vida del hombre son cada vez más complejas, se habla un mundo de riesgos424, de continuos peligros425. 423 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo en materia de productos de consumo, en Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As.,2007, p. 171 y ss. 424 TRIGO REPRESAS, FÉLIX; LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, t. III, Ed. La Ley, p. 481 y ss. 425 ZAVALA DE GONZÁLES, MATILDE, Responsabilidad por riesgos, Ed Hammurabi, p. 23 y ss. 273 Los daños colectivos Sin embargo, sostenemos que aun ante estas circunstancias debemos tener presente que la protección de las víctimas tiene carta de ciudadanía desde hace décadas en el derecho argentino, lo mismo que el derecho a la reparación426. Pese a lo antedicho aun hoy en materia de responsabilidad por productos la cuestión de la atribución de la responsabilidad al productor por riesgo de desarrollo y la reparación plena no alcanzan absoluta coincidencia en el mundo427 y aun plantean discusiones doctrinarias428. Pero creemos firmemente que debemos tener presente que además de luchar desde el derecho por la reparación de los daños injustos debemos priorizar la evitación de los mismos, ya que consideramos que la faz preventiva tiene en el Derecho de Daños una importancia tal que requiere por parte de todos los sujetos (Estado, empresarios y consumidores) la adopción de las medidas preventivas necesarias a fin de evitar la consolidación de daños que pueden llegar a ser hasta masivos. En materia de responsabilidad por productos estamos frente a un tipo de daño que puede ser individual pero también frente a un daño masivo, catastrófico o colectivo429, recordemos como ejemplos los casos del aceite de colza adulterado en España430, el DES431, o los hemoderivados432 o el contagio de HIV433 y el “síndrome de la vaca loca” o “encefalopatía bobina 426 Se le ha reconocido basamento constitucional desde hace décadas y más recientemente in re Aquino. 427 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Responsabilidad civil y riesgo de empresa, t. II, Bs. As., 2006, p. 297 y ss. 428 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2006, p. 171 y ss. 429 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Investigaciones del Conicet y tesis doctoral. 430 MARCO MOLINA, JUANA, La responsabilidad civil por productos defectuosos. Fundamento y aplicación. Ed. Atelier. 431 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, la salud y el derecho de daños, en Salud, Derecho y Equidad, Homenaje a Gladys Mackinson, Ed. Ad-Hoc. 432 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Los riesgos del desarrollo en el derecho de daños argentino, en colección Derecho Civil, Ed. Reus en prensa. 433 LAMBERT-FIEBRE, IVONNE, La responsabilidad de los fabricantes por el hecho de sus productos, en el Derecho de la Unión Europea, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Ed. Abeledo-Perrot. 274 Lidia María Rosa Garrido Cordobera espongiforme” que obligó a analizar a las proteínas como causante de procesos infecciosos y a no circunscribirse a los virus, bacterias y hongos434. También en materia alimentaria se plantea desde hace tiempo la cuestión de los aditivos, conservantes, la utilización de hormonas para lograr un mayor crecimiento, de los antibióticos y de la modificación genética para obtener un mejor producto vendible al consumidor435. Creemos que hay que tener presente el camino recorrido desde el paradigma absoluto de los factores subjetivos hasta la instauración de los fondos de compensación como el sistema de Nueva Zelanda436, pues, problemas como el que hoy nos ocupa pueden tener una solución no sólo Comentando la situación de contagio de HIV en Francia LAMBERT FIEVRE reseña que el 12 de abril de 1995 la Corte de Casación, Sala 1ª Civil con fundamento en el art. 1147 del Código Civil dijo que el deudor debe ser condenado si no justifica que la inejecución proviene de una causa extraña que no puede serle imputada, aunque no haya ninguna mala fe de su parte y que con este punto de partida, se decide que “los centros de transfusión sanguínea están obligados a proveer a los receptores productos exentos de vicios y no pueden exonerarse de esta obligación de seguridad sino con la prueba de una causa extraña que no pueda serles imputada” y de igual modo el Consejo de Estado en sus decisiones del 26 de mayo de 1995 ha decidido que “los centros de transfusión sanguínea son responsables aun en ausencia de culpa de las consecuencias dañosas de la mala calidad de los productos provistos”. MAZEAUD y CHABAS, expresan que en todas esas sentencias se hace sentir la influencia de la Directiva y es a luz de ella que son interpretados los textos de los arts. 1147 y 1384 parr. 1 del C.C. y se declara que un productor es responsable de los daños causados por un defecto de su producto, tanto en consideración a las víctimas inmediatas como a las víctimas indirectas, sin que haya tenido lugar distinción alguna según que tengan la calidad de parte contratante o de terceros, v. MAZEAUD, HENRI, MAZEAUD, JEAN, MAZEAUD, LEÓN y CHABAS FRANCOIS, Derecho Civil Obligaciones, t. II, traducción LUIS O. ANDORNO, Ed. Zavalia, p. 257. 434 PIGRETTI, EDUARDO, Derecho ambiental profundizado, Ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 115 y ss. El consumo por el hombre de ganado alimentado con harina animal (parte de tejido nervioso y esquelético se pulveriza para obtenerlo) que contenía el prion scrapie (Pr-Psc) origina desórdenes neurológicos que finalmente llevan a la muerte, pero que por los síntomas pueden confundirse con otras enfermedades, fue recién en el año 2000 en la Revista Nature donde se informa que un grupo dirigido por el Dr. AGUZZI identificó una proteína natural que al adherirse a los priones modificados permite identificar la contaminación con el prion de la EEB. 435 BELLO JANEIRO, DOMINGO, Tratamiento de los transgénicos en Europa, en RCyS, enero 2008. 436 PRIETO MOLINERO , RAMIRO , El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por productos, Ed. Dickinson, Madrid, 2005. 275 Los daños colectivos por la vía de la responsabilidad objetiva sino también por la de la instauración de los sistemas de garantías colectivas de compensación, más propiamente mediante los fondos437. Son cuestiones vinculadas en la problemática de la responsabilidad en materia de productos de consumo temas tales como la incidencia o el traslado de las indemnizaciones de estos daños a los precios de los bienes, la cobertura o no de ciertos riesgos por las compañías de seguros, el costo de las medidas de seguridad, todas situaciones que hacen al “coste de los accidentes” en la terminología de CALABRESI438. Recalcamos como ya hemos sostenido que no hay que descuidar la faceta preventiva en el Derecho de Daños aplicable a quienes son los creadores del riesgo a fin de evitar la consolidación de los daños. 2. EL PROBLEMA: “EL RIESGO DE DESARROLLO” Y LA EXCEPCIÓN DEL AVANCE DE LA CIENCIA Hemos sostenido varias veces que el moderno Derecho de Daños con su visión centrada en la defensa de la víctima de los daños tecnológicos, ha captado dentro de la temática del desarrollo tecnológico y la protección al consumidor la cuestión del “riesgo de desarrollo”, pero dada la polémica existente sobre su reparabilidad la cuestión no está concluida. En virtud de la gravedad de los daños que han ocurrido y pueden ocurrir englobados en este supuesto de daños por productos, creemos necesario nuevamente señalar que no debe mediar confusión entre los términos “desarrollo” y “riesgo de desarrollo”439. 437 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. en Responsabilidad Civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 171 y ss. 438 CALABRESI, GUIDO. Ed. Ariel Derecho, ob. cit, Barcelona 1984. 439 CADWELL, LYNTON. Integración de la política ambiental y el desarrollo económico, Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, nº 3, Ed. La Ley, p. 23 y ss. Señala que la humanidad se enfrenta a los futuros con tres opciones: 1) la del continuado progreso tecnológico y fracaso en el logro del control proporcional del mismo; 2) la de la regresión tecnológica, al punto de que sus capacidades de control puedan manejar la capacidad tecnológica; 3) la del descubrimiento de formas de superar las barreras actuales hacia una toma de decisión racional y comportamiento controlado. 276 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Siempre hemos sostenido que es una falacia el hablar de desarrollo vs. calidad de vida, pues el desarrollo debe beneficiar al hombre y no dañarlo, el progreso exige más conciencia respecto a las consecuencias que se pueden producir, es necesario el compromiso social y ético de las empresas, el Estado y los consumidores, y cuando hablamos de desarrollo sustentable o sostenible es en referencia al avance de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en límites armónicos con la preservación de la calidad de vida440. Podemos conceptualizar el “riesgo de desarrollo”, como aquellas consecuencias dañosas de un producto que siendo desconocidas con la utilización de las técnicas científicas idóneas al momento de su producción en masa, autorización para el consumo y comercialización, son luego, con el avance propio de la ciencia y las técnicas consecuencia directa de la utilización de dicho producto441. Es clásico el trabajo de SALVADOR CODERCH y SOLE FELIU, para quienes sería riesgo de desarrollo los daños causados por un defecto de un producto que no era reconocible a la luz del estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la comercialización442. En la misma línea para PRIETO MOLINERO los “riesgos de desarrollo” son situaciones que se producen cuando ocurre un daño como consecuencia de un defecto que resultaba imposible de ser establecido debido a que el estado de la ciencia y de la técnica existente al momento de la puesta en circulación sencillamente no daba elementos para conocer o siquiera sospechar, el potencial dañino del producto443. Recordemos que para PARRA LUCAN la terminología usada de “riesgo” alude a los riesgos de daños como consecuencia del insuficiente desarrollo de la ciencia o de la técnica al momento de la puesta en circulación del producto y según FAGNART la expresión acuñada es desafortunada ya que 440 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. 441 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., Responsabilidad por riesgo de desarrollo, en Bioética, sociedad y derecho, Ed. Lena, Bs. As.,1995, p. 71 y ss. 442 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, Brujos y aprendices, ob. cit. Ed. Marcial Pons, Barcelona, 1999, p. 29. 443 PRIETO MOLINERO , RAMIRO , El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por productos, Ed. Dickinson. 277 Los daños colectivos el desarrollo de la ciencia lejos de constituir un riesgo, permite eliminarlos444. Para MILLER este supuesto operaría frente a productos que son considerados inocuos de acuerdo a los conocimientos vigentes al tiempo en que los mismos entran al mercado, pero que se convierten en peligrosos sobre la base de descubrimientos científicos posteriores445. En Argentina LUIS O. ANDORNO considera que con la expresión “riesgo de desarrollo» se hace referencia al “riesgo” como consecuencia del insuficiente desarrollo de la ciencia o de la técnica en el momento en que el producto ha sido puesto en circulación, según se ha señalado en la doctrina europea, de esta manera, los llamados “riesgos de desarrollo” suponen el carácter defectuoso de un producto del que, sin embargo, no se conocía ni se podía conocer su potencialidad dañosa y es posteriormente cuando, una vez causados los daños, los desarrollos científicos y técnicos permiten calificar ese producto como defectuoso446. LÓPEZ CABANA y GOLDENBERG por su parte lo caracterizan como la nocividad que entraña un producto que al tiempo de su introducción al mercado de consumo masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones o comprobaciones posteriores ponen de manifiesto su dañosidad447. Puede observarse que en el derecho argentino la responsabilidad no se ata estrictamente a la noción de defecto de fabricación y se habla de dañosidad y también de riesgo, lo que creemos nos da más amplitud448. 444 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 80. 445 MILLER, MAURICE A., La responsabilidad civil por productos elaborados en el sistema del Comon Law, LL 143, p. 558 y ss. 446 ANDORNO, LUIS O., Responsabilidad civil por productos elaborados. Ed. Lexis Nexis, 1997. 447 GOLDEMBERG, ISIDORO y LÓPEZ CABANA, ROBERTO M., Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad del proveedor profesional de productos, JA 1990, I, 917. Otros autores argentinos como MEZA, BORAGINA y AGOGLIA dicen que por “riesgo de desarrollo” debe entenderse aquél que no puede ser científicamente conocido por el elaborador al momento del lanzamiento del producto al mercado, llegando a ser descubierto después de su consumo. MEZA JORGE, BORAGINA, JUAN CARLOS y AGOGLIA M. MARTHA, Doctrina JA 1997-III-636. 448 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. Responsabilidad civil. Ed. Rubinzal Culzoni, p. 180 y ss. 278 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Podemos establecer ciertos elementos comunes, la dañosidad del producto no podía ser conocida por el productor al momento de la comercialización debido al estado de la ciencia en ese momento, y que el daño se encuentra en relación de causalidad con el producto, habrá pues que establecer jurídicamente si corresponde la responsabilidad del fabricante o por el contrario algún tipo de excepción por avance de la ciencia, o por considerarlo una situación de fuerza mayor. Recordemos que la doctrina alemana ha introducido el tema de las denominadas “lagunas del desarrollo” para referenciar a los riesgos que están asociados a un producto pero que resultan inevitables, se sabe que el producto es potencialmente dañino pero se carece de medios para evitar el daño y dado el interés social se autoriza su comercialización; distinguiéndolo de los “defectos del desarrollo”, en los que se ignora el carácter defectuoso del producto y por ello se ignora su carácter dañino449. Ya sostuvimos y reiteramos nuestra posición de que ante las “lagunas del desarrollo”, estamos frente al incumplimiento del deber de informar los efectos secundarios al consumidor y a una responsabilidad en cabeza del Estado por autorizar la circulación del producto en virtud del ejercicio del Poder de Policía450. En el derecho norteamericano se habla de defectos de distintos tipos: de diseño, de fabricación o de adecuada información451 y que el sistema de Restatement (Third) of Tords: Products Liability en la sección 2a. el parámetro o canon de la responsabilidad objetiva limita su aplicación a los defectos de fabricación, y según SALVADOR CODERCH y SOLE FELIU “un canon por lo menos próximo a la responsabilidad por negligencia se prevé para los defectos de diseño y los relativos a las advertencias e instrucciones sobre las características y utilización del producto”452. 449 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, Brujos y aprendices, ob. cit. Ed. Marcial Pons, p. 41 y ss. 450 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit. en Responsabilidad civil, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 188 y ss. 451 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit, t. II, p. 342 y ss. 452 SALVADOR CODERCH, PABLO; SOLE FELIU, JOSEPH, ob. cit. Ed. Marcial Pons, 1999, p. 81 y ss. 279 Los daños colectivos En nuestra concepción de “riesgo de desarrollo”, nos centramos más en la creación de un riesgo que en la noción de defecto propiamente dicho, y nos inclinamos por de creación de riesgos más que por la configuración de un defecto453. Frente a los daños producidos por los “riesgos del desarrollo” cabe reflexionar una vez mas si estamos frente a un supuesto que genere responsabilidad o no, y esto necesariamente nos vincula al tema de la excepción por el avance de la ciencia y de la técnica y a plantearnos la posible ruptura de la relación de causalidad por constituir un caso fortuito o fuerza mayor. La concepción que no compartimos, sostiene que aceptar la reparación de este tipo de daños implica frenar el avance científico, la línea opuesta a la que si adherimos sostiene la reparación de los daños producidos, considerando que deben aceptarse por el empresario los riesgos de introducir un producto en el mercado y por lo tanto, deben indemnizarse las consecuencias dañosas que se han ocasionado. Nosotros basamos la responsabilidad en factores objetivos de atribución pues consideramos al “riesgo de desarrollo” un riesgo de la empresa o de actividad, y que no revestiría el carácter de caso fortuito extraño a la cosa454. Se han expresado como argumentos medulares en la tesis negativa que al ser este un riesgo atípico no permite adoptar las medidas preventivas, que admitir la responsabilidad por este tipo de daños desalentaría la investigación científica y que se encarecerían los costos de producción que finalmente recaerían en los consumidores. La réplica acertada ha sostenido que en todo tipo de economía se debe garantizar la inocuidad del producto que se lanza al mercado masivo de 453 Podríamos compartir con PRIETO MOLINERO la postura de que el “riesgo de desarrollo” no es un defecto en sí mismo, aunque discrepamos, ya que para él es “una situación determinada dentro de la cual puede producirse un defecto” y en eximir al fabricante en virtud del avance de la ciencia, sí compartimos en sostener ambos la necesidad de la implementación de fondos de garantía o compensación para los daños de este tipo. PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit., Ed. Dickinson, p. 113. 454 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Ed. Rubinzal Culzoni, p. 189 y ss. PIZARRO, RAMÓN DANIEL, ob. cit, t. II, p. 399 y ss. 280 Lidia María Rosa Garrido Cordobera consumo, que en el moderno Derecho de Daños la óptica se debe centrar en la víctima no en el actuar del elaborador, que la responsabilidad funciona como un estímulo para el perfeccionamiento y el avance de la industria al alentar los estudios de investigación y calidad, que se estaría reafirmando la función preventiva del derecho y que no significa un encarecimiento de los seguros sino la real dimensión de los “accidentes” utilizando la terminología de Tunc. Es interesante que recordemos una vez más el análisis que realizan los alemanes SCHAFFER y OTT dada la situación que se da en el Derecho Comparado, concluyendo que el pase de un sistema de la no reparación por aplicarse la excepción del avance de la ciencia a uno donde no prosperare tal excepción, considerando que esto no influiría en la conducta de los empresarios455. Debemos considerar varias cuestiones, la primera es qué se debe entender por avance de la ciencia y de la técnica para que pueda funcionar como causal de no reparación de los daños, con “ciencia” se alude al conjunto de conocimientos teóricos y sistemáticos sobre una porción del conocimiento, principios, reglas y teorías que permiten explicar la realidad y se alude con “técnica” al conocimiento aplicado o sea que pasamos del ámbito que puede ser teórico al práctico, que nos permite comprobaciones empíricas, y en cuanto a la noción de “tecnología” suele decirse que es el conjunto de conocimientos propios de la actividad industrial. La segunda cuestión es el acceso al conocimiento disponible, entendiendo por tal el disponible en el mundo científico, aunque sea una opinión minoritaria, ya que la historia ha dado claros ejemplos de 455 SCHAFER, HANS y OTT, Claus, Análisis económico del derecho. Ed. Tecnos. Madrid 1991. Sin embargo, FAGNART (citado por PRIETO MOLINERO), afirma que los países que suprimieron la excepción por estado de la ciencia estarían violando la lógica de la norma europea; pues “es totalmente contradictorio fundamentar la responsabilidad sobre el defecto del producto tal como está definido en el art. 6 de la Directiva y prever una responsabilidad por riesgos de desarrollo, responsabilidad que es incompatible con la definición de defecto del producto”, agrega que la sociedad no tiene derecho a esperar un nivel de seguridad en tanto éste no pueda ser ofrecido por el estado del conocimiento y llega a preguntarse si el “riesgo de desarrollo” no será, en realidad, una causa de responsabilidad distinta y diferente a la resultante de la puesta en circulación. 281 Los daños colectivos posiciones que se consideraban que eran extravagantes o alocadas y resultaron luego en leyes de la física456. Compartimos la tendencia de imputar la responsabilidad al fabricante y creemos que la “garantía de inocuidad” o mejor la “garantía de seguridad” corresponde a la estructura de todos los mercados, tanto a la de un mercado libre como inclusive a la de economía planificada, esta responsabilidad que sostenemos se corresponde con la noción de empresa y a la asunción por la misma de los riesgos insitos en la actividad que desempeña457. No compartimos la corriente que lo considera un riesgo imprevisible y atípico458 y que es injusto el hacerlo recaer sobre el fabricante ya que es ingobernable459 e imprevisible estadísticamente y por ende inasegurable al no poder saberse su dimensión, apoyándose sus sostenedores además 456 En una línea distinta a la nuestra puede consultarse PRIETRO MOLINERO, El riesgo de desarrollo: un supuesto paradójico de la responsabilidad por productos, Ed. Dickinson, p. 191 y ss. 457 Siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo. 458 Para MESA, BORAGINA y AGOGLIA en el actual sistema de responsabilidad del Código Civil argentino, cuando la nocividad del producto resultare imprevisible al tiempo de elaborarlo, de ponerlo en circulación o comercializarlo, ninguno de los componentes de la cadena económica respondería frente al damnificado, pues si bien se revelarían como autores materiales del perjuicio, la imprevisibilidad conspiraría contra la posibilidad de considerarlos autores jurídicos del mismo. El Riesgo de Desarrollo para estos autores es como una situación fortuita conforme a los principios que gobiernan la causalidad adecuada, pero, desde luego no podrá ser merituado como imprevisible el daño que sobrevenga como consecuencia de una aptitud nociva que revele que la investigación del producto fue insuficiente o inadecuada según las normas científicas y técnicas propias de la época de puesta en el comercio, o de que no se agotaron los pasos previos exigidos por la comunis opinión científica contemporánea al lanzamiento al mercado. MEZA JORGE, BORAGINA, JUAN CARLOS y AGOGLIA M. MARTHA, Doctrina JA 1997-III-636. 459 Sin embargo, PRIETO MOLINERO por ejemplo centra su argumentación en la inexorabilidad, “sucede algo que va más allá de cualquier posibilidad de acción y que afecta por lo tanto, la relación de causalidad” y contra los argumentos de que estamos frente a un hecho interno y no externo, sostiene que esta distinción se presenta como un artificio jurídico y que esto no va a quitar que el fabricante se enfrenta al límite invencible del saber de su tiempo y que tanto este como el consumidor, son prisioneros de su propio tiempo, y que el fabricante no cuenta con los medios reales para intervenir y evitar el resultado dañoso. PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 114. 282 Lidia María Rosa Garrido Cordobera en el prurito de que el vicio no estriba en la cosa en sí, sino en el nivel alcanzado por la ciencia y no en las tomas de medida de seguridad del empresario460. Creemos que para que funcione como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto461 y a la empresa y coincidimos con Benjamín en que “atribuir al consumidor los riesgos del desarrollo, implicaría reintroducir en el ordenamiento, muchos de los elementos indeseables del sistema basado en la culpa, y el público estaría siendo, de hecho, guinea pigs en el proceso de experimentación de producto en el mercado”462. En cuanto al argumento de estar los dos sujetos “fabricante y consumidor” en igualdad de situación frente al desconocimiento, este es un dato real y habrá entonces que optar por una solución dada desde el derecho, nosotros consideramos más justo que el creador del riesgo soporte económicamente el daño, aunque nuestra posición de máxima es la de creación de los fondos de garantía o compensación y no aceptamos que esto implique un desmantelamiento de la actividad productiva. Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible y que en el sistema argentino el fabricante respondería por darse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. argentino), cabe incluirlo como ya lo hemos dicho en la obligación de seguridad del art. 1198 del C.C. argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal lo hallamos en el art. 1113 2a. parte del mismo cuerpo legal, también se 460 MORELLO, AUGUSTO, “Los daños por los productos elaborados en el derecho español”, J. A. 1987. Situándonos específicamente en los productos farmacéuticos y químicos decimos que existe un riesgo típico y que ningún productor puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden. 461 Para GOLDENBERG y LÓPEZ CABANA para que actúe como eximente de responsabilidad deberá revestir la calidad de caso fortuito o fuerza mayor extraño al producto y a la empresa y no implicaría caso fortuito eximente, la communis opini sobre la inocuidad del producto, si posteriores conocimientos científicos comprueban su dañosidad. 462 BENJAMÍN, ANTONIO, J.A., 1993-II-913. 283 Los daños colectivos debe tener presente la Ley de Protección al Consumidor donde no hay que perder de vista los arts. 5, 6, 37 y 40, 40 bis, 49, 52 y 52 bis de dicha normativa463, y cuando se nos presente el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente o autor del daño por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes, (lo que ha ocurrido en la experiencia americana) creemos que podrá operar la responsabilidad colectiva del art. 1119 o bien se podrá aplicar la teoría del Markert share o participación en el mercado464. Como se observa los factores de atribución de responsabilidad por “riesgo de desarrollo” son objetivos y no subjetivos, no creemos que por ser diversos (garantía, riesgo) pueda hablarse de confusión sino de diversas hipótesis o casos. Por todo lo desarrollado es que sostenemos que el daño producido por el “riesgo de desarrollo” es un daño resarcible, que debe ser indemnizado, que no existe una ruptura de la relación de causalidad y que el tiempo de manifestación del daño es lo que debe ser tenido en cuenta por lo que juega la consolidación de los daños y no puede operar la prescripción contada desde la adquisición o consumo del producto465. Lo consideramos un daño injusto y como tal no debe ser soportado por la víctima inocente cuya única conducta “culpable” ha sido la de creer en lo que le decían de la inocuidad o no peligrosidad de un producto, para este sujeto el daño es un daño individual pero creemos que también es un daño colectivo que afecta a la sociedad toda y ante la posible inexistencia 463 Con las modificaciones y agregados de la Ley 26.361. 464 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R.; CORDOBERA G. DE GARRIDO, ROSA. La responsabilidad por participación en el mercado (Market Share) en La responsabilidad, Libro Homenaje a Isidoro Goldenberg, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,1995, p. 359 y ss. Ponencia realizada por AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI a la Jornadas Rioplatenses (Revista Jurídica de San Isidro, nº 24, enero-junio de 1988, p. 134). 465 Aquí nos hemos enfrentado con un dilema, la seguridad jurídica que brinda el instituto de la prescripción y la necesidad de tener presentes las características propias de este tipo de daños y sus consecuencias irreversibles, no sólo para el consumidor sino muchas veces para su descendencia. Creemos firmemente que deben ser siempre indemnizables estos graves daños aún pasando los plazos legales más largos, por lo que hemos planteado a nivel teórico la discusión de la intemporalidad o imprescriptibilidad. 284 Lidia María Rosa Garrido Cordobera o insolvencia de los fabricantes, es que hemos propuesto como alternativa la operatividad de los Fondos de Garantía o compensación para que se satisfaga de algún modo la reparación466. Frente a este tipo de daños y frente a otros, es una realidad que no podemos asistir al espectáculo diario de ver que las reparaciones de los daños lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía, o que queden daños sin ser reparados y es por eso que bregamos por la instalación de estos sistemas de fuente colectiva de reparación, ya que la certeza de que la víctima será reparada viene también de la mano de institutos tales como el seguro y los fondos de garantía. Reiteramos que la cuestión de los riesgos de desarrollo interesa al derecho por los daños irreversibles y masivos que puede producir y que nos enfrenta a un problema de política legislativa con trasfondo ético, el de decidir quién soportará el daño si la víctima o el fabricante que actuó limitado con el saber de su tiempo. Nosotros creemos firmemente que las víctimas no pueden ser sacrificadas en aras del avance de la ciencia, pues esto no se comparece ni con las nociones de desarrollo sustentable, calidad de vida y menos aún con los derechos del hombre, además recordemos que generalmente se está poniendo en juego a las futuras generaciones representadas por la descendencia (los autores que se dedican a bioética hablan de la degradación genética). 3. TRATAMIENTO DE LA CUESTIÓN EN EUROPA Y ARGENTINA Podemos sintetizar que la respuesta del derecho europeo al problema planteado se ubica en tres niveles: 1. el de la prevención con la exigencia 466 Coinciden GOLDENBERG y LÓPEZ CABANA en los siguientes términos: “Habrán de buscarse remedios solidaristas, como los seguros forzosos y la estructuración de fondos de garantías, trasladándose a los costos finales de los productos, con el ánimo de dar soluciones rápidas a los damnificados y evitar la insolvencia o imposible identificación de los responsables, que genera la insatisfacción del damnificado consumidor o usuario destinado a soportar los daños injustamente sufridos”. 285 Los daños colectivos de la seguridad de los productos, 2. el de la responsabilidad civil de los fabricantes de productos que hayan causado daños corporales y, 3. el establecimiento de indemnización a las víctimas mediante el sistema de garantías. Conforme a Directiva 95/2001 de Seguridad de los productos se entiende por producto seguro cualquier producto que no presente riesgo alguno o únicamente riesgos mínimos compatibles con el uso del producto y que sean considerados admisibles dentro del respeto de un nivel elevado de protección467. Un producto se considerará seguro cuando cumpla las normas comunitarias específicas o si no existen, las nacionales y entre las pautas a ser tenidas en cuenta se mencionan los códigos de buena conducta en materia de salud y seguridad, la situación de los conocimientos o la técnica y la seguridad que razonablemente los consumidores puedan esperar. Los productores deberán proporcionar al consumidor la información adecuada que le permita evaluar los riesgos inherentes al producto, cuando éstos no sean inmediatamente perceptibles y se establece que deberán tomar las medidas apropiadas consistentes por ejemplo en retirar los productos del mercado, advertir a los consumidores, recuperar los productos, etc. Los distribuidores también deben cumplir la obligación general de seguridad, participar en la vigilancia, y proporcionar la documentación necesaria para permitir la rastreabilidad de los productos. Se establece el deber para ambos de informar de inmediato a las autoridades competentes si determinan que un producto es peligroso. Con respecto al tema de la responsabilidad por productos recordemos que la Directiva 374/85 se aplica a los bienes muebles producidos industrialmente, estén o no incorporados a otro bien mueble o inmueble, y que la Directiva 34/99 amplió el ámbito de aplicación a las materias 467 Un ejemplo de su aplicación lo encontramos en la prohíbie hasta 2010 de juguetes y artículos para bebés que contengan ftalatos en el PVC, afectan hígado, riñones y pulmones. 286 Lidia María Rosa Garrido Cordobera primas agrícolas (tales como la carne, los cereales, las frutas y las legumbres) y a los productos de la caza para evitar cualquier posibilidad de excepción. Esta modificación contribuyó a aumentar el grado de protección de los consumidores y a devolverles la confianza en la seguridad de los productos agrícolas al alentar a los productores y a los importadores a respetar estrictamente las normas y las medidas de protección aplicables y a adoptar una actitud responsable con respecto a las materias primas agrícolas. La Directiva establece el principio de la responsabilidad objetiva del productor en caso de daños causados por los defectos de sus productos (si varias personas son responsables del mismo daño, la responsabilidad será solidaria), en ella se entiende por productor no sólo al productor en sentido estricto sino a toda persona que participa en el proceso de producción, abarcando al importador del producto defectuoso, a aquel que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto y a toda aquella persona que suministra un producto cuyo fabricante no puede ser identificado. En lo pertinente a la carga de la prueba, la víctima debe demostrar la existencia del daño, el defecto del producto, la relación de causalidad entre el daño y el defecto y dado el marco de la responsabilidad sin culpa que prevé la Directiva, no es por tanto, necesario probar la negligencia o la culpa del productor o del importador. Un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, el carácter defectuoso del producto se aprecia en función de la presentación del producto, del uso razonable del mismo, y la fecha de puesta en circulación, aclarándose que la puesta en circulación de un producto más perfeccionado no puede tenerse en cuenta para la determinación del carácter defectuoso del producto de que se trate. En cuanto a la exoneración de la responsabilidad del productor se dice que éste no será responsable si demuestra: que no ha puesto el producto en circulación, que el defecto que ha causado el daño ha aparecido después la puesta en circulación, que el producto no ha sido fabricado para una venta de la que él obtendrá un beneficio, que el producto no se ha fabricado ni distribuido en el ámbito de su actividad profesional, que el defecto se 287 Los daños colectivos debe a que el producto se ajusta a normas imperativas dictadas por los poderes públicos, que en el momento en que el producto se puso en circulación el estado de los conocimientos científicos y técnicos no permitían descubrir la existencia del defecto (sobre último supuesto, los Estados miembros pueden autorizar excepciones) que, en el caso del fabricante de una parte integrante del producto final, el defecto sea imputable al diseño del producto a que se ha incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante del producto. Como se ve admite expresamente la “excepción por avance de la ciencia” frente a los supuestos de “riesgo de desarrollo”. Son daños cubiertos por la Directiva los daños causados por muerte o lesiones corporales y causados a una cosa de uso o de consumo privados distinta del producto defectuoso, con deducción de una franquicia (500 ecus). La Directiva no se aplica a los daños resultados de accidentes nucleares cubiertos por convenios internacionales ratificados por los Estados miembros, pero cabe señalar que la Directiva no restringe en modo alguno la reparación de los daños morales prevista en las legislaciones nacionales. En cuanto a la expiración de la responsabilidad, la víctima dispone de un plazo de tres años para solicitar la reparación de los daños a partir del momento en que ha tenido conocimiento del daño, del defecto y de la identidad del productor y la responsabilidad del productor expira tras diez años a partir de la fecha en la que el productor puso el producto en circulación, pero su responsabilidad no puede quedar limitada o excluida, con relación al perjudicado, por virtud de cláusulas limitativas de la responsabilidad, esto no afecta a las disposiciones nacionales en materia de responsabilidad contractual y extracontractual, por lo que el perjudicado puede hacerlas valer. En España es de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007 texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y usuarios, en cuyo Libro III dividido en tres capítulos encontramos como principio general que los productores468 serán responsables de los daños causados 468 El art. 5 define a productor sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 138. 288 Lidia María Rosa Garrido Cordobera por los defectos de los productos que fabriquen o importen (art. 135), estableciendo también la responsabilidad del proveedor469, el art. 137 nos brinda el concepto legal de producto defectuoso como aquel que no ofrezca la seguridad470 que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y especialmente su presentación y uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación, considerándose producto a todo bien mueble así como al gas y a la electricidad. El art. 140 establece las causas de exoneración de responsabilidad, estableciendo en el inc. e) la excepción en virtud del estado de los conocimientos científicos y técnicos, pero cabe aclarar que el parr. 3 consiga que en caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables no podrán invocarlo. En cuanto al monto indemnizatorio se establece como responsabilidad civil global frente a muerte y lesiones personales causadas por productos idénticos que presenten el mismo defecto tiene como límite la cuantía de 63.106.270,96 euros. La responsabilidad podrá reducirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso si el daño causado fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y la culpa del damnificado o de una persona por la que éste deba responder civilmente (art. 145). En el derecho argentino con la sanción el 22 de septiembre de 1993 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor471, nuestro país se incorporó al grupo de naciones que han puesto la atención en la protección de los consumidores de bienes y servicios, si bien había sufrido el veto presidencial del art. 40 en lo atinente a la responsabilidad de la cadena de comercialización, esta situación fue saneada por Ley 24.499 y recientemente la ley ha recibido una nueva modificación en 2008 por la 469 En el art. 146 establece su responsabilidad pero sólo cuando haya suministrado a sabiendas de la existencia del vicio el producto. Nosotros no compartimos esta solución. 470 El art. 11 establece el deber general de seguridad. 471 Con la reforma constitucional en 1994 dicha protección llega a su máxima expresión. 289 Los daños colectivos Ley 26.361 que establece por ejemplo la aplicación al bystander, incorpora los daños punitivos en el art. 52 bis, establece el trato digno, la reciprocidad entre la formación del contrato y la rescisión, el efecto de cosa juzgada en las acciones de incidencia colectiva. El art. 1 entiende como comprendidas a las personas físicas o jurídicas que adquiera bienes en forma gratuita u onerosa para su consumo final o de su grupo familiar o social, incluyéndose a quien sin ser parte de una relación de consumo está expuesto a ella. El deber de informar surge expresamente del art. 4º472 en cabeza del proveedor y debe ser clara, cierta y detallada, debiendo ser gratuita y con la claridad necesaria que permita su comprensión de la dice: adquiriendo vital importancia para la protección del consumidor no sólo en la etapa precontractual, sino sobre todo a través de informaciones especiales en: productos o servicios peligrosos, productos deficientes o reconstituidos (art. 9) y servicios de reparación (art. 21). La obligación de seguridad está consagrada en los arts. 5 y 6 de la Ley 24.240, ya que el sentido de las normas es garantizar que quien adquiere un producto o servicio no sufra daños por el uso de la cosa adquirida o el servicio contratado. El art. 5° establece expresamente bajo el nombre Protección al Consumidor que las cosas o servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios. En el artículo siguiente se reafirma la protección estableciéndose que las cosas o servicios cuya utilización pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad física de los consumidores deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos. 472 La ley anterior establecía “Información. Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos”. 290 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Decíamos que con la reinstalación del art. 40473 se consagra la responsabilidad objetiva y solidaria de toda la cadena de comercialización, estableciendo como única causal para eximirse, el deber de probar que la causa del daño le ha sido ajena; con excepción del transportista quien podrá liberarse si prueba que el daño no se produjo en ocasión del transporte. Y ella es a nuestro modo de ver una de las normas más importantes, aunque la solución idéntica era viable por la aplicación de los arts. 1119, 1198 y 1113, 2o. parr. del Código Civil. Los miembros de la cadena se podrán liberar “probando que la causa les sea ajena…”, creemos que esto, sólo puede entenderse como que podrá probar que la causa le es ajena, probando la ruptura del nexo causal en alguna de las formas establecidas en el art. 1113, 2º párrafo (ya sea mediante culpa de la víctima, culpa de un tercero por quien no se debe responder o caso fortuito o fuerza mayor externo). El art. 40 bis establece lo que denomina daño directo como aquel que se sufre de manera inmediata sobre los bienes o la persona y el límite de 5 canastas básicas para un hogar categoría 3474. Creemos importante la inclusión de los daños punitivos en el art. 52 bis independientes de cualquier otra indemnización que corresponda, se establecerán por el juez a instancia del damnificado y en su beneficio, pero no podrá superar el límite de 5 millones de pesos, extremo que no compartimos por considerar que puede llegar a ser una suma irrisoria para una gran empresa475, el mismo se graduará en función de la gravedad del hecho y de las demás circunstancias y creemos que se completa con los criterios del art. 49 (perjuicio, posición en el marcado, cuantía del beneficio 473 “Responsabilidad: si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. 474 Este artículo ha recibido varios comentarios adversos; ver Reformas a la Ley de defensa al consumidor, Dr. ROBERTO VÁZQUEZ FERREIRA, Ed. La Ley. 475 Para una pyme puede ser gravosa y hasta ruinosa pero para la filial de una multinacional no tener ningún carácter disuador de futuras acciones antisociales. 291 Los daños colectivos obtenido, gravedad de los riesgos o perjuicios sociales y su generalización, reincidencia). Vemos que frente a la “excepción del avance de la ciencia”, la modificación de la ley de defensa al consumidor nada dice, y nosotros continuamos sosteniendo que existe en nuestro derecho la responsabilidad por “riesgo de desarrollo”, siendo plenamente aplicable el art. 40 en defensa de los intereses de los consumidores. 4. PREVENCIÓN, PRECAUCIÓN Y LOS RIESGOS DE DESARROLLO Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el actual Derecho de Daños, y ello no debe ser meramente una declaración de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin consideramos como lo hemos dicho que el juez por ejemplo puede ordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello implique menoscabar el debido proceso476. DE CUPIS destacaba que desde el punto de vista de la víctima no puede negarse que la prevención del daño es preferible a su represión, ya que a través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos sino que se busca sólo restaurar el equilibrio de intereses. En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme lo hemos venido sosteniendo477, sobre todo en una sociedad como la actual. MORELLO señala con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una técnica preventiva del daño478. Sostiene entre otras ideas que hay que 476 Podemos citar en esta línea AGUIAR, ENOCH, Hechos y actos jurídicos, t. IV, Ed. Tea, p. 172 y ss. 477 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del estado en el Derecho de Daños, Rev. de UCES. Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridad alimentaría y de los productos. 478 MORELLO, AUGUSTO M., El Derecho de Daños en la actual dimensión social, en Derecho de Daños, t. 1, Ed. La Rocca, p. 218. 292 Lidia María Rosa Garrido Cordobera prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el tráfico de masa, buscando preservar siempre al consumidor dañado en su persona o sus bienes. El proyecto de reformas de 1998 establecía en su artículo 1585 que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si ya se ha producido y el artículo siguiente considera que el Tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro. Hoy además la tutela preventiva tiene base constitucional explícita en el art. 43 que habilita a interponer el amparo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución. Recordemos una vez más el efecto disuasivo de la sanción de conductas socialmente reprochables479 y debemos mencionar también la aplicación de los punitivos como disuador de conductas antisociales480, como ya lo hiciéramos en varios trabajos desde 1989, con respecto a este instituto481 y actualmente la Ley 26.361 que reforma la Ley de Protección al Consumidor argentina en su art. 52 bis lo establece, creemos que es una oportunidad perdida ya que si bien aplaudimos al incorporación de los 479 Tengamos presentes las opiniones de ANDRE TUNC y GENEVIVE VINEY. 480 PIZARRO, RAMÓN DANIEL, Los daños punitivos, en Derecho de Daños, t. 2, Ed. La Rocca, Bs. As., 1991. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Salud, derecho y equidad, homenaje a GLADYS MACKINSON, obra colectiva, Ed. Ah-Hoc. Bs. As., 2001. GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de investigación en derecho y ciencias sociales, Mar del Plata, 2002, p. 105 y ss. El proyecto de 1998 lo preveía expresamente bajo el nombre de multa civil en su art. 1587. Multa civil: El Tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquel obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada. 481 TRIGO REPRESAS coincide con PIZARRO en que no existe obstáculo en que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas. 293 Los daños colectivos punitivos no compartimos la limitación y además al no establecer claramente cuáles son los criterios de aplicación482 motiva críticas y dudas. En materia de consumo las medidas preventivas en principio se ejercen a través de autorizaciones, controles, y frente al peligro del daño de decomiso de los productos y retiro de los bienes del mercado. Frente al supuesto de “riesgo de desarrollo”, una vez establecida la causa del daño veremos que el origen del daño pasa a ser conocido y por lo tanto, deberá actuarse a fin de evitar futuros daños de igual naturaleza y con respecto a los consolidados sobre los cuales no se han tomado las medidas preventivas sólo cabe plantear como lo hemos sostenido la responsabilidad por esos daños. Teniendo en cuenta la gravedad de los daños tecnológicos es que desde los años 70 en Alemania y a fines del 80 en el ámbito internacional se comienza a invocar este principio de precaución483, que opera ante la sospecha fundada de que determinados daños puedan ocurrir como consecuencia por ejemplo de la ingesta o el uso de un producto, este principio persigue una mayor seguridad ante los riesgos potenciales de ciertas actividades. Podemos decir que lo que nuclea al principio de precaución es la idea fuerza de la seguridad ante los daños, y la diferencia con la prevención radica en que funciona aun cuando la relación causal entre el daño y una tecnología no ha sido aun científicamente comprobado de modo indubitable, es un riesgo potencial; mientras que en la segunda esta situación ya es conocida y sólo cabe la duda de la producción en cada caso concreto, se está aquí frente a un riesgo actual. Como vemos y lo señalan muy bien GOLDENBERG y CAFERATTA la precaución y los riesgos de desarrollo comparten un origen común que sería una evaluación de riesgos basada en la información científica y 482 Nosotros los encontramos en el art. 47 de LPC. 483 Son condiciones de su aplicación: la situación de incertidumbre con respecto del riesgo (riesgo potencial) la evaluación científica (esto impide actitudes irracionales ante lo innovador, se da la existencia de informes científicos o técnicos muchas veces contradictorios) y la posibilidad de consolidar un daño grave e irreversible (protección de la salud y la vida, el medio ambiente). 294 Lidia María Rosa Garrido Cordobera estadística disponible en determinado momento, pero sus efectos son distintos484. El principio de precaución es un término bastante difícil de definir; sin embargo, se lo puede conceptuar como “la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que se puede razonablemente esperar que implicará un daño grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras o para el medio ambiente“ (KOURILSKY, VINEY). KEMELMAJER considera que el principio de precaución se aplica en todo aquello que suponga resguardar derechos humanos y lleva a privilegiar la hipótesis de que suceda un daño irreversible aunque sea a largo plazo485. En nuestro país ha sido recepcionado expresamente por la Ley 25.675 de 2002, conocida como Ley General del Ambiente, además cabe señalar que con la Reforma Constitucional al incorporarse los Tratados con rango constitucional y consagrarse en el art. 41 un derecho al medio ambiente sano y a la calidad de vida y en el art. 42 los derechos de los consumidores, tiene plena vigencia e importancia la discusión de los daños que puedan ocasionarse en virtud del riesgo de desarrollo y su cruzamiento con el principio de precaución 486. Sin embargo, autores como PIETRO MOLINERO, consideran que aceptarlo implicaría lisa y llanamente la negación de la excepción por riesgo de desarrollo o avance de la ciencia, en su criterio la propia noción de riesgo de desarrollo queda en jaque pues apenas una actividad sea considerada como sospechosa ya equivaldría a establecer la defectuosidad del producto y una consecuente responsabilidad o aun peor, que la abstención de la comercialización por razones de precaución podría llevar al fin de la puesta en circulación de productos innovadores487. 484 TRIGO REPRESAS, FÉLIX y LÓPEZ MESA, MARCELO, Tratado de la responsabilidad civil, t. IV. Ed. La Ley, escrito por GOLDENBERG, ISIDORO y CAFERATA, NÉSTOR, Bs. As., 2004, p. 492. 485 KEMELMAJER DE CARLUCCCI, AÍDA, Determinación de la filiación del clonado, en JA 2001, nº 12. 486 COZZI, EUGENIO H., El principio de precaución. Las patentes de invención y la responsabilidad civil. Ed. Ad-Hoc, Monografías Derecho Civil. Bs. As., 2006. 487 PRIETO MOLINERO, RAMIRO, ob. cit. Ed. Dickinson, p. 414 y ss. 295 Los daños colectivos Dado que hemos sostenido la responsabilidad en virtud del riesgo de desarrollo y no su eximisión, no podemos compartir tal argumento y creemos que estamos frente a creadores de riesgos que deben hacerse responsables por la actividad que desempeñan, y que cumplir con el principio de precaución jamás implicaría un cese en el avance tecnológico, sino el manejo de una tecnología más segura para los consumidores. ROBERTO ANDORNO, destaca que la aplicación lisa y llana del principio de precaución al Derecho Civil francés de la responsabilidad parece por ahora excesiva a menos que se repensara totalmente el sistema de reparación de daños, y recuerda los dicho de VINEY con referencia a que la teoría del riesgo creado ya aportaría por el momento la protección necesaria, aclarando que esto no obsta a que en un futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una protección aun mayor a la comunidad cubriendo los riesgos potenciales488. Una de las cuestiones más discutidas entre los autores es la de determinar el sujeto destinado a observarlo, si es aplicable directamente sólo al Estado e indirectamente a los particulares mediante las reglamentaciones que éste dicta o también de modo directo debe ser observado por los particulares, por ejemplo los fabricantes de productos medicinales. Hay que evaluar la magnitud de los riesgos posibles y en función de ellos adoptar las medidas tendientes a eliminar o a reducir los daños, esto necesariamente lleva al tema del deber de información que debe ser brindado al consumidor para que pueda decidir libremente489. 5. CONCLUSIONES No reconocer la reparabilidad del daño y la responsabilidad en virtud del “riesgo de desarrollo” es negar la verdadera razón de ser del derecho que es la protección del ser humano, no podemos olvidar bajo ningún pretexto 488 ANDORNO, ROBERTO, El principio de precaución, un nuevo standart jurídico para la era tecnológica, LL 2002, D, 1328. 489 Una manifestación la encontramos en el etiquetado de los productos transgénicos o genéticamente modificados. 296 Lidia María Rosa Garrido Cordobera lo imperativo del Principio General del “alterum non laedere” con base constitucional en nuestro art. 19490. Tampoco podemos desconocer la incorporación de los tratados internacionales, ni la existencia de la normativa ambiental y la Ley de Protección al Consumidor, hacer caso omiso de ello es darles una lectura restrictiva, es contrariar los fines del derecho mismo. Pese a lo antedicho aun hoy en materia de responsabilidad por productos la cuestión de la atribución de la responsabilidad al productor por riesgo de desarrollo y la reparación plena no alcanzan absoluta coincidencia en el mundo y sigue planteando discusiones doctrinarias. En materia de responsabilidad por productos estamos frente a un tipo de daño que puede ser individual pero también frente a un daño masivo, catastrófico o colectivo. Sostenemos por ello firmemente que debemos priorizar la evitación de los daños, ya que consideramos que la faz preventiva tiene en el Derecho de Daños una importancia tal que requiere por parte de todos los sujetos (Estado, empresarios y consumidores) la adopción de las medidas preventivas necesarias a fin de evitar la consolidación de daños que pueden llegar a ser masivos. En nuestra concepción de “riesgo de desarrollo”, nos centramos más en la creación de un riesgo que en la noción de defecto propiamente dicho, y nos inclinamos por de creación de riesgos más que por la configuración de un defecto. Basamos la responsabilidad en un riesgo de la empresa o de actividad, y sostenemos que el “riesgo de desarrollo” no revestiría el carácter de caso fortuito extraño a la cosa. Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible, en el sistema argentino el fabricante respondería por darse la relación de casualidad adecuada (art. 906 C.C. argentino), cabe incluirlo como ya lo hemos dicho en la obligación de seguridad del art. 1198 del C.C. argentino y en el riesgo de actividad cuyo soporte legal lo 490 Necesariamente se relaciona ante los nuevos supuestos dañosos con lo establecido en los arts. 15 y 16 de Código Civil argentino. 297 Los daños colectivos hallamos en el art. 1113, 2a. parte del mismo cuerpo legal, también se debe tener presente la Ley de Protección al Consumidor donde no hay que perder de vista los arts 5, 6, 37 y 40, 40 bis, 49, 52 y 52 bis, y cuando se nos presente el supuesto de imposibilidad de determinar la real fuente o autor del daño por estar frente a la presencia de un grupo de fabricantes, creemos que podrá operar la responsabilidad colectiva del art. 1119 C.C. o bien se podrá aplicar la teoría del Markert share o participación en el mercado. Frente a este tipo de daños y frente a otros, no podemos asistir al espectáculo diario de ver que las reparaciones de los daños lleguen tarde para cumplir sus fines de garantía, o que queden daños sin ser reparados y es por eso que bregamos por la instalación los sistemas de fuente colectiva de reparación, ya que la certeza de que la víctima será reparada viene también de la mano de institutos tales como el seguro y los fondos de garantía que podrían cubrir los daños por “riesgo de desarrollo”. 1 298 CAPÍTULO NOVENO OTROS SUPUESTOS ESPECIALES Los daños colectivos 300 Lidia María Rosa Garrido Cordobera OTROS SUPUESTOS ESPECIALES SUMARIO I. Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas .............. 302 1. Nociones generales ........................................................................ 302 2. La problemática de la huelga ........................................................ 303 3. La huelga ....................................................................................... 304 4. La titularidad del derecho de huelga ............................................ 307 5. La reglamentación del derecho de huelga .................................... 310 6. La huelga y el carácter jurídico de los daños ................................ 311 7. La responsabilidad por los daños .................................................. 314 8. Conclusiones ................................................................................ 318 II. Responsabilidad por actos terroristas .................................................. 319 1. Nociones generales ........................................................................ 319 2. El derecho de daños frente a la cuestión ....................................... 321 3. El rol del Estado ............................................................................ 322 4. Las garantías colectivas ................................................................. 325 5. Conclusiones ................................................................................. 327 301 Los daños colectivos I. RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS OCASIONADOS POR LAS HUELGAS 1. NOCIONES GENERALES Hemos sostenido reiteradamente en trabajos, ponencias y desde la cátedra, que asistimos a los nuevos albores del sistema de la responsabilidad civil, o mejor dicho al desenvolvimiento del Derecho de Daños, en el que los límites tradicionales entre las disciplinas se desdibujan y se intenta abordar los temas de una manera omnicomprensiva, planteándose cuestiones que años atrás eran sólo meras referencias del derecho comparado. KEMELMAJER DE CARLUCCI señala con acierto, recordando a CARNELUTTI, que el derecho vivo, la realidad del derecho, no está en las partes singulares sino en el todo. Es por esto que debemos obtener una visión jurídica global si aspiramos arribar a soluciones jurídicas coherentes. La problemática de la huelga nos enfrenta a la vez a una cuestión de hecho, de orden jurídico y hasta de pugna axiológica y de por sí nos sitúa en la necesidad de acudir como ocurre en la mayor parte de los supuestos modernos a una óptica interdisciplinaria, transdisciplinaria o de ser posible sistémica. En el mismo se van a entrecruzar el derecho civil, el derecho constitucional, el derecho político, la economía, el derecho laboral, el derecho administrativo y hasta la sociología; nadie estará ausente ante este fenómeno de pequeña, mediana o gran magnitud491. Cada rama involucrada vera la cuestión o el problema desde su óptica y desde sus principios, y tenderá a resolverla de la manera que a su criterio sea la más adecuada, pero la realidad social es una; el objeto del derecho es todo, en definitiva, la conducta humana, y él debe tender a ser un instrumento ordenador de la vida social, intentando realizar el valor justicia o en su defecto la equidad. 491 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, “Daños y perjuicios producidos por las huelgas” (separata) Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires. 302 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Situándonos en la óptica amplia del Derecho de Daños que tiende a la prevención y a la distribución de perjuicios, las barreras o cotos disciplinarios desaparecen frente al nucleamiento de todos los fenómenos potencial o efectivamente dañosos. Esto se sustenta también en un cambio de paradigma ya que la reacción del hombre frente al daño ha cambiado, ya no se acepta que éste sea el producto de la fatalidad o del destino, se persigue su reparación. Tal extremo es y debe ser captado por el derecho si no quiere ir a la zaga de las situaciones en vez de acompañar al hombre moderno en sus circunstancias. También hemos sostenido que estamos transitando de un sistema de responsabilidad netamente individual a uno colectivo, producto del aumento de la nota de solidaridad social que impera en el derecho de daños y a la captación de los riesgos sociales como resarcibles. Los daños ocasionados por las huelgas pueden afectar o constituir un daño individual pero también sin duda uno colectivo492. 2. LA PROBLEMÁTICA DE LA HUELGA El fenómeno de la huelga aparecerá como una cuestión o un hecho más o menos constante en las sociedades, y aun en aquellas que como la Argentina lo consagran como un derecho, se debe plantear necesariamente si los daños que dicho actuar produce deben ser soportados o resarcidos, admitiendo desde ya que hay una serie de situaciones que contemplar. Además toda alusión a los de medios de acción directa y a la huelga hacen referencia a los medios de autodefensa o autocautela colectiva, pues se trata de cuestiones eminentemente vinculadas con el surgimiento, desarrollo y reconocimiento de las organizaciones sindicales en las sociedades industriales y posindustriales. En esa pugna del aceptamiento total o parcial de estos intereses colectivos o sectoriales vamos a ver alterada la denominada paz laboral y 492 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R.; CORDOBERA G. DE GARRIDO ROSA. Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas, en Derecho de Daños, 2ª parte, Ed. La Rocca, Bs. As.,1991, p. 837 y ss. 303 Los daños colectivos hasta la convivencia social, pudiendo afectar a otros intereses colectivos o supraindividuales de la comunidad. Según lo anticipó JEAN RIVERO y lo ratificaran BAYLOS GRAU, la huelga en las sociedades actuales ha dejado de ser un simple enfrentamiento entre dos partes (trabajadores frente a los empleadores o al Estado) ya que además existe un tercer afectado o protagonista: el público, que es según Corte un sujeto pasivo indirecto que a raíz de la huelga y sus repercusiones puede y comúnmente resulta afectado en algunos de sus derechos, que también están protegidos y garantizados constitucionalmente. Creemos que el derecho se debe hacer cargo de tal situación y que pese a tener establecido el derecho de huelga, también lo están otros derechos como el de trabajar, el de circular libremente, el de propiedad, y todos aquellos derechos que generalmente aludimos al hablar de la calidad de vida. Por otra parte se ha sostenido siempre que existen entre los derechos implícitos consagrados en la amplia norma del art. 33 de nuestra Carta Magna el reconocimiento a los derechos de la sociedad en su conjunto como dignos de protección493. Es por esto que la huelga como hecho sociológico y jurídico debe lograr un cauce adecuado entre los distintos intereses en pugna, y el derecho de daños debe cumplir con sus directrices y proteger a las víctimas de un daño injusto, aunque habrá como veremos, que distinguir las víctimas y los tipos de daños. 3. LA HUELGA Recordemos que la huelga ha sido admitida sólo paulatinamente como hecho lícito. Recién desde la mitad del siglo XIX se puede hablar de libertad de huelga y finalmente en nuestro siglo del derecho de huelga, 493 Recordemos una vez más la fundamentación de Mitre en la Convención Constituyente de que el derecho moderno no sólo legisla para el individuo sino para el pueblo como entidad colectiva y tiende al desarrollo de un proyecto social consagrado en la legislación para lograr esa calidad de vida. 304 Lidia María Rosa Garrido Cordobera pues se transforma en ello cuando no sólo no se prohíbe sino que se la permite y hasta se la consagra expresamente. Pese a tal situación han sido varios países que obligados por los hechos han suspendido su ejercicio en algunas circunstancias494. Se suele señalar que desde el punto de vista eminentemente práctico la huelga no es sino el medio de coacción colectiva de que se valen los trabajadores, para constreñir al empleador para que acceda a las pretensiones que motivan al conflicto495. Para GONZÁLEZ CALDERÓN la huelga sería el exponente clásico del eterno conflicto entre el capital y el trabajo, que al generar una crisis que por cierto se presentan a veces como agudas, plantean cuestiones de muy difícil solución, llegando a afectar inclusive los intereses públicos496. Si intentáramos conceptuar o definir la huelga lo primero que tendríamos que señalar es que el término no es unívoco, tanto en la doctrina y jurisprudencia como en aquellas legislaciones del derecho comparado que la tipifican. Siguiendo la exposición de KEMELMAJER DE CARLUCCI, en sentido amplio con la huelga se alude a la abstención o el abandono colectivo y temporal del trabajo concertado por los trabajadores para secundar la reclamación planteada, recordando también la jurisprudencia constante en Francia que es la cesación colectiva y concertada del trabajo en vista de alcanzar éxito en las reivindicaciones profesionales497. Conforme a lo expresado por la autora son formas de huelga aunque irregulares: el paro, el paro por secciones, el trabajo a desgano, el trabajo 494 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado práctico del derecho del trabajo, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1981/87, p. 196 y ss. 495 MARTOREL, ERNESTO E., Responsabilidad de los sindicatos por las huelgas abusivas, LL, 28/ 2/91 496 GONZÁLEZ CALDERÓN, JUAN A., Derecho constitucional, 3ª ed., t. II, p. 185. Buenos Aires, 1930/31. 497 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, Ob. cit. 305 Los daños colectivos a reglamento, la huelga de brazos caídos, la huelga con ocupación y la neurálgica. Para KROTOSCHIN cuando más concretamente se defina la huelga, tanto más restricciones suele implicar, pero advierte al respecto que muchas veces esto apunta no a negar la huelga como hecho sociológico e inclusive jurídico sino su legalidad498. Puntualiza además que no se debe confundir nunca el problema de la definición de la huelga con el problema de la licitud o legalidad. Para él todas las definiciones tienen en común ciertas características: el elemento colectivo y concertado, el factor volitivo, el fin reivindicatorio de tipo profesional, no importar la duración y el hecho de poder dirigirse contra personas que no están en relación directa con los huelguistas (son las llamadas huelgas de solidaridad y la de la simpatía). Coincide también en incluir en el tratamiento general los diferentes tipos que han aparecido en la segunda mitad del siglo XX, que se caracterizan por una táctica nueva, cuyo objeto esencial es economizar las fuerzas obreras pero aumentando los inconvenientes para la forma empresarial499. En un pronunciamiento del Comité de Libertad Sindical la OIT ha ido más allá y ha sostenido que los intereses profesionales y económicos que los trabajadores defienden mediante la huelga abarcan no sólo la obtención de mejores condiciones de trabajo o las reivindicaciones colectivas de orden profesional, sino que engloban también la búsqueda de soluciones a las cuestiones de política económica y social y a los problemas que se plantean en la empresa e interesan directamente a los trabajadores. Pero para algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales es esencial que la abstención se realice con abandono de los lugares de trabajo, por lo que las formas irregulares no enmarcan en el concepto de huelga. En la noción restrictiva la huelga abarca las medidas de acción directa consistente en el ceses o la abstención total de la prestación laboral, 498 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 202. 499 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 209 306 Lidia María Rosa Garrido Cordobera concertada y colectiva, sin presencia en los lugares de trabajo; su objetivo ha de ser el planteamiento de reivindicaciones laborales o profesionales, sin contenidos políticos, con un destinatario natural que no será otro que el empleador, y como veremos más adelante, se sustenta que sólo puede ser declarada por una asociación sindical o profesional de trabajadores. Pese a las diferencias, ambas concepciones, excluyen en el ejercicio del derecho de huelga el uso de la violencia, aunque lamentablemente en la realidad vemos que la acompaña la mayoría de las veces. También se excluyen las huelgas políticas por considerar que no se puede ejercer presión sobre el Estado en cuanto cumple funciones de Gobierno y contrariaría el normal funcionamiento de las instituciones. Sin embargo, existe una gran dificultad al aceptar los intereses económicosociales, que obligan al análisis de cada caso concreto, apartando a priori: las que carecen de toda relación con la situación de los trabajadores; sería, dice KROTOSCHIN, “… inconstitucional (y hasta sediciosas). Cualquier medida de fuerza que persiga el fin de inducir a una autoridad constitucional para que actúe o deje de actuar de cierta manera”500. 4. LA TITULARIDAD DEL DERECHO DE HUELGA En la doctrina, legislación y jurisprudencia comparada, se han sustentado concepciones diversas en lo que se refiere a la titularidad del derecho de huelga, es decir, en cuanto a la determinación del sujeto activo legitimado por el ordenamiento jurídico para declararla. La cuestión no es puramente teórica, pues nos lleva directamente a los temas de licitud y al de los límites de la huelga, así como también al sujeto responsable de ciertos daños. Como bien señalara KEMELMAJER DE CARLUCCI, existen dos respuestas extremas: la concepción orgánica que sostiene que el titular de la huelga es el sindicato, y la denominada concepción de libertad individual de expresión colectiva, que sostiene que los titulares son los trabajadores; en 500 KROTOSCHIN, ERNESTO, Tratado…, ob. cit., p. 225. 307 Los daños colectivos opinión de SINAY-JAVILLIER encuadran en el primer sistema las legislaciones de Estados Unidos y Alemania, mientras que en la segunda posición encontramos a Francia501. La doctrina laborista ha enunciado esquemáticamente cuatro tesis al respecto: a) la teoría de la titularidad sindical; b) la de la titularidad individual; c) la de la doble titularidad, y d) la de la titularidad gremial. La teoría de la titularidad sindical, corresponde a una concepción orgánica y considera que el derecho de huelga constituye una manifestación sustancial de la libertad sindical en el plano colectivo; los titulares naturales del mismo son los propios sindicatos organizados legalmente y reconocidos como tales; ellos monopolizan el ejercicio de este derecho. Por otra parte la teoría de la titularidad individual considera que el derecho de huelga es un derecho subjetivo atribuido uti singuli a cada trabajador en concreto, formando parte de su patrimonio jurídico personal y exclusivo, si bien dada su naturaleza y características esenciales al requerir una acción concertada, su ejercicio será por definición colectivo. En esta posición se incluyen las denominadas huelgas espontáneas que para la tesis anterior son salvajes. En cuanto a la teoría de la doble titularidad ésta ha sido sustentada como una posición ecléctica para no desvincular a las organizaciones sindicales aun cuando se admita como un derecho singular de los trabajadores. Se dice que la tesis de la titularidad gremial ha sido elaborada por la doctrina latinoamericana; ésta considera que el derecho de huelga constituye un derecho del grupo, cuyo interés colectivo se autotutela mediante la realización de las medidas de fuerza y por ende superior al derecho individual de los trabajadores que lo integran. Por lo tanto, su titular es el grupo profesional interesado en el conflicto colectivo. Todo lo que hemos expuesto debemos relacionarlo con nuestro derecho positivo, donde la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, consagra expresamente el derecho de huelga. 501 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, ob. cit. 308 Lidia María Rosa Garrido Cordobera En el texto Constitucional se alude a “… los gremios…”, y se ha planteado una polémica interpretativa para saber si los constituyentes han utilizado el vocablo como sinónimo de sindicato o bien el criterio genérico, aludiendo a cualquier agrupación de trabajadores, sindicados o no. KEMELMAJER DE CARLUCCI señala que un importante sector de nuestra doctrina sostiene que al asegurársele al trabajador la organización sindical libre y democrática, sería inconstitucional todo intento de monopolizarla en quien goza de la “personería gremial”. Los antecedentes parlamentarios parecen apoyar esta tesis amplia, teniendo en cuenta lo dicho por el miembro informante de la Comisión de Derecho Sociales, CARLOS BRAVO, y además por lo que recordó ALFREDO L. PALACIOS respecto de la primera huelga realizada en la Argentina —la de los tipógrafos, en 1878— que se llevara a cabo por un grupo informal de trabajadores no sindicalizados. Las posiciones encontradas tienen entre los doctrinarios muchos defensores, y se distinguen entre los que sostienen la titularidad gremial, ERNESTO KROTOSCHIN, GUILLERMO CABANELLAS, JUSTO LÓPEZ, GUILLERMO A. LÓPEZ, RODOLFO NÁPOLI, JUAN RAMÍREZ GRONDA, JUAN C. GOYENA y NÉSTOR CORTE, entre otros; y aquellos que sostienen en cambio la titularidad sindical, que toman como antecedente las expresiones del convencional constituyente CORONA MARTÍNEZ, sustentándola autores como ANTONIO VÁZQUEZ VIALARD, RAÚL ALTAMIRA GIGENA y MARIO DEVEALI. Podríamos decir que gremio, sociológicamente es el grupo de todos los trabajadores que desempeñan una actividad determinada, y que sindicato encierra un concepto jurídico, pues es el mismo grupo total o parcialmente formalizado. Vemos, como dice Corte, que la teoría de la legitimidad gremial de la huelga no es óbice para que en ciertos supuestos, la legitimidad de su ejercicio requiera la actuación o el respaldo de un sindicato con personería gremial, aunque no lo requerirá en todos los conflictos, cualquiera que sea su objeto502. 502 CORTE, NÉSTOR T., Regulación de la huelga en los servicios esenciales, Rubinzal-Culzoni, Rosario, 1991, p. 44. 309 Los daños colectivos Recordemos la advertencia que hace muchos años realizara KROTOSCHIN acerca de que las denominadas huelgas salvajes o huelgas no oficiales son sociológicamente bastante frecuentes y cumplen una función de alarma, al ser indicio de un debilitamiento de la influencia y el poder sindical, o de un alejamiento de los trabajadores de su cúpula. 5. LA REGLAMENTACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA Es costumbre al abordar el tema recordar la afirmación de CALAMANDREI; en el sentido de que desde el momento en que se ha aceptado que la huelga sea reconocida como un derecho, ello implica necesariamente aceptar la prefijación de ciertas condiciones o restricciones al ejercicio del mismo. De esta manera, y en relación con el ejercicio de huelgas, la doctrina predominante ha considerado aceptable que cuando se pudiese ocasionar riesgos o perjuicios al interés público o general de la sociedad, el Estado está legitimando para intervenir y fijar limitaciones al ejercicio, en salvaguarda de la comunidad. Hay autores, que no obstante el cambio histórico operado desde la aparición de la huelga y del rol asumido por el Estado —como garante de la paz social—, sostienen la posición de justificarla ética y jurídicamente, pues ella no ha perdido vigencia; es como si se hablara de un derecho natural a la huelga o un derecho al conflicto, que es inclusive anterior a toda regulación jurídico-positiva503. Pese a esto afirma VALDES DAL-RE, si todo derecho nace con un límite, el derecho de huelga no es una excepción, no es la expresión de una libertad plena y absoluta. Creemos que la limitación del derecho de huelga resulta viable jurídicamente y necesaria socialmente, pues hay un sujeto —la comunidad— que también debe ser protegido. 503 CORTE, NÉSTOR T., Regulación… ob. cit.,, p. 11. 310 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Esto significa que aunque esté consagrado constitucionalmente, como en nuestro país, no es de manera alguna incondicional y admite la fijación de reglas de juego: hay que situarlo en su espacio natural y propio para el ejercicio legítimo. La doctrina italiana moderna ha introducido la diferenciación entre límites externos y límites internos; para GINO GIUGNI los primeros serían los que se relación con los eventuales conflictos entre el derecho de huelga y otros intereses constitucionalmente tutelados, y se justifican en la necesidad de coordinar los principios constitucionales; los segundos derivan tanto de la jurisprudencia como de la doctrina. En los servicios esenciales la confrontación es notoria, pues se produce entre los participantes de la huelga y la comunidad que se ve privada de los servicios que resultan esenciales (por ej., servicios de salud, agua, transporte, comunicación, educación). Se consideran los servicios esenciales, aquellos cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de parte de la población o de las personas en particular. Podemos decir que en la Argentina existen normas que instituyen procedimientos destinados a prevenir o, en su caso, encauzar los conflictos de trabajo producidos, tanto en la actividad privada como en los servicios de interés general, dándose como fundamento otras normas constitucionales504. 6. LA HUELGA Y EL CARÁCTER JURÍDICO DE LOS DAÑOS Es cierto que entre los laboristas existen pocas referencias a la huelga como productora de daños y que la mayor parte de los civilistas la incluyen cuando analizan en caso fortuito o la fuerza mayor, pero tanto en doctrina como en jurisprudencia pareciera acaecer el nacimiento de un nuevo paradigma. 504 OLIVA FUNES y SARACHO CORNET, Conflictos colectivos, huelga y emergencia económica, Depalma. 311 Los daños colectivos La jurisprudencia francesa ha sido rigurosa hasta 1983 en sostener que no configura fuerza mayor, pues a) no es un hecho imprevisible; b) no es irresistible; c) no genera imposibilidad de ejecutar la obligación asumida; d) no es exterior a la empresa. Al ligarlo al tema de los servicios prestados por el Estado KEMELMAJER DE CARLUCCI expresa que en su opinión hay que analizar si, de conformidad con las circunstancias fácticas, la huelga configuró un hecho imprevisible inevitable, extraño a la empresa, etc., si no aparecen estos caracteres el Estado debe responder a los administrados del mismo modo que el particular frente a sus cocontratantes”505. También hay que recordar que en opinión de algunos autores, para que la huelga sea lícita debe reunir los siguientes recaudos: a) haber sido declarada por el organismo al cual la ley concede el derecho; b) cumplir con los convenios colectivos y las reglamentaciones vigentes; c) responder a la defensa de intereses profesionales; d) que los medios elegidos no contraríen la moral, las buenas costumbres y el orden público. La cuestión es saber si podemos aplicar, como lo dijéramos ut supra, el derecho de daños a la situación que hemos venido describiendo y analizar qué tipos de daños podremos tener, así como saber su reparabilidad o no y saber quiénes serán los sujetos responsables. En tal sentido hemos sostenido desde 1985 que este supuesto de los daños provenientes de las huelgas con movilización o las generales, así como también las que afectan a los servicios esenciales, se podrían encuadrar perfectamente en supuestos de daño colectivo506. Coincidiendo con ello podemos volver a recordar a Z AVALA DE GONZÁLEZ de que significa toda una revolución comprender que la producción de un daño puede tener carácter difuso (despliegue de las actividades grupales en lugar de las clásicas actividades individuales) y que hay perjuicios intrínsecamente difusos desde la perspectiva pasiva (afectan elencos de personas o masivamente a toda la comunidad)507. 505 KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, Daños…, ob. cit. 506 Plan de Investigación Instituto AL Gioja. 507 ZAVALA DE GONZÁLEZ, MATILDE M., El daño colectivo, en TRIGO REPRESAS, FÉLIX A., y STIGLITZ, RUBÉN S. (dirs.), Derecho de daños, 1ª ed., La Rocca, p. 440, 312 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Pero es conveniente que recalquemos que la existencia de un daño colectivo no obstaculiza a que exista un interés individual damnificado que pueda obtener una reparación. En el supuesto de la huelga muchas veces el ejercicio de este derecho de los trabajadores (art. 14 bis) ocasionara un perjuicio individualizado en la propiedad del empleador (garantizado por el art. 17 de la Constitución Nacional). Coincidimos con KEMELMAJER DE CARLUCCI en que la huelga es un derecho que para ser eficaz tiene que producir algún daño, es decir, que el ordenamiento lo concede con el conocimiento o la certeza de que el ejercicio afectara derechos de otros. La finalidad misma de la huelga conlleva alguna nocividad. Pero ante la colisión de dos derechos constitucionales la doctrina ha considerado que en virtud del ejercicio de un derecho legítimo no se puede causar un perjuicio desmedido y a la vez que establecer la obligación de indemnizar en todos los casos implicaría limitar el ejercicio del derecho de huelga por una vía indirecta. En busca de una solución equitativa se ha sostenido que se deben distinguir diversas situaciones ligadas con el ejercicio del derecho de huelga: si ella es por tiempo determinado o indeterminado, parcial o total, típica, por secciones, trabajo a desgano, a reglamento, de brazos caídos, con ocupación, neurálgica, progresiva, rotativa, japonesa508. En el sistema una huelga debe responder a la defensa de los intereses profesionales, su razón y su forma de ejecución no deben contrariar el orden público y cumplir con la reglamentación existente. Ciertos fallos de responsabilidad por huelga demuestran que en nuestro ordenamiento jurídico existe la convicción de un deber sindical de responder por los daños que causen las huelgas en la medida que sean abusivas509. 508 CORTE, NÉSTOR T., Regulación…, ob. cit., p. 19 y ss. 509 Operaciones Especiales Arg. S.A. c/Sindicato Petrolero Neuquén s/sumario”, cuyo comentario realizara para La Ley JUAN C. POCLAVA LAFUENTE, y el fallo del Dr Catardo que condena al Sindicato Unión de Obreros y Empleados Municipales a resarcir al empresario artístico los daños causados. 313 Los daños colectivos Es oportuno entonces para avanzar distinguir entre los daños nacidos de las huelgas, los denominados daños normales u ordinarios y los daños anormales o extraordinarios. Los primeros se originan en las huelgas regulares y se encuentran al menos en principio aparentemente justificados; los segundos son también llamados innecesarios y se suelen considerar los daños provenientes de las huelgas ilegales y también por exceso, o abuso en las regulares. Se suelen incluir entre estos daños anormales: los que los huelguistas produjeron haciendo cosas que la organización no ordenó o no lo hizo específicamente, o daños que tienen su génesis en conductas que estatutariamente no podrían ser ordenadas510. También existen en nuestro derecho autores como RAMÍREZ BOSCO que no distinguen la licitud o ilicitud de la huelga y hacen lugar a la obligación de responder por los daños independientes de la antijuridicidad511. 7. LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS Creemos que queda demostrado que a priori no le podemos negar al derecho de daños la imperiosa necesidad de ocuparse de la cuestión; esto, como señala MOSSET ITURRASPE, no apunta a menoscabar el ejercicio del derecho ni a constituir una amenaza velada, tiende a separar la violencia de la actuación de los derechos y a dar una adecuada respuesta a las víctimas. Como ya reseñamos, acaecida la huelga es inevitable la producción de daños al empleador y generalmente a terceros, pero hay que distinguir cuando estos daños deben ser soportados y cuando generan obligación de reparar. Si establecemos a priori que existía ese deber de reparar en virtud del Estado de Derecho (normas de la Constitución Nacional) y los principios 510 MOSSET ITURRASPE, JORGE, Responsabilidad por daños. Responsabilidad colectiva, p. 159. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992. 511 RAMÍREZ BOSCO, LUIS, Derecho de huelga, Hammurabi, Buenos Aires, 1990. 314 Lidia María Rosa Garrido Cordobera del Derecho de Daños, deberemos analizar cuál es el factor de atribución que la sustenta. Debemos decir que el empleador debe soportar los daños que sean consecuencia directa y necesaria de un desempeño normal del derecho de huelga, por ejemplo, la merma de producción; pero no está obligado a soportar los daños a sus bienes o perjuicios extraordinarios. Lo que apuntábamos entraría en lo que se denomina en la economía “riesgo de actividad”, concepto que el derecho ha aceptado para imputar en algunos supuestos la responsabilidad objetiva y para distinguir el caso fortuito externo del que está ligado o insito en la actividad. Con respecto a los daños o perjuicios extraordinarios, creemos, que ante estos supuestos se debe responder en virtud de un factor objetivo de atribución, no admitiéndose la causal de ausencia de culpa para que el gremio, los dirigentes y los participantes se eximan de responsabilidad. En principio, el factor objetivo, sería el abuso de derecho, sobre todo operará para las huelgas legítimas pero dañosas; siendo un ejemplo más de responsabilidad por actividad lícita. Asimismo se podría sostener que existe un riesgo potencial en la actividad que emprende el gremio; siendo una aplicación de la teoría de riesgo creado. Coincidimos con CARLUCCI en que la existencia de una relación de causalidad entre los daños y la huelga no se puede negar si la situación se estudia con realismo. Frente a los terceros habrá que analizar si se admite la causal de fuerza mayor para que el empleador se exima de responsabilidad, o bien que al asimilarlo al caso fortuito debamos exigir que sea extraño a la actividad, extremo que no se cumplirá, a nuestro modo de ver, y por lo tanto, deberá responder. También el tercero podría accionar por responsabilidad extracontractual frente al gremio por los perjuicios que el ejercicio del derecho le ocasiona en virtud de sus propias garantías constitucionales y las normas del Código Civil. 315 Los daños colectivos Por supuesto que de darse los extremos requeridos serían de aplicación de el art. 1119 del C.C. (responsabilidad colectiva con factor de atribución objetivo) o los factores subjetivos. Una de las pocas reuniones civilistas que abordaron el tema fueron las “II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil”, realizadas del 18 al 20 de abril de 1991512. Es de esperar que los congresos y reuniones científicas vuelvan a abordar la cuestión de los daños ocasionados por las huelgas para poder continuar avanzando. La ponencia que enviamos establecía en sus conclusiones los siguientes ítems: 1) La huelga es un derecho constitucional pero su ejercicio no es absoluto. 2) Se debería establecer una norma expresa de la responsabilidad de los gremios y sus dirigentes por los daños que se puedan considerar anormales o abusivos. 3) Nuestro sistema en virtud del Estado de derecho, las normas del Código Civil y los principios rectores del Derecho de Daños establece la responsabilidad por la huelga. 4) Si el ejercicio del derecho de huelga es abusivo genera la responsabilidad del gremio (y de sus dirigentes) en virtud del factor objetivo abuso del derecho. 5) Esa responsabilidad opera frente al empleador por los daños que no encuadran en la consecuencia necesaria y directa del desempeño normal de este derecho, pues lo contrario sería responsabilizarlo por el riesgo de actividad que debe ser soportado por el empleador. 6) Frente a los terceros el empleador no puede alegar para el incumplimiento contractual caso fortuito o fuerza mayor cuando el ejercicio es normal, pues es un riesgo previsible y se halla ligado a la actividad. 512 Se abocó la Comisión Nº 4 expresamente al tratamiento del tema “Reparación de los daños ocasionados por las huelgas”. 316 Lidia María Rosa Garrido Cordobera 7) El gremio responde frente a los terceros (en virtud del estado de derecho estamos en colisión de dos derechos constitucionales) porque nadie puede dañar a otro. La responsabilidad es objetiva basada en el ejercicio abusivo de un derecho o en el riesgo creado según las circunstancias del caso. 8) La responsabilidad de los dirigentes y el gremio es in solidum frente a la víctima. 9) Una vez satisfecha la obligación de indemnizar el gremio y/o los dirigentes pueden accionar contra el autor o grupo causante de los daños. 10) De establecerse un supuesto de actuar de grupo determinado y autor indeterminado operará la responsabilidad colectiva. (Art. 1119, C.C.)513. Del despacho de la comisión podemos citar a modo de ejemplo que se estableció de lege lata, que el derecho de huelga tiene rango constitucional, aunque ello no excluye que el ejercicio debe compatibilizarse con la existencia de otros derecho (p. 1); el deber de resarcir los daños causados constituye un capítulo dentro del derecho de daños y como tal se rige básicamente por las normas del derecho civil, sin perjuicio de tener en cuenta las exigencias sociales propias de la materia. Con respecto a la indemnización de los daños se originó dos despachos que establecieron: el despacho A) que los daños normales ocasionados por una huelga lícita o legítima no deben ser indemnizados, mientras el despacho B) recalca que frente a los terceros existirá responsabilidad sin distinguir que tales daños sean normales o no (p. 7). Por unanimidad se estableció un principio que consideramos básico con respecto a la legitimación activa, asignándole la misma tanto a los terceros, como al empleador o los trabajadores que sufran el perjuicio (p. 8). 513 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R., ponencia presentada en las “II Jornadas Mendocinas de Derecho Civil”, Mendoza, abril de 1991, LL.1995-A-643. 317 Los daños colectivos En cuanto a los legitimados pasivos lo serán la asociación gremial, sus órganos y los trabajadores participantes; existiendo un contrato frente a terceros, el empleador si no puede alegar la causa ajena (p. 9). Con respecto al factor de atribución se notó la clásica división presente en los últimos congresos entre los sostenedores de la responsabilidad objetiva (despacho A) con diferentes vertientes y la responsabilidad subjetiva (despacho B) (p. 10). Pero ambas líneas coinciden en señalar la naturaleza extracontractual de la responsabilidad. Finalmente, de lege ferenda se recalcó que es conveniente legislar sobre algunos aspectos de esta problemática, ya que en nuestra normativa vigente no resultan suficientemente precisos, dada su importancia en los planos jurídico, político, social y económico. 8. CONCLUSIONES Debemos tener en cuenta una vez más, que nos hallamos en un terreno interdisciplinario, que si bien ha sido abordado, tiene muchos matices que harán que en cada caso concreto la judicatura se expida y demuestre, junto con los juristas, que sabe dar respuestas a los desafíos de la sociedad actual y no desoye los clamores de su tiempo. La huelga presenta a la vez características de daño individual y de daño colectivo al tener a la comunidad como sujeto pasivo en un sinnúmero de situaciones. Si bien la huelga es un derecho constitucional su ejercicio no puede ser absoluto, el derecho a dañar tiene límites y si es abusivo genera la responsabilidad del gremio (y de sus dirigentes) en virtud del factor objetivo del abuso del derecho por los daños que no encuadran en la consecuencia necesaria y directa del desempeño normal de este derecho. La responsabilidad de los dirigentes y el gremio es in solidum frente a la víctima. De establecerse un supuesto de actuar de grupo determinado y autor indeterminado podrá aplicarse la responsabilidad colectiva. (Art. 1119, C.C.). 318 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Sostenemos que nuestro sistema en virtud del Estado de derecho, las normas del Código Civil y los principios rectores del Derecho de Daños establece la responsabilidad por los daños anormales ocasionados por la huelga. II. RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS 1. NOCIONES GENERALES Si bien en el ámbito internacional se ha hablado del tema del terrorismo y existen al menos 18514 documentos vinculados, existe una laguna respecto 514 1.- Convenio sobre las infracciones y ciertos otros actos cometidos a bordo de las aeronaves (Tokyo, 14/9/1963) Vigencia: 4/12/1969 Ley 18.730. 2.- Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves (La Haya, 16/12/1970) Vigencia: 14/10/1971 Ley 19.793. 3.- Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil (Montreal, 23/9/1971) Vigencia: 26/1/1973 Ley 20.411. 3.1.- Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicio a la aviación civil internacional (Montreal, 24/2/1988) Vigencia: 6/8/1989 Ley 23.915. 4.- Convenio sobre la prevención y el castigo de los delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos. (Nueva York, 4/12/1973) Vigencia: 20/2/ 1977 Ley 22.509. 5.- Convención internacional sobre la toma de rehenes (Nueva York, 17/12/1979) Vigencia: 3/6/1983 Ley 23.956. 6.- Convención sobre la protección física de los materiales nucleares (Viena, 3/3/1980) Vigencia: 8/2/1987 Ley 23.620. 7.- Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima (Roma, 10/3/1988) Vigencia: 1/3/1992 Ley 24.209. 7.1.- Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental (Roma, 10/3/1988) Vigencia: 1/3/1992 Ley 25.771. 8.- Convenio sobre la marcación de explosivos plásticos para los fines de detección (Montreal, 1/3/1991) Vigencia: 21/6/1998 Ley 24.722. 9.- Convención sobre la seguridad del personal de las Naciones Unidas y de personal asociado (Nueva York, 9/12/1994) Vigencia: 15/1/1999 Ley 24.649. 319 Los daños colectivos a la situación de las víctimas y su reparación, en este sentido es la Unión Europea la que ha establecido en 2004 un programa piloto para financiar proyectos para ayudar a las víctimas del terrorismo y sus familias. También es compleja la cuestión terminológica515 pues suele estar teñida de cuestiones ideológicas o políticas. Es cierto que hay un antes y un después del 11 de septiembre de 2001, el terrorismo como método sistemático de ataque ha sido utilizado por varios grupos para acometer violentamente contra blancos que no son sólo 10.- Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas (Nueva York, 15/12/1997) Vigencia: 23/5/2001 Ley 25.762. 11.- Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Nueva York, 9/12/1999) Vigencia: 10/4/2002 Ley 26.024. 12.- Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear (Nueva York, 13/4/2005). Regionales 1.- Convención Interamericana contra el Terrorismo (Bridgetown, Barbados), 3/6/2002) Vigencia: 10/7/2003 Ley 26.023. 2.- Convención Europea para la Represión del Terrorismo (Estrasburgo, 27/1/1977). 2.1.- Protocolo modificatorio de la Convención Europea para la Represión de Terrorismo (Estrasburgo, 15/5/2003). 3.- Convención de la Organización de la Conferencia Islámica sobre la Represión del Terrorismo Internacional (Uagadugu, 1/7/1999). 4.- Convención de la Organización de la Unidad Africana sobre Prevención y Represión del Terrorismo (Argel, 14/7/1999). 5.- Convención de la Asociación de Asia del Sud para la Cooperación Regional (SAARC (Katmandu, 4/11/1987). 6.- Tratado sobre la Cooperación entre los Estados Miembros de la Comunidad de Estados Independientes (CEI) sobre la Represión del Terrorismo (Minsk, 4/6/1999). 515 Recurriendo a una noción básica dada por un texto de secundario puede decirse que se denomina terrorismo a la sucesión de actos de violencia con que ciertas ideologías extremas y antidemocráticas pretenden infundir el terror para imponer sus objetivos políticos y sociales atentando contra el pluralismo democrático y aun siendo de distinto signo ideológico (izquierda, derecha) se manejan con las mismas pautas, demostrando desprecio por la libertad, fanatismo, violencia, intolerancia, intimidación y ensañamiento. Puede adoptar formas de guerrillas urbanas o rurales con el fin de lograr el acceso al poder y se manifiesta a través de tentados con explosivos, asesinatos, extorsiones, secuestros, sabotajes, copamientos y hasta robos de armas y valores (Educación Cívica 3, Ed A-Z). 320 Lidia María Rosa Garrido Cordobera militares o estratégicos como embajadas, gasoductos, puestos de transmisión, recordemos al efecto el 11 marzo en Madrid con la explosión en Atocha. El terrorismo ataca a la paz como valor y también como bien jurídico tutelado por las Constituciones y las normas internacionales como ser la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño y la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Es un fenómeno mundial que se ha internacionalizado y cuya cobertura de daños debe preocuparnos, presenta una dimensión colectiva e individual. 2. EL DERECHO DE DAÑOS FRENTE A LA CUESTIÓN La pregunta medular que el Derecho de Daños debe responder en este tema es ¿Quién soportara el costo del daño?, de contestar que no debe ser la víctima ¿Quién responde ante ellas por un ataque terrorista?, y también deberemos dilucidar de qué manera se hará efectiva la reparación, ¿si podemos seguir en el sistema de los seguros o nos inclinaremos por la instauración de un fondo de compensación? También hay que resolver la cuestión del quantum indemnizatorio y la forma en que se abonara, planteándonos si no es mejor un sistema de renta que el del pago de una suma total. Creemos que el acto terrorista dañoso debe ser indemnizado, en la línea de pensamiento que hemos venido desarrollando configura un daño que no debe ser soportado por la víctima como un designio divino o un caso fortuito. Partiendo de esta premisa hay que encontrar al sujeto responsable de indemnizar el daño. Podremos tener situaciones en que logremos aplicar la responsabilidad colectiva del grupo terrorista e ir contra los patrimonios de las organizaciones terroristas y de los componentes que hayamos identificado. La responsabilidad recaería sobre quienes intervienen en su planteamiento, planificación y ejecución y también aquellos que teniendo conocimiento de su futura comisión omiten el deber de evitarlo. 321 Los daños colectivos Sostiene FUSTER FABRA que puede darse una relación entre un grupo terrorista y un partido político como ETA y Batasuna, posición que es sostenida en su tesis516. Recordando entre otros, la sentencia del Tribunal Supremo 2/1997 conocida como la Sentencia de la Mesa del Nacional de Henri Batasuna, condenando a los 23 miembros de ésta como autores del delito de colaboración517. 3. EL ROL DEL ESTADO Otro sujeto a ser tenido en cuenta es el Estado, recordemos que el rol del mismo en el Derecho de Daños es esencial en materia de prevención518, y por ello hay que resolver la cuestión de su responsabilidad por la denominada falta de servicio. Pero recuerda PELÁEZ GUTIÉRREZ en su trabajo519, que la falta de servicio (falla de servicio) aplicado por los tribunales administrativos demuestra usualmente un criterio restrictivo que lleva a la exoneración del Estado por actos terroristas por exigirse un grado especial. Sin embargo, al Estado también puede afrontar el problema de la responsabilidad internacional520 por actos terroristas perpetrados en otro Estado521, recordemos la sentencia de febrero de 2008 de una jueza norteamericana que condenó a Irán a pagar una indemnización de 33 516 FUSTER FABRA TORRELLAS, JOSÉ M., Responsabilidad civil derivada de actos de terrorismo, Ed. Atellier, Barcelona,2001, p. 123 y ss. 517 FUSTER FABRA TORRELLAS, JOSÉ M., ob. cit., p. 125 y ss. 518 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., El rol del Estado en el Derecho de Daños, Revista Jurídica de UCES, nº 9, invierno 2005. 519 PELÁEZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS, La indemnización pública de las víctimas del terrorismo. Una cuestión de complementariedad, en www.asociacion-iberoamericana.org/ indemnizaciondevictimas.htm 520 OLIVEROS, MARTHA, El terrorismo y la responsabilidad internacional del Estado, Ed. Depalma. Bs. As., 1998. 521 Oliveros señala que la situación se complica cuando el estado declara no permitir que su territorio se utilice como base de operaciones y al mismo tiempo reconoce no estar en condiciones de hacer cumplir esa prohibición (p. 82). 322 Lidia María Rosa Garrido Cordobera millones a los familiares del diplomático DAVID BEN RAFAEL por el atentado a la embajada de Israel en Buenos Aires. A nivel de derecho interno la doctrina argentina se muestra pacífica en aceptar que la responsabilidad extracontractual del Estado reconoce como presupuestos básicos su actividad, el daño, la relación causal y el factor de atribución, y que deviene como una consecuencia lógica del estado de derecho. Nosotros creemos firmemente, tal como lo sostuvimos ya en el Congreso de San Juan de 1986, y que se plasmara en el Despacho mayoritario, que tal responsabilidad es directa y objetiva y se basa en normas de nuestra Carta fundamental, principios y normas del Derecho Público que rigen casos particulares, y en ausencia de ley específica en disposiciones que sustentan el deber de reparar del Derecho común y es aplicable a este supuesto522. Se han sostenido diversas teorías a fin de fundamentar la responsabilidad del estado523, creemos que ella se asienta en el Estado de derecho524 y reconoce un criterio objetivo de atribución, denominado en el Derecho Administrativo “falta de servicio” (faute du service), de carácter impersonal Manifiesta que puede detectarse el grado de compromiso por el análisis de 4 aspectos fundamentales: 1) conocimiento de que su territorio está siendo usado como base de operaciones terroristas, 2) fracaso en las medidas oportunas y diligentes tomadas para frenar las actividades terroristas una vez conocidas, 3) actitud pasiva, o sea permitir en forma tácita que las actividades preparatorias continúen desarrollándose en su territorio, 4) posición que se asuma frente a los daños que por esa causa puedan sufrir personas o bienes en otro Estado (p. 83). 522 Comisión IV de lege lata, pto. 4. 523 Podemos recordar los fundamentos doctrinarios, aunque no se hayan establecido especialmente para este supuesto del acto terrorista. Véase capítulo V. 524 El “Estado de derecho”; implica que a todo principio de derecho lo acompaña la seguridad de que el Estado se obliga a cumplirlo (el derecho se impone tanto a gobernantes como a gobernados). El Estado de derecho, se establece en interés de los administrados para preservarlos y defenderlos. En cambio, el “estado de policía”, inspirado en el axioma de que el fin justifica los medios, con una concepción de autoridad suprema, actúa de manera discrecional y sin trabas frente al individuo, que carece de acción que proteja sus derechos contra el Estado. 323 Los daños colectivos y objetivo, ligado al funcionamiento del servicio público y también al “riesgo de la actividad”525. Dice GORDILLO que uno de los postulados del Estado, tiene que ser, el lograr la indemnización de la mayor parte posible de los daños sufridos por una persona sin su culpa526. Dijimos que el ejercicio del “poder de policía” compromete al Estado, pues no se trata solamente de una facultad acordada por la ley, sino de una función que debe ser cumplida obligatoriamente; es un deber y un derecho al mismo tiempo527. Vemos que toda vez que la administración debe ejercer su poder de policía en los ámbitos establecidos, como el de la seguridad y siendo su ejercicio irregular, excesivo, insuficiente, o aparecer omitido, se podrá plantear el tema de su responsabilidad. Dice LÓPEZ CABANA en cuanto a la posible responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio del poder de policía, que para que una conducta omisiva genere responsabilidad debe estar usualmente ligada al resultado final, de modo tal que la abstención pueda ser considerada como factor eficiente de la consumación operada528. Respecto al requisito de norma expresa que obligue al Estado a actuar, se ha dicho que el Estado se encuentra obligado a actuar aún en ausencia de norma expresa cuando se dan los siguientes requisitos: a) un interés jurídicamente relevante (cualitativa o cuantitativamente), b) la necesidad material de actuar en dicha protección, y c) la proporción entre el sacrificio que acarrearía la actuación y la utilidad que se obtendría529. 525 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Revista Jurídica de UCES, nº 9, Invierno, 2005, p. 55. 526 GORDILLO, AGUSTÍN, Ob. cit.Tratado de Derecho Administrativo. Pte General, t. 2, Cap. XX, Ed. Macchi, p. 3. 527 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M.R., ob. cit., Revista Jurídica de UCES, nº 9, Invierno, 2005, p. 62. 528 LÓPEZ CABANA, ROBERTO, M., Ob. cit. Responsabilidad civil del Estado derivada del Poder de Policía, en Derecho de Daños, Ed. La Rocca, p. 761. 529 Sup. Trib. Mendoza, “Torres c. Pvcia. de Mendoza”, LL 1990-E-617. 324 Lidia María Rosa Garrido Cordobera Vemos que será una cuestión de apreciación en el caso concreto el observar que se den los requisitos para operar tal responsabilidad, pero doctrinariamente, a priori no encontramos óbice para su aplicación, pues responde a los mismos fundamentos constitucionales existentes en el Estado de Derecho. 4. LAS GARANTÍAS COLECTIVAS Otro punto para reflexionar son el papel que juegan en materia de cobertura de daños por actos terroristas los seguros y en los países donde estén previstos los fondos colectivos. En Inglaterra debido a los conflictos con el IRA se creó en 1993 el Pool Re (Reinsurance Cia. Limited) que es una compañía reaseguradora mutual con un acuerdo de provisión de fondos (que deberá devolver) con la Tesorería del Estado. En España el Estado creó el consorcio de compensación de riesgos de motín en 1941 para indemnizar los daños de la guerra civil española, convirtiéndose luego en el Consorcio de compensación de seguros en 1954, contándose con un Fondo de Garantía subsidiario para cubrir a las aseguradoras cuando ellas no puedan afrontar los pagos530. Si bien ya hemos hablado de la evolución francesa en relación a los riesgos sociales que es plenamente aplicable a este caso de análisis; recordemos una vez más la ley del 9 de septiembre de 1986 (Ley 86.1020) que en su art. 9 establecía un régimen de indemnización para las víctimas de terrorismo531 mediante un Fondo de Garantía para los daños corporales y la cobertura de los seguros para los daños materiales. Como situación más reciente en Francia podemos puntualizar que a fines del 2001 se estableció un sistema de reaseguro financiado por el estado, GAREAT, cubriendo los riesgos medios y graves de los actos terroristas. 530 Su principal función es la de cobertura de riesgos extraordinarios entre los que encontramos el terrorismo, es subsidiario frente a las coberturas particulares. 531 Recordemos que su ámbito temporal fue ampliado por las Leyes 86-1322 y 90- 86 llegando al 1 de enero de 1982. 325 Los daños colectivos En la Argentina hemos sufrido los ataques a la embajada (16 de marzo de 1992) y a la AMIA (18 de julio de 1994) aunque los problemas de daños por actos de terrorismo se remontan a varias décadas atrás. Con respecto a estos últimos sucesos contamos con el decreto 812/05 por el que se aprueba el acta del 4 de marzo de 2005 de la Comisión Interamericana de DH en relación al atentado del 18 de julio de 1994 a la AMIA, en la que el Estado argentino reconoció la responsabilidad por la no adopción de medidas idóneas y eficaces para prevenir el atentado y por el incumplimiento de varios derechos garantizados por la Convención y además se establece en la agenda en su punto 6 el promover la sanción de una ley de reparación para todas las víctimas del atentado. Nosotros desde hace años sostenemos la necesidad de establecer un sistema en Argentina de Fondos de Garantía destinado a cubrir ciertos daños que constituyen daños colectivos. Con respecto a los Fondos de Garantía ya hemos vertido nuestra opinión pero recordemos que Francia cuenta desde hace décadas con un sistema que permite obtener de un modo rápido una indemnización mediante un procedimiento extrajudicial por el cual ante la solicitud de pago debe realizarse una pronta comprobación y ofrecimiento de una suma que debe tener entidad suficiente, quedando siempre la posibilidad de recurrir a la justicia si no hay acuerdo. En Colombia existe el sistema denominado Red de Solidaridad Colombiana con funciones más amplias, creado por la Ley 368 del 5 de mayo de 1997532. Señala PELÁEZ GUTIÉRREZ que el Gobierno colombiano interviene por primera vez en materia de indemnizaciones por actos terroristas en 1993 mediante los decretos 263 y 444 y con la Ley 104 del mismo año, el sistema deja de ser un régimen de excepción para convertirse en un régimen permanente completándose con las Leyes 418 de 1997 y 782 de 2002 533. 532 PELÁEZ GUTIÉRREZ, JUAN CARLOS , ob. cit. en www.asociacion-iberoamericana.org/ indemnizaciondevictimas.htm 533 PELÁEZ GUTIÉRREZ , JUAN CARLOS, ob. cit., en www.asociacion-iberoamericana.org/ indemnizaciondevictimas.htm. 326 Lidia María Rosa Garrido Cordobera La Red de Solidaridad Colombiana tiene como funciones aplicar la política social del Estado de ayuda a los sectores más desfavorecidos debido al conflicto armado y a las desigualdades, garantizando la ayuda humanitaria, otorgando créditos, brindando asistencia educativa, ayuda a la reconstrucción de los municipios, por lo cual se observa que sus funciones no son sólo resarcitorias, siendo financiado por el Estado. 5. CONCLUSIONES Recordemos que el derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia de Derecho de Daños, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar o la creación de un riesgo. Se pone el acento en el daño y lo que se busca es que no queden daños sin ser reparados; para ello, aunque partamos de la obligación básica de no dañar a otro, que deviene de las enseñanzas romanas, se realiza una constante evolución y reelaboración. Creemos firmemente que el derecho de daños es la mejor herramienta con la que se puede lograr la distribución de los daños para poder ser soportados por quien mejor los pueda absorber. En la línea de pensamientos que hemos venido desarrollando podemos decir que los actos de terrorismo implican en un aspecto un daño sufrido colectivamente con la coexistencia de daños particulares indemnizables; nos encontramos ante una responsabilidad causada colectivamente, que no sólo implica la responsabilidad grupal sino que se genera también una responsabilidad del estado en virtud de la falta de servicio o el riesgo. Además este tipo de daños necesariamente deben ser cubiertos por los sistemas de garantías colectivas, sobre todo por fondos de compensación debido a la renuencia de las aseguradoras de cubrirlos muchas veces o la imposibilidad de los particulares de asegurarse, en cuanto al monto indemnizatorio sostenemos que debe en principio ser integral sobre todo en materia de daños a las personas, para evitar que pesen sobre las víctimas inocentes de los daños injustamente sufridos. 327 Lidia María Rosa Garrido Cordobera REFLEXIÓN FINAL Hemos intentado en los capítulos precedentes brindar lo que consideramos es una visión dinámica del derecho, aunque suponemos que aún queda mucho por hacer en esta línea de pensamiento. El presente trabajo —como todo quehacer en el mundo humano— encierra la adopción de una idea-fuerza; aquí se halla presente y es la revalorización de la persona y de los bienes colectivos. Procuramos demostrar que existe algo más allá de la separación disciplinaria, y que el Derecho de Daños responde justamente a este criterio, pues va captando no sólo notas “iusprivatistas” guiado por un fino sentido social. Deseamos que el presente trabajo sea un humilde aporte, aunque siempre perfectible, en la lucha del derecho, sobre todo en los temas de prevención y reparación de los daños. 329 Lidia María Rosa Garrido Cordobera BIBLIOGRAFÍA ABATTI, ENRIQUE L.; DIBAR, ALBERTO, y ROCCA (h), IVAL, Ecoderecho básico, “L.L.”, 1984-B-767. ACUÑA ANZORENA, ARTURO, Adicciones a Salvat. Tratado de Derecho Civil argentino. Fuente de las Obligaciones, t. IV, 2ª ed., Tea, Buenos Aires, 1958. AGUIAR DÍAS, JOSÉ, Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 1957. AGUIAR, ENOCH, Hechos y actos jurídicos, Ed. Tea Buenos Aires. AGULLA, JUAN CARLOS, La promesa en la sociología, Ed. Belgrano, Buenos Aires, 1983. 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