Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción

¿Puede llegar a justificarse la tortura?
Claus Roxin
La ciudad y el crimen
Lo mejor de Rafael Ruiz Harrell
Legítima defensa
e imputación objetiva
Especial referencia a los mecanismos
predispuestos de autoprotección
Miguel Ontiveros Alonso
Estudios de Derecho Penal
Internacional
Héctor Olásolo Alonso
Ferrajoli
¿Es, realmente, el consenso popular la única fuente de legitimidad de las decisiones públicas? ¿Cuáles deben ser los verdaderos
límites al poder de los parlamentos? ¿Qué diferencia a la jurisdicción y dónde emana su legitimidad frente a las funciones de
representación y consenso?
Para Luigi Ferrajoli, renombrado catedrático italiano y autor
de esta conferencia, en toda sociedad debe existir una “esfera de
lo indecidible”, conformada por dos prohibiciones absolutas a
nivel constitucional: la primera, que evita que la mayoría limite
los derechos fundamentales de las personas. La segunda, que
impide a dicha mayoría dejar de decidir y actuar en busca de la
satisfacción plena de los derechos sociales de los habitantes de
un Estado.. Para la defensa de esta esfera existen, precisamente,
las “funciones de garantía”, en las cuales ocupa un lugar preeminente la función judicial. El modelo propuesto es, sin duda, un
punto de referencia a la hora de construir y explicar las instituciones de un Estado democrático de Derecho.
C O N F E R E N C I A S M AG I S T R A L E S
17
LUIGI FERRAJOLI
CON F ER ENCI AS M AGIST R A LES • 17
Otras publicaciones
del inacipe
Las fuentes de legitimidad
de la jurisdicción
Las fuentes
de legitimidad
de la jurisdicción
Luigi Ferrajoli
Iter Criminis
Revista de Ciencias Penales
Nació en Florencia, Italia, en 1940. Se desempeñó
como juez entre 1967 y 1975, y militó activamente
en la asociación “Magistratura democrática” de tendencia progresista. Su carrera docente la inició en
1970 en la Universidad de Camerino, y a partir de
2003 en la Universidad Roma Tre, donde ha impartido las cátedras de Teoría general del Derecho y
Filosofía del Derecho.
Es columnista del diario Il Manifesto y autor
de innumerables ensayos y libros entre los que
destacan Teoria assiomatizzata del diritto (Milán, 1970), Democrazia autoritaria e capitalismo
maturo en colaboración con Danilo Zolo (Milán,
1978), La cultura giuridica nell’Italia del Novecento (Roma-Bari, 1999) y Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale (Roma-Bari, 1989) cuya
versión al español apareció en 1995 con el título
Derecho y razón.
Número 15 v Cuarta Época
Instituto Nacional de Ciencias Penales
Ferrajoli5.indd 1
22/04/2010 05:12:04 p.m.
conferencias magistrales
DIRECTORIO
Arturo Chávez Chávez
Procurador General de la República
y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe
Gerardo Laveaga
Director General
del Instituto Nacional de Ciencias Penales
Álvaro Vizcaíno Zamora
Secretario General Académico
Rafael Ruiz Mena
Secretario General
de Profesionalización y Extensión
Santiago Córdoba García
Director de Publicaciones
Luigi ferrajoli
Las fuentes de
legitimidad de la
jurisdicción
Traducción de Miguel Carbonell
INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES
Primera edición, 2010
Edición y distribución a cargo del
Instituto Nacional de Ciencias Penales
www.inacipe.gob.mx
publicaciones@inacipe.gob.mx
Se prohíbe la reproducción parcial o total,
sin importar el medio, de cualquier capítulo o información
de esta obra, sin previa y expresa autorización del
Instituto Nacional de Ciencias Penales,
titular de todos los derechos.
D. R. © 2010 Instituto Nacional de Ciencias Penales
Magisterio Nacional 113, Tlalpan
14000 México, D. F.
ISBN 978-607-7882-14-5
Diseño de portada: Victor Garrido
Impreso en México • Printed in Mexico
Contenido
Presentación, por Miguel Carbonell............... 9
Las fuentes de legitimidad de la jurisdicción...... 23
Democracia y consenso. Funciones
de gobierno y funciones de garantía...... 23
La tendencia cognitiva, primer
fundamento de legitimidad
de la jurisdicción.................................. 29
El papel de garantía de los derechos,
segundo fundamento
de legitimidad de la jurisdicción........... 34
El garantismo, fuente de legitimidad
e independencia de la jurisdicción......... 40
La confianza y el miedo de los ciudadanos.
Cuatro implicaciones............................ 48
Presentación
Luigi Ferrajoli ha estado en México en varias ocasiones. Sus visitas han permitido expandir la discusión alrededor de temas fundamentales en el
quehacer del Estado constitucional de Derecho.
La presencia física en nuestro país de un autor
tan leído, respetado y admirado nunca nos deja
indiferentes.
A principios de 2010 Ferrajoli estuvo nuevamente en territorio mexicano, por invitación del
Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe),
bajo la dirección siempre eficaz y rigurosa de Gerardo Laveaga. En esta ocasión, el inacipe otorgó a
Ferrajoli el doctorado honoris causa, en una decisión que honra mucho a Ferrajoli, pero mucho,
muchísimo más, a dicho Instituto.
Un día antes de la ceremonia de investidura,
Ferrajoli impartió una conferencia en el propio
inacipe, cuyo auditorio principal lucía completamente abarrotado. Gerardo Laveaga y Álvaro
Vizcaíno tuvieron la gentileza de pedirme que
9
ferrajoli
hiciera una presentación del autor antes de su
conferencia, y que comentara su contenido una
vez que hubiera sido expuesta. Con base en las
notas que redacté para tales efectos, y sobre todo
tomando en consideración otros textos redactados para presentar anteriores obras de Ferrajoli,
comenzaron a configurarse los párrafos que siguen, cuyo objetivo principal es rendir una vez
más una muestra de admiración a quien hoy en
día probablemente sea el jurista vivo más importante e influyente del mundo. Para justificar tal
afirmación, me permito poner a consideración de
los lectores las siguientes reflexiones.
Hay dos momentos que podríamos calificar
como estelares, culminantes, en la carrera científica de Luigi Ferrajoli. El primero se produce en
1989, cuando aparece la primera edición italiana
de su celebrado libro Derecho y razón. Teoría del
garantismo penal;1 el segundo momento se ubica a
finales de 2007, cuando aparece en Italia su monumental trabajo Principia iuris. Teoria del diritto e
Luigi Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal, 9a. ed., prólogo de Norberto Bobbio, Trotta, Madrid,
2009.
1
10
presentación
della democrazia.2 En los casi 20 años que median
entre uno y otro esfuerzo intelectual, Ferrajoli ha
participado en un sinnúmero de debates y ha ofrecido conferencias en docenas de países, afinando sus tesis, refutando a los críticos, ampliando
ciertas explicaciones y matizando algunos puntos
de vista. Gracias a su reconocida diligencia, cada
intervención ha sido cuidadosamente redactada,
revisada y, en ocasiones, publicada.
El itinerario intelectual de Ferrajoli se nutre de
una sólida formación teórica, pero a la vez está
animado por un activismo cívico ejemplar —y
probablemente único, dados sus alcances— dentro del mundo universitario. Perfecto Andrés Ibáñez lo ha descrito con las siguientes palabras:
Luigi Ferrajoli ocupa hoy un lugar central en la
reflexión teórica sobre el Derecho; y lo hace de
manera muy singular, de un modo del que, diría,
no existen precedentes en tal ámbito disciplinar.
Porque en este autor se da la más afortunada combinación de rigor lógico-formal y riqueza de contenidos, de formación filosófica y conocimiento ju Luigi Ferrajoli, Principia iuris. Teoria del diritto e della
democrazia, 3 vols., Laterza, Roma-Bari, 2007 (edición en
español en Trotta, Madrid, 2010).
2
11
ferrajoli
rídico (experiencia práctica incluida), de empeño
cultural y compromiso civil.3
La arquitectura del edificio conceptual y analítico ferrajoliano se basa toda ella en una sola
noción, y que el autor concibe como nadie lo había hecho hasta ahora: la de democracia constitucional. Este concepto es el punto de llegada que
desarrolla con brillantez y rigor en Principia iuris.
Perfecto Andrés Ibáñez, “Luigi Ferrajoli: los derechos
rigurosamente en serio”, Nexos, núm. 366, junio de 2008,
p. 39. Otros autores han señalado que “una discusión filosófica fructífera exige una buena presentación de doctrinas
alternativas, un conocimiento sólido de los contextos en
que han surgido sus principales ideas y una considerable
dosis de talento para detectar sus novedosas consecuencias
[…] Estas tres virtudes asociadas al desarrollo y progreso
en filosofía, imparcialidad en la reconstrucción de alternativas teóricas, dominio de los acontecimientos culturales
asociados al surgimiento y consolidación de propuestas
teóricas o diseños institucionales, y creatividad en el análisis crítico, están presentes de manera sobresaliente en los
diferentes trabajos que Luigi Ferrajoli ha publicado a lo
largo de casi cuatro décadas de investigación en teoría del
Derecho, lógica deóntica, filosofía política y teoría moral”;
José Juan Moreso y Pablo E. Navarro, “Introducción”, en
Luigi Ferrajoli, Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2004, p. 9.
3
12
presentación
Pero es también algo que ya estaba anunciado en
Derecho y razón, particularmente en sus capítulos
13 y 14.
Es de nuevo Perfecto Andrés quien ha advertido que son tres vectores, tres líneas de fuerzas o
tres almas las que recorren la obra que Ferrajoli
ha construido en los últimos 40 años:
1) la primera es la del estudioso “con infinita capacidad para interrogar e interrogarse, dispuesto a llegar hasta donde la razón le lleve”;4
esta vena analítica de Ferrajoli ya estaba presente desde sus primeros trabajos, publicados en la
década de 1960, en los que se pueden rastrear
sus esfuerzos iniciales para construir una teoría
axiomatizada del Derecho. La influencia inicial
de Norberto Bobbio y los posteriores diálogos de
Ferrajoli con la escuela analítica italiana inspirada
por Giovanni Tarello, pero llevada a su más alta
expresión por Riccardo Guastini y Paolo Comanducci, han marcado en gran parte su esfuerzo en
esta primera línea de fuerza. De hecho, el rigor
analítico de nuestro autor queda de manifiesto en
el uso de la lógica simbólica a lo largo del primer
tomo de Principia iuris y sobre todo en el tercer
Perfecto Andrés Ibáñez, op. cit., p. 40.
4
13
ferrajoli
tomo, dedicado por entero a la “demostración”
de las fórmulas con las que axiomatiza su teoría
del Derecho y de la democracia.
2) La segunda es la del jurista práctico, ocupado en dar soluciones concretas a problemas igualmente concretos y, en particular, inmerso en la
tarea de configuración en clave constitucional del
papel de los jueces en el Estado constitucional de
Derecho. A Ferrajoli le han interesado desde hace
muchos años las relaciones entre los jueces y la
democracia, entre los jueces y la política, entre los
jueces y los derechos fundamentales. Sus construcciones teóricas reposan en buena medida en
el concepto de “garantía”, entendida como cualquier técnica normativa de tutela de un derecho
subjetivo.5 Una parte importante de la puesta en
práctica de las garantías propias del Estado constitucional corresponde a los órganos judiciales,
guardianes en última instancia de los derechos
fundamentales y de todo el edificio diseñado por
las constituciones de nuestros días. Ese papel crucial de los jueces, defendido por Ferrajoli y por
muchos de sus seguidores, ha sido criticado con
Luigi Ferrajoli, Democracia y garantismo, Miguel Carbonell (ed.), Trotta, Madrid, 2008, pp. 60 y ss.
5
14
presentación
frecuencia por quienes ven en ello no un resorte
que asegura la pervivencia y la fortaleza del régimen democrático y constitucional, sino una de
sus más claras amenazas.6
Son muy conocidas las soflamas lanzadas contra la “judicialización” de la vida pública y contra
el “excesivo” protagonismo de los jueces, cuyas
decisiones, a veces, inciden de manera perturbadora en las distintas realidades estatales. Y no han
Las críticas contra el excesivo “judicialismo” de la teoría de Ferrajoli han aparecido a propósito de varios de sus
postulados; por ejemplo, en el trabajo de Anna Pintore,
“Derechos insaciables”, en Luigi Ferrajoli et al., Los fundamentos de los derechos fundamentales, 3a. ed., Trotta, Madrid,
2007, pp. 243-265. La respuesta de Ferrajoli puede verse
en el mismo volumen, pp. 322-329. Otras observaciones
críticas sobre el mismo punto se encuentran en los ensayos
de Pablo de Lora, “Luigi Ferrajoli y el constitucionalismo
fortísimo”, y José Luis Martí Mármol, “El fundamentalismo de Luigi Ferrajoli: un análisis crítico de su teoría de
los derechos fundamentales”, ambos en Miguel Carbonell
y Pedro Salazar (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, 2a. ed., Trotta, Madrid,
2009, pp. 251-265 y 365-401, respectivamente. Ferrajoli
ha contestado a estas dos críticas en su libro Garantismo.
Una discusión sobre Derecho y democracia, 2a. ed., Trotta,
Madrid, 2009.
6
15
ferrajoli
faltado insinuaciones de que la concepción de Ferrajoli podría representar un indiscriminado aval
legitimador de cualquier tipo de intervenciones
de esa procedencia, en lo que hay un olvido y un
error seguramente nada inocentes. Lo primero,
porque se prescinde del dato de que en general
esa clase de actuaciones han sido rigurosamente
debidas por razón de legalidad, y legalidad penal,
en vista de las frecuentes derivas criminales de la
política que el principio democrático nunca podría cubrir y menos aún justificar. Y, lo segundo,
porque del modelo de Estado adoptado por Ferrajoli forma parte la más exigente concepción de
la jurisdicción como instancia de garantía. También, y diría que antes de nada, frente a los propios
jueces, normativamente vinculados en términos
estrictos, tanto en el plano del tratamiento de la
quaestio facti como en el de la lectura y aplicación
de la legalidad, y constreñidos a legitimar constitucionalmente su proceder acto por acto. Se trata
de exigencias que no suelen verificarse, ni en la
teoría ni mucho menos en la práctica, en el quehacer de otros poderes, tal como explica nuestro
autor en el texto que ahora presentamos.
Podrá objetarse —y será cuestión de ver con
qué fundamento— el modelo en su conjunto,
16
presentación
pero no es válido apuntar sólo contra uno de sus
cimientos como es el papel central de la jurisdicción, a la que la misma Constitución impone
en ocasiones cierto activismo que, desde luego,
nada tiene que ver con el aventurerismo —justamente denostado— propio de ciertas recusables
modalidades del actuar judicial, y que sin duda
encuentran un crítico inmisericorde en Ferrajoli,
y en sus planteamientos un claro referente deslegitimador. En las páginas que siguen el lector
podrá encontrar abundantes argumentos en este
sentido, así como una explicación muy completa
de los fundamentos que legitiman el ejercicio de
la jurisdicción.
El nuevo papel de los jueces ha permitido
avanzar hacia una “juridificación” del sistema democrático, sometiendo la política a la lógica de
la legalidad —al menos en el nivel del discurso,
otra cosa es lo que sucede en la realidad de todos los días, sobre todo en países como muchos
de América Latina, donde la imposición de las
reglas jurídicas a la vida política todavía deja mucho que desear—. No se trata de defender una
posición “invasiva” de la jurisdicción sobre la po17
ferrajoli
lítica.7 Todo lo contrario; se trata de asegurar ámbitos claramente diferenciados para una y otra:
la política puede llegar hasta donde le permita la
Constitución, entendida como la norma encargada de delimitar el perímetro de la ferrajoliana esfera de lo indecidible; la jurisdicción, por su
parte, debe actuar de tal manera que no asfixie a
la democracia por exceso ni por defecto, lo cual
se puede dar casi por descontado si los jueces se
ajustan mínimamente a las normas que los rigen.
Ferrajoli explica en las páginas que siguen las
distintas vías mediante las cuales la política y la
jurisdicción adquieren legitimidad.
3) El tercer vector presente en la obra de Ferrajoli es la del ciudadano internacionalista militante, profundamente implicado en diversas articulaciones de una sociedad civil sin fronteras, según
Para la forma en que el juez alcanza en la actualidad
una posición institucional constitucionalmente correcta,
véanse las reflexiones de Perfecto Andrés Ibáñez, “El juez”,
en Luis María Díez Picazo (coord.), El oficio de jurista, Siglo XXI, Madrid, 2006, pp. 149-169, y especialmente pp.
152-155, en las que explica el modelo de juez dentro de
“la alternativa neoconstitucional”; también Perfecto Andrés
Ibáñez, En torno a la jurisdicción, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2007, pp. 110-115.
7
18
presentación
indica Perfecto Andrés.8 Además de su destacable
participación en el Tribunal Permanente de los
Pueblos, Ferrajoli ha trasladado a su quehacer
teórico y a sus ocupaciones prácticas este talante
cosmopolita.
Estas tres son las principales vertientes que nos
ayudan a comprender el enorme esfuerzo de Ferrajoli en sus cuatro décadas de trabajo teórico y
de militancia cívica. Sin embargo, creo que todas
confluyen en una sola: su visión de la ciencia jurídica y su entendimiento del papel del jurista. Se
trata de dos temas que se repiten una y otra vez a
lo largo de su obra y quizá queden como una de
sus aportaciones más significativas, pues exceden
con creces el campo de estudio de constitucionalistas y penalistas, para abarcar a cualquier interesado en los fenómenos jurídicos.
Ferrajoli ha destacado que en el paradigma del
Estado constitucional la ciencia jurídica es una
especie de meta-garantía, dado que no tiene una
función meramente contemplativa de su objeto
de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo.
Perfecto Andrés Ibáñez, op. cit., 2008, p. 40.
8
19
ferrajoli
La ciencia jurídica, dice nuestro autor, puede
concebirse hoy en día como “una meta-garantía
en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas
del Derecho inválido o incompleto”.9 No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados.
Tomada en serio, la tarea de la ciencia jurídica
contenida en el pensamiento de Ferrajoli puede
servir para revolucionar los estudios de Derecho
y el papel del jurista frente a la construcción del
ordenamiento jurídico.
La tarea del lector de Ferrajoli no termina
cuando cierra la última página de cualquiera de
sus libros. Como sucede con la lectura de los
clásicos, la obra de Ferrajoli nos incita a seguir
pensando y a llevar sus postulados más allá de
la mera contemplación: hacia nuevos y mejores
paradigmas y discusiones —dado que, como
el mismo autor reconoce, el modelo de Estado
constitucional todavía tiene forma embrionaria
Luigi Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, 5a. ed., Trotta, Madrid, 2006, p. 33.
9
20
presentación
en muchos sentidos—,10 pero sobre todo hacia
la realidad, claramente deficitaria respecto de los
elementos mínimos que deben existir en todo régimen jurídico democrático.
Se trata, por tanto, de una tarea compartida
entre el autor y sus lectores. Un diálogo de ida y
vuelta, de responsabilidades comunes y de perspectivas de futuro. Es por todas estas razones que
ya se habla de Ferrajoli como de un “clásico vivo”,
uno de los autores imprescindibles para entender
el presente y avizorar el futuro.
Miguel Carbonell
Instituto de Investigaciones Jurídicas, unam
Hace falta construir un constitucionalismo de Derecho Privado, un constitucionalismo internacional y un
constitucionalismo para los derechos sociales (o constitucionalismo de la igualdad), así como dotarlos de sus respectivas garantías; en esos tres ámbitos la discusión no solamente no está cerrada, sino que apenas comienza; véase
Luigi Ferrajoli, op. cit., 2008, pp. 71 y ss.
10
21