El derecho a la libre circulación de trabajadores en la Constitución

El derecho a la libre circulación
de trabajadores en la Constitución
Europea
INMACULADA BALLESTER PASTOR *
MARGARITA MIÑARRO YANINI**
1. LA TRANSFORMACIÓN DEL
DERECHO DE LIBRE
CIRCULACIÓN
DE TRABAJADORES
EN LA UNIÓN EUROPEA
Y SU RECEPCIÓN EN LAS
FRONTERAS ESPAÑOLAS
1.1. Planteamiento general
te derecho, sobre todo al derecho sustantivo.
La intención de estas breves líneas es, tan
sólo, retratar en una «foto fija» algunos de los
relevantes aspectos, más cercanos a nosotros, de la normativa comunitaria en materia
de coordinación y equiparación en la situación socio-laboral de los trabajadores comunitarios migrantes.
l derecho a la libre circulación en el
ámbito de la normativa comunitaria
ha sufrido una lenta, pero esencial,
transformación, desde los primeros tratamientos de éste hasta hoy, tanto por parte
del derecho originario, como del derecho derivado. Una remodelación cuya explicación
gira en torno, por lo menos en lo que en derecho originario se refiere, a la redacción de la
actual Constitución europea, pendiente de
ser ratificada por los Estados miembros. En
su análisis nos detendremos, aunque, sucintamente, sin hacer remisión siquiera a la
profusa normativa comunitaria relativa a es-
E
Como punto de partida, delimitar el contenido de esta libertad de circulación de trabajadores no es tarea fácil 1, dado que dicha
regulación exige tener en cuenta todas y cada
una de las manifestaciones que tal libertad
implica y que no solamente tienen que ver
con la aplicación del principio de igualdad
entre los trabajadores comunitarios en cuestiones de carácter político-administrativo, de
acceso al empleo y con las condiciones de desarrollo de éste, sino que también alude a la
necesaria coordinación o exportación de la
protección social que se otorga a estos trabajadores. Hoy por hoy, además, este derecho se
encuentra íntimamente conexionado, sino
* Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón
** Profesora Titular EU, de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social. Universidad Jaume I de Castellón.
Como señala, en su excelente contribución, MARVALVERDE, A., «Los derechos de los trabajadores en el
ordenamiento comunitario», Actualidad Laboral, nº 19,
2004, p. 2290.
1
TÍN
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ESTUDIOS
inserto, en el derecho a la ciudadanía de la
Unión (art. I-10 CE), con el que comparte
finalidades y objetivos.
1.2. La regulación constitucional
del derecho a la libre circulación
Como es sabido, el iter normativo comunitario se ha caracterizado por una mutación de
sus objetivos ya que, en un principio, esta
normativa sólo perseguía finalidades exclusivamente economicistas y actualmente a éstas
hay que añadir las que tienen que ver con la
política social, con las que este derecho se
encuentra interrelacionado. Esta evolución
ha supuesto de alguna forma una cierta «deseconomización» del principio, que se refleja
en la extensión del derecho de libre circulación a personas que no son económicamente
activas, ampliándose así su ámbito subjetivo,
que aparece vinculado a la ciudadanía de la
Unión2. De cualquier forma, constituye un
medio prioritario para la creación de un mercado de trabajo europeo y el establecimiento
de un mercado laboral más eficiente3, tal
como se reconoce en la Comunicación de la
Comisión sobre la libre circulación de trabajadores fechada en el año 20024.
2
Vid. GARCÍA MURCIA, J., «La singular relación entre
Derecho Comunitario y Derecho Interno: A propósito
del Real Decreto 178/2003, sobre entrada y permanencia de ciudadanos comunitarios», Aranzadi Social,
nº 10, 2003, p.13.
3
Vid. GALIANA MORENO, J. M., «La libre circulación
de trabajadores en el ámbito comunitario europeo», en
AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos
laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y
futuro, Madrid (Consejo General del Poder Judicial),
2002, pp.19.
4
Comunicación de la Comisión sobre «La libre circulación de trabajadores: la plena realización de sus ventajas y sus posibilidades» (COM/2002/0694 final), punto
1. Este derecho se asienta sobre la condición de agentes
económicos de los trabajadores, Vid. MELLA MÉNDEZ, L.,
«Libre circulación de trabajadores: principio de igualdad
de trato», Revista Española de Derecho del Trabajo,
nº 112, 2002, p. 601.
242
Una vez superados obstáculos políticos, la
regulación de la Política Social adoptó el rango de «derecho originario» tras el Tratado de
Ámsterdam –pues fue aquí donde se incorporaron derechos sociales fundamentales que
se contenían en la Carta Social europea, firmada en Turín, el 18 de octubre de 1961, y en
la Carta comunitaria de los derechos económicos y sociales fundamentales, de 19895–,
unos derechos que se integran copiando casi
literalmente dichos textos, en la Carta Magna en los arts III-209 a III-219. Al tiempo, un
avance de enorme relevancia lo constituye la
incorporación al Texto constitucional de la
Carta de los derechos fundamentales de la
Unión (Parte II)6.
El derecho de libre circulación de trabajadores nació, pues, con objeto de impedir la
competencia entre los distintos Estados
miembros, para mejorar la asignación de los
recursos productivos europeos. Ya en el Tratado de Roma –art. 48.3º– este principio, que
pretendió la eliminación de toda discriminación en el empleo fundada en la nacionalidad,
se convirtió en el eje a partir del cual giró la
acción normativa del legislador social comunitario7. Hoy, el Proyecto de Constitución
Europea recoge, reiterando literalmente
aquel primer precepto8, ese mismo derecho,
5
Nacida a raíz de la reunión del Consejo Europeo
celebrado en Estrasburgo, en diciembre de 1989. Vid.
R ODRÍGUEZ P IÑERO, M., La declaración de derechos
sociales comunitarios, Relaciones Laborales, Tomo II,
1989, p. 49 y ss.
6
Para un conocimiento exhaustivo acerca de la evolución en la protección de los Derechos humanos en la
Unión Europea resulta fundamental DE LA VILLA GIL, L.E.,
«La Carta de los Derechos fundamentales de la Unión
europea», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos
Sociales, nº 32, 2001.
7
PEREZ DE LOS COBOS, F., El derecho social comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid, Civitas,
1994, p. 24.
8
Como consecuencia de ser el derecho de libre circulación precozmente recogido en los Tratados fundacionales durante las primeras décadas las iniciativas
comunitarias en materia social se centraron, como es
sabido, casi exclusivamente, en la libre circulación de
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configurando tal libertad como una vertiente
necesaria o coadyuvante del buen funcionamiento del Mercado Interior de la Unión. Por
aquel entonces el derecho de libre circulación
se predicaba de aquellos que ejercían una
actividad económica, de cara a un mejor desarrollo de la misma, pero la situación actual
en el desarrollo de esta libertad ha cambiado
radicalmente, ya que, en la actualidad, este
derecho de libre circulación se reconoce no a
los trabajadores, como tales, sino a cualquier
ciudadano de la UE por el mero hecho de serlo9.
Después de tanto tiempo las políticas de
coordinación comunitaria que son inspiradas
por este principio siguen siendo necesarias,
pero han de acoplarse a una realidad migratoria que va cambiando en los países comunitarios. En España, por ejemplo, así como ha
venido aumentando de forma alarmante la
migración de personas procedentes de terceros países, fuera de la UE, ha disminuido la
movilidad de trabajadores dentro de la UE.
Efectivamente, tal como se deduce de los
Informes del Comité Económico y Social, en
nuestro territorio es en el marco de la libertad
de establecimiento donde se desarrollan la
mayoría de los desplazamientos de trabajadores de la UE, amparados, por tanto, en su
mayor parte, en una relación laboral ya preexistente10. Ello hace que deban fomentarse
las actuaciones que incrementen dichas
medidas coordinadoras y correctoras, que
todavía deben resultar más atractivas para
decidir el desplazamiento en el ámbito comunitario. Y, a tal fin se dedican diferentes preceptos de la Carta Magna europea, aunque en
trabajadores y en los mecanismos de coordinación de la
protección social de los trabajadores fronterizos y
migrantes: Reglamentos 1612/1968 y 1251/70, Directivas 64/221, 68/360, 72/194 y 73/148, Reglamentos
1408/1971 y 574/1972.
9
PÉREZ DE LOS COBOS, F., El derecho social comunitario en el Tratado de la Unión Europea, Madrid (Civitas)
1994, p. 93.
10
CES: La inmigración y el mercado de trabajo en
España. Informe 2/2004, p. 64.
ocasiones simplemente reproduciendo literalmente preceptos de los previos Tratados
constitutivos de la UE.
El reconocimiento explícito del derecho a la
libre circulación de trabajadores (art. III-133,
antiguo art. 39 TCE)11 se encuadra, dentro de
las políticas y funcionamiento interior de la
Unión (Parte III, Título III de la Carta Magna), en el apartado relativo al mercado interior (Capítulo I) y a la libre circulación de personas y servicios, en la Subsección 1ª dedicada
a trabajadores, subsección previa a la 2ª dedicada a la libertad de establecimiento y a la 3ª
que trata acerca de la libertad de prestación
de servicios. Y los siguientes artículos III-134
y III-135 (que reiteran literalmente los contenidos de los arts. 40 y 41, respectivamente del
TCE) se encargan de regular las facetas político-social, administrativa o puramente laboral de los posibles problemas que generaría el
tránsito de trabajadores entre países comunitarios. Unos preceptos que hay que interconexionar con los relativos a la regulación de la
Política de empleo que se compromete a ejecutar la UE y que se insertan en el Capítulo III
(Políticas de otros ámbitos), Sección 1ª
(Empleo), artículos III-203 a III-208 y Sección
2ª (Política Social), artículos III-209 a 219.
Pero, además, el derecho de libre circulación de trabajadores resulta ser una cuasi-privilegiada faceta de protección de la ciudadanía
de la Unión, creada y potenciada tras la aprobación del Tratado de Maastricht (art. 2º)12,
11
Los trabajadores tendrán derecho a circular libremente dentro de la Unión.
12
La Unión tendrá los siguientes objetivos: (...)
– reforzar la protección de los derechos e intereses
de los nacionales de sus Estados miembros,
mediante la creación de una ciudadanía de la
Unión.
– Mantener y desarrollar la Unión como un espacio
de libertad, seguridad y justicia, en el que esté
garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al
control de las fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia...
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que universaliza la libre circulación de todo
ciudadano, y, por tanto, de los trabajadores13.
Por ello mismo, el derecho a la libre circulación de trabajadores se encuentra formulado
implícitamente entre los principios y objetivos
enunciados en la Carta Magna (art. I-4.1º) y se
ha de encontrar íntimamente relacionado con
el derecho a la prohibición de cualquier tipo de
discriminación por razón de la nacionalidad,
un derecho aplicable también en genérico
hacia cualquier extranjero, comunitario o no,
y que también tiene una clara plasmación en
los objetivos a cumplir por la Carta Magna en
el art. I-4.2º y con los derechos fundamentales
y de la ciudadanía de la Unión (Parte I, Título
I, De los derechos fundamentales y de la ciudadanía de la Unión) (art. I-10. Ciudadanía de
la Unión)14.
Pero, ante todo, la especial trascendencia
que radica en la Constitución Europea, se
encuentra en la inmersión en la misma (Parte II) de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión, una serie de derechos relevantes porque se reconocen, por supuesto, a
todos los trabajadores ciudadanos de la
Unión, pero que también extienden sus efectos hacia los ciudadanos de terceros países.
Una vez se ratifique por los Estados miembros, en la Carta Magna quedarán reconocidos con rango de norma constitucional, por
tanto, con vigencia plena y tamaño rango, los
derechos fundamentales que hasta ahora tan
sólo podían ser reclamados en atención a su
inclusión en otros Convenios internacionales
o en la Carta europea de derechos sociales o
políticos, o en atención a su expreso reconocimiento por parte del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Europea, órgano éste que
13
Vid., BLÁZQUEZ PEINADO, Mª D., La ciudadanía de
la Unión, Valencia, Tirant lo Blanch, 1998.
14
1. Toda persona que tenga la nacionalidad de un
Estado miembro posee la ciudadanía de la Unión, que se
añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla.
2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los
derechos y están sujetos a los deberes establecidos en la
Constitución. Tienen el derecho: a) de circular y residir
libremente en el territorio de los Estados miembros;...
244
había venido ejerciendo una labor extraordinaria «creativa» de derechos fundamentales
en el ámbito europeo que había suplido, a lo
largo de este tiempo, la presencia de la norma
«originaria».
En relación con la libre circulación de trabajadores también encontramos en esta Carta, entre los preceptos que se refieren a las
libertades (Título II) el derecho a la libertad
profesional y el derecho a trabajar (art. II75)15. En el Título III (Igualdad) el art. II-81
eleva al rango de derecho fundamental el
derecho a no discriminación por razón de
nacionalidad, un derecho a no discriminación
que, al igual que ocurre con el precepto constitucional español (art. 14 CE) no equivale a
igualdad absoluta, sino a la igualdad en condiciones parejas, en lo que se refiere a la aplicación de la ley y en lo que se refiere a la creación de la Ley, ya que con arreglo a la Carta
Magna, se prohíbe toda discriminación ejercida por razón de nacionalidad en el ámbito de
aplicación de la Constitución y sin perjuicio
de sus disposiciones específicas. También se
hace alusión al acceso a la igualdad en materia de empleo, trabajo y retribución para
todos los nacionales de los países miembros
(art. II-83): la igualdad entre hombres y mujeres deberá garantizarse en todos los ámbitos,
inclusive en materia de empleo, trabajo y
retribución.
Por otra parte, tal y como se adelantaba, el
establecimiento de la libre circulación entre
trabajadores comunitarios necesita que,
aparte de las medidas laborales o administrativo-laborales, se adopten mecanismos que
eviten los posibles perjuicios que los trabajadores podrían sufrir en su carrera prestacional en aras al fomento de la coordinación
entre los diferentes Sistemas de Seguridad
Social de los países de la UE. En esta línea
15
1. Toda persona tiene derecho a trabajar y a ejercer una profesión libremente elegida o aceptada.
2. Todo ciudadano de la Unión tiene libertad para
buscar un empleo, trabajar, establecerse o prestar servicios en cualquier Estado miembro.
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encontramos en la CE el artículo III-136
(antiguo art. 42 TCE) que cuida la faceta de
protección social dimanada de este derecho
de libre circulación y que pretende la creación
de un Sistema –a través de ley o ley marco
europea- que permita la consecución de dos
objetivos: la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y
conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para calcularlas, y el pago de las
prestaciones a las personas que residan en el
territorio de los países miembros.
Asimismo, existe en la Constitución un
apartado reservado exclusivamente a regular
las materias referidas a la Política Social,
(Capítulo III: Políticas de otros ámbitos y Sección 2ª, dentro también del mismo Título III,
incluido en la Parte III: de las políticas y el
funcionamiento de la Unión) que definen las
Acciones a desarrollar por la UE desde un
punto de vista normativo16. Estas acciones
pretenden detectar fallos en la coordinación
de los sistemas de empleo y protección social
de los diferentes países miembros, fallos en
los que debe incidir la normativa de los países
miembros y la comunitaria, necesaria para
alcanzar los fines que se enarbolan en el art.
III-209, y que se han de hacer cumplir apoyando la UE la acción de los países miembros
en diferentes ámbitos (art. III-210, 211, 212)
y, sobre todo, en el ámbito de la libre circulación de trabajadores, fomentando la cooperación entre los Estados miembros y facilitando
la coordinación de sus acciones en los ámbitos
de política social (III-213)17. Para ello se obli16
La redacción de algunos de los artículos de esta
Parte Tercera ha sido muy criticada porque en ella se reiteran disposiciones de Tratados vigentes, pero con un
grado menor de elaboración que el resto de los Preceptos de las Partes Primera y Segunda, lo que puede provocar ciertos problemas de interpretación porque se alude a terminologías similares pero no totalmente equivalentes. Vid. Informe de la Secretaría de Acción Sindical
Internacional de CCOO sobre el Proyecto de Constitución Europea, de octubre de 2004.
17
Particularmente en las materias relacionadas con:
a) el empleo; b) el Derecho del trabajo y las condiciones
ga a que la Comisión actúe en contacto estrecho con los países miembros, mediante estudios, dictámenes y la organización de consultas, tanto sobre los problemas que se planteen a escala nacional como sobre aquellos que
interesen a las organizaciones internacionales18, obligando también a este órgano a que,
antes de la emisión de los dictámenes, consulte al Comité Económico y Social. Entre estas
medidas de Acción destaca la creación del
denominado Fondo Social europeo, para contribuir a la elevación del nivel de vida de los
trabajadores de la UE, y fomentar las oportunidades de empleo y la movilidad geográfica y
profesional de los trabajadores, así como a
facilitar su adaptación a las transformaciones industriales y a la evolución de los sistemas de producción, en especial mediante la
formación y la reconversión profesionales
(art. III-219).
Finalmente, en la Parte II de la Carta
Magna (Carta de los derechos fundamentales
de la Unión) encontramos también referencias dispersas a este derecho en el Título IV,
denominado solidaridad, en el artículo II-89
que reconoce el derecho de toda persona a
acceder a un servicio gratuito de colocación, y
también, de forma absolutamente relevante,
en el artículo II-94, referido específicamente
a la Seguridad Social y ayuda social.
1.3. Plasmación del derecho de libre
circulación en nuestro ámbito
Tras la lectura del derecho originario en
materia de libre circulación se infiere cuál
de trabajo; c) la formación y perfeccionamiento profesionales; d) la seguridad social; e) la protección contra
los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; f) la higiene en el trabajo; g) el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y
trabajadores.
18
Esta labor se ha de ejercer mediante iniciativas
tendentes a establecer orientaciones e indicadores, a
organizar el intercambio de mejores prácticas y a preparar los elementos necesarios para el control y la evaluación periódicos.
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deba ser el espíritu de avance del derecho
comunitario derivado en esta materia y debemos deducir que, además, en cumplimiento
del mismo, tampoco la regulación vigente en
nuestro país puede imponer ningún impedimento para el acceso al trabajo de los extranjeros comunitarios, quienes han de hacerlo en
las mismas condiciones que los ciudadanos
españoles. El acervo comunitario básico que
constituyen las disposiciones generales en
materia de libre circulación de trabajadores
se integra por el Reglamento nº 1612/68, del
Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a
la libre circulación de trabajadores dentro de
la Comunidad, modificado por el Reglamento
nº 312/76, del Consejo, de 9 de febrero de 1976
(disposiciones relativas a los derechos sindicales de los trabajadores) y por el Reglamento nº 2434/92, del Consejo, de 27 de julio de
1992, (segunda parte del Reglamento). En
aplicación del principio de igualdad de trato
de las personas, independientemente de su
origen racial o étnico, resulta de aplicación la
Directiva 2000/43/CE, del Consejo, de 29 de
junio de 2000, traspuesta a nuestro derecho
por medio de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de
orden social, y la Directiva 2004/38/CE, de 29
de abril de 2004, relativa al derecho de los
ciudadanos de la Unión y de los miembros de
sus familias a circular y residir libremente en
el territorio de los Estados miembros, que
modifica el Reglamento 1612/68 y que se
refiere a aspectos tratados en nuestro RD
178/2004, de 14 de febrero, sobre entrada y
permanencia en España de nacionales de
Estados miembros de la UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el espacio económico europeo (en adelante AEEE).
En cumplimiento de todo ello, los trabajadores extranjeros comunitarios gozan, dentro
de nuestras fronteras, de una situación privilegiada frente a los extranjeros extracomunitarios, ya que cuentan con una normativa
estatal propia. Desde el reconocimiento de
este derecho por parte del Tratado de Roma y
la aparición de la primera normativa comuni-
246
taria, que hoy se configura básicamente por
el Reglamento (CEE) nº 1612/68, del Consejo,
de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre
circulación de los trabajadores de la comunidad, que reconoce expresamente este derecho
(art. 1º), y tras la plena incorporación de
nuestro país en la UE, ni los extranjeros
comunitarios en España, ni tampoco los españoles en el resto de países de la UE, precisaron autorización para trabajar. No obstante,
en España, hasta el año 2003, todavía subsistieron determinados impedimentos administrativos que dificultaron la aplicación práctica de dicho derecho, pues hasta entonces era
necesario que los extranjeros comunitarios
tramitaran la obtención de la tarjeta de residente comunitario, obligación que hoy, como
es sabido, ha desaparecido tras la introducción del RD 178/2003, de 14 de febrero.
Esta normativa propia simplifica y,
mucho, el acceso al trabajo de los extranjeros
comunitarios frente a los extracomunitarios,
aunque, dentro del colectivo de trabajadores
migrantes y, al igual que ocurre en gran parte del los países de la UE, tampoco es la
migración de los trabajadores extranjeros
comunitarios la que más preocupa en España19, ni a la que se dirige la práctica totalidad
de la normativa comunitaria emanada en
estos últimos años. Tampoco el peso numérico de éstos es hoy demasiado amplio, pues es
superado con creces el número de extranjeros
comunitarios por los extracomunitarios o de
terceros países20, colectivo que es el que está
llegando a plantear retos en la política económica-social de muchos Estados miembros, y
cuya importancia ha exigido la urgente elaboración de una política comunitaria común. El
19
Vid. las Acciones previstas en el Programa global
de inmigración (programa GRECO), elaborado por la
Delegación del gobierno para la extranjería y la inmigración, del Ministerio del Interior.
20
Censo de extranjeros de 2001: Total extranjeros:
763.324, procedentes de la Unión Europea: 134.706,
procedentes de la Europa no UE: 92.545. Datos: Informe CES: La inmigración y el mercado de trabajo en
España, Informe 2/2004, p. 45.
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Tratado de Ámsterdam impulsó este objetivo,
introduciendo en el Capítulo IV del Tratado
de la Comunidad Europea el Título IV, sobre
visados, asilo, inmigración y otras políticas
relacionadas con la libre circulación de personas, aunque hoy se critica excesiva profusión
de normas derivadas de aquel objetivo, desde
diversos frentes21. Tal dispersión y complejidad exigiría una simplificación urgente.
Este cambio en el alcance de la política
migratoria de la UE se ha operado en muy
pocos años en España, ya que el censo de
extranjeros de nuestro país del año 1991
todavía indicaba que era mayor el porcentaje
de extranjeros comunitarios frente a los
extracomunitarios; en el año 1996 los extranjeros comunitarios suponían el 46 por 100 del
total de extranjeros empadronados, y ya en el
año 2003 sólo representaban un 22 por 100
del total22.
Estas cifras irán cambiando a medida que
se vaya completando el proceso de ampliación
europea, aunque los Tratados de adhesión de
nuevos países –igualmente a lo ocurrido con
nuestro país– han restringido las condiciones
de libre circulación de los nacionales de los
nuevos países miembros, ante el temor de
una entrada masiva de trabajadores procedentes de estos países. En concreto, las Actas
de adhesión de la República Checa, la República de Estonia, la República de Chipre, la
República de Letonia, la República de Lituania, la República de Hungría, la República de
Malta, la República de Polonia, la República
de Eslovenia y la República Eslovaca a la UE,
firmadas en Atenas el 16 de abril de 2003
fijan un período transitorio, que, teniendo
como inicio el 1 de mayo de 2004 ha de durar,
como máximo siete años, pero que no se apli-
21
La política migratoria comunitaria ha mantenido
una postura anárquica y, en cierto modo, defensiva. Vid.
MERCADER UGUINA, J.R. y MUÑOZ RUIZ, A., El tratamiento
de la política migratoria en la Unión Europea, Revista del
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, nº 32, 2001.
22
Datos: Informe CES: La inmigración y el mercado
de trabajo en España, Informe 2/2004, p. 20.
ca ni a Chipre ni a Malta ni tampoco a personas que no ejerzan una actividad por cuenta
ajena (estudiantes, pensionistas o prestadores de servicios). Esta temida entrada masiva
de trabajadores parece, no obstante, no
encontrar fundamento alguno y, según
Encuestas del Eurobarómetro, el fenómeno
debe ser el contrario, ya que tras las incorporaciones de estos países, sus expectativas de
crecimiento económico pueden hacer decrecer
los flujos migratorios desde los países de origen, tal como ocurrió con adhesiones previas
de países meridionales, como el nuestro23.
De cualquier forma, el Plan de acción europeo para la libre circulación de trabajadores
[Comunicación de la Comisión COM(97) 586,
final] del año 1997 que pretende mejorar las
condiciones de la libre circulación de trabajadores con vistas al mercado de trabajo europeo parte del hecho de que, por entonces,
cabía esperar que, según el Informe sobre la
Comisión sobre el Empleo en Europa del año
1997, la movilidad geográfica de los trabajadores de la UE, que, hasta el momento, había
sido más bien escasa, aumentara en los
siguientes 10 a 20 años, con arreglo a una
serie de factores24 . A tal fin, las acciones
comunitarias para la mejora de la libre circulación pretenden mejorar la movilidad laboral, sobre todo de los trabajadores jóvenes
–con mayor formación y mejores competencias lingüísticas y las personas cualificadascuyo nivel de movilidad se estima será superior.
23
Sobre este aspecto, en nuestro país, vid. CES:
Efectos de la próxima ampliación de la Unión Europea
sobre la economía española, Informe 1/2004.
24
El reforzamiento del mercado único europeo, una
mayor demanda de trabajadores procedentes de otros
Estados miembros por parte de los empresarios, habida
cuenta de la importancia creciente de los intercambios
comerciales intracomunitarios; el aumento del número
de mujeres en el mercado de trabajo, habida cuenta de
que en muchos casos la movilidad afecta a dos personas
con carreras profesionales diferentes; la globalización de
las competencias técnicas, cuya aplicación tiende a ser
universal.
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Por lo demás, tampoco hay que olvidar
que, en nuestro país, el sustrato normativo
básico que hace referencia al acceso de los
extranjeros al empleo, es la LO 4/2000, de 11
de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España25, y, que, según se desprende del recientemente aprobado RD
2393/2004, de 30 de diciembre, que aprueba
el Reglamento de ejecución de la Ley orgánica de extranjería (art. único.2), derogando el
previo 864/2001, de 20 de julio, esta normativa resulta de aplicación supletoria, en lo que
resulte más beneficiosa, a los extranjeros
comunitarios.
2. FORMULACIÓN DEL DERECHO
COMUNITARIO DE LIBRE
CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES
EN EL ACCESO AL EMPLEO
ria, que ha estado presente en el derecho
comunitario europeo desde sus orígenes27,
primero como elemento auxiliar o secundario,
cuya funcionalidad se limitaba a posibilitar
la consecución del primordial objetivo de la
cohesión económica, y posteriormente, y cada
vez de manera más firme, como principio con
sustantividad propia que, en sí mismo considerado, constituye un objetivo.
2.1. Contenido básico de la libre
circulación: la prohibición
de discriminación y su expresión
en el ordenamiento jurídico
español
Con la inclusión del derecho de libre circulación de trabajadores se establece un fundamento básico en la política social comunita-
La enunciación del principio de libre circulación que realiza el primer apartado del artículo III-133 no es suficiente para su consecución, pues es preciso establecer mecanismos para superar los obstáculos que pueden
impedir su efectividad y proteger así el derecho. La principal traba con la que puede
encontrarse este derecho es el riesgo de discriminación de los trabajadores nacionales de
otros Estados miembros, que, de producirse,
imposibilitaría su implantación práctica. Por
esa razón, el apartado 2 del artículo III-133
dispone que «se prohíbe toda discriminación
por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al
empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo». Este precepto especifica, en el
ámbito estrictamente laboral, el principio de
no discriminación ya reconocido, aunque de
manera más genérica, en otros artículos del
texto constitucional. Por consiguiente, no
constituye una reiteración superflua de derechos ya reconocidos en otros preceptos, puesto que se aleja de la generalidad de éstos para
contemplar la desigualdad de trato en su cua-
25
Reformada por la LO 8/2004, de 22 de febrero y
la LO 14/2003, de 20 de noviembre.
26
En este sentido, Vid. LIROLA DELGADO, M.I., Libre
circulación de personas y Unión Europea, Madrid, Civitas, 1994, p. 32.
27
Sobre el protagonismo del principio de libre circulación en la primigenia redacción del Tratado. Vid.
CABEZA PEREIRO, J., «La cuestión social en el derecho originario de la Unión Europea», Documentación Laboral,
nº 63, 2000, p. 30.
Siguiendo la tónica general del resto de los
preceptos de la Parte III de la Constitución
Europea, el artículo III-133 reproduce otro
artículo con igual contenido al que se incluía
originariamente en el Tratado de la Comunidad Europea, concretamente el 39. El nuevo
artículo III-133, como ya hiciera éste, tampoco establece de forma muy precisa su contenido y condiciones de aplicación26, por lo que se
hace preciso determinar estos extremos, además de repasar el desarrollo que de este derecho efectúan otras normas comunitarias
vigentes, a la espera de su regulación mediante las leyes o leyes marco europeas anunciadas en el artículo III-134, así como la manera
en que estas previsiones han sido asumidas
por el ordenamiento jurídico español.
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57
INMACULADA BALLESTER PASTOR y MARGARITA MIÑARRO YANINI
lidad de obstáculo a la libre circulación de
trabajadores y, por tanto, tratar de combatirla. De esta manera, el precepto prohíbe las
diferencias de trato por razón de la nacionalidad de los trabajadores que puedan producirse tanto en el momento de la contratación
como posteriormente a través del establecimiento de distintas condiciones de trabajo.
La igualdad de trato constituye, así, una exigencia derivada de la libre circulación e
imprescindible para hacerla posible, hasta el
punto de identificarse con el contenido básico
de esta libertad desde el punto de vista
social28.
Este precepto ha heredado del Tratado la
delimitación imprecisa e incorrecta del ámbito subjetivo del derecho que regula, que ha
debido ser corregida por el Tribunal de Justicia29. Así, ante la ausencia de una noción de
«trabajador» en la normativa comunitaria, ha
formulado un concepto amplio, comprensivo
de toda persona que realiza un trabajo efectivo, bajo la dirección de otra persona, por el
que percibe un salario, aunque éste sea inferior al mínimo fijado en el Estado miembro de
acogida30. Por otra parte, frente al incorrecto
reconocimiento del derecho a «los trabajadores de los Estados miembros», ha clarificado
que tal referencia ha de entenderse realizada
únicamente a los trabajadores nacionales de
los Estados miembros31.
28
En este sentido, vid. ACOSTA ESTÉVEZ, J.B., Libre circulación de trabajadores, política social, y derecho de
establecimiento y libre prestación de servicios en la C.E.E,
Barcelona (PPU), 1988, p.16.
29
Sobre el concepto de trabajador en el derecho
comunitario, vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., «El ámbito
subjetivo de aplicación de la libertad de circulación de
trabajadores (el concepto de trabajador en el derecho
comunitario europeo: la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia)», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid (Consejo General del
Poder Judicial), 2002, p. 37 y ss.
30
En este sentido, asunto 139/85, Kempf.
31
El Reglamento 1612/68, de 15 de octubre, relativo a la libre circulación de trabajadores, en su artículo 1,
sí vinculó la exigencia de la nacionalidad de un Estado
En cuanto a los ámbitos en los que se prohíbe la discriminación, el artículo III-133
hace referencia «al empleo, la retribución y
las demás condiciones de trabajo». Por consiguiente, exige la igualdad tanto en el acceso
al empleo como en la fijación de las restantes
condiciones de trabajo, haciendo mención
especial a la retribución, materia ésta a la
que se ha querido hacer referencia expresa
debido a su especial vulnerabilidad frente a
los tratos discriminatorios32. En cualquier
caso, el precepto veta en términos muy
amplios cualquier desigualdad, ya sea en el
momento de acceder al empleo o, una vez contratado el trabajador, en las condiciones de
trabajo aplicadas, pues así lo indica el inciso
final de este apartado, que extiende la prohibición de discriminación omnicomprensivamente sobre cualquier condición de trabajo.
La prohibición de discriminación en el
empleo y en las condiciones de trabajo se desarrolla en el Reglamento 1612/68, de 15 de
octubre, relativo a la libre circulación de los
trabajadores dentro de la Comunidad, norma
que, al igual que hace el constitucional artículo III-133, aunque más extensamente,
refiere la igualdad tanto al momento del acceso al empleo como al momento en que éste ya
se está desarrollando33.
miembro a la titularidad del derecho de libre circulación
de los trabajadores.
32
La doctrina ha señalado que la retribución constituye el tema clásico en la lucha antidiscriminatoria, Vid.
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Artículo 17», en AAVV: Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, Madrid, EDERSA,
1982, p. 423.
33
En este sentido, por lo que respecta al acceso al
empleo, el artículo 1 reconoce a todo nacional de un
Estado miembro el derecho a acceder a un empleo que
deba desarrollarse en el territorio de otro Estado miembro, beneficiándose en dicho territorio de las mismas
prioridades en esta materia que se reconozcan a los
nacionales de ese Estado, y conexamente, el artículo 2
establece la posibilidad de formalizar contratos por trabajadores de otros Estados miembros. Asimismo, en virtud de los artículos 3 y 4 del Reglamento, no serán de
aplicación las disposiciones legales, reglamentarias o
administrativas que establezcan condiciones diferentes
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57
249
ESTUDIOS
Por lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico interno, que precisamente por la
equiparación que impone la normativa comunitaria es plenamente aplicable a los trabajadores comunitarios, erige la igualdad como
principio general básico, formulándolo, además, de manera específica en el ámbito laboral. A ello hay que añadir que esta prohibición
de discriminación queda en cierta manera
reforzada por la incorporación de referencias
directas a la procedencia del trabajador en las
normas que la establecen. De este modo, el
artículo 14 de la Constitución Española establece, con valor de derecho fundamental, el
principio de igualdad, mencionando expresamente una serie de circunstancias de discriminación vetadas, entre las que se encuentra
el «nacimiento», referencia esta que, aunque
parece específicamente pensada en relación
con la filiación34, podría también incluir la
para el acceso al empleo de nacionales de otros Estados
miembros o fijen límites numéricos, respectivamente. La
igualdad respecto de los nacionales de ese Estado también se predica, en el artículo 5, respecto de la asistencia por parte de las oficinas de empleo a trabajadores
procedentes de otros Estados miembros, rechazándose,
igualmente, el establecimiento de criterios médicos profesionales o cualesquiera otros que introduzcan discriminaciones por razón de la nacionalidad, según señala
el artículo 6.
En cuanto a la no discriminación en el desarrollo del
empleo, también se regula de manera amplia, y así, el
artículo 7 proscribe expresamente la diferencia de trato
a los nacionales de otros Estados miembros respecto de
un mayor número de condiciones de trabajo que las
citadas en la Constitución, al hacer mención expresa a
las condiciones «de retribución, de despido y de reintegración profesional o de nuevo empleo, si hubiera quedado en situación de desempleo». En cualquier caso, no
puede decirse que el alcance de este precepto sea más
amplio que el del constitucional artículo III-133.2, dada
la cláusula abierta que éste incorpora, que es indicativa
de que en la proscripción se incluye toda condición de
trabajo de signo discriminatorio. La igualdad también se
extiende a la materia sindical y de representación de los
trabajadores en la empresa, como señala el artículo 8,
así como respecto de otros beneficios sociales en materia de alojamiento, según indica el artículo 9.
34
Así lo destaca SUÁREZ PERTIERRA, G., «Artículo 14»,
en AAVV: Comentarios a las Leyes Políticas. La Constitución Española de 1978, Madrid, EDERSA, 1984, p. 286.
250
proscripción de las diferencias de trato por
razón de la nacionalidad. En cualquier caso,
la discriminación de nacionales de otros Estados miembros queda prohibida a través de la
amplia cláusula final que incorpora este precepto. Asimismo, ya en el plano específicamente laboral, el artículo 17 del Estatuto de
los Trabajadores prohíbe toda disposición
reglamentaria, pacto colectivo o individual, o
decisión unilateral del empresario que establezca diferencias de trato «en el empleo, así
como en materia de retribuciones, jornada y
demás condiciones de trabajo» por diversos
motivos, entre los que se encuentra el origen
del trabajador, que bien puede interpretarse
como una referencia a su nacionalidad35.
En cualquier caso, la sola prohibición de
discriminación, con carácter general y específicamente en el ámbito laboral, impide toda
diferencia de trato en relación con los trabajadores nacionales de otros Estados miembros, pues éstos están plenamente asimilados
a los trabajadores españoles. Por consiguiente, mediante las disposiciones señaladas, el
ordenamiento jurídico español se ajusta perfectamente a las exigencias de no discriminación en el acceso al empleo y en la fijación de
condiciones de trabajo que impone el artículo
III-133 de la Constitución Europea respecto
de los nacionales de otros Estados miembros.
2.2. Los derechos accesorios incluidos
en el de libre circulación:
ordenación comunitaria
y régimen jurídico interno
Una vez establecidas las garantías para
evitar que se malogre la libre circulación de
Algunos autores entienden que la referencia al origen debe entenderse realizada al origen social o familiar,
con lo que quedaría asimilada a la condición la condición
social o parentesco del trabajador. Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Artículo 17», op. cit., p. 372. No obstante, dado
que el precepto ya incluye referencias directas a estas circunstancias, el origen quizá podría interpretarse como
Estado miembro de procedencia del trabajador.
35
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
INMACULADA BALLESTER PASTOR y MARGARITA MIÑARRO YANINI
trabajadores, el apartado 3 perfila el alcance
del derecho. Así, establece que «sin perjuicio
de las limitaciones justificadas por razones de
orden público, seguridad y salud públicas, los
trabajadores tendrán derecho a:
a) responder a ofertas efectivas de trabajo;
b) desplazarse libremente para este fin en
el territorio de los Estados miembros;
c) residir en uno de los Estados miembros
con objeto de ejercer en él un empleo, de
conformidad con las disposiciones legales, Reglamentarias y administrativas
aplicables al empleo de los trabajadores
nacionales.
d) permanecer en el territorio de un Estado
miembro después de haber ejercido en él
un empleo, en las condiciones fijadas
por los Reglamentos europeos adoptados por la Comisión»
Este precepto plasma las dos vertientes
que presentan las normas sobre libre circulación, la prohibitiva, para preservar el interés
general, y la permisiva, para facilitar el ejercicio del derecho en cuestión36. Por lo que respecta a esta última faceta, el artículo hace
referencia a una serie de derechos conexos al
de libre circulación o instrumentales, a los
que se refieren diversas normas de derecho
derivado.
En cuanto al derecho de responder a ofertas efectivas de trabajo, su ejercicio está condicionado a la existencia de adecuadas vías
de información acerca de dichas ofertas y de
puesta en relación con las demandas existentes. A este aspecto se refiere la segunda parte
del Reglamento 1612/68, de 15 de octubre,
que fue modificada por el Reglamento
2434/92, de 27 de julio, que establece cauces
36
Vid. GARCÍA MURCIA, J., «La singular relación entre
Derecho Comunitario y Derecho Interno: A propósito
del Real Decreto178/2003, sobre entrada y permanencia de ciudadanos comunitarios», op. cit., p.14.
de colaboración entre los Estados miembros y
con la Comisión, así como mecanismos de
compensación de las ofertas y las demandas
de empleo. En aplicación de esta segunda
parte del Reglamento de 1968, por Decisión
nº 569/93, de 22 de octubre de 1993, se creó la
red EURES (Servicios Europeos de Empleo),
en la que participan los Estados miembros de
la Unión Europea, Noruega, Islandia y las
asociaciones transfronterizas, y cuyo objeto
es prestar servicios a los trabajadores, a los
empresarios y a cualquier ciudadano que
desee beneficiarse del principio de libre circulación de personas, a través de tres tipos de
servicios, que son la información, el asesoramiento y la contratación/colocación, favoreciendo con ello la movilidad de la mano de
obra y la transparencia del mercado de trabajo en la Unión Europea.
Por lo que respecta a las libertades de desplazamiento, residencia y permanencia, son
derechos instrumentales de la libre circulación, imprescindibles para que pueda desarrollarse37. Por ello, las normas relativas a
esta materia los han reconocido a los trabajadores titulares de esta última, extendiéndolo
además a sus familias. En este sentido, la
Directiva 2004/38, de 29 de abril de 2004,
sobre derecho de los ciudadanos de la Unión
Europea y de los miembros de sus familias a
circular y residir libremente en el territorio
de los Estados miembros, entre otras cosas,
modifica los artículos 10 y 11 del Reglamento
1612/68 y deroga las Directivas 90/364/CEE,
de 28 de junio, relativa al derecho de residencia de los ciudadanos comunitarios, 90/365/
CEE, de 28 de junio, sobre derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o
37
El fundamento último de estos derechos es la
imposibilidad de separar el trabajo de la persona que lo
realiza. Vid. MARTÍN VALVERDE, A., «El contenido instrumental del derecho de libre circulación de trabajadores:
del Tratado de Roma al Tratado de Ámsterdam», en
AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos
laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y
futuro, Madrid (Consejo General del Poder Judicial),
2002, p. 85.
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57
251
ESTUDIOS
cuenta propia tras dejar de ejercer su actividad profesional, y 93/96/CEE, de 29 de octubre, relativa al derecho de residencia de los
estudiantes, a fin de simplificar y reforzar el
derecho de libre circulación y residencia de
todos los ciudadanos de la Unión. Siguiendo
la línea que iniciaron estas normas, la Directiva de 2004 deslaboraliza el derecho de libre
circulación38, que aparece vinculado, no ya a
la condición de trabajador comunitario, sino a
la de ciudadano de la Unión, si bien es cierto
que tampoco se muestra indiferente ante la
realización por parte de éste de una actividad
laboral. Además, también incide en la tendencia a la ampliación subjetiva de este derecho ya apuntada en aquellas normas, al
extenderlo a todo ciudadano de la Unión y a
los miembros de sus familias39, entendiendo
por tales el cónyuge o pareja de hecho (si está
asimilado por parte del Estado de acogida),
los hijos menores de 21 años o mayores a su
cargo, los ascendientes directos, propios o del
cónyuge o pareja, que estén a su cargo, y cualquier otro familiar que viva o esté a cargo del
ciudadano de la Unión o cuando por motivos
graves de salud sea necesario que éste se
haga cargo de aquél.
Los requisitos previstos en esta norma a
efectos de ejercitar los derechos de salida y
entrada son mínimos, pues únicamente se
exige que el ciudadano de la Unión presente
un documento de identidad o pasaporte válido, documento este último que es el que
habrán de presentar los miembros de su
Con todo, la doctrina ha señalado que ya el Reglamento de 1968 sigue un modelo social en este concreto
aspecto. Vid. MARTÍN VALVERDE, A., «El contenido instrumental del derecho de libre circulación de trabajadores:
del Tratado de Roma al Tratado de Ámsterdam», op. cit.,
p. 91.
39
La doctrina ha destacado que el apartado dedicado a los familiares de ciudadanos de la Unión es el más
importante cualitativamente, pues refleja la expansión
del ámbito personal del derecho. Vid. QUIRÓS FONS, A.
«Refundición de la libre circulación de trabajadores en
la Unión Europea: Propuesta de Directiva de 2003»,
Aranzadi Social, nº 20, 2003.
38
252
familia que no sean nacionales de un Estado
miembro40, pudiendo quedar obligados también a la obligación de contar con visado. Con
todo, cabe que adicionalmente el Estado
miembro de acogida exija al interesado la
notificación de su presencia.
En cuanto al derecho de residencia, supone paralelamente el reconocimiento del derecho a trabajar en el Estado de acogida de los
familiares del ciudadano de la Unión, con
independencia de cual sea su nacionalidad.
En relación con este derecho de residencia la
Directiva distingue tres situaciones, en función a su duración, estableciendo condiciones
diferentes para cada una de ellas. Así, en caso
de que no se superen los tres meses, no se exige al ciudadano de la Unión y a sus familiares
ningún requisito adicional al de estar en
posesión de los documentos necesarios para
la entrada.
Las exigencias son mayores cuando la residencia supera tal duración, pues es preciso
que el ciudadano de la Unión cumpla ciertas
condiciones que garanticen su autosuficiencia, a saber, que sea trabajador por cuenta
ajena o propia en el Estado de acogida, o que
disponga de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social
del Estado de acogida y cuente con un seguro
de enfermedad que cubra todos los riesgos, o
que esté matriculado en un centro público o
privado, reconocido por el Estado de acogida
para cursar estudios, debiendo contar con un
seguro que cubra todos los riesgos y disponer
de recursos suficientes para sí y su familia
para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado de acogida, o en fin,
que sea miembro de la familia de los anteriores. La estimación de la suficiencia de recursos debe hacerse de manera particular en
La inclusión de estas personas supone el establecimiento de un derecho de reagrupamiento familiar
para ciudadanos comunitarios. Vid. QUIRÓS FONS, A.,
«Entrada y residencia de trabajadores comunitarios y asimilados en España: RD 178/2003», Aranzadi Social,
nº 2, 2004, p. 17 y ss.
40
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57
INMACULADA BALLESTER PASTOR y MARGARITA MIÑARRO YANINI
cada caso por el Estado de acogida. En estos
supuestos de estancia superior a tres meses,
el Estado de acogida puede imponer al ciudadano de la Unión la obligación de registrarse
ante las autoridades competentes, o a sus
familiares no nacionales de un Estado miembro la de obtener una tarjeta de residencia.
Además, la Directiva prevé el mantenimiento
del derecho de residencia de los familiares del
ciudadano de la Unión incluso en caso de que
éste muera, se marche, o se disuelva el matrimonio o unión, bajo ciertas condiciones, que
incluyen cumplir las exigencias establecidas
para la residencia por tiempo superior a tres
meses.
El régimen establecido en la Directiva
2004/38/CE para la residencia permanente en
el Estado de acogida supone un paso más
hacia la deslaboralización respecto del que
estableciera el Reglamento 1251/70, de 29 de
junio, que ya reconocía el derecho a permanecer en el Estado miembro tras haber concluido
la actividad profesional. Esta visión extraeconómica se refleja en el reconocimiento del
derecho de residencia permanente a todo ciudadano de la Unión que haya residido en el
Estado de acogida por un período continuado
de cinco años, y a los miembros de su familia,
con independencia de cual sea nacionalidad,
que hayan residido con él durante este período, suponiendo además para éstos el reconocimiento del derecho a trabajar. En cualquier
caso, se establece un régimen más favorable
en caso de que exista o haya existido una actividad laboral41, pues si el ciudadano de la
Unión es un trabajador que realiza su actividad en otro Estado miembro y regresa al de
acogida diaria o semanalmente, o cuando ha
cesado su actividad por jubilación o jubilación
anticipada, o bien por incapacidad laboral
permanente, los períodos de residencia son
41
En este sentido, en el punto 19 de su preámbulo,
la Directiva 2003/38/CE señala que conviene mantener
ciertas ventajas para los ciudadanos de la Unión y los
miembros de sus familias que realicen una actividad
profesional.
más cortos, llegando a no exigirse en el
supuesto de que la referida incapacidad tenga
causa profesional y genere derecho a prestación. El reconocimiento del derecho de residencia permanente lleva aparejada la expedición, por parte de los Estados miembros, de un
documento acreditativo a favor de los ciudadanos de la Unión y de tarjetas de residencia
permanente para sus familiares que no sean
nacionales de un Estado miembro.
En cuanto al ordenamiento jurídico español, los derechos de entrada y permanencia se
regulan en el RD 178/2003, de 14 de febrero,
sobre entrada y permanencia en España de
nacionales de Estados miembros de la Unión
Europea y de otros Estados parte en el AEEE,
que diverge de la Directiva 2004/38/CE en
diversos puntos. Así, por lo que respecta a su
ámbito subjetivo de aplicación, reconoce los
derechos de entrada, estancia y residencia a
los nacionales de un Estado miembro o firmante del AEEE y a sus familiares, que son
definidos en términos similares a como lo
hace la Directiva, si bien, a diferencia de ésta,
establece la salvedad de los ascendientes de
estudiantes y de sus cónyuges. Además, también difiere de la norma comunitaria al
excluir a los ascendientes del derecho a desarrollar una actividad laboral.
Es de destacar que, respecto de los documentos que se exigen para la entrada y permanencia de los familiares extracomunitarios, el RD establece que, además de pasaporte, habrán de tener un visado, posibilidad
ésta que establece la Directiva. También en el
plano documental, la norma española exime
de la obligación de obtener tarjeta de residencia a determinadas personas, que tienen en
común ser nacionales de Estados miembros o
firmantes del AEEE, exigiendo fuera de estos
casos su obtención siempre que la residencia
supere los tres meses, a cuyo efecto establece
el procedimiento de solicitud, tramitación,
expedición y renovación de la misma.
Por lo que respecta al derecho de residencia de estudiantes, es de destacar que la nor-
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57
253
ESTUDIOS
ma española es menos exigente, pues no condiciona su ejercicio a que cuenten con recursos suficientes para no ser una carga para la
asistencia social ni que tengan suscrito un
seguro de enfermedad. Por lo que respecta a
la residencia permanente, se aprecia una
notable diferencia, pues el RD no contempla
su concesión por la sola residencia continuada durante un período de cinco años, sino que
lo vincula al desarrollo de una actividad económica por cuenta propia o ajena por parte
del ciudadano de un Estado miembro o signatario del AEEE.
Como conclusión puede decirse que el ordenamiento jurídico español sigue, en líneas
generales, los principios y pautas establecidos
en la normativa comunitaria en materia de
derecho de entrada y residencia de los nacionales de otros Estados miembros. No obstante, singulariza algún aspecto para mostrarse,
según los casos, más o menos exigente que la
Directiva 2004/38/CE, y parece mantener un
substrato más laboral que ésta.
2.3. Posibles causas limitativas
de la libre circulación:
las razones de orden público,
seguridad y salud en el derecho
comunitario y en el derecho
interno
En cualquier caso, como indica el propio
artículo III-133 de la Constitución Europea,
estos derechos no son absolutos, pues pueden
quedar limitados por razones de orden público,
de seguridad o de salud públicas. Aunque estas
excepciones han de ser definidas por cada
Estado miembro, la Directiva 2004/38/CE, que
deroga la Directiva 64/221/CEE, de 25 de
febrero, que se refería específicamente a esta
materia, establece unos principios que limitan
la discrecionalidad de las autoridades nacionales y procuran cierta unidad a estas nociones
en el ámbito comunitario42. La norma estable-
42
Con anterioridad a esta Directiva, el Tribunal de
Justicia ya había declarado que la genérica disposición
254
ce un primer límite a la acción restrictiva de
los Estados miembros al imposibilitar que las
referidas razones de orden público, seguridad
y salud públicas se aleguen con fines económicos. Además, por lo que respecta a los motivos de orden o seguridad públicos, únicamente admite su existencia cuando la conducta
personal del sujeto constituya una amenaza
real, actual y suficientemente grave que afecte a intereses fundamentales. A efectos de
comprobar la concurrencia de estos motivos
de exclusión en el sujeto, se reconoce a los
Estados miembros la posibilidad de solicitar
a otros Estados información sobre los posibles antecedentes penales del sujeto, si bien
la existencia de éstos no puede basar por sí
sola la exclusión, que tampoco puede ser aplicada con carácter preventivo. En cuanto a los
motivos de salud pública, únicamente pueden
esgrimirse en caso de enfermedades con
potencial epidémico según la OMS, así como
las infecciosas o parasitarias contagiosas que
sean objeto de disposiciones de protección
para los nacionales en el Estado miembro de
acogida.
Las limitaciones de los derechos de entrada o residencia por razones de orden público,
de seguridad y de salud públicas, se regulan
en el ordenamiento interno, al igual que los
derechos a los que se refieren, en el RD
178/2003. Esta norma concreta algunos
aspectos de esta materia, fundamentalmente las específicas medidas que pueden aplicarse y el procedimiento de adopción de las
mismas. Aunque, en líneas generales, esta
norma sigue las directrices establecidas en
la norma comunitaria, incluyendo incluso
previsiones que aparecen en ésta, como la
imposibilidad de adoptar estas medidas con
fines económicos y la necesidad de que se
del Tratado que establecía la excepción a la libre circulación debía ser interpretada restrictivamente, vid. PALOMEQUE LÓPEZ, M.C., «El ámbito subjetivo de aplicación de
la libertad de circulación de trabajadores (el concepto de
trabajador en el derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)», op. cit., p. 57 y ss.
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INMACULADA BALLESTER PASTOR y MARGARITA MIÑARRO YANINI
fundamenten en el comportamiento personal del sujeto, presenta alguna divergencia
puntual que pudiera jugar en contra del
interesado, pues mientras que la Directiva
establece un plazo mínimo de un mes desde
la notificación de la decisión para hacer efectivas las órdenes de expulsión, en la norma
española se rebaja a quince días en el caso de
que el interesado carezca de tarjeta de residencia.
2.4. La exclusión de los empleos en la
Administración Pública:
el régimen previsto en la normativa
comunitaria y su plasmación
en el ordenamiento jurídico español
El apartado 4 del artículo III-133 introduce una importante limitación al alcance subjetivo del derecho a la libre circulación, al
establecer que «el presente artículo no se aplicará a los empleos en la Administración
Pública». Con todo, pese a la aparente amplitud de esta excepción, el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas ha señalado
que, dado su carácter limitativo, la delimitación de estos empleos no puede dejarse a criterio exclusivo de los Estados miembros, sentando el criterio general de que dicha exclusión ha de ser interpretada en sentido restrictivo, alcanzando, no todo trabajo en la Administración Pública, sino sólo aquellos puestos
que suponen el ejercicio de funciones que tienen por objeto la tutela de intereses generales del Estado u otros organismos públicos43,
debiendo definirse en cada caso44.
STJCE de 2 de julio de 1996 (A.117).
Sobre el tema, vid. MARTÍNEZ MOYA, J., «La libertad
de circulación de trabajadores en el empleo público. La
exclusión de los empleos en la Administración Pública
contemplada en el art. 39.4 del Tratado de la Comunidad Europea. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguridad Social comunitarios. Presente y futuro, Madrid (Consejo General del
Poder Judicial), 2002, pp.187 y ss.
43
44
En el ordenamiento jurídico interno, esta
materia queda regulada en la Ley 17/1993, de
23 de diciembre, que, por lo que respecta a la
Administración General del Estado y sus
organismos públicos, es desarrollada por el
RD 543/2001, de 18 de mayo, sobre acceso al
empleo público en este ámbito de nacionales a
los que es de aplicación el derecho a la libre
circulación de trabajadores. Estas normas,
aunque establecen como principio el acceso al
empleo público de los nacionales de otros
Estados miembros en condiciones de igualdad con los españoles, excluyen de esta regla
los empleos que impliquen una participación
directa o indirecta en el ejercicio del poder
público y en las funciones cuyo objeto es la
salvaguarda de los intereses del Estado o de
la Administraciones Públicas, que, por consiguiente, quedan reservados a nacionales
españoles. La relación concreta de estos trabajos se establece en el referido RD con carácter taxativo, como no podía ser de otra manera tratándose de una disposición restrictiva
de derechos, y en ella se incluyen empleos
ciertamente heterogéneos que presentan el
rasgo común de tener una especial significación dentro de la actividad desarrollada por
la Administración.
3. LA INSTAURACIÓN DEL SISTEMA
COMUNITARIO DE SEGURIDAD
SOCIAL Y SU SUPEDITACIÓN
EXCLUSIVA AL EJERCICIO DEL
DERECHO DE LIBRE CIRCULACIÓN
DE TRABAJADORES
En lo que se refiere a la coordinación de los
sistemas de previsión social en el ámbito
europeo el art. III-136 preconiza el que una
ley o ley marco europea deba establecer las
medidas necesarias para facilitar la libre circulación de trabajadores –tanto por cuenta
ajena como por cuenta propia45–, así como a
45
Aunque este precepto se inserta en la Subsección
1ª (trabajadores) y en la Sección 2ª: libre circulación de
personas y servicios, se aplica también a los trabajadores
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
255
ESTUDIOS
sus derechohabientes, creando un sistema de
Seguridad Social que sirva únicamente como
mecanismo para la consecución de tal fin. El
sistema de SS solamente debe dedicarse a
mejorar las técnicas de coordinación de los
sistemas de Seguridad Social de los países
miembros en un intento de garantizar que los
trabajadores comunitarios migrantes no se
perjudiquen en la adquisición y mantenimiento de las ventajas sociales adquiridas y
en curso de adquisición. Según tal precepto,
el sistema de Seguridad Social debe centrarse en conseguir la acumulación de todos los
períodos tomados en consideración por las
distintas legislaciones nacionales para
adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para calcularlas; y,
además, debe garantizar el pago de las prestaciones a las personas que residan en el
territorio de los Estados miembros. Según el
derecho originario, su alcance no debe ser
mayor.
El citado precepto simplemente reproduce
el previo art. 51 del Tratado cuyo contenido
social ya había venido siendo criticado por
parte de la doctrina46 por considerarlo insuficiente, en demanda de una mayor apertura
comunitaria en el acercamiento de las legislaciones sociales de los países miembros que
entonces y todavía hoy queda totalmente condicionada a facilitar y mejorar la libertad de
circulación de trabajadores. La segunda parte del art. II-136 todavía abunda más en los
límites de esta actuación comunitaria, que,
además, debe subordinarse a la definición del
sistema de SS fijado en los diferentes países
miembros, ya que los gobiernos comunitarios
conservan el dominio sobre las normas comunitarias al permitírseles dar marcha atrás al
independientes, por lo que el ámbito subjetivo de aplicación en este aspecto supera el que se atribuye genéricamente al derecho de libre circulación, llegando hasta
la libertad de establecimiento.
46
OJEDA AVILÉS, A., El sistema común europeo de
Seguridad Social, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997,
p. 131.
256
proceso legislativo de creación de la ley o ley
marco europea cuando se perjudique su sistema nacional de Seguridad Social47.
Este sentir débil de la Constitución, en
cuanto a la formulación de los derechos sociales susceptibles de ser adquiridos en el ámbito comunitario48, también sale a relucir a lo
largo de otros preceptos. (Parte II y III). A tal
efecto, resulta significativa la redacción del
art. III-94 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión (Parte II), precepto que
restringe el avance en materia de protección
social al respaldo que proporcione no solamente el Derecho de la Unión, sino también
las diferentes legislaciones y prácticas nacionales donde estas medidas se apliquen49. El
principio de igualdad en razón de la nacionalidad, principio esencial en la Constitución no
garantiza, de ningún modo, el acceso a las
mismas prestaciones sociales para los diferentes trabajadores comunitarios migrantes;
tan sólo el que les sean aplicables unos mismos sistemas comunes de coordinación que,
en cada caso, tendrán un resultado dispar, en
atención a las situaciones de los sistemas de
Seguridad Social donde los trabajadores
prestan sus servicios. La igualdad en la protección social de los trabajadores es un objetivo que escapa a toda intención comunitaria,
demasiado peligroso y amplio para la subsistencia económica de los diferentes Estados50.
47
En concreto la paralización o el retraso de la propuesta legislativa comunitaria debe perjudicar aspectos
fundamentales de su sistema de la Seguridad Social,
como su ámbito de aplicación, coste o estructura financiera, o al equilibrio financiero del mismo.
48
OJEDA AVILÉS, A., «El proceso de integración europea en materia de Seguridad Social: principios, fines y
medios», en Revista Española de Derecho del Trabajo,
nº 107, 2001, p. 678.
49
2. Toda persona que resida y se desplace legalmente dentro de la Unión tiene derecho a las prestaciones de Seguridad Social y a las ventajas sociales de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.
50
En el Reglamento 883/2004 (Preámbulo) se señala: (4). Es necesario respetar las características especiales
de las legislaciones nacionales en materia de Seguridad
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INMACULADA BALLESTER PASTOR y MARGARITA MIÑARRO YANINI
Por ello, el contenido o las pautas de cómo
deba llevarse a efecto tal coordinación comunitaria en materia de Seguridad Social no se
plasma en el derecho originario –tal como
hemos visto– sino que debe acudirse a analizar los Reglamentos y la jurisprudencia
comunitaria51.
Así pues, el avance en la introducción de
pautas comunes de funcionamiento en materia de protección social solamente debe permitir la necesaria coordinación entre sistemas de SS y la movilidad geográfica de los
trabajadores en su ámbito. Y a este objetivo
se ha dedicado una gran cantidad de normativa comunitaria, normativa que, excesivamente profusa y compleja52, hoy pretende
simplificarse y actualizarse a través del
Reglamento (CE) 883/2004, del Parlamento
Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004.
Aunque esta norma ya ha entrado en vigor53,
solamente resultará aplicable a partir de la
fecha de entrada en vigor del Reglamento de
aplicación del mismo, que todavía no ha visto
la luz (art. 91 Reglamento 883/2004).
Cuando ello ocurra quedará derogado el
Reglamento 1408/71 del Consejo, de 14 de
junio de 1971, relativo a la aplicación de los
regímenes de Seguridad Social a los trabaja-
Social y establecer únicamente un sistema de coordinación. (5). En el marco de dicha coordinación, es preciso
garantizar a las personas interesadas la igualdad de trato
dentro de la Comunidad conforme a las diversas legislaciones nacionales.
51
Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V., «Libre circulación de
trabajadores y Seguridad Social. Principios generales de
la Seguridad Social comunitaria. Ambito aplicativo de
los Reglamentos comunitarios sobre Seguridad Social.
Perspectivas de futuro», en AAVV: Libertad de circulación de trabajadores. Aspectos laborales y de seguridad
social comunitarios. Presente y futuro., Madrid, Cuadernos de Derecho Judicial (VII-2002), (Consejo General
del Poder Judicial), 2002, p. 368.
52
Vid. SEMPERE NAVARRO, A.V., «Coordenadas de la
Seguridad Social comunitaria: el Reglamento
883/2004», en Aranzadi Social, nº 9, 2004.
53
A los 20 días de su publicación en el DOCE, el 30
de abril de 2004.
dores por cuenta ajena, a los trabajadores por
cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad
y el Reglamento administrativo creado para
su aplicación (Reglamento 572/72, de 21 de
marzo de 1972, por el que se establecen las
modalidades de aplicación del Reglamento
1408/71) y todas las referencias realizadas al
mismo se entenderán hechas al Reglamento
883/2004, aunque se mantendrán en vigor y
se preservarán los efectos jurídicos derivados
del Reglamento 859/2003, del Consejo, de 14
de mayo de 2003, por el que se amplían las
disposiciones del Reglamento 1408/71 y del
Reglamento 574/72 a los nacionales de terceros países que, debido únicamente a su nacionalidad, no estén cubiertos por las mismas,
en tanto no se derogue o modifique dicho
Reglamento; los del Reglamento 166/85, de
13 de junio de 1985, por el que se establecen
las adaptaciones técnicas de la normativa
comunitaria en materia de Seguridad Social
de los trabajadores migrantes en lo que se
refiere a Groenlandia, en tanto no se derogue
o modifique dicho Reglamento; los del AEEE
y el Acuerdo sobre la libre circulación de personas entre la Comunidad Europea y sus
Estados miembros, por una parte y la Confederación Suiza por otra, así como, por último,
otros Acuerdos que contengan una referencia
al Reglamento 1408/71, en tanto que dichos
Acuerdos no se modifiquen (art. 90 Reglamento 883/2004). Hasta entonces sigue resultando aplicable el Reglamento 1408/7154.
Dentro de nuestras fronteras la coordinación entre sistemas de SS debe regularse por
tal Reglamento, aunque debe tenerse en
cuenta que, tras la incorporación de España
en la UE se planteó la vigencia de los Tratados bilaterales que España tenía suscritos
hasta esa fecha con otros Estados miembros.
Aunque el Reglamento 1408/71 sustituye
54
Para un conocimiento profundo y actual de tal
norma, vid. CARRASCOSA BERMEJO, D., La coordinación
comunitaria de la Seguridad Social, Madrid (Consejo
Económico y Social), 2004.
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257
ESTUDIOS
estos Convenios y Acuerdos, según el Acta de
Adhesión de España y Portugal (art. 60.2º)
quedaban vigentes algunos de estos Convenios. Asimismo, el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Europea viene interpretando que
resultan también aplicables las disposiciones
de vigencia anterior a tal Reglamento cuando
las mismas resulten más beneficiosas para el
asegurado. Por último, se garantiza un nivel
mínimo de asistencia a los extranjeros, apli-
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cable también a los nacionales de países
comunitarios, con carácter supletorio y cuando resulte más beneficiosa, tal y como ya se
ha señalado. Un nivel mínimo que se contiene
en la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada por la
Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y
por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre) (arts. 10.1º, 12, 14 y 36.1º y 3º).
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