LA POSICIÓN DE GARANTE

* Francisco Ramos Tristán
LA POSICIÓN DE GARANTE
(EN LOS DELITOS DE COMISIÓN POR OMISIÓN)
1. INTRODUCCIÓN
El concepto de delito en la dogmática jurídico penal tiene una variedad de
opiniones por los doctrinistas imbuidos en esta parcela del Derecho, según lo podemos
observar en la siguiente transcripción citada por Eduardo López Betacourt.(1)
Para Maurach, el delito es una acción ticamente antijurídica, atribuible. Para Beling es
la acción típica antijurídica, culpable, sometida a una adecuada sanción penal y que
llena las condiciones objetivas de penalidad. Mayer define al delito como
acontecimiento típico, antijurídico e imputable. Mezger, afirma que el delito es una
acción típicamente antijurídica y culpable para Jiménez de Asúa, es un acto antijurídico
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad imputable a un
hombre y sometido a una sanción penal.
Por su parte, el Código Penal del Estado de Guanajuato (construido bajo una
corriente finalista*)(2), reconoce: la posibilidad que el delito puede ser cometido por una
acción u omisión.(3)
Orden legislativa que de alguna forma amplia el concepto del delito propuesto por
los diversos autores citados, ya que el delito normalmente se reconoce por conductas
positivas (hacer), dejando de lado que la conducta también se refleja en comportamientos
negativos (no hacer) o denominados de omisión.
Comportamiento omisivo que ha sido observado por los doctrinistas al momento
de realizar el estudio sobre la clasificación del delito, ejemplo de ello lo representa la
propuesta emitida por Fernando Castellanos, en su libro denominado “Lineamientos
elementales del Derecho Penal”,(4) en el punto dos del capítulo XIV, denominado
clasificación de los delitos, al señalar:
“… En los delitos de omisión el objeto prohibido es una abstención de la gente,
conciente en la no ejecución de algo ordenado por la ley.”
“… Los delitos de omisión suelen dividirse en delitos de simple omisión y de comisión
por omisión, también llamados delitos de omisión impropia.”
“… Los delitos de comisión por omisión o impropios delitos de omisión, son aquellos
en los que la gente decide no actuar por esa inacción se produce el estado material.”
Al respecto, el maestro Luís Jiménez de Asúa, en su obra intitulada: “Teoría del
Delito”, en el capítulo 3.2. (Acción y Omisión) desarrollo ampliamente este tópico; en
forma particular cuando cita la propuesta Felipe Gispigini, quien establece: “La conducta
omisiva va en el Derecho Penal da lugar a tres formas de delitos, que a su juicio son estos: “delitos de mera
conducta omisiva; delitos de omisión de resultado; delitos comisivos mediante omisión (u omisivos
(5)
impropios)” (Dp, vol. II, pág. 62).
Es decir, los delitos de omisión del resultado: “son aquellos en que el precepto de la norma
consiste en el mandato de producir una determinada modificación en el mundo exterior”, y se distingue de
los hechos de mera conducta omisiva porque en éstos lo que se imputa es la falta de una acción y en los
(6)
otros, por el contrario, se imputa la falta de modificación del mundo externo” .
Opinión que sirve para sustentar la existencia de que las personas en el Estado de
Guanajuato pueden cometer delitos de resultado material por motivo de la comisión por
omisión, cuando de acuerdo a las circunstancias podía impedirlo o hacerlo y además tenía
el deber jurídico de evitarlo, ya sea porque así lo ordenaba la ley, un contrato o por su
propio actuar procedente(7); es decir, cuando tiene la posición de garante.
A fin de comprender en forma completa esta institución jurídica resulta útil
despegar todos sus ingredientes que la conforman en el siguiente apartado.
2. DESARROLLO
2.1.
Definición de posición de garante
Por la relevancia que representa establecer la base del tema abordado, me
permito traer la opinión de tratadistas que han colaborado en forma relevante en la
construcción de la dogmática del Derecho Penal.
2.1.1. Francisco Muñoz Conde, manifiesta:
“Es preciso además, que este sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la
producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha
asumido o le incumben en razón de su cargo o profesión. Esta obligación especial,
convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre de
posición de garante…. sólo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el
bien jurídico protegido pueden ser consideradas garantes de la integridad de ese bien
jurídico. Así, por ejemplo, la madre del recién nacido tiene especial obligación de
alimentarlo para que no muera; el médico tiene la obligación de atender al
accidentado y procurar salvarlo; el que maneja una sustancia explosiva tiene la
obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio, etc. En estos casos, la
omisión de la acción esperada no fundamenta un simple delito de omisión pura, sino,
en la medida en que el resultado se produzca, una comisión de un resultado por
omisión. La razón de ello está en que tanto un precepto legal, como el ejercicio de una
determinada profesión o el manejo de una fuente de peligros, imponen a determinadas
personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo.”
(8)
2.1.2. Jesús Gómez López, dice:
“El elemento más característico de la omisión impropia es precisamente el sujeto activo
en posición de garante, el cual se encuentra determinado en otras normas
complementarias al tipo penal y que por lo mismo obran como elementos de reenvío.
La posición de garante se encuentra constituida por el conjunto de circunstancias y
condiciones que hacen que jurídicamente una persona esté particularmente
obligada a proteger un bien jurídico de un riesgo o a supervigilar su indemnidad con
relación a ciertas fuentes de peligro; estas circunstancias específicas hacen para el
derecho, que quien omite salvaguardar el bien sea asimilado a autor del hecho punible
o a partícipe del mismo.”
(9)
2.1.3. Corte Suprema de Justicia de Colombia:
“Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual
tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado
típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace
surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante”.
(10)
No omitimos mencionar que todas estas opiniones se proporcionan en un m arco
de la doctrina finalista, ya que en este sistema, la voluntad de un sujeto (activo) “no se agota
(11)
en el ejercicio de la acción final, sino que comprende también la omisión de ella”.
Octavio Alberto Orellano Wiarco, precisa que Welzel propone con esta opinión,
que la conducta típica se produce por la acción y la omisión, ambas susceptibles de ser
dirigidas por la voluntad final.(12)
Es decir, la omisión en el sistema finalista está referido a una acción: “de esta manera
no se puede hablar de una omisión en sentido abstracto, sino de la omisión de una acción, de aquella exigida
(13)
por la ley”.
Por supuesto, vale la pena recordar que para los fines de este ensayo la omisión se
relaciona con los delitos de omisión impropio o comisión por omisión, también
denominados “impuros de omisión”.(14)
Bien, si analizamos en forma exigente las diversas definiciones de posición de
garante, podemos localizar que la doctrina asigna a este tipo de delitos una connotación
especial en atención a que el autor debe encontrarse en estrecha relación jurídica con el
bien lesionado o puesto en peligro. Toda vez que el imperativo de posición de garante
debe estar específicamente en una norma jurídica, ya general-abstracto o individualizada
de acuerdo al rol que desempeña en cierto sector de la sociedad. Es decir, “el sujeto al que
(15)
está dirigida la norma tiene una calidad especial, y por ello se le denomina garante” . Existe posición
de garante: “en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la
persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y
debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que,
frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume
voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio
ámbito de dominio; mediante una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la
realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una
situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente. (16)
Algunos ordenamientos penales son más explícitos al señalar los actos
constitutivos de esta función de garante, como son:
1.
Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de
riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.
2.
Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.
3.
Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.
4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo
(17)
para el bien jurídico correspondiente.
2.3. Casuística de posición de garante.
A fin de ayudar a la consistencia de este estudio, me permito exponer en este
apartado algunos ejemplos relacionados al tema obtenido de los diversos precedentes de
que constituyen el basamento de la jurisprudencia en México, toda vez que siempre es
gratificante palpar la casuística para dimensionar la aplicación práctica de este tema:

CASO A:
Delito de ejercicio indebido del servidor público artículo 214 del Código Penal
Federal:
Los elementos materiales y objetivos del delito que se viene tratando:
a) Que el sujeto activo del delito sea servidor público;
b) Que éste, por razón de su empleo, cargo o comisión, tenga obligación de
custodiar, vigilar, proteger o dar seguridad a personas, lugares, instalaciones u
objetos; y
c) Que por el incumplimiento de su deber, el sujeto activo, en cualquier
forma, propicie daño a las personas, lugares, instalaciones u objetos o bien, que
por lo mismo haya pérdida o sustracción de objetos que se encuentren bajo su
cuidado.
Calidad de garante:
a) La ley,
b) El contrato de trabajo y
c) Orden emitida por personas facultadas para que el garante ocupe ese
cargo.
Su posición de garante se produce cuando de la propia ley se desprende deberes
jurídicos, como lo establece el artículo 51, fracción XIII de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General de la República, impone a los Agentes del Ministerio Público la
obligación de usar equipo a su cargo con el debido cuidado y prudencia. (18)

CASO B
Delito de contrabando presunto previsto en el artículo 103, fracción XVII, del
Código Fiscal de la Federación, en relación con el diverso 108, fracción I, de la Ley
Aduanera, establecen:
Artículo 108. Las maquiladoras y las empresas con programas de exportación
autorizados por la Secretaría de Economía, podrán efectuar la importación temporal de
mercancías para retornar al extranjero después de haberse destinado a un proceso de
elaboración, transformación o reparación, así como las mercancías para retornar en el
mismo estado, en los términos del programa autorizado, siempre que tributen de
acuerdo con lo dispuesto en el Título II de la Ley del Impuesto sobre la Renta y cumplan
con los requisitos de control que establezca la Secretaría mediante reglas.
La importación temporal de las mercancías a que se refiere la fracción I, incisos a), b) y
c) de este artículo, se sujetará al pago del impuesto general de importación en los casos
previstos en el artículo 63-A de esta Ley y, en su caso, de las cuotas compensatorias
aplicables.
Las mercancías importadas temporalmente por las maquiladoras o empresas con
programas de exportación autorizados por la Secretaría de Economía, al amparo de sus
respectivos programas, podrán permanecer en el territorio nacional por los siguientes
plazos.
I. Hasta por dieciocho meses, en los siguientes casos:
a) Combustibles, lubricantes y otros materiales que se vayan a consumir durante el
proceso productivo de la mercancía de exportación.
b) Materias primas, partes y componentes que se vayan a destinar totalmente a
integrar mercancías de exportación.
c) Envases y empaques.
d) Etiquetas y folletos.
Artículo 103.- Se presume cometido el delito de contrabando cuando:
XVII. No se acredite durante el plazo a que se refiere el artículo 108, fracción I de la Ley
Aduanera que las mercancías importadas temporalmente por maquiladoras o
empresas con programas de exportación autorizados por la Secretaría de Economía,
fueron retornadas al extranjero, fueron transferidas, se destinaron a otro régimen
aduanero o que se encuentran en el domicilio en el cual se llevará a cabo el proceso
para su elaboración, transformación o reparación manifestado en su programa.
Elementos objetivos
a) Que sujeto activo del delito sea Maquiladora o empresas con programa de
exportación autorizada por la secretaría de economía,
b) Que la mercancía importada temporalmente la hayan retornado al extranjero,
transferida o la destinen a otro régimen aduanero.
c) Que no hayan realizado las conductas citadas con el inciso anterior, en el plazo
de dieciocho meses.
Calidad de Garante:
Asignado por el artículo 108, fracción I, de la Ley Aduanera, consistente en retomar
la mercancía dentro del plazo legalmente establecido. (19)

CASO C
El Código Penal, en el artículo 335, establece que “al que abandone a un niño incapaz de cuidarse a
sí mismo o a una persona enferma, teniendo obligación de cuidarlos, se le aplicarán de un mes a
cuatro años de prisión, si no resultare daño alguno, privándolo, además, de la patria potestad o de
la tutela, si el delincuente fuere ascendiente o tutor del ofendido”.
Analizando este presupuesto del delito de abandono de incapaces de proveerse a sí mismos,
desprendemos los siguientes requisitos:
a) Un deber jurídico (obligación de cuidar)
b) Previo a la realización de la conducta, y
c) Necesario para la existencia de la conducta descrita por el tipo.
Los elementos de este delito son los de todo delito en general, más los propios.
La conducta consiste en un no hacer. En consecuencia, estudiemos los elementos de esta forma de
la conducta en el delito objeto de estudio.
a) Voluntad. El sujeto desea la inactividad, quiere no realizar la acción esperada y exigida: cuidar.
b) Inactividad. Consiste precisamente en no realizar la acción esperada y exigida por la ley, en no
cumplir con la obligación de cuidar a los sujetos señalados en la ley.
c) Deber jurídico de obrar. Comentando la legislación italiana, Manzini expone que el hecho
constitutivo del delito previsto en el artículo 591, consiste en el abandono peligroso de una de las
susodichas personas de parte de quien tenía obligación de no abandonarla. O, como expresa
Ranieri, la conducta consiste en el comportamiento con el cual el sujeto omite observar el deber
de custodia o de cuidado, o los deberes derivados de la promesa de hacer algo.”
(20)
En todos los casos citados se observa que la obligación de garante es
específica siendo menester realizar un ejercicio de tipicidad a efecto de verificar que
el activo está obligado a proteger el bien de ese peligro para podérsele imputar
como si lo hubiera provocado. Desde luego no podemos omitir realizar el ejercicio
del nexo causal a fin de que la persona puede ser sancionada.
2.4. Propio actuar precedente. (También conocido como injerencia)(21)
Hasta aquí resulta clara la fuente de garante, es decir, ésta nace por una norma
jurídica ya general o individualizada (deber jurídico). Sin embargo, resulta ecuánime
obsequiar un espacio a otra fuente, como lo es el actuar precedente, que dicho sea de
paso debó confesar que no existe opinión abundante sobre este tópico, no obstante se
considera que “será garante con su actuar procedente ha generado o aumentado el riesgo
de producir un resultado”.(22)
Sobre este tema el Doctor Luís Felipe Guerrero Agripino, opina: que “quien ha
generado con una conducta precedente una situación de peligro para un bien jurídico, tiene el deber de
evitar que ese peligro se convierta en lesión. Si no se evita, esa producción es atribuible a su autor como si se
(23)
El ejemplo clásico sobre este tema se representa
cuando el sujeto que atropella un peatón culposamente y huye del lugar sin proporcionar
auxilio al atropellado, el cual muere. Al conductor se le consideraría como autor doloso
del homicidio si se demuestra que la muerte pudo evitarse con el apoyo de otra persona.
hubiese realizado en forma positiva”.
3. CONCLUSIÓN
Los delitos de omisión impropia, conocida también de omisión por comisión, el
sujeto al que está dirigida la norma tiene una calidad especial, por ende se le llama
“garante” quien tiene la obligación de evitar la lesión del bien jurídico tutelado que se
encuentra en peligro.
El maestro Enrique Díaz-Aranda, abrevia en forma precisa este tema, al señalar:
“que en el Derecho Penal se puede decir: “quien nada hace, nada puede provocar pero si
le puede imputar”. (24)
_______________
1) Transcripción citada por López Betancourt Eduardo, “Teoría del Delito y de la Ley Penal”, ed. 2ª. México, Edit. Porrúa, 2011. p. 57.
2) Opinión vertida por el maestro Gerardo Rafael Arzola Silva, en clase del sábado 15 de junio de 2013, en la catedra denominada “Teoría del Delito”
Universidad de la Salle Bajío.
3) Artículo 8º del ordenamiento citado.
4) Castellanos, Fernando. “Lineamientos elementales de Derecho Penal”. Ed. 24ª. Edit. Porrúa, México, 1987. p. 136.
5) Castellanos, Fernando. “Lineamientos elementales de Derecho Penal”. p. 105.
6) Así lo complementa Luís Jiménez de Asúa, al momento de realizar el análisis de la opinión de Felipe Gispigini.
7) Así lo dispone el segundo párrafo del artículo 9º del Código Penal del Estado de Guanajuato.
8) Muñoz Conde, Francisco. “Teoría General del Delito”. Ed. 3ª, Colombia, 2010. Edit. Temis. p. 34-35.
9) Citado por Giovani Criollo Mayorga, a realizar en su artículo denominado “La posición de garante en los delitos de Comisión por Omisión, consultable en
la dirección electrónica: http://giovanicriollomayorga.blogspot.mx/2009/07/la-posicion-de-garante-en-los-delitos.html
10) Idem. Citado por Giovani Criollo Mayorga.
11) Así lo refiere uno de los autores representativos de esta corriente, como es HANZ WELZEL, en su obra denominada “Derecho Penal Aleman”. Edit.
Jurídica de Chile, 12ª edic., 1987. p. 276
12) Orellano Wiarco, Octavio Alberto. “Teoría del delito”, México, ed. Porrúa, Edic. 12º, 2002. p. 140.
13). Idem. p. 140
14) Propuesta realizada por Alvaro Orlando Pérez Pizón, en su artículo electrónico denominado “posición de garante”, localizado en la dirección
electrónica: http://gavillan5.blogspot.mx/2006/08/posicion-de-garante.html
15) Díaz-Aranda, Enrique. “Teoría del delito en el juicio oral”. México, 2012, ed. STRAF, p. 17.
16) ídem. Álvaro Orlando Pérez.
17) Artículo 25 del Código Penal de Colombia.
18) Tesis XII.1o. 8p. (IUS 196218)
19) Tesis 1.4o. p.55. (IUS 164825)
20) Porte Petit, Celestino Candaudap, “Dogmática sobre los delitos contra la vida y la salud personal, México, edit. Porrúa, ed. 13ª. P. 515-517.
21) Congreso del Estado de Guanajuato. “Panel de análisis a la legislación en materia penal”. 2004, edit. Instituto de Investigaciones Legislativas del Estado
de Guanajuato. s/p.
22) http://www.monografias.com/trabajos2/fuentes-deber-garante
23) Idem. Congreso del Estado de Guanajuato. s/p.
24) Díaz-Aranda, Enrique. “Teoría del delito en el juicio oral.” México, 2012. Edit. STRAF. p. 17.