Informe 1/2005 - Gobierno de Canarias

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INFORME 1/2005 DE LA JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA SOBRE NATURALEZA JURÍDICA Y OTRAS CUESTIONES
RELATIVAS A LA CONTRATACIÓN DE CAMPAÑAS PUBLICITARIAS.
[Grupo: 2.1.5; Grupo: 14.2; Grupo: 18]
La Presidenta del Instituto Canario de Hemodonación y Hemoterapia, mediante
escrito de fecha 23 de noviembre de 2004, formula consulta a la Junta Consultiva sobre varias
cuestiones relativas a la contratación a realizar para llevar a cabo campañas publicitarias,
cuestiones que, en resumen, plantea en los siguientes términos:
1) Si los contratos que la Administración lleve a cabo para insertar publicidad en
televisión, bien contratando directamente con las cadenas de televisión, o bien a través de
agencias de publicidad, son "contratos de difusión publicitaria", tal y como son definidos en
la Ley General de Publicidad.
2) Si los contratos de difusión publicitaria son de carácter privado y no administrativo.
3) En caso de tratarse de contrato privado, si se podría contratar directamente con las
cadenas de televisión de más audiencia, mediante procedimiento negociado sin promoción de
concurrencia.
4) Si la justificación de la mayor audiencia ha de ser acreditada por el Instituto
Nacional de Estadística u organismo público equivalente.
5) Sin no fuera viable el procedimiento negociado, cómo habría de realizarse la
contratación para que el mismo anuncio sea publicado por varias cadenas de televisión.
Para dar respuesta a las distintas cuestiones planteadas, resulta conveniente, en primer
lugar, recordar el concepto de las distintas modalidades de contratos publicitarios tipificadas
en la Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre, modificada parcialmente
por Ley 39/2002, de 28 de octubre) y que pudieran ser de aplicación en el supuesto que se
plantea en la consulta.
Según el artículo 15 de la citada ley, contrato de publicidad es “aquél por el que un
anunciante encarga a una agencia de publicidad, mediante una contraprestación, la ejecución de publicidad y
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la creación, preparación o programación de la misma. Cuando la agencia realice creaciones publicitarias, se
aplicarán también las normas del contrato de creación publicitaria.”
Por otra parte, el artículo 19 del mismo texto legal define el contrato de difusión
publicitaria como “aquél por el que, a cambio de una contraprestación fijada en tarifas preestablecidas, un
medio se obliga en favor de un anunciante o agencia a permitir la utilización publicitaria de unidades de
espacio o de tiempo disponibles y a desarrollar la actividad técnica necesaria para lograr el resultado
publicitario.
Por último, el artículo 22 de dicha ley tipifica el contrato de creación publicitaria
como “aquél por el que, a cambio de una contraprestación, una persona física o jurídica se obliga en favor de
un anunciante o agencia a idear y elaborar un proyecto de campaña publicitaria, una parte de la misma o
cualquier otro elemento publicitario.”
A la vista de los preceptos transcritos, resulta obvio que la tipificación del contrato a
realizar para llevar a cabo la publicidad a que alude el escrito de consulta, dependerá de que
ésta se contrate a través de una agencia de publicidad, en cuyo caso se trataría de un contrato
de publicidad, o bien se realice contratando directamente con la entidad titular del medio
publicitario, en cuyo caso se tipificaría como contrato de difusión publicitaria.
Respondida así, por la propia normativa sectorial reguladora de la actividad
publicitaria, la primera cuestión objeto de consulta, se plantea en segundo lugar si los
contratos de difusión publicitaria que haya de realizar la Administración son de carácter
privado o administrativo.
Varios son los preceptos que permiten determinar la naturaleza jurídica de los
contratos de publicidad a realizar por la Administración.
El apartado 2.a) del artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas (TRLCAP) dispone que son contratos administrativos “los de
consultoría y asistencia o de servicios, excepto los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206
referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones, y de los comprendidos en la categoría 26 del
mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de
espectáculos.”
Por su parte, el artículo 196.3.a del TRLCAP tipifica como contratos de servicios
como “aquéllos en los que la realización de su objeto sea …de carácter técnico, económico, industrial,
comercial o cualquier otro de naturaleza análoga, siempre que no se encuentren comprendidos en los contratos
de consultoría y asistencia o en alguno de los regulados en otros títulos de este libro.”
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Complementando los preceptos anteriores, el artículo 206 del TRLCAP, a los efectos
de determinar la publicidad a realizar en la licitación de los contratos administrativos de
consultoría y asistencia y de servicios, los agrupa en diversas categorías, entre las que se
encuentran, en el apartado 13, de forma expresa, los contratos de publicidad.
A mayor abundamiento, el artículo 37 del Reglamento General de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas (RG), al establecer los grupos y subgrupos de clasificación
de los contratos de servicios, incluye en el grupo T, subgrupo 1, a los servicios de publicidad,
servicios que son descritos en el anexo II del citado Reglamento como “los servicios de
publicidad, mediante anuncios, carteles, folletos, películas publicitarias, entre otros, a través de prensa, radio,
televisión, publicidad aérea u otros medios.”
Por último, el apartado 3 del artículo 5 del TRLCAP establece que “los restantes
contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, …
los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de
inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la
creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.”
Es decir, consecuentemente con los
otros preceptos citados anteriormente, los contratos de publicidad, al tener en el TRLCAP
una tipificación expresa como contratos administrativos de servicios, en ningún caso tendrán
cabida en el tratamiento residual que el citado apartado 3 del artículo 5 del TRLCAP otorga a
los contratos privados de la Administración.
De esta forma, a la vista de la normativa transcrita, queda meridianamente claro que
los contratos a celebrar por la Administración que tengan por objeto realizar servicios de
publicidad, ya sea mediante contratos de publicidad o mediante contratos de difusión
publicitaria, tienen la naturaleza jurídica de contratos administrativos.
El apartado 3 de la consulta parte del supuesto de que el contrato de difusión
publicitaria a realizar tenga naturaleza de contrato privado, y, partiendo de tal hipótesis, el
órgano consultante plantea si se podrá utilizar el procedimiento negociado para adjudicar el
contrato a las cadenas de televisión de mayor audiencia en la Comunidad Autónoma,
tomando como base el artículo 210.b) del TRLCAP o algún otro artículo que permita
legitimar la utilización de tal procedimiento.
Si bien ha quedado claro que el contrato a realizar es contrato administrativo y no
privado, no obstante, esta Junta Consultiva estima que la distinta naturaleza jurídica del
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contrato, administrativo o privado, no altera la necesidad de dar respuesta a dos cuestiones de
fondo que, de forma algo confusa, se plantean en la pregunta, cuales son, por una parte, si el
criterio de mayor audiencia pudiera justificar la adjudicación del contrato de difusión
publicitaria mediante procedimiento negociado, y, por otra, si tal criterio pudiera servir
igualmente de justificación para adjudicar mediante procedimiento negociado varios
contratos con el mismo objeto (los mismos anuncios) a varias cadenas de televisión, las que
estuvieran en unos rangos fijados de mayor de audiencia.
A fin de poder llegar a una conclusión respecto a estos dos aspectos de la cuestión,
resulta necesario recordar los distintos supuestos que habilitan para utilizar el procedimiento
negociado para adjudicar estos contratos, taxativamente relacionados en los artículos 209 y
210 del TRLCAP, siendo el apartado b) del artículo 210 el que genera dudas al órgano
consultante, respecto a si la exigencia de que la contratación se lleve a cabo con empresas que
se encuentren dentro de un determinado rango de mayor audiencia, pudiera considerarse
dentro del supuesto referido a que "sólo pueda encomendarse el objeto del contrato a un
único empresario."
Dos son, fundamentalmente, las razones que impiden interpretar que la conveniencia
de contratar publicidad con los medios de difusión de mayor audiencia, pudiera justificar la
adjudicación mediante procedimiento negociado basándose en el supuesto del artículo 210.b)
del TRLCAP:
a) La mayor audiencia de un medio de difusión no constituye razón técnica o artística
ni está relacionada con la protección de derechos exclusivos, y, por tanto, no puede erigirse
en causa que necesariamente predetermine que el contrato sólo pueda adjudicarse a un único
empresario, sino que, en cualquier caso, hay que considerarlo como un indicador de la
solvencia técnica o profesional del medio de difusión, medida en términos de eficacia,
experiencia y fiabilidad a que se refiere el artículo 19 del TRLCAP, como medio de acreditar
la capacidad para contratar con la Administración exigida por el artículo 15 del mismo Texto
Refundido, y cuyo dato podría ser exigido por el órgano de contratación como forma de
acreditar un determinado nivel de solvencia exigida, equiparable o subsumible en los medios
de acreditación previstos en los apartados b) o g) del propio artículo 19, y por tanto exigible
como requisito previo indispensable para aspirar a la adjudicación del contrato. Partiendo de
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esta base, podría recurrirse al procedimiento negociado, con concurrencia entre los medios de
difusión que cumplan el requisito de audiencia que se exija, si el importe del contrato a
adjudicar fuera inferior al límite de 30.050,61 euros, según lo dispuesto en el apartado h) del
artículo 210 del TRLCAP.
b) El propósito del órgano de contratación en el supuesto que plantea la consulta no es
adjudicar el contrato a un único empresario, sino adjudicar tantos contratos como medios de
difusión reúnan el requisito de encontrarse dentro de un determinado rango de audiencia,
supuesto que, obviamente, no encaja en el contemplado en el artículo 210.b) del TRLCAP, ni
se corresponde con la única y unívoca adjudicación prevista en el artículo 73.4 de dicho
cuerpo legal, cuando preceptúa que en el procedimiento negociado el contrato "será
adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y
negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios." No es viable por
tanto esgrimir una misma circunstancia (estar en un determinado tramo de audiencia en
momento determinado) como justificación compartida para procedimientos negociados
distintos destinados a adjudicar distintos contratos a distintos adjudicatarios.
Respondida así la cuestión planteada en el apartado 3 del escrito de consulta, el
órgano consultante solicita a continuación, en el apartado 4º, el pronunciamiento de esta Junta
Consultiva sobre cuál habrá de ser el órgano competente para publicar datos de audiencia que
puedan ser considerados como criterio de adjudicación de un contrato publicitario. No siendo
competencia de esta Junta Consultiva informar sobre cuestiones no relacionadas directamente
con la contratación administrativa, es evidente que no corresponde a esta Junta pronunciarse
sobre el órgano en que recaiga tal cometido, sin bien no está de más apuntar que el artículo
12 de la Ley General de Publicidad prevé que, para que el anunciante pueda ejercer su
derecho a controlar la ejecución de las campañas de publicidad, “las organizaciones sin fines
lucrativos constituidas legalmente en forma tripartita por anunciantes, agencias de publicidad y medios de
difusión podrán comprobar la difusión de los medios publicitarios y, en especial, las cifras de tirada y venta de
publicaciones periódicas.”
Por último, el apartado 5º de la consulta solicita así mismo el pronunciamiento de esta
Junta Consultiva sobre cómo habrá de llevarse a cabo la contratación de la emisión de un
mismo spot publicitario con varias emisoras de televisión, planteando dos posibles
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alternativas, en los siguientes términos literales: “adjudicar lo mismo a varias empresas cadenas de televisión -, o a una única empresa - una agencia de publicidad -”.
La respuesta a esta cuestión pasa por seguir dos secuencias sucesivas de
razonamiento:
a) Pese a los términos empleados en el escrito de consulta (“dado que el objeto sería
único”, “adjudicar lo mismo a varias empresas”), y aún siendo el mismo el spot publicitario
a emitir, sin embargo, es evidente que si se pretende adjudicar la contratación de la
publicidad del spot con varias cadenas de televisión, el objeto del contrato no es el spot en sí
mismo, sino la inserción en un medio determinado, con lo que la inserción en cada uno de los
medios se convierte en el objeto contractual de un contrato distinto y diferenciado del que se
lleve a cabo con los otros medios. Sentado esto, hay que decir que, en el sistema normativo
de la contratación administrativa, la posibilidad de que un único procedimiento de
adjudicación produzca la adjudicación de varios contratos a distintos adjudicatarios sólo está
contemplada para el supuesto de que el objeto de la contratación se haya dividido en lotes.
En este sentido, el apartado 3 del artículo 68 del TRLCAP dispone que “Cuando el
objeto admita fraccionamiento, justificándolo debidamente en el expediente, podrá preverse en el mismo la
realización independiente de cada una de sus partes, mediante su división en lotes, siempre que éstas sean
susceptibles de utilización o aprovechamiento separado o así lo exija la naturaleza del objeto.”
Tal y como
se ha expuesto, la naturaleza de la contratación en el supuesto que se plantea no permite
pensar en un posible fraccionamiento en lotes del objeto de la contratación, pues lo que
ocurriría realmente en tal supuesto sería una pluralidad de adjudicaciones derivada, no del
fraccionamiento del objeto, sino de la necesaria pluralidad de sujetos contractuales distintos,
circunstancia que impedirá realizar un único procedimiento de adjudicación.
b) Dicho lo anterior sobre dos de los elementos esenciales del contrato, sujeto y
objeto, y dadas las especiales circunstancias de la contratación sobre la que versa la consulta,
resulta necesario, para dar solución adecuada a la última cuestión planteada en la consulta,
recurrir a un tercer elemento esencial de todo contrato, hasta ahora no tenido en cuenta: la
causa, es decir, la finalidad que persigue la contratación y las circunstancias que justifican su
necesidad.
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Siendo la causa del contrato la necesidad o conveniencia de realizar la difusión de un
mensaje publicitario en varios medios de difusión de entre los de mayor audiencia, para, de
forma simultánea y generalizada, conseguir la mayor repercusión en el público destinatario,
esta Junta Consultiva estima que la modalidad de contrato más adecuada para conseguir tal
fin, de entre los tipificados en la Ley General de Publicidad, es la del “contrato de
publicidad”, tal y como lo define el artículo 15 de dicha ley antes transcrito, es decir,
contratar con una agencia de publicidad la ejecución de una campaña publicitaria mediante la
inserción del mensaje publicitario en la cadenas de televisión de mayor audiencia.
CONCLUSIÓN
1º.- La tipificación del contrato a realizar para llevar a cabo la contratación
publicitaria a que alude el escrito de consulta, dependerá de que ésta se contrate a través de
una agencia de publicidad, en cuyo caso se trataría de un contrato de publicidad, o bien se
realice contratando directamente con la entidad titular del medio publicitario, en cuyo caso se
tipificaría como contrato de difusión publicitaria.
2º.- Los contratos a celebrar por la Administración que tengan por objeto realizar
servicios de publicidad, ya sea mediante contratos de publicidad o mediante contratos de
difusión publicitaria, tienen la naturaleza jurídica de contratos administrativos.
3º.a.- La mayor audiencia de un medio de difusión no constituye razón técnica o
artística ni está relacionada con la protección de derechos exclusivos, y, por tanto, no puede
erigirse en causa que necesariamente predetermine que el contrato sólo pueda adjudicarse
mediante procedimiento negociado a un único empresario en base al artículo 210.b del
TRLCAP, sino que, en cualquier caso, hay que considerarla como un indicador de la
solvencia técnica o profesional del medio de difusión, medida en términos de eficacia,
experiencia y fiabilidad a que se refiere el artículo 19 del TRLCAP, como medio de acreditar
la capacidad para contratar con la Administración exigida por el artículo 15 del mismo Texto
Refundido, y cuyo dato podría ser exigido por el órgano de contratación como forma de
acreditar un determinado nivel de solvencia exigida, equiparable o subsumible en los medios
de acreditación previstos en los apartados b) o g) del propio artículo 19.
3º.b.- Al margen de lo anterior, en el sistema normativo actual de la contratación
administrativa tampoco sería viable esgrimir una misma circunstancia (estar en un
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determinado tramo de audiencia en momento determinado) como justificación compartida
para procedimientos negociados distintos destinados a adjudicar distintos contratos a distintos
adjudicatarios.
3º.c.- Podría recurrirse al procedimiento negociado, con concurrencia entre los medios
de difusión que cumplan el requisito de estar entre los tramos de audiencia que se exija, pero
adjudicando el contrato a una única empresa justificadamente elegida, si el importe del
contrato a adjudicar fuera inferior al límite de 30.050,61 euros, según lo dispuesto en el
apartado h) del artículo 210 del TRLCAP.
4.- No es competencia de esta Junta Consultiva informar sobre cuestiones no
relacionadas directamente con la contratación administrativa, no correspondiéndole, por
tanto, pronunciarse sobre cuál haya de ser el órgano competente para publicar datos de
audiencia que puedan ser considerados como criterio de adjudicación de un contrato
publicitario.
5.- Siendo la causa del contrato la necesidad o conveniencia de realizar la inserción de
un mensaje publicitario, de forma simultánea y generalizada, en varios medios de difusión de
entre los de mayor audiencia, la modalidad más adecuada de contrato a utilizar, de entre los
tipificados en la Ley General de Publicidad, será la del “contrato de publicidad”, tal y como
lo define el artículo 15 de la misma, es decir, contratar con una agencia de publicidad la
ejecución de una campaña publicitaria mediante la inserción del mensaje publicitario en las
cadenas de televisión que estén comprendidas en un determinado tramo de mayor audiencia.
Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de enero de 2005.
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