libertad de expresión, censura previa y protección preventiva

Pontificia Universidad Católica de Chile
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, CENSURA PREVIA Y PROTECCIÓN PREVENTIVA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Author(s): Miguel Ángel Fernández González
Source: Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, No. 2, ACTAS DEL SEMINARIO
MULTIDISCIPLINARIO SOBRE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: Conmemoración de los 20 años
de la Constitución y Homenaje al Profesor don Enrique Evans de la Cuadra (Abril / Junio
2001), pp. 383-400
Published by: Pontificia Universidad Católica de Chile
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/41613192 .
Accessed: 01/10/2014 15:41
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Estudios
deDerecho,
Vol.28N°2,pp.383-400
Revista
Chilena
(2001),Sección
LIBERTAD DE EXPRESIÓN, CENSURA PREVIA Y
PROTECCIÓN PREVENTIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
*
Miguel Angel Fernández González
Profesor
deDerecho
Constitucional
Pontificia
Universidad
Católica
deChile
I. INTRODUCCIÓN
Agradezcoa la Facultad de Derecho de la PontificiaUniversidadCatólica de Chile, en la
personade su Decano, ProfesoraMaría CristinaNavajas Urbina,por la invitaciónque nos ha
formuladoa participaren este SeminarioMultidisciplinario
Sobre GarantíasConstitucionales.
finalidad
rendir
tiene
por
principal
homenajeal ProfesorEméritode
Especialmente,porque
esta Facultad,don EnriqueEvans de la Cuadra.
Inspiradoen la obra paradigmáticadel profesorEvans, me propongoesta tardeabordarla
con motivode la
compleja cuestiónconsistenteen la vulneraciónde derechosfundamentales
difusiónde informaciones,a propósitodel cambio ocurridoen nuestrajurisprudencia,en
relación con el concepto de censura previa, y la sentencia pronunciada por la Corte
Interamericana
de Derechos Humanosel 5 de febrerode este año, 2001, en virtudde la cual
se declaró que el Estado de Chile violó el derechoa la libertadde pensamientoy de expresión, consagradoen el artículo13° de la ConvenciónAmericanasobre Derechos Humanos,
jurídicointerno,en un plazo razonable,con el fin
por lo que debe modificarsu ordenamiento
de suprimirla censuraprevia para permitir
la exhibiciónde la película La ÚltimaTentación
de Cristo.
II. ORIGENDELCONFLICTO
La controversiasuscitada,en relación con el ejercicio de las libertadesde expresióny
opinión,por una parte,y la adopciónde medidascautelareso de protecciónfrentea amenazas
de otra,tiene su origenen dos
que, con ese ejercicio, quebrantenderechosfundamentales,
sobre
la base de habermodificadosu
de
nuestra
Corte
emitidos
pronunciamientos
Suprema,
criteriohistóricoacerca del significadode la censuraprevia1.
* El autor
es abogado;
enDerecho
deDerecho
de la Pontificia
Público
Universidad
Magister
porla Facultad
deChile;Profesor
de Derecho
Político
enla Universidad
Católica
Católica
deChile,Universidad
yConstitucional
de Chiley Universidad
de Los Andes.Es miembro
de la Asociación
Chilena
de Derecho
Constitucional.
E-mail:
mafernande@cb.cl
1 Sobreel estatuto
constitucional
de la Libertad
deExpresión
enChile,léaseJoséLuisCea Egaña:"Teoría
dela Libertad
deExpresión",
enTomásP. Mac Hale: Libertad
deExpresión,
EticaPeriodística
yDesinformación
Centro
de Estudios
de la Prensa,
autor:
"Estatuto
Constitucional
de la
1988),pp. 15-76;y delmismo
(Santiago,
Libertad
de Información",
en Revista
de Derecho
Universidad
CatólicadelNorte,
1998)pp. 15-28.
(Coquimbo,
léasela sentencia
Constitucional
de 1995,
Asimismo,
(RolN° 226)el 30 de octubre
pronunciada
porel Tribunal
ensusconsiderandos
9o,10°y 15°.
especialmente
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DE DERECHO
REVISTA
CHILENA
384
1
[Vol. 28
Cambiojurisprudencial
Hasta 1993, nuestrostribunalessustentaronun concepto amplio de censura previa,en
términostales que cualquierimpedimentoa la libredifusiónde expresionesy opinionesera
constitutivo
de tal censuray, por ende,se hallaba constitucionalmente
proscrito.Del ejercicio
abusivode aquella libertadde expresióny opinión,solo cabía responderulteriormente:
de la Constitución
"Que el estudiode las Actas Oficiales de la Comisión Constituyente
de 1980, correspondiente
a las sesiones 227 a 241, permitenconcluirque nuestraCarta
Fundamentalconsagrael derechode informar
sin censuraprevia,otorgándolea tal derecho especial relevancia y que, para la reglamentaciónde su ejercicio, ha preferidoel
esto es, se condenael hechoabusivo despuésde producirégimenrepresivoal preventivo,
do, mediantela aplicación de las disposicioneslegales que sancionael abuso del derecho
o castiganla comisiónde hechosdelictuales"2.
La tesis expuestaresultaba,como se verá en seguida,idénticaa la sostenidaactualmente
así como tambiénla sustentadapor la Comisióncreada en virtud
por la CorteInteramericana,
del Pacto de San José3.
Sin embargo,el 15 de junio de 1993, la Corte Suprema varió su doctrinatradicional,
el conceptode censuraprevia,de lo cual derivóque se prohibierala internación
restringiendo
comercialización
en Chile del libro ImpunidadDiplomática. Obró en ese sentidosobre la
y
base que aquella medida constituíael instrumento
idóneo para evitarque se concretara,en
formaflagrante,la violación de diversos derechosfundamentalesinvocados por los recurrentes:
"Esta libertad(de emitiropinióny de informar)la consagrael Constituyente
sin censura
previa,la cual en su sentidotécnicoy estrictoconsisteen el procedimientoimpeditivo
que formapartede una políticade Estado no democrático,practicadopor agentesadministrativos
que operancomo vigilantes,respectode ideas -no sobreconductas-religiosas,
o
políticas morales,que se reputanpeligrosas,impidiendoque lleguen al público por
estimarsecontrariasa los interesesde los gobiernos,o para el controlque estos ejercen
sobrela sociedad"4.
Este criterioes el mismoque, en 1997, siguió la Corte para prohibirla difusiónde La
UltimaTentaciónde Cristo:
"( ... ) Está claro,por otrolado, que la acción cautelarque se ha impetrado(el Recursode
Protección)no significaimplantaruna formade censuraprevia,lo que está proscritopor
la Constitución.
2 Considerando
6ode la sentencia
el 11dejuniode 1984,reproducida
en
pronunciada
porla CorteSuprema
FallosdelMesN°307,pp.238-242.
Enel mismo
léaseelconsiderando
7° dela sentencia
evacuada
sentido,
poresa
misma
el 12dejuniode 1986,contenida
enLXXXIIIRevista
deDerecho
2 p.,S. 5,
Magistratura
yJurisprudencia,
p.50.
Tal fuetambién
la tesissostenida
de la Constitución
de 1925,comopuedeleerseen los
bajoel imperio
diversos
falloscitados
LÓPEZ
BOURASSEAU:
Constitucional
1950-1979
Ed.
porEnrique
Jurisprudencia
(Santiago,
de Chile,1984)pp.30-37.En estesentido,
Jurídica
a la jurisprudencia
puedeacudirse
comparada
paraaclarar
todavía
másla amplitud
delconcepto,
cuando
haexpresado
que"porcensura
previa
puedeentenderse
cualesquiera
medidas
limitativas
de la elaboración
o difusión
de unaobradelespíritu comolo haexpresado
el Tribunal
de Españaensu sentencia
N° 52 de 1983,reproducida
RubioLlórente:Derechos
Constitucional
porFrancisco
Fundamentales
Constitucionales
Ed.Ariel,
yPrincipios
(Barcelona,
1995)p.207.
3 Contenido
enel Decreto
N°873,publicado
enel DiarioOficial
el 5 deenero
de 1991.
Supremo
4 Considerando
7° de la sentencia
de Santiago
el 31 de mayode
porla Cortede Apelaciones
pronunciada
el 15dejuniode 1993,reproducida
enFallosdelMesN°415,pp.349-360.
1993,confirmada
porla Corte
Suprema
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2001]
LIBERTAD
DE EXPRESIÓN,
PREVIAY PROTECCIÓN
FERNÁNDEZ:
CENSURA
385
La censuraprevia es, conformelo explica HenryJ. Abraham,citado por el profesorde
Derecho Constitucional,don José Luis Cea Egaña, en su trabajo"Misión Cautelarde la
JusticiaConstitucional",contenidoen la Revista Chilena de Derecho de la Facultad de
Derecho de la PontificiaUniversidadCatólica de Chile, XXIV Jornadasde Derecho
Público, 18 al 20 de noviembrede 1993. Todo procedimiento
impeditivoque formaparte
de una políticaestatal,aplicado de antemanopor funcionariosadministrativos
vigilantes
en gobiernosautoritarios,
dirigidaa que las ideas no lleguenlibrementeal público,a raíz
de reputárselaspeligrosaspara el controlde la sociedad por los gobernanteso contrariosa
los interesesde estos.
han hecho valer el presenterecursode protecciónpara impedirque por
Los recurrentes
actos u omisionesarbitrarias
o ilegales se amenaceno vulnerenciertosderechosconstitucionales, entreellos, el del respetoy protecciónde la honraque por lo demás prevalece
con respectoa la libertadde emitiropinióno de informar"5
.
2. Justificación
La nueva tesis,tendientea comprimir
el alcance de la censurapreviay, al mismotiempo,
proclivea dotarde eficacia a los preceptosconstitucionalesque permitencautelaro proteger
los derechosfundamentales
preventivamente
amagados por el ejercicioabusivo de la libertad
de expresión,encontrófundamento
en el desarrolloque la doctrinaha dado al tema:
"Claro lo anterior,indispensablees entenderque no toda limitacióno excepción a la
libertadde informar
constituyecensuraprevia.Efectivamente
y al tenorde lo ya demostrado,dicha libertadtiene,en sí misma,un conjuntode elementosesenciales o que la
sus acotamientosinhetipificany que son, por lo tanto,ontológicay deontológicamente
rentes,que permitenarmonizarel legítimoejercicio de dicha libertadcon los demás
derechossubjetivosesenciales de la persona,su familiao la comunidad,sea nacional o
más pequeña (...).
. Si se examina ahora el conceptoen su acepción técnica,compréndeseque la censurase
encuentraaún más claramentedefiniday circunscrita.Así es, porque se entiendepor tal
todo procedimientoimpeditivo,que formapartede una políticaestatal,no democrático,
aplicado de antemanopor funcionariosadministrativos
vigilantesen gobiernosautoritarios, dirigidaa que las ideas no lleguen librementeal público,por motivosreligiososo
políticas,a raíz de reputárselaspeligrosaspara el controlde la sociedad porlos gobernantes o contrariosa los interesesde estos"6.
La doctrinarecién citada examina en detalle los rasgos de aquel concepto de censura,
señalandoque:
5 Considerando
14°de la sentencia
de Santiago
el 20 de enerode
pronunciada
porla Cortede Apelaciones
1997(Rol4.079-96),
confirmada
el 17dejuniode 1997.
porla Corte
Suprema
e JoséLuisCea Egana:"Misión
Cautelar
dela Justicia
enXXRevista
Chilena
deDerecho
Constitucional",
N°2-3(1993)p. 403.El autorcita,en apoyode su definición
estricta
de censura
a Henry
J.Abraham:
previa,
en II Enciclopedia
Internacional
de las CienciasSociales(Madrid,
Ed. Aguilar,
"Censura",
1974)pp.253 ff.
VernonBogdanor:
de las Instituciones
Políticas
AlianzaDiccionarios,
(Madrid,
1991)pp.104ff.;
Enciclopedia
GladioGemma:
enNorberto
Bobbioetal.: I Diccionario
dePolítica
"Censura",
(México,
1984)pp.239ff.;Henri
Capitani:Vocabulario
Jurídico
Ed.Depalma,
ThePathology
(BuenosAires,
1966)p. 107;CarlJ.FRIEDRICH:
of
Politics
Las Libertades
de
(NewYork,Harper
Pu.,1972),pp. 170,185y 213;AngelaVivancoMARTÍNEZ:
e Información
Ed.Andrés
Filippi
Muratto:La Profesión
de
Bello,1992)pp.256ff.;yEmilio
Opinión
(Santiago,
Periodista.
UnaVisión
Ética(Santiago,
Ed.Atenea,
1991)pp.118ff.
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386
DE DERECHO
REVISTA
CHILENA
[Vol. 28
"Primero,la censurapreviaformapartede una políticao plan de acción sistemáticoy no
es, porende,una medidaaislada o de carácterexcepcional;
Segundo,ella es típicade gobiernosde facto y, por lo mismo,inaceptableen el Estado de
Derechoe inconciliablecon la DemocraciaConstitucional;
Tercero,la potestadde censurarse encuentraradicada en el ente vigilante,dependiente
del jerarca gubernativoo administrativo,
nunca en la sede jurisdiccional,ejercida por
e imparciales;
magistraturas
independientes
Cuarto,su móvily finalidadhan sido, sucesivamenteen la historia,de carácterreligiosoy
político,no la tutelade los derechosconstitucionalesamagados y ya lesionados por la
información
difundida;
Quinto,el objeto de la censuraes la persecuciónde las ideas, es decir,de las opinionese
informaciones
en puntoa los que se piensa,sienteo cree en disidenciacon el régimende
facto. En consecuencia,se censuranideas y no conductaso comportamientos;
Sexto, la censurapreviaconsisteen actuacionestangibles,en conductasmaterialesempíricas o sensorialmente
observables,impeditivaspor la amenaza o aplicaciónde sanciones,
de la publicacióno difusiónde mensajes;
Séptimo,el objetivoo finalidadperseguidaes impedirde antemanoque esas ideas, contrariasa las impuestaspor los gobernanteso peligrosaspara estos,lleguenlibremente
a la
si
así
fuera
los
mecanismos
de
control
no
población, pues
amagarían
jurídicos que el
sobre
la
sociedad
someterla;
gobiernoejerce
para
de
Octavo, no hay un beneficiariogenuinopero,dentrode lo precariodel autoritarismo,
la censuraprevia se aprovechael gobiernode facto y jamás la persona,la familiao la
comunidad,de maneraque con aquella esta dictadurasirveen perjuiciodel público. Por
ende, ella es inconducenteal respetode la dignidady los derechosdel hombree incoherentecon el bien común;
exactamenteporque se imponepor
Noveno, ella escapa a la fiscalizaciónparlamentaria,
de
concentración
de
las
regímenes
potestadespúblicas en órganos autoritariosque, si
mantienenen funcionesal Parlamento,es nada más que como fachada;
Décimo y finalmente,
la censurapreviaes esencialmenteilegítima,rasgoque por lo antes
expuestoqueda de manifiestocon cualidadirrebatible"7.
La doctrinacitada,en fin,ha explicadoel fundamento
cardinalde aquella posiciónirrebatible:
"Toda mi vida académica, al menos desde 1972 he defendidola libertadde prensa o,
como ya entoncesla llamé, la libertadde expresión.Creo, sin embargo,que la manera
más devastadorade atacar esa libertady perjudicarel ejercicio, libre y seguro,de la
comunicaciónsocial en la Sociedad democráticay pluralista,es propugnarun concepto
absolutode esa libertad,del cual no resultadifícilpasar al libertinajede ciertosmedios
de comunicaciónsocial o de algunos sujetos que trabajanen ello. El enormepoderque
detentanunos y otrosen toda Sociedad, caracterizadapor la masificacióny esencialidad
de las comunicaciones,vuelve indispensabletenerconcienciade ello y adoptarlas medidas jurídicas y éticas que, sin caer jamás en la censura,asegurenel desenvolvimiento
legítimode la comunicaciónsocial, con respetode los derechoshumanos"8.
7 JoséLuisCea Egaña citadoen supranota6, p. 404,y delmismo
autor"Derecho
Constitucional
a la
Intimidad
enRevista
deDerecho
delNorte,
Universidad
Católica
1998),pp.29-44.El
y a la Honra",
(Coquimbo,
CeaEgañaseñalaquesuposición
coincide
conla deotros
v.gr.,citaloscomentarios
delprofesor
autores,
profesor
RaúlBertelsen
enInforme
N° 564y 579,ambosde 1993,comoasimismo
Constitucional
los
Repetto,
publicados
artículos
dePabloRodríguez
enEl Mercurio
GrezyEugenio
Cantuarias
deSantiago
el 9 de
Larrondo,
aparecidos
de 1993.
julioyel 26deagosto
8 JoséLuisCea EGAÑA:
en el Derecho
Honrae Información:
Chileno
Intimidad,
Conflictos
y Soluciones
Ltda.,
(Montevideo,
2000)p.5.
Ingranusi
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200 1]
PREVIAY PROTECCIÓN
FERNÁNDEZ:
LIBERTAD
DE EXPRESIÓN,
CENSURA
387
3. Sentenciade la CorteInteramericana
El 5 de febrerode 2001, esa Corte expidió su sentenciaN° 73, resolviendoel caso
relativoa La ÚltimaTentaciónde Cristo, a raíz de que, el 15 de enerode 1999, la Comisión
de Derechos Humanos había sometidoante la Corte una demandacontrael
Interamericana
Estado de Chile, con el objeto de que dicha Corte decidierasi hubo violación, por nuestro
país, de los artículos13° -sobre libertadde pensamientoy de expresión-y 12° -libertadde
conciencia y de religión- de la Convención.Las violaciones de los preceptosreferidosse
habríanproducidocomo resultadode la censurajudicial impuestaa la exhibicióncinematográficade la película La ÚltimaTentaciónde Cristo,confirmadapor la CorteSupremael 17
de junio de 1997.
Resolviendola controversia,
a propósitode la libertadde expresión,sostuvola Corteque:
"En cuantoal contenidodel derechoa la libertadde pensamientoy de expresión,quienes
están bajo la protecciónde la Convención tienenno solo el derecho y la libertadde
expresarsu propiopensamiento,sino tambiénel derechoy la libertadde buscar,recibiry
difundirinformacionese ideas de toda índole. Es por ello que la libertadde expresión
tiene una dimensiónindividualy una dimensiónsocial, a saber: Esta requiere,por un
menoscabadoo impedidode manifestarsu propio
lado, que nadie sea arbitrariamente
un
derechode cada individuo;pero implicatambién,
tanto,
pensamientoy representa,
por
por otrolado, un derechocolectivoa recibircualquierinformación
y a conocerla expresión del pensamientoajeno.
Sobre la primeradimensióndel derechoconsagradoen el artículomencionado,la individual, la libertadde expresiónno se agota en el reconocimientoteórico del derecho a
hablar o escribir,sino que comprendeademás, inseparablemente,
el derecho a utilizar
cualquiermedioapropiadopara difundirel pensamientoy hacerlollegaral mayornúmero
de destinatarios.En este sentido,la expresióny la difusióndel pensamientoy de la
información
son indivisibles,de modo que una restricciónde las posibilidadesde divulgación representadirectamente,
y en la mismamedida,un límiteal derechode expresarse
libremente.
Con respectoa la segunda dimensióndel derechoconsagradoen el artículo 13° de la
Convención,la social, es menesterseñalarque la libertadde expresiónes un medio para
el intercambio
de ideas e informaciones
entrelas personas;comprendesu derechoa tratar
de comunicara otras sus puntosde vista, pero implica tambiénel derecho de todas a
conoceropiniones,relatosy noticias.Para el ciudadanocomúntienetantaimportanciael
conocimientode la opinión ajena o de la informaciónde que disponenotros como el
derechoa difundirla propia.
La Corteconsideraque ambas dimensionesposeen igual importanciay deben ser garantizadas en formasimultáneapara dar efectividadtotal al derechoa la libertadde pensamientoy de expresiónen los términosprevistospor el artículo13° de la Convención.
La libertadde expresión,como piedraangularde una sociedad democrática,es una condición esencial para que esta esté suficientemente
informada.
La CorteEuropea de DerechosHumanosha señalado que:
"[la] funciónsupervisora[de la Cortele] impone[...] prestaruna atenciónextremaa los
principiospropiosde una Sociedad democrática'.La libertadde expresiónconstituyeuno
de los fundamentos
esenciales de tal sociedad, una de las condicionesprimordialespara
su progresoy para el desarrollode los hombres.El artículo 10.2 [de la Convención
o ideas que son
Europea de Derechos Humanos]es válido no solo para las informaciones
favorablemente
recibidaso consideradascomo inofensivaso indiferentes,
sino también
para aquellas que chocan,inquietanu ofendenal Estado o a una fraccióncualquierade la
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REVISTA
CHILENA
DE DERECHO
388
[Vol. 28
población.Tales son las demandasdel pluralismo,la toleranciay el espíritude apertura,
sin las cuales no existe una Sociedad democrática'.Esto significaque toda formalidad,
condición,restriccióno sanción impuestaen la materiadebe ser proporcionadaal fin
legitimoque se persigue.
Por otraparte,cualquieraque ejerce su libertadde expresiónasume 'deberesy responsatécnicoutilizado".
bilidades',cuyo ámbitodependede su situacióny del procedimiento
Es importantemencionarque el artículo13° inciso 4o de la Convenciónestablece una
excepcióna la censuraprevia,ya que la permiteen el caso de los espectáculospúblicospero
únicamentecon el finde regularel acceso a ellos, para la protecciónmoralde la infanciay la
adolescencia.En todos los demás casos, cualquiermedidapreventivaimplicael menoscaboa
la libertadde pensamientoy de expresión"9.
En atencióna la doctrinatranscrita,
el TribunalSupranacionalresolvió,por unanimidad:
"1. Que el Estado violó el derechoa la libertadde pensamientoy de expresiónconsagrado en el artículo13° de la ConvenciónAmericanasobreDerechosHumanos(...).
3. Declara que el Estado incumpliólos deberesgeneralesde los artículosIo inciso Io y 2o
de la ConvenciónAmericanasobre Derechos Humanosen conexióncon la violación del
derechoa la libertadde pensamientoy de expresiónseñalada en el puntoresolutivo1 de
la presenteSentencia.
4. Decide que el Estado debe modificarsu ordenamiento
jurídico interno,en un plazo
razonable, con el fin de suprimirla censura previa para permitirla exhibiciónde la
película La Última Tentaciónde Cristo, y debe rendira la Corte Interamericanade
Derechos Humanos,dentrode un plazo de seis meses a partirde la notificaciónde la
presenteSentencia,un informesobrelas medidastomadasa ese respecto(...)"10.
4. Evaluación
La tesis sustentadapor la Cortey la ComisiónInteramericanas,
en nexo con la libertadde
en el sentidode dotara ese derechode una aplicaciónextensiexpresión,ha sido invariable11,
va, sin que, de hecho, se admitanlimitacionespreventivaso cautelares,dejando la persecución de ciertosy precisosabusos, infraccioneso delitosque en su ejerciciose puedancometer
a la aplicación de medidas ulteriores,esto es, una vez ya emitidala informaciónu opinión
agraviantede otrosbienes protegidosporla mismaConvención:
9 Considerandos
64°a 70°.
10Paraverificar
hasidola quetradicionalmente
hasustentado
la CorteInteramericana,
quela tesisexpuesta
útiles acudir
al Informe
N° 11 /96,evacuado
Interamericana
deDerechos
enotrocaso
Humanos,
porla Comisión
-el N° 11.230-atinente
a Chile,pronunciado
el 3 de mayode 1996.EndichoInforme
se refiere
al asunto
que
motivó
la primera
de nuestra
sentencia
CorteSuprema
dondeconsta
el cambio
dejurisprudencia
antesrevisado,
estoes,la prohibición
a la entrada,
circulación
enChiledellibroImpunidad
.
impuesta
ydistribución
Diplomática
No puedeleersedichoInforme
sinrevisar
enrelación
acaecidos
conla
de los hechos
también,
porla gravedad
de dichoInforme,
el VotoRazonadodel Comisionado
AlvaroTiradoMejía y la
adopcióny contenido
Comunicación
delGobierno
deChile.
11Humberto
NogueiraAlcalá: "ElDerecho
a la Libertad
deInformación
sinCensura
Previa
enel Contexto
delOrdenamiento
Jurídico
Interamericano
de Derecho
(XXXJornadas
Público,
EDEVAL,Valparaíso,
y Chileno"
LucasSierra: "Pluralismo
Social:Libertad
de
1999),pp. 257-279.En el mismosentido,
y Comunicación
de Libertad",
en Revista
de Derecho
Facultad
de CienciasJurídicas
(Valdivia,
Expresión
y Dos Conceptos
y
Socialesde la Universidad
Austral
deChile,1997),pp.17-26;yDavidP. CURRIE:
Introducción
a la Constitución
deEstados
Zavaliaed.,1983),pp.109-120.
Unidos
Aires,
(Buenos
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2001]
FERNÁNDEZ:
LIBERTAD
DE EXPRESIÓN,
PREVIAY PROTECCIÓN
CENSURA
389
"Podemos concluirasí que la acción jurisdiccionalo tutelapreventivapor amenaza de
derechosesenciales (honoro privacidad),derivadasdel ejerciciodel derechoa la libertad
de expresióno informaciónestá prohibidaconsiderandoel bloque de constitucionalidad
de la libertadde opinióne información,
mientrasformepartede dicho bloque el artículo
13° de la ConvenciónAmericanade DerechosHumanos"12.
Tal interpretación
resultaerrada,en el textoy contextode la ConvenciónAmericana13.
En efecto,la exégesis efectuadapor la Cortey la Comisiónen tornodel genuinosentidoy
alcance del artículo13° de la Convencióncarece del acatamientode un principiobásico de
hermenéutica
unas con otras,
jurídica, en virtuddel cual las normasdeben interpretarse,
sistemáticay coherentemente,
sin que pueda darse aplicación a una en formaque las otras
sin vigencia;o que del ejerciciode un derechose siga, como secuela
queden,prácticamente,
inevitable,la vulneraciónde otroderechode igualjerarquíao valor.Este principio,tieneque
ser destacado, deviene de la realidad, pues más allá de aplicaciones puramenteteóricase
ignorantesde cómo ocurrenlas cosas en el desenvolvimientocotidiano de las relaciones
sociales, la verdades que el ejercicio de los derechos,incluyendola libertadde expresión,
puedecolisionarcon otrosbienesjurídicamenteprotegidos.
Sin embargoy probablementepor razones explicables,particularmente,
en el contexto
faltode aplicación y vivenciade los principios
político-carentede normalidadinstitucional,
más elementalesde la democraciay contrarioa los derechoshumanos-en que se vio envuelta
América Latina por tantosaños, pero sobre todo durantelas décadas de los 70 y 80, es
explicablela posición asumidapor la Cortey la Comisióntendientea reforzarla extensiónde
la libertadaseguradaen el referidoartículo13°, al puntode erigirlaen derechoabsoluto,no
susceptiblede limitaciones-ni siquiera las consustancialesa su ejercicio- y menosde medidas preventivastendientesal resguardoy respetode todoslos derechoshumanos:
"Para guiar esta reflexiónpuede pensarsehasta qué puntohoy el Derecho, en sentido
objetivo,tieneque cautelarlos atributosinalienablesde la personay prevenirlos atentados contraellos, muchomás que reaccionar,con la legislaciónpenal,cuando han sido ya
conculcadoso transgredidos"14.
Con todo,en una interpretación
armónicade los preceptoscontenidosen el Pacto, sobre
la base de la realidad que da cuenta de una sociedad compleja, no puede haber duda que
aquella hermenéuticatotalizantetieneque ser adecuada en términosde respetarel principio
en virtuddel cual no existenderechosabsolutos,sino que estos se encuentranlimitados,ya
sea por las restriccionesque al efectoimpongael legislador,previay expresamenteautorizado por la Convención o por las constitucionesnacionales, o ya sea por las limitaciones
inherentesa cada derecho,entrelas que se encuentra,superlativamente,
el respetode los
derechosde los demás15:
12Humberto
NogueiraAlcalá citado
ensupra
nota11,p.279.
13Juan
Antonio
TRAVIESO:
"LaLibertad
deExpresión
enel Derecho
Internacional
delosDerechos
Humanos",
enLa Ley,AñoLXII,N°70(Buenos
8 deseptiembre
de 1998),p.2.
Aires,
14JoséLuisCea EgaÑa: "El Sistema
Constitucional
de Chile.Síntesis
Crítica"
Facultad
de
(Valdivia,
Ciencias
Jurídicas
Socialesdela Universidad
Austral
deChile,1999)p.42.
y
15Al tenor
de cuantoha sidoexpuesto
de legitimidad,
y precisamente
porquepuedenrevestirse
bajo la
cobertura
deunderecho
actoso conductas
lesivasdegenuinos
derechos
humanos
fundamental,
hechos,
queexigen
en cuanto
a queel Ordenamiento
Jurídico
nosolodebereaccionar
frente
a la
protección,
ya nohaydisidencia
o perturbación
de que seanobjetolos derechos
sinoque,y primordialmente,
debeser
fundamentales,
privación
mecanismos
evitarla vulneración
de esosderechos,
de forma
talque existan
capazconfigurar
que permitan
instrumentos
eficaces
defrente
a lasamenazas
dequeellospuedan
serobjeto.
parala protección
preventiva
en el resguardo
de los derechos
fundamentales
en nuestro
Papelpreponderante
preventivo
corresponde,
Sistema
a lasacciones
deamparo
ambas
Jurídico,
dejerarquía
constitucional:
yprotección,
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390
REVISTA
CHILENA
DE DERECHO
[Vol. 28
"Pero es menesterentenderlógicamentelo ya expuestoy que repetimos:Jamásun derecho es absolutoy siempreva aparejadodel debercorrelativo,el cual limitao restringe
el
ámbitode ejerciciode aquel, encuadrándolodentrode lo que es lícitoo legítimo"16.
A la luz de lo expuesto,queda en evidenciaque el carácterabsolutocon que la Cortey la
ComisiónInteramericana
han interpretado
la libertadde expresiónconstituyeuna aplicación
erradadel Pacto y, especialmente,de sus artículos11°, 13°, 29° y 32°. Tal exégesis absolutista puede haberhallado justificaciónen experienciashistóricasde severa afectaciónde dicha
libertad.Mas esa justificaciónya desaparecióe, incluso,se tornaincomprensible
de frentea
la fuerzade los hechos cuando se abusa de la libertadde expresióno se recubrebajo su
protecciónla ejecución de actuacionesilegítimas,v. gr.,cuando se difundenasuntoslegítimamentereservadoso secretoso cuando se penetraen el santuariode la intimidad.
Por lo expuesto,y efectuandouna evaluación conjuntade la jurisprudenciapronunciada
por nuestraCorteSupremaen 1993 y en 1997, de frentea la posición tradicionalde la Corte
Interamericana,
preciso resultareconocerque tantola jurisprudencianacional cuantola que
contienenaciertosy erroresque es menesteradverInternacional,
provienede la Magistratura
tirpara resolveradecuadamentela controversiaque se planteabaal comienzoen nexo con la
vulneraciónde derechosfundamentales
con motivodel ejerciciode la libertadde expresión.
"Nocabedudaqueel recurso
deprotección
sehaconvertido
enunodelosinstrumentos
demayor
jurídicos
relieve
hasidominuciosa,
hadeterminado
la naturaleza
dela amenaza,
(...). Lajurisprudencia
doctrina
porcuanto
estoes,propia
el carácter
la amenaza
o peligro
cuando
la
queconsideramos
general,
pararevelar
quedeberevestir
DíazCruzat:
"ElConcepto
dePeligro
enel Derecho"
enGaceta
Jurídica
N° 190,1996,p. 10).
(Andrés
legislación"
Sin embargo,
no cabeconfundir
tendientes
a prevenir
contra
los
aquellasfiguras,
y evitarlas amenazas
derechos
conlas medidas
constitucionales,
funcionales
a los
cautelares15,
aunqueunasy otrasseanigualmente
mismos
de carácter
Sinembargo,
lascautelares
carecen
de la permanencia
objetivps
preventivo.
y de la cualidad
dequegozanlasacciones
constitucionales
deprotección
destinadas
a evitar
la consumación
de
principal15
yamparo
lasamenazas:
"Puesbien,enesa descripción
de la actividad
se encuentra
conocer,
jurisdiccional,
juzgary hacerejecutar,
unaactividad
adicional.
unamanifestación
delpoder-deber
implícita
Subyace
jurisdiccional
que norecibió
Se trata
dela potestad
manifestación
dela potestad
dejuzgaryhacer
cautelar,
explícita
consagración:
ejecutar
lo juzgado,
e instrumental
a la verdadera
explicaunautorespañol,
peroconcarácter
provisional
y propia
función
delproceso
defondo
jurisdiccional
predicable
(...).
ha cobijadosinreservas
a unavertiente
nuevay aunde incipiente
Hoyla dogmática
procesal
procesal
merced
a losesfuerzos
deCouture
medio
desarrollo;
deCappelletti
yCalamandrei,
sigloatrás,
ya losrecientes
mexicano
FixZamudio,
actualPresidente
de la Corte
Interamericana
de Derechos
el
ydelmaestro
Humanos,
derecho
constitucional
haadquirido
entidad
procesal
propia.
Enél,la actividad
serla notadistintiva:
enel calificativo
deacción
garantistica
parece
Repárese,
porejemplo,
cautelar
dela libertad
habrindado
al habeascorpus
nombre
; enel propio
quenuestra
jurisprudencia
escogido
conferida
80°dela CartaFundamental
a la Corte
parala protección,
yenla facultad
porel artículo
Suprema
la suspensión
de la tramitación
de losprocesos,
a losquese pretende
unprecepto
paradisponer
aplicar
legal
tachado
deinconstitucional.
En el momento
de efectuar
unrecuento,
en la ideaque anticipamos:
La potestad
pues,puedeconvenirse
cautelar
el poder-deber
delegeferenda
,nose formule
referencia
a su
integra
jurisdiccional,
aunque
explícita
Jurisdicción
Ed.Jurídica
de Chile,
(RaúlTavolari Oliveros:Tribunales,
presencia"
, Santiago,
y Proceso
1994,pp.139y 142).
Enconclusión,
sea pormediode acciones
deducirse
concarácter
tendientes
a evitar
quepueden
preventivo,
al ejercicio
delosderechos
fundamentales
a configurar
o perturbaciones
queamenazas
legítimo
lleguen
privaciones
de esosderechos,
o sea pormediode medidas
concualidad
e instrumental
o
cautelares,
adoptadas
provisional
accesoria
a unasunto
es unprincipio
axialde los Sistemas
Jurídicos
la existencia
de
principal,
contemporáneos
la afectación
de derechos
humanos
de
procedimientos
judiciales,
expeditos
y másbieninformales,
paraprevenir
a amenazas
frente
serias,
actuales,
graves
yconcretas.
16JoséLuisCea Egaña,citado
ensupra
nota14,p.87.
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2001]
PREVIAY PROTECCIÓN
DE EXPRESIÓN,
CENSURA
FERNÁNDEZ:
LIBERTAD
391
Así acierta la jurisprudencianacional cuando acude a instrumentos
preventivospara
sin esperarque estos se vean quebrantadospara actuar
cautelarlos derechosfundamentales,
en términosnada más que reparatorios,pues es un principioindiscutible,en los sistemas
que deben contemplarsemecanismos-expeditos,rápipolíticosy jurídicos contemporáneos,
dos e informales-preventivoso cautelaresde frentea las amenazas-serias, gravesy concretas- que puedanvulnerarlos derechoshumanos.Y de este principiogeneralno queda excluida, porcierto,la libertadde expresión.
Da en el clavo, asimismo,dicha jurisprudenciacuando se construyela decisión sobre la
base de otroprincipiojurídicoindubitable,consistenteen que ningunode los derechosfundamentales,ni aun el más preciado de ellos, puede reputarseilimitadoo absoluto, sino que
sean ellas inherentes
al derechoy que permitenconfitodosson susceptiblesde restricciones,
de su ejercicio,
guraradecuadamentesu núcleo esencial o el ámbitoinviolableo insuprimible
o bien sea que se tratede limitacionesexternas,las cuales solo pueden ser impuestaspor la
Constitucióno la ley.
Empero,no es efectivo,como se razonaen aquellas sentenciasnacionales,que la solución
del conflictoentrela libertadde expresión,de una parte,y la honrao la intimidad,de otra,se
resuelvasobrela base del principiode jerarquíaentrelos derechosconstitucionalesenfrentados. Ello porqueno hay tal colisión entrederechosfundamentales,
en el Caso
particularmente
Martorell.Lo que ha ocurridoallí es que las cuestionesque iban a ser difundidasa travésdel
libroImpunidadDiplomática no eran,en verdad,susceptiblesde ser informadasy, por ende,
aquella conductajamás estuvocubiertao amparadapor la libertadde expresión.
A su turno,es acertada la decisión de la Corte Interamericana,
conformea su doctrina
tradicional,en el sentidoque la censuraprevia,sea que se impongapor vía directao indirecta, resultacontrariaa la Convencióny lo propioocurrecon ese preceptoen la Carta Fundamentalchilena.Sin embargo,se equivoca cuandodecide sobrela base de conferira la libertad
de expresiónun alcance absolutoque solo la lleva a responderulteriormente
y nada más que
cuando la secuela posterioresté fijada por la ley y resultenecesaria para el respetode los
derechoso la reputaciónde los demás y la protecciónde la seguridadnacional, el orden
públicoo la salud o moralpúblicas.
De estaforma,en primerlugar,en nexocon la libertadde expresión,la CorteInteramericana
su competencia,en la misión de protegerlos derechosfundamentales
autorrestringe
que la
Convenciónreconoce,siendo especialmentelesivo de la potestadque le confiereel artículo
63° inciso 2o, al tenordel cual "en casos de extremagravedady urgencia,y cuando se haga
necesarioevitardaños irreparablesa las personas,la Corte,en los asuntosque esté conociendo, podrátomarlas medidasprovisionalesque considerepertinentes".
Por ello, y en segundo lugar,tratándosede la afectaciónde los derechosfundamentales
mediantela difusiónde ideas o pensamientosno cubiertospor la libertadde expresión,
resultamás protectivala Constituciónnacional que la Convención,debiendoprivilegiarsela
aplicaciónde aquella antesque esta.
En consecuencia,no hay razón alguna y al contrarioexistenprincipiosindiscutiblesen
sentidoinverso,que justifiquensostenerque la libertadde expresiónconstituyeun derecho
absoluto, insusceptiblede ser limitado o siquiera de ser objeto de medidas cautelares o
preventivas,adoptadas en sede jurisdiccionaly en el marco de un debido proceso, con la
finalidadde protegerotrosderechosfundamentales
de igualjerarquíay valor.
III. NECESIDAD
DE UNATAXONOMÍA
5. Delimitacionesy limitaciones
Atendidoque el ejerciciode los derechosfundamentales
no puede concebirseni llevarsea
cabo jamás en términosabsolutos, resulta menesterreconocerque las limitacionesa ese
ejercicio vienenimpuestaspor dos vertientesdiversas:Por una parte,las delimitacionesque
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REVISTA
DE DERECHO
CHILENA
[Vol. 28
se encuentranintegrandoel mismo derecho,configurandosu contenidoesencial, pues el
exceso, el abuso o la desviación en su ejercicio importasalirse del encuadramiento
que al
respectoha configuradola Convencióno el Poder Constituyente,
ejerciéndoseasí una conductailegítimay, como tal,reprochabley prohibida;y de otra,las limitacionesque al ejercicio de los derechosimpone,desde fuerao con rasgo sobreviniente,
la Constitucióno a lo más
la ley,sean esas limitacionesordinariaso extraordinarias.
En efectoy precisandotantolas delimitacionescomo las limitaciones,la doctrinacomparada expresaque:
comohace Ignaciode Ottoentrelímitesde los derechosy situacionesque
"Hay que distinguir
no se encuentran
incluidasen el supuestode hechode la normareguladorade un derecho,es
decir,entrelímitesy delimitaciónconceptualdel contenidomismodel derecho(...).
Los límitesde los derechosse refierena las situacionescomprendidasen el supuestode
hecho del derecho,y por consiguienteel primerpaso en este tema,para saber si estamos
discutiendode límites,es configurar
el supuestode hecho,es decir,el haz de derechosy
libertadesa los que abarca el derecho(...).
Los límitesjurídicosde los derechosfundamentales
puedenser límitesdel sistemajurídico en general,del subsistemade los derechosfundamentales,
de cada derechoconsiderado en general,o tambiénlos del caso concretoque seríanno tantolímitesal derecho,sino
a su ejercicio(...).
Con caráctergeneralcon límitesjurídicos,en nuestrocaso de los derechos,la moralidadque
se positivizay que marcael horizonteético del Ordenamiento,
el ideal de justiciarecogido
de normas(....).
porel DerechoPositivo,en la normabásica materialde identificación
(...) En realidad estos valores superiores, cristalización jurídica de la moralidad
positivizada,son la auténticanormade clausura,que unificay da sentidoal subsistemade
los derechos,porlo que son un límite,peromuchomás que un límite(...).
(...) debe tenerun tratamiento
especial el límitedel derechoajeno. En efecto,al ejercer
un derechofundamental,
este se puede encontrar
en posturadisconforme
a la de
enfrente,
ese ejercicio con el titularde otroderechofundamental
que pretendeigualmenteejercerlo. En caso de conflictoo de antinomiasubjetiva,si se permitela paradoja, quién debe
ceder y quién debe continuar,cómo se construyeese límiteal derechofundamental
(...).
Este límitees el que más visiblementela imposibilidadde considerara los derechos
fundamentales
como absolutose ilimitados,porque al ser todos los hombrestitularesde
derechosy al ser estos un númeroamplio no se puede descartarlas posibilidadteórica,
se ha constatadoen la realidadde que al ejercerun derechose lesiona
que prácticamente
o se ponga en peligrode lesionarel derechode un tercero.Así, el ejerciciode la libertad
de expresiónpuede chocarcon el derechoal honoro con derechoa la intimidad(...)"17.
En cuanto,ahora,a las limitaciones,esto es, a las restricciones
exógenas18que impone,la
Convención,la Constitucióno la ley,la doctrinanacionalha escritoque:
"El ejercicio de los derechoshumanosadmite,como derechossubjetivospúblicos que
son,dos tiposde limitacioneso restricciones
(...).
hállanselas restricciones
Primeramente,
(...) aplicablesdurantela vida normaly corriente
del Estado. Son las limitacioneso restriccionesque se deben aceptardía a día, sin que
resultenecesariopara ello que la Sociedad Políticaesté en crisiso que viva una emergencia para que la autoridadlas implantey debamosobedecerla.
17Gregorio
Peces - BarbaMartínez:Cursode Derechos
Fundamentales
Universidad
CarlosIII,
(Madrid,
1995)pp.589-594.
18Eduardo
Soto KLOSS:
Restricción.
Nociones
Clavesparala DebidaDefensa
delosDerechos
"Suspensión,
enGaceta
N° 174(diciembre
Jurídica
de 1994),pp.7-10.
Fundamentales*',
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DE EXPRESIÓN,
PREVIAY PROTECCIÓN
FERNÁNDEZ:
LIBERTAD
CENSURA
393
(...)
Las restriccionesexcepcionales o extraordinariasson las impuestas únicamenteen
ocasiones graves, en tiempos de crisis o situaciones de emergenciay mientrasduran
estas"19.
6. Aplicacióna la libertadde expresión
La expuestaes la tesis,como no podía ser de otramanera,sustentadatambiénporquienes
analizanel asuntodesde la ópticade la libertadde expresión:
"Una importante
cuestiónde principio,al referirseal llamado derechoa la información,
es definirsu propiocontenido,hasta dónde puede llegarel ejercicio profesionalrespecto
del conjuntode facultades(difundiry recibir,establecidasen el propioartículo20° -de la
Constituciónespañola-, más la de investigarque se incluyeen el artículo105° B y que se
incluyeen dicho derecho)en el trabajodiarioperiodístico.
A priori se podría pensarque por su carácterfundamental,
dicho contenidono contemplaríaexcepcionesen el desarrollode su laborprofesional.Sin embargo,no es así, debido
a que el derecho a la informaciónformaparte,de manerasolidaria,de un conjuntode
derechos,que nuestraConstituciónestablece como fundamentales,
y que en algunos casos debenser coordinadosentresí a la horade su desarrollo.
Esta idea de unidad ha sido puesta de manifiestopor la mayoría de los autores,los
cuales partende la necesidad de analizarlos a la luz de un estudio sistemáticode los
mismos(...).
Ello hace que el derechoa la información
debe ser analizado a la luz del conjuntode los
derechosque configuranla partedogmáticade nuestraConstitución(...).
(...) Carrillo afirmaen este punto que 'hay un acuerdo unánimeen negar el carácter
ilimitadode los derechos fundamentales',idea que es completadapor la aseveración,
igualmentegenérica,de que en nuestraConstituciónno hay derechosabsolutos,sino que
debenser contempladosdesde la perspectivade la unidadde derechos(...).
Cuestiónbien diferentees la posibilidadde que el derechoa la información,
en base a la
necesariaconjuncióncon otros derechos,tenga,en el ejercicio activo de las facultades
que lo componen,las necesariasexcepcionesa su desarrollo.Tendráque tenersebien en
cuentaque son excepciones coyunturales,
bien por
efímeras,que vienenfundamentadas
gravescircunstancias(sociales, políticas,etc.) o por deferenciaante otrosderechosque
en un momentose han de coordinarcon el derechoa la información.
De hecho, en nuestraConstituciónexisten otros derechos,que en la práctica pueden
chocarcon la acción profesionalderivadadel derechoa la información
y que actúan,en
del
texto
como
al
límites
mismo.
Será
función
de
los tribunales
constitucional,
palabras
en caso de conflicto,la prevalenciade uno u otro,en relaciónde la repercudeterminar,
sión que la concretaexcepciónpueda existiren un momentodado (...)"2°.
Situándoseen el ámbitode las delimitacioneso limitacionesque formanparteintegrante
del derecho,Desantes ha sostenidocon acierto:
19JoséLuisCea Egaña,citado
en
nota14,pp.154y 156.
20JoséIgnacioBel Mallen: "Elsupra
de Excepcionalidad:
Los Derechos
en JoséMaría
Personales",
principio
Desantes
Guanter
etal.: II Derecho
dela Información
Ed.Colex,1994),pp.133-134
(Madrid,
y 136.
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394
DE DERECHO
CHILENA
REVISTA
[Vol. 28
no significaque los humanospuedanser
"(...) esta cualidad de ilimitablesexternamente,
ejercitadossin medida,incluyendoen ella la atencióna ciertacircunstancias.Ahorabien,
esta medida viene de fuera,sino que está ínsita en la propia naturaleza,genérica e
individualizada,de cada derecho.
Cada derechoperteneceal hombrepara algo, acorde con la naturaleza;y, en relacióncon
su teleología, está estructurado.Como medio, su estructurano puede ser utilizada en
contra,ni en detrimentode su fin. Además, cada derecho tiene su objeto propio,que
convienea la naturalezahumana.
Y el ejerciciodel derechono puede llevara destruiro desvirtuarsu objeto,lo que supone
su autodestrucción
(...).
En el derechoa la información
estas aseveracionesse pruebancon facilidad.El mensaje
de hechos,por ejemplo,como objeto del derechoa la información,
tienecomo constitutivo la verdadporquees conformea la naturalezadel hombreconocerla realidadcomo es.
(...). Prohibirla informaciónfalsa de heReflejarlos hechos mintiendoes desinformar
chos no significalimitarel derechoa la información,
ni su ejercicio libre,sino, por el
contrario,promoverla informacióny el derechoque la tiene como objeto. Cuando una
ley, un acto de los poderespúblicoso un acto privado,como el que puede procederde la
actitudcontestataria,
impidenla difusióno rectificanla informaciónfalsa, e incluso,la
ni la
castigan,en el caso de la ley formal,no estánlimitandoel derechoa la información
sea conformea su naturalezay
libertadde expresión,sino procurandoque la información
a la naturalezadel hombrey,por tanto,promoviendosu derecho"21.
Refiriéndose,
ahora,a las limitacioneso restricciones
exógenasel mismoautorexplicaque:
"(...) la naturalezahumanano puede contradecirsea sí misma.No puede postularderechos que perteneciendoal mismo hombre,se contrapongan,se anulen o se atenúenal
ejercitarlospor sí o en concurrenciacon los demás hombres,titularescomo él de los
mismosderechos,en virtudprecisamentedel derechonaturalde igualdad o de no discriminación(...).
El problemaestá en señalarunos criterios,cuantomás generalesy comprensivosmejor,
que sirvanpara regular,en cada caso, la coordinación.Coordinaciónen que, necesariahabráde cederen todo o en partela
mente,algunode los derechoshumanosconcurrentes
intensidadde su ejercicioa favorde otro.Se trata,por tanto,de encontrar
unos principios
de preferenciade unos derechossobre otros,conformea unas reglas genéricasque sean
(...)"22.
aplicablesal ejerciciodel derechoa la información
La expuestafue,en fin,la tesis sustentadatantopor la Comisiónde Estudiocomo por el
y en el
Consejo de Estado, pues no debe olvidarsela normapropuestaen el Anteproyecto
Proyectode Nueva Constituciónelaborados por aquellos organismos,al tenorde la cual la
Constituciónaseguraríaa todas las personas:
21JoséMaríaDesantesGuanter:Información
e Información,
Actualidad
Colección
(Santiago,
y Derecho
delConsejodeEticade losMediosde
emanada
acódasea la jurisprudencia
1990),pp.26-27.Sobreel particular,
Socialy,
deMediosdeComunicación
concarácter
Socialconstituido,
Comunicación
autónomo,
porla Federación
Emanada
delConsejodeEticade los
deValores
"La Jurisprudencia
PeñaTORRES:
léaseMarisol
enestesentido,
deDerecho
Chilena
deComunicación
Medios
Social",enXXRevista
(1993),pp.627-633.
sobre
Hemisférica
deChapultepec,
losPrincipios
dela Declaración
Recuérdense
porla Conferencia
adoptada
de 1994.
celebrada
enChapultepec,
Libertad
deExpresión
México,
D.F.,el 11demarzo
22JoséMaríaDesANTES
de
LosLímites
autor,
Guanter,citadoensupranota21,pp.29-30y31.Del mismo
dela Prensa,
dela Asociación
Servicio
dePublicaciones
la Información
1991),pp.62-72y 105-122.
(Madrid,
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200 1]
DE EXPRESIÓN,
PREVIAY PROTECCIÓN
FERNÁNDEZ:
LIBERTAD
CENSURA
395
"La libertadde emitiropinión y la de informar,sin censura previa,en cualquier forma
y por cualquier medio, sin perjuicio de responderde los delitos y abusos que se
cometan en el ejercicio de estas libertades,en conformidada la ley. Con todo, los
tribunalespodránprohibirla publicación o difusiónde opiniones o informacionesque
atentecontrala moral,el orden público, la seguridadnacional o la vida privada de las
personas"23.
Con todo,es un hecho incuestionableque, en la actualidad,las limitacioneso restricciones sobrevinientes,
cualquierasea la autoridad-judicial o legislativa-que las impongay sean
o
resultan
más bien teóricas.
no,
preventivas
En efecto,el fenómenode la globalización,que he definidocomo "un proceso inevitable
de producción,acceso y transferenciade información,que se acrecienta,en formamás
acelerada y sistemática,conformeavanza el desarrollotecnológico"24,tornaprácticamente
imposiblemantenercautivas las expresiones.Si algo quiere ser difundido,por más resguardos que se adoptenu obstáculosque se pongan,habráde conocerse,sea que pueda calificarse
esa difusióncomo legítimao no.
Sin desconocer que los tribunales,en aplicación directa de la Convención o de la
Constitucióny para protegerpreventivamente
los derechoshumanos,pueden adoptarmedidas preventivaso cautelares25,resultaindispensable,en términosprácticos,configuraradecuadamenteel derecho a la libertadde expresión,elaborandocriterios,parámetrosu orientaciones que permitanperseguir,aunque solo sea en el ámbito de la reparacióncivil, a
quien, aduciendo o escudándose en el falso ejercicio de esa libertad,vulnere derechos
fundamentales.
La cuestión cardinal estriba,entonces,en detectarel ámbito propio de la libertadde
adecuadamentelas limitacioneslegislativasque sean, a la vez, protecexpresióny configurar
toras del ejercicio de aquella libertad,pero tambiénprotectivasdel respeto a los demás
derechosfundamentales:
"La libertadde expresión,socialmenteorganizadaa travésde los medios,debe respetarel
derechode las personasa su reputacióny dignidad.Ultimamente
hemos vistoflorecerun
de
en
la
libertad
de
conjunto prácticasque amparándose
opinión,la desbordany dejan al
individuoen la más completaindefensión.
La reacciónfrentea tales desbordespuede sermás catastrófica
que la acción de los medios,
pues tambiénen nombrede la proteccióndel individuose puede terminar
sobrepasandoel
campo de la libertadde expresióny caer en prácticasrestrictivas,
que son incompatibles
con el sano ejerciciode la democracia"26.
23Léaseel artículo
19°N° 11°delAnteproyecto
elaborado
deEstudio
19°N° 12°
porla Comisión
yel artículo
delProyecto
ambosreproducidos
enVIIIRevista
Chilena
deDerecho
preparado
porel ConsejodeEstado,
(1981),
pp.327-328
y430.
24MiguelAngelFERNÁNDEZ
González: "Globalización:
Rol del Derecho
Públicoy Transformación
del
enRevista
Chilena
deDerecho
Estado",
(Número
1998)p.46.
Especial,
25Cfr.MarcelaA. AhumadaCanabes: Libertad
de Expresión
Judiciales:
y Resoluciones
¿Medidas
o Censura
Cautelares
Judicial?
Tesisde Magister,
Facultad
de Derecho,
Universidad
Católicade
(Santiago,
Chile,2001).
26Jaime
HerreraRamírez:"La libertad
de Expresión,
Jurídica
Social",en
Seguridad
y Responsabilidad
de Expresión
Libertad
Social(Cámara
Nacional
dela Industria
deRadioyTelevisión,
yResponsabilidad
México,
rolN°3792-1998,
enXCVRevista
de
1998),p.259.Véasela sentencia
expedida
porla Corte
Suprema
reproducida
Derecho
N°3 (1998).
yJurisprudencia
véaseTomásP. Mac Hale: "Marco
Jurídico
dela Libertad
deOpinión:
Problemas
Asimismo,
yPerspectivas",
enX Revista
Chilena
deDerecho
(1983)pp.623-632.
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DE DERECHO
REVISTA
CHILENA
396
[Vol. 28
LEGISLATIVA
IV.REGULACIÓN
Nuestralegislación27,complementaria
de la Convencióny de la Constitución,se ha encargado o está proyectandohacerse cargo, sin entraren detalle ni la precisiónque resultan
imposiblesde lograren estos casos e impropiasde la ley, de establecer-al menos- algunos
criterioso parámetrostendientesa configurarel conjuntode delimitacionesy limitaciones
que formanpartede la libertadde expresión.Sobre la base de esos criteriospuede configurarse,entonces,el ámbitode ejerciciolegítimode la libertadde expresióny,consecuencialmente,
cuándo se expresano difundeninformaciones
no amparadasbajo la libertadque asegura la
Convencióno nuestraConstitución.
Sin perjuiciode disposicionesespeciales, como las contenidasen los Códigos de ProcedimientoCivil y Penal28,dos son los criteriosfundamentales
contenidosen la legislación
de
la
Constitución
sirven
complementaria
que
para configurarel sentidoy alcance de la
libertadde expresión.Trátase, por una parte,del artículo30° de la Ley N° 19.733 sobre
Libertadesde Opinión e Informacióny Ejercicio del Periodismo29
y, de otra,del artículo2o
letrag) de la Ley N° 19.628 sobre Protecciónde la Vida Privada30.En la primerade esas
disposicionesse señalan los hechosque se considerande interéspúblico y los que integranla
esferaprivadade las personas,mientrasque en la segundanormamencionadase precisanlos
hechosque formanpartede la vida íntima:
"Artículo30°:
Al inculpadode habercausado injuriaa travésde un mediode comunicaciónsocial, no le
será admitidapruebade verdadacerca de sus expresiones,sino cuando hubiereimputado
a lo menosuna de las siguientescircunstancias:
hechosdeterminados
y concurrieren
a) Que la imputaciónse produjerecon motivode defenderun interéspúblicoreal;
b) Que el afectadoejercierefuncionespúblicas y la imputaciónse refierea hechos propios de tal ejercicio.
En estos casos, si se probarela verdadde la imputación,el juez procederáa sobreseer
o absolveral querellado,segúncorrespondiere.
definitivamente
Para lo dispuestoen el presenteartículose consideraráncomo hechos de interéspúblico
de una personalos siguientes:
al desempeñode funcionespúblicas;
a) Los referentes
Los
realizados
en el ejercicio de una profesiónu oficio y cuyo conocimientotenga
b)
interéspúblicoreal;
c) Los que consistierenen actividadesa las cuales haya tenidolibreacceso el público,a
títulogratuitou oneroso;
27Sobrela legislación
véaseMiguelGonzálezPino,y Guillermo
vinculada
conla Libertad
de Expresión,
dela
Centro
deEstudios
SobreLibertad
deInformación
Jurídico
MartínezRamírez:
Régimen
Vigente
(Santiago,
de
Centro
Jurídico
de la PrensaChilena1810-1987
autores:
Prensa,
1986);y de losmismos
(Santiago,
Régimen
dela Prensa,
Estudios
1987).
28Ennexoconel Procedimiento
74°bisB delCódigodeProcedimiento
Penaly al
al artículo
Penalacúdase
deApelaciones
de
remitido
conelloléaseel oficio
92°delCódigoProcesal
Penalyenrelación
artículo
porla Corte
de Santiagoen su edición
del cual informa
El Mercurio
Santiagoel 27 de mayode 1996,a propósito
al miércoles
5 dejuniode 1996,p.C9.
correspondiente
29Publicada
el 4 dejuniode2001.
enel DiarioOficial
30Publicada
en el DiarioOficialel 28 de agostode 1999.Sobrela Leyy conreferencia
precisaa las
véaseAlfonso
a que hacereferencia,
destacable
cuestiones
porla bibliografía
especialmente
aquíanalizadas,
enRevista
deDerecho
a la VidaPrivada",
al Derecho
UnLímite
deDatosPersonales.
BandaVergara:"Manejo
Austral
deChile,
dela Universidad
deCiencias
Jurídicas
Facultad
2000),pp.55-70.
(Valdivia,
ySociales
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200 1]
FERNÁNDEZ:
LIBERTAD
DE EXPRESIÓN,
CENSURA
PREVIAY PROTECCIÓN
397
del interesado,hubierensido captadas o
d) Las actuacionesque, con el consentimiento
difundidaspor algúnmediode comunicaciónsocial;
o manifestaciones
de que el interesadohaya dejado testimonioen
e) Los acontecimientos
registroso archivospúblicos,y
f) Los consistentesen la comisiónde delitoso participaciónculpableen los mismos.
Se consideraráncomo pertinentes
a la esferaprivadade las personaslos hechos relativos
a su vida sexual, conyugal,familiaro doméstica,salvo que ellos fuerenconstitutivos
de
delito.
Artículo2o:
"Para los efectosde esta ley se entenderápor:
físicaso
g) Datos sensibles,aquellos datospersonalesque se refierena las características
moralesde las personaso a hechos o circunstanciasde su vida privadao intimidad,
tales como los hábitospersonales,el origenracial,las ideologías y opinionespolíticas,
las creencias o conviccionesreligiosas,los estados de salud físicos o psíquicos y la
vida sexual".
En consecuencia,de las dos normastranscritas
puede colegirseun criteriorectorconsistenteen que, en principio,pues los conflictosdeben resolversecaso a caso, no procede
informar
del
y si así se hace surgela potestadcautelaro preventivapara evitarla transgresión
nace la obligaciónde repararel daño causado,
principioo, si ya se difundióla información,
pues tal informaciónno queda cubiertapor el ejercicio legítimode la libertadde expresión,
cuando se tratade los hechos a que alude el artículo30° inciso finalo el artículo2o letrag)
A su turno,es susceptiblede ejercerse,tambiénen principio,la libertadde expretranscritos.
sión respectode aquellas cuestiones incluidas en el catálogo previstoen el inciso 3o del
artículo30° de la Ley N° 19.733.
No puede dejar de mencionarse,finalmente,
en esta búsqueda de criteriosque permitan
adecuadamentela extensiónde
conjugarel ejerciciode la libertadde expresión,configurando
ese derecho,con el ejercicio tambiénlegítimode otrosderechosfundamentales,
el Proyecto
de Ley de ProtecciónCivil del Honory de la Intimidadde las Personas31.Debe precisarse,en
todo caso, que dicho proyectoabordael asuntodesde el puntode vista de las responsabilidades que procedenuna vez que ya se ha difundidola información.
En todo caso, útil es considerarel artículo6o del proyecto-conformeal textopropuesto
por la Comisiónrespectiva-,pues allí se estableceque se consideranintromisiones
ilegítimas
en el ámbitode proteccióncivil del honory la intimidad:
"a) El emplazamientoo utilización,en cualquierlugar,de aparatosde escucha, de filmación, de dispositivosópticos o de cualquier otro medio apto para captar,interceptar,
grabaro reproducirconversacioneso comunicacionesde carácterprivado;o fotografiar,
del mismocarácter;o captar,grabar,
fotocopiaro reproducirdocumentoso instrumentos
filmaro fotografiar
imágeneso hechosde carácterprivado;
V. La divulgaciónde hechos relativosa la vida privada de una persona o familia,así
como la revelación o publicación del contenidode cartas, memoriasu otros escritos
personalesde carácteríntimo;
31Boletín
N° 2370-07
de la H. Cámara
de Diputados,
el cualse encuentra,
enprimer
trámite
constitucional,
la discusión,
de la Comisión
deConstitución,
pendiente
contenido
porla Sala,delInforme
Legislación
y Justicia,
enel DiariodeSesiones
dela Cámara
deDiputados,
sesión61,celebrada
el miércoles
9 demayo
de2001,pp.99ff.
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REVISTA
DE DERECHO
CHILENA
398
[Vol. 28
V. La revelaciónde datos privadosde una personao familia,conocidos a travésde la
actividadprofesionalu oficialde quien los revela;
filmeo cualquierotroproceV. La captación,reproduccióno publicaciónpor fotografías,
dimiento,de la imagende una personaen lugareso momentosde su vida privadao fuera
de ellos, salvo los casos previstosen el artículo8o;
e) La utilizacióndel nombre,de la voz o de la imagende una personapara finespublicitarios,comercialeso de naturalezaanáloga;
f) La utilizaciónde mecanismos,medioso procedimientos
análogos a los anteriores".
Finalmente,pero como una orientaciónde la más alta trascendencia,resultamenester
en lo pertinente,
las Pautas Éticas para los Medios de Comunicación,adoptadas
transcribir,
de
Ética
de
los
Medios de ComunicaciónSocial:
el
por Consejo
"1. Búsqueda de la Verdad
el medio deberábuscarla verdady
Dentrode las limitacionesde la funcióninformativa,
la
veracidad
(...).
practicar
2. Dignidadde las Personas
2.1. Derecho a la Honray Fama (...).
d. El medio evitarátoda referenciaperjudicialu ofensivaa las personaspor razón de su
raza, color, religión,sexo, inclinacionessexuales, o de cualquierenfermedado inhabilidad físicao mental.
e. El medioevitarápublicardetallesrelativosa la raza, color,religión,sexo o inclinación
sexual de las personas,a menosque tales referenciastenganimportanciapara la respectiva información.
2.2. Vida Privada
a. El mediorespetarála vida privadade las personas.Entendemosque la vida privadase
refierea las conductas,el espacio que cada personanecesitay desea manteneralejados de
los ojos y oídos extraños.Se tratadel núcleode la vida personal,del recintode expansión
y verdaderalibertaddel sujeto,que este no acepta compartircon nadie o que comparte
con sus íntimos.
b. Constituyen
aspectosde la vida privada,el hogardoméstico,la oficinao lugarde trabajo,
otrosespacios reservados,el vehículopersonal,las reuniones,conversacionesy comunicaciones privadas,los archivosde correspondenciay documentos,las funcionesíntimas
en reserva,su vida afectiva
del individuo,las conductasque este desarrollanaturalmente
y sexual, los defectosfísicoso moralesque mantieneen reserva,y otrosaspectosprivados de naturalezasemejante.
c. La intrusiónforzadao clandestinaen dichas áreas, y/osu difusiónperiodística,violan
el derechoa la intimidado vida privadade las personas(...).
d. El medio podrá publicaraspectosde la vida privadao de su familiaen las circunstancias siguientes:
- Con el consentimiento
expresode los aludidos.
- Sin consentimiento
del afectado,cuando se tratede hechosilícitosde pública notoriedel mismo.
dad y se relacionecon la autoría,complicidado encubrimiento
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DE EXPRESIÓN,
PREVIAY PROTECCIÓN
CENSURA
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- En la medidaque el conocimientopúblico de esas materiaspueda modificarel juicio
que la ciudadanía requiereteneracerca de personasque ejercen autoridadpolítica,
administrativa
o judicial o que ostentanresponsabilidadesen la formaciónde la juventudo en los mediosde comunicaciónsocial o se desempeñenen actividadesde importanciaen la vida social o económicadel país (...).
f. En cualquier caso, la publicación de hechos privadosde la vida de las personasdebe
considerarsecomo excepcional y aceptable solo por motivosgraves y de estrictacalificación (...).
5. Inculpacionesde Delitos (...).
b. El medio no identificarápor su nombreo imagena personasdetenidaspor sospechas,
salvo que se tratede un suceso de trascendenciapública y que la identificación
provenga
de fuentesoficiales(...)•
7. Informaciones
sobreNiños
ni identificaráa niñosmenosde dieciséis años en ausencia o
a. El medio no entrevistará
sin consentimiento
de sus padresu otroadultoque sea responsabledel niño.
mientrasesténen el colegio sin permiso
b. Los niñosno seránabordadosni fotografiados
de este.
c. Aunquela ley no lo prohiba,el mediono podrápublicarla identidado imagende niños
menoresde dieciséis años que aparezcaninvolucradosen hechos delictivos,ya sea como
partícipes,víctimas,testigoso defensores.Tratándosede atentadossexuales el medioserá
de esta norma,particularmente
en cuantoa
especialmentecuidadoso en el cumplimiento
la identidadde la víctima.
8. Víctimasde Asalto Sexual
El medio no identificaráa las víctimasde asalto sexual ni publicarámaterialque facilite
salvo que el afectadolo autorice.
su identificación,
sobreel Sexo
9. Información
a. La intimidadsexual de las personasno es materiaéticamentepublicable.
b. No es admisiblepublicarla exhibicióngroserade la sexualidad,especialmentecuando
implicadegradaciónde la mujer,perversiónde menoresu otrasformasaberrantes(...)
11. El InterésPúblico
a lo que interesaal público,sino a hechos
El interéspúblico no se refierenecesariamente
que en sí mismostenganrelevanteimportanciasocial.
Para los efectosde estas pautasdebe entendersecomo interéspúblico:
a. Descubriro denunciaractos ilícitosde trascendencia.
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400
REVISTA
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CHILENA
[Vol. 28
b. Protegerla salud, la seguridadpúblicay la soberaníanacional.
c. Protegerlos derechosfundamentales
establecidosen la ConstituciónPolítica.
d. Preveniral público de ser engañadopor actos o aseveracioneserróneaso dolosas de
individuosu organizaciones.
e. En especial, descubriro denunciarcon fundamento
plausiblela corrupciónadministrativay el narcotráfico"32.
V. REFLEXIÓN
FINAL
Concluyo señalando que sientolegítimoorgullode haberparticipadoen este Seminario
en honordel profesorEnriqueEvans de la Cuadra,quien, con justicia, debe ser considerado
entrelos constitucionalistas
más destacadosde nuestropaís y respectodel cual no cabe sino
manifestargratitudpor su contribucióna las Ciencias Jurídicas,a la democracia y a la
culturade perfeccionamiento
en el respetoy promociónde los derechoshumanosy particularmentede la libertadde expresión.El dijo y lo cito con ánimoretrospectivo,
pero también
con espírituprospectivo:
"Palabras más, palabrasmenos,ese CapítuloIII (de la Constitución)está llamado a tener
chileno. Por todo ello hemos realizado este trabajo.
larga vida en el constitucionalismo
Los comentarios,
antecedentes
de cada capítulosuponen,como elementode su
juicios y
esencia, que sus preceptosestán destinadosa regirla vida colectiva en una situación
generalde paz, cuando no haya necesidad de regímenesde excepción,en un Estado de
Derechoy en un sistemaplenamentedemocrático"33.
32Dictamen
enConsejode Eticade losMediosde
N° 55,pronunciado
el 25 dejuniode 1997,reproducido
enComunicaciones
Fallos1997(Santiago,
Comunicación:
Limitada,
1997).
Regionales
Impreso
33Enrique
deChile,1986)p.
Ed.Jurídica
Constitucionales
I LosDerechos
EvansDELACUADRA:
(Santiago,
de 1999,p.33.
29yenlaedición
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