Sobre la justificación de la necesaria y urgente necesidad

SECRETARiA DE ESTADO DE JUSTICIA
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MINISTERIO
DE JUSTICIA
ABOGACfA GENERAL DEL ESTADO
DIRECCiÓN DEL SERVICIO IURíDICO DEL ESTADO
Ref.: A.G. MEDIO AMBIENTE
Y MEDIO RURAL Y MARINO 1/08
La Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado
ha examinado su consulta sobre el proyecto de Real Decreto-Ley de Medidas
Excepcionales
y Urgentes
para garantizar
el abastecimiento
de poblaciones
afectadas por la sequía en el ámbito de la provincia de Barcelona. En relación con
dicha consulta, este Centro Directivo tiene el honor de informar cuanto sigue:
-1-
Sobre la justificación de la necesaria y urgente necesidad
Para hacer uso de la facultad legislativa excepcional de dictar Decretos-Leyes,
existe
una consolidada
necesaria
concurrencia
doctrina
de
del Tribunal
las circunstancias
Constitucional
(TC) sobre
de extraordinaria
la
y urgente
necesidad que constituyen el presupuesto habilitante exigido al Gobierno por el
arto 86.1 de la Constitución Española (CE). Dicha doctrina ha sido sintetizada en
las SSTC 68/2007, de 28 de marzo (FJ 6), 189/2005, de 7 de julio (FJ 3), Y
329/2005,
de 15 de diciembre
resoluciones
del Tribunal,
(FJ 5), siguiendo
esencialmente
la contenida
en anteriores
en las SSTC 182/1997,
de 28 de
octubre, 11/2002, de 17 de enero, y 137/2003, de 3 de julio
Así, el Alto Tribunal ha señalado que han de exigirse tres requisitos para que
pueda estimarse concurrente el presupuesto habilitante:
1.1.Que los órganos políticos hayan explicitado y razonado la concurrencia de la
situación de extraordinaria y urgente necesidad que se pretende afrontar con el
I CORREO ELECTRÓNICO:
28001
MADRID
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ABOGAclA
GENERAL
DEL
ESTADO
instrumento normativo. Para apreciar si concurre tal razonamiento debe hacerse
una "valoración conjunta de todos aquellos factores que determinaron al Gobierno
a dictar la disposición legal excepcional y que son, básicamente, «los que quedan
reflejados
en la Exposición
parlamentario
de Motivos de la norma, a lo largo del debate
de convalidación, y en el propio expediente de elaboración de la
misma» (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, F. 4; 182/1997, de 28 de octubre, F. 4; Y
11/2002, de 17 de enero,
F. 4), debiendo
siempre tenerse
situaciones concretas y los objetivos gubernamentales
presentes
«las
que han dado lugar a la
aprobación de cada uno de los Decretos-leyes enjuiciados» (SSTC 6/1983, de 4
de febrero, F. 5; 182/1997,de 28 de octubre, F. 3; Y 11/2002, de 17 de enero, F.
4)" (STC 137/2003, de 3 de julio, F. 3).
Por otro lado, el Tribunal no está vinculado a la justificación exteriorizada por el
Gobierno como justificación del RD-Ley, sino que puede indagar en "la verdadera
razón
que
declaraciones
motivó"
la adopción
de representantes
de
las concretas
medidas,
valorando
las
de alguno de los grupos parlamentarios
que
intervinieron en el debate de convalidación (STC 137/2003, F. 5).
1.2.Que
la valoración
concurrencia
que
del presupuesto
los órganos
políticos
no sea abusiva
han efectuado
o arbitraria.
sobre
la
Así, el Tribunal
comienza por "reconocer el peso que en la apreciación de la extraordinaria
y
urgente necesidad ha de concederse al juicio puramente político de los órganos a
los que incumbe la dirección del Estado", (STC 189/2005, de 7 de julio, F. 3), Y
por recordar que "el control que compete al Tribunal Constitucional en este punto
es un control externo, en el sentido de que debe verificar, pero no sustituir, el
juicio político o de oportunidad que corresponde al Gobierno y al Congreso de los
Diputados en el ejercicio de la función de control parlamentario
(art. 86.2 CE)"
(SSTC 182/1997, de 28 de octubre, F. 3; 137/2003, F. 5).
En principio, por ello, corresponde al Gobierno y al Congreso, en el doble control
de la concurrencia
del presupuesto
habilitante,
2
apreciar
la existencia
de la
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ABOGACrA
GENERAL
ESTADO
extraordinaria y urgente necesidad a que se refiere el artículo 86 CEo Sólo en los
casos "de uso abusivo o arbitrario", podrá el Tribunal Constitucional "rechazar la
definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada" y, en
consecuencia, declarar la inconstitucionalidad
de un Decreto-ley por inexistencia
del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes
Generales por la Constitución (SSTC 11/2002, de 17 de enero, F. 4; 137/2003, F.
3; Y 189/2005, F. 3).
1.3.Que exista una conexión
de sentido o relación de adecuación
entre la
situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en
el Decreto-ley se adoptan (STC 29/1982, FJ 3; STC 189/2005, FJ 3), de manera
que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación
que se trata de afrontar" (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3).
El último análisis del Tribunal sobre la licitud o ilicitud constitucional del uso del
Real Decreto-ley por parte del Gobierno se contiene
en su sentencia
68/2007,
de 28 dé marzo,
en la que viene a estimar dos recursos acumulados
inconstitucionalidad
interpuestos
Andalucia
de
por el Consejo de Gobierno de la Junta de
y por más de cincuenta
Diputados
pertenecientes
a los Grupos
parlamentarios Socialista, Federal de Izquierda Unida y Mixto del Congreso de los
Diputados,
contra el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, de medidas
urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la
ocupabilidad, declarando "inconstitucional
vulneración
y nulo el citado Real Decreto-ley, por
del arto 86.1 CE", al entender que "el Gobierno no ha aportado
ninguna justificación
que permita
apreciar
la concurrencia
del presupuesto
habilitante requerido" (FJ 12).
El TC en la referida sentencia ha venido a extremar la exiqencia que pesa
sobre
el Gobierno
extraordinaria
~,
V
de
justificar
la concurrencia
de las circunstancias
de
urqente necesidad que le habilitan para dictar un Real Decreto-
indicando expresamente
que aquél debe precisar las circunstancias
3
que
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DEL
ABOGACrA
GENERAL
EST AOO
justifican el Real Decreto-ley, sin que pueda recurrir a "fórmulas rituales de una
marcada abstracción", ni a "argumentos (...) marcadamente teóricos y abstractos,
impidiendo con ello todo control de contraste con la realidad".
Lo primero que hay que destacar en relación con las anteriores justificaciones
-y
ello posee en sí mismo relevancia constitucional, según ya se ha señalado- es la
extrema
ambiguedad
de buena
parte
de las expresiones
utilizadas
para
caracterizar la situación considerada. En efecto, hablar de la «cambiante situación
de la economía internacional» o de «nuevas oportunidades más variadas que ...
en etapas anteriores» supone la utilización de fórmulas rituales de una marcada
abstracción
fluctuaciones
y, por ello, de prácticamente
imposible control constitucional.
Las
y los cambios en la economía internacional son consustanciales
a
su funcionamiento, sin que ni el Preámbulo de la norma ni el debate parlamentario
posterior ofrezcan pista alguna que permita concretar a qué cambios económicos
se está haciendo
extraordinaria
referencia
y cuál
sea su incidencia
en la situación
de
y urgente necesidad a la que la norma dice dar respuesta. Y del
mismo modo, nada se indica sobre cuáles sean esas nuevas oportunidades más
variadas
ni con respecto a qué épocas anteriores
comparación,
haya de establecerse
la
ni, en fin, cuál sea la exigencia de actuación legislativa que la
constatación de todo ello comporte (FJ 10).
El TC recuerda que si bien el Gobierno dispone de "un amplio margen de
discrecionalidad
política
en
la apreciación
de
la extraordinaria
y urgente
necesidad", no es ésta "una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la
cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente
sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a
la actuación mediante decretos-leyes" (FJ 6).
A la vista de lo hasta aquí expuesto, entendemos que el preámbulo del Decretoley proyectado razona concretamente:
(i)
La situación de necesidad a la que se pretende hacer frente acudiendo a
datos concretos y no a formulaciones abstractas.
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DE JUSTICIA
OEl
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GENERAL
ESTADO
(ii)
Resulta acreditada la urgencia de la medida y que no puede atenderse a
esa necesidad a través del procedimiento legislativo de urgencia.
(iii)
Asimismo se razona la existencia de una necesaria conexión entre la
situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir
a la misma.
- 11 -
Posible
incidencia
del
Estatuto
de
Autonomía
de
Aragón
sobre
la
del Estatuto
de
tramitación del Proyecto del Real Decreto- Ley
Procede examinar,
en segundo
lugar, la posible
incidencia
Autonomia de Aragón, más concretamente, de sus artículos 19.3 y 72.3 sobre la
tramitación del Real Decreto-Ley.
El artículo 19.3 del Estatuto de Autonomía de Aragón, según la redacción dada al
mismo por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, dispone lo siguiente:
"Corresponde a los poderes públicos aragoneses, en los términos
que establece este Estatuto y de acuerdo con el principio de unidad de
cuenca, la Constitución, la legislación estatal y la normativa comunitaria
aplicables, velar especialmente para evitar transferencias de aguas de las
cuencas hidrográficas de las que forma parte la Comunidad Autónoma que
afecten a intereses de sostenibilidad, atendiendo a los derechos de las
generaciones presentes y futuras".
Conforme resulta de su lectura, el precepto que acaba de transcribirse contiene
un mandato dirigido a los "poderes públicos aragoneses"
que puede calificarse
como un mandato de cuidado o procuración. dado que el término "velar" que
utiliza el apartado 3 (y también el apartado 2) del citado precepto está empleado,
sin duda alguna, en la acepción de "cuidar solícitamente de una cosa" (acepción
4a del Diccionario de la Real Academia Española). El artículo 19.3 se inserta en el
marco de los derechos que sanciona el Estatuto de Autonomía de Aragón y que
orientan la actuación de los poderes públicos autonómicos
5
en el sentido de
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DEL
ABOGACrA
GENERAL
ESTADO
promover su efectividad y de garantizarlos. Pues bien, dado que el artículo 19.3
sólo establece un mandato dirigido a los poderes públicos de esa Comunidad
Autónoma en el sentido antes indicado de mandato de cuidado o procuración y no
un acto jurídico (vgr. informe) que constituya un trámite que hubiera de respetarse
necesariamente
en una actuación (por parte de terceros) que incida en la materia
a que se refiere el precepto de referencia -"transferencias
cuencas
hidrográficas
de aguas de las
de las que forma parte la Comunidad
afecten a intereses de sostenibilidad"-,
Autónoma
que
no puede entenderse que el artículo 19.3
del Estatuto de Autonomía de Aragón incide en la tramitación del Real DecretoLey que se pretende promulgar.
Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la posible incidencia del artículo 72.3
del repetido Estatuto de Autonomía, este precepto dispone lo siguiente:
"En este sentido, y para la defensa de los derechos relacionados con
el agua contemplados en el artículo 19, la Comunidad Autónoma emitirá un
informe preceptivo para cualquier propuesta de obra hidráulica
transferencia de aguas que afecte a su territorio ...••.
La exigencia
o de
de la emisión, por parte de la Comunidad Autónoma
de
Aragón, de informe preceptivo queda circunscrita a cualquier propuesta de obra
hidráulica o de transferencia de aguas que "afecte a su territorio".
Parece razonable entender que el supuesto a cuya concurrencia se supedita la
emisión del oportuno informe por esa Comunidad Autónoma
(prescindiendo,
está constituido
por no ser del caso, de obras hidráulicas que aporten recursos de
este carácter al territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón) por la ejecución
de obras hidráulicas o transferencias que supongan detracciones adicionales a las
ya existentes de recursos hídricos que se sitúan en el territorio de la Comunidad
Autónoma de referencia. Es por ello por lo que no será necesaria la emisión del
oportuno informe por la repetida Comunidad Autónoma en el caso de que, como
se ha indicado, no se efectúen esas detracciones adicionales. Partiendo de esta
premisa,
resulta indispensable
determinar
6
si las medidas que arbitra el Real
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DEL
ABOGACrA
GENERAL
ESTADO
Decreto-Ley
que se pretende promulgar suponen esa detracción
adicional de
recursos hídricos de la Comunidad Autónoma de Aragón.
Pues bien, el anterior interrogante merece una contestación
negativa, y ello en
razón de las consideraciones que seguidamente se exponen.
Los caudales que autoriza el Real Decreto-Ley
para el abastecimiento
de los
municipios de la provincia de Barcelona afectados por la sequía proceden de dos
fuentes.
- En primer lugar, los caudales de agua regulados por la Ley 18/1981, de 1
de julio, sobre actuaciones en materia de aguas en Tarragona. Este texto legal
autorizó (artículo 1) que se destinase "al abastecimiento urbano e industrial de los
municipios de la provincia de Tarragona un caudal equivalente al recuperado, con
el límite máximo de cuatro metros
administrativa,
cuyo otorgamiento
Ebro adicionales
cúbicos
por segundo,
no comprometerá
a los actualmente
otorgados
previa concesión
volúmenes
de agua del
para los regadíos del Delta ...".
Pues bien, como se ha dicho, parte de los caudales objeto del Real Decreto-Ley
se obtienen de los regulados en la citada Ley 18/1981. Así lo confirma el artículo 2
del proyecto de Real Decreto-Ley
que lleva por rúbrica la de "aportaciones
procedentes de los volúmenes de agua del Ebro regulados por la Ley 18/1981, de
1 de julio, sobre actuaciones en materia de aguas en Tarragona", disponiendo
este precepto en su párrafo primero que "los volúmenes
de agua del Ebro
reg ulados por la Ley 18/1981, de 1 de julio, sobre actuaciones en materia de
aguas en Tarragona podrán utilizarse para el abastecimiento de poblaciones en el
ámbito territorial de la provincia de Barcelona", añadiendo su párrafo último que
"en ningún caso se superarán los volúmenes máximos establecidos en el artículo
4" (el artículo 4' del proyecto de Real Decreto-Ley
ordena respetar el límite
máximo de cuatro metros cúbicos por segundo previsto en el artículo 1.2 de la Ley
18/1981, de 1 de julio). Debe, pues, concluirse que, en cuanto a esta primera
fuente,
no existen
captaciones
adicionales
de
recursos
hidráulicos
de
la
Demarcación Hidrográfica del Ebro.
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n
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EST AOQ
- En segundo lugar, los caudales procedentes de cesiones de derechos al
uso de agua. Así, el artículo 3 del proyecto de Real Decreto-Ley dispone, en su
apartado 1, que la Comunidad Autónoma de Cataluña podrá adquirir derechos al
uso del agua a usuarios de la Demarcación Hidrográfica del Ebro, precisando que
"los cedentes deberán ser concesionarios
privativo
del agua destinada
transferencia
o titulares de algún derecho al uso
a regadíos y usos agrarios",
de agua a los municipios beneficiarios
y articulando
mediante
la
los oportunos
contratos de cesión a que se refiere el artículo 67 del Texto Refundido de la Ley
de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Así las
cosas, y puesto que los caudales de esta segunda fuente proceden quienes ya
ostentaban y ostentan la condición de concesionarios,
derechos de aprovechamiento
es decir, de titulares de
privativo de las aguas, tampoco cabe entender
que, en relación con estos caudales, tenga lugar una captación
adicional de
aguas (al proceder esta agua de quienes ya las tienen concedidas en virtud del
oportuno título jurídico).
En virtud de todo lo expuesto debe, pues, concluirse que el artículo 72.3 del
Estatuto de Autonomía de Aragón no incide en la tramitación del Real DecretoLey, pues jurídicamente
agua
mediante
no autoriza ni comporta un trasvase o transferencia
captaciones
adicionales
a las ya existentes
de
y legalmente
conformadas de recursos hídricos del ámbito de la Confederación Hidrográfica del
Ebro.
-111-
Sobre el concepto de Emergencia.
En la Exposición de Motivos del Borrador de Proyecto de norma, se utiliza hasta
cuatro veces el término emergencia que, a su vez, se menciona en la Disposición
Final Cuarta, 2° para fijar uno de los supuestos de límite de vigencia de la norma.
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El término emergencia tiene un significado técnico-jurídico
determinado
(veasé,
por ejemplo, el Decreto 84/2007, de 3 de abril de la Generalitat de Cataluña sobre
adopción de medidas excepcionales y de emergencia en relación con la utilización
de los recursos hídricos) que exige su declaración por parte de la autoridad
competente; sin que resulte acreditado que dicha declaración se haya producido
en el momento de entrada en vigor de la norma Por esta circunstancia
parece
más conveniente
los de
utilizar otros términos
distintos como, por ejemplo,
urgencia o de necesidad.
-IV-
Sobre la transferencia de recursos hídricos.
Como ha quedado explicitado a lo largo del apartado
Proyecto de Real Decreto-Ley
11
de este Informe, lo que el
pretende es una. readscripción de la finalidad o
destino de los caudales de agua cuya trasferencia contempló la Ley 18/1981, de 1
de julio, sin que, en ningún caso, se habilite o permita ninguna captación de agua
del río Ebro distinta o adicional a los volúmenes de agua ya comprometidos
por la
Ley antes citada.
Por lo anterior se entiende que nos encontramos
en uno de los supuestos
recogido en el artículo tres b) de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico
Nacional
Madrid, 17 de abril de 2008
EL ABOGADO GENERAL DEL ESTADO
Joaquín de Fuentes Bardají
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GENERAL
ESTADO
SRA. MINISTRA DE MEDIO AMBIENTE, Y MEDIO RURAL Y MARINO
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