PRONUNCIAMIENTO N.° 140-2010/DTN Entidad: Seguro Social de Salud – EsSalud Referencia: Adjudicación Directa Pública N° 1099C00031 (ADP Nº 032010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición de material médico”. 1. ANTECEDENTES Mediante Carta N° 001-CE-ADP N° 1099C00031-2010 recibida el 23.04.2010, subsanada mediante Carta N° 1346-GCL-OGA-ESSALUD-2010 el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones formuladas por el participante LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. y UNILENE S.A.C., así como el cuestionamiento formulado por el participante DENTILAB DEL PERÚ S.R.L., así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Sobre el particular, de la revisión de los actuados, se aprecia que las denominadas1 Observaciones Nº 1, N° 2, N° 3 Nº 4 y Nº 5, formuladas por el participante LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. en estricto constituyen consultas, por cuanto no versan sobre el incumplimiento de i) las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26º de la Ley, ii) cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u iii) otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. En ese sentido, este Organismo Supervisor no emitirá pronunciamiento sobre aquellas. Cabe señalar que la citada empresa, en su escrito de elevación de observaciones precisa que “se tome en cuenta la observación no acogida al postor UNILENE S.A.C.”, no apreciándose ninguno de los supuestos habilitantes contemplados en el artículo 58º del Reglamento, por lo que este Organismo Supervisor tampoco emitirá pronunciamiento al respecto. 1 Conforme a la numeración prevista en el escrito de fecha 07.04.2010 presentado por la empresa LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C. 2 De igual modo, se advierte que la empresa DENTILAB DEL PERÚ S.R.L. sólo formuló una consulta sobre el contenido de las Bases. Asimismo, en su escrito de elevación de Bases cuestiona un aspecto referido a la Consulta N° 5 presentada por la empresa LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C., por lo que, no configurándose ninguno de los supuestos habilitantes contemplados en el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor no emitirá pronunciamiento al respecto; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se pueda efectuar sobre el contenido de las Bases, de conformidad con el literal a) del artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante: UNILENE S.A.C. Observación Nº 1: Contra los requerimientos técnicos mínimos El observante cuestiona que las Bases omitan señalar que para todos los fabricantes nacionales se hará extensiva la aplicación de la bonificación del 20% en salvaguarda de la igualdad ante la Ley, así como diversos principios que rigen a la contratación estatal, toda vez que en los últimos procesos convocados por ESSALUD se viene otorgando dicha bonificación como una situación dispar, cuando el OSCE ha precisado que resulta prohibida su otorgamiento. Asimismo, solicita que se oficie al Ministerio de Economía y Finanzas, respecto a la facultad para aplicar la bonificación del 20% en la sumatoria de los puntajes totales a los fabricantes nacionales que participan en el proceso. Pronunciamiento El artículo 4º del Reglamento establece que el Ministerio de Economía y Finanzas es la Entidad competente para determinar el diseño de políticas sobre las contrataciones del Estado, así como de su regulación. Sobre la base de dicha disposición es que el Ministerio de Economía ha interpretado, en función a la política de compras que el sector pretende aplicar, el sentido de las normas y disposiciones relacionadas con la contratación estatal. Ahora bien, a través del Informe Nº 662-2009-EF/60.01, remitido mediante Oficio Nº 616-2009-EF/13.01 por la Secretaria General del Ministerio de Economía y Finanzas se establece que“(…) la bonificación establecida en la Ley Nº 27143 y modificatorias no puede ser otorgada actualmente debido a que su aplicación estaba supeditada al artículo 31º de la Ley Nº 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que se encuentra derogado desde el 1º de febrero del presente año, salvo en aquellos procesos de selección que fueron convocados antes de dicha fecha.” Como puede advertirse, conforme a los dispuesto por el Ministerio de Economía y Finanzas, la bonificación del veinte por ciento (20%) adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta técnica y económica, no puede otorgarse en la actualidad; por lo que, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada. 3 Asimismo, toda vez que el Ministerio de Economía y Finanzas emitió el Informe Nº 6622009-EF/60.01, mediante el cual se pronuncia sobre la bonificación del 20% no corresponde que se le oficie nuevamente a efecto de que emita pronunciamiento al respecto. En tal sentido corresponde NO ACOGER este extremo de la observación formulada. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que mediante el Oficio N° 20061-2009-05° JCL de fecha 02.093.2009, el 5° Juzgado Constitucional informó a este Organismo Supervisor sobre la medida cautelar otorgada a favor de la empresa DENTILAB DEL PERÚ S.R.L. a través de la cual se dispuso que las Salas integrantes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en los procedimientos administrativos que intervenga la solicitante como impugnante o tercero administrado, adjudicatario de la buena pro ante cualesquiera de dichas salas, tenga presente la medida innovativa que se concede: asimismo, ESSALUD y el Ministerio de Salud, en los diversos procesos para la adquisición de bienes y/o servicios convocados en el marco del Decreto Legislativo N° 1017 y su reglamento en los que participe como postor, y apliquen efectivamente la bonificación del 20% adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido por las propuestas técnicas y económicas de la solicitante, conforme a la Ley N° 27143 de Promoción Temporal de Desarrollo Productivo Nacional y sus modificatorias Ley 27633, Ley N° 28242 y demás modificatorias. Al respecto, este Organismo Supervisor ha sido notificado con la resolución N° 08 de fecha 15.04.2010, mediante la cual, atendiendo a que en los autos principales mediante resolución diecisiete se declaró FUNDADA la excepción de incompetencia y concluido el proceso, y que el artículo 630° del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales, precisa que “si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiese sido impugnada…”, el indicado Juzgado Constitucional ha dispuesto: “CANCELESE la medida cautelar dictada mediante resolución uno de fecha doce de agosto del dos mil nueve”; lo que debe tomarse en cuenta al momento de la evaluación de propuestas. Observación Nº 2: Contra el valor referencial El observante cuestiona que al momento de determinar el valor referencial la empresa que viene siendo favorecida con la bonificación del 20% haya participado en el estudio de posibilidades del mercado sin hacer mención a la posibilidad de merecer tal bonificación, por lo que se puede inferir que el precio que propuso podría ser muy elevado. En tal sentido, refiere que al momento del desarrollo del estudio de posibilidades que ofrece el mercado y la determinación del valor referencial, se ha ocultado información que afecta dicho valor. Por tanto, se entendería que cuestiona la metodología para determinar el valor referencial. Pronunciamiento De acuerdo con el artículo 27º de la Ley, concordado con el artículo 13º del Reglamento, la definición del valor referencial responde a una facultad exclusiva del órgano encargado de las contrataciones de cada Entidad, el cual será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades y condiciones que ofrece el mercado. 4 Asimismo, el artículo 13° del Reglamento establece que el valor referencial de los bienes, servicios u obras requeridas por la Entidad se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte, inspecciones, pruebas, costos laborales conforme a la legislación vigente, considerando todos los aspectos que pudieran incidir directamente sobre su costo. Para tal efecto, el Reglamento ha previsto considerar para la determinación del valor referencial los siguientes elementos: “presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o páginas Web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. También tomará en cuenta, cuando la información esté disponible: precios históricos, estructura de costos, alternativas existentes según el nivel de comercialización, descuentos por volúmenes, disponibilidad inmediata de ser el caso, mejoras en las condiciones de venta, garantías y otros beneficios adicionales, así como también la vigencia tecnológica del objeto de la contratación de las Entidades. En el presente caso, de la revisión del resumen ejecutivo registrado por el Comité Especial se establece la metodología aplicada por la Entidad para la determinación del valor referencial. Así, en dicho documento, se señala que el valor referencial fue calculado teniendo en cuenta: i) valor histórico y ii) cotizaciones. Ahora bien, respecto del criterio utilizado para determinar el valor referencial se establece que “se toma como valor referencial, el menor precio obtenido, incluyendo el precio histórico”2. Por lo tanto, siendo una prerrogativa de la Entidad la determinación del valor referencial, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1. Modificación del calendario del proceso de selección De conformidad con lo dispuesto por los artículos 58° y 59º del Reglamento, la integración de Bases se produce luego de la notificación del Pronunciamiento que emita el OSCE. Por tanto, el Comité Especial deberá modificar las fechas de integración de Bases, de presentación de propuestas y de otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE, a tenor del artículo 24º del Reglamento. 2 Cabe indicar que el menor precio obtenido fue propuesto por la empresa DENTILAB DEL PERU S.R.L. (S/. 1 746 736.00). 5 Finalmente, cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración. 3.2. Sobre de propuesta técnica Presentación de muestras Sobre el particular, el artículo 42º del Reglamento ha establecido que el sobre de la propuesta técnica debe contener la documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos. Dicha documentación puede estar constituida por folletos, muestras, planos, catálogos, certificados de calidad y salubridad, entre otros. En el presente caso, en el literal m) del numeral 2.5.1.1 de las Bases la Entidad ha solicitado a los postores que presenten muestras de cada producto, lo que tendría por finalidad verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas mínimas. Teniendo en cuenta que la finalidad de solicitar una muestra es comprobar que el material requerido cumple con las características y especificaciones técnicas exigidas en las Bases, el mencionado requerimiento podría ser congruente con el objeto del proceso de selección y se adecuaría a lo dispuesto en el acápite iii) del artículo 42º del Reglamento. Sin embargo, no se aprecia de las Bases los análisis o pruebas a los que serán sometidas dichas muestras ni el funcionario u oficina encargado de tales evaluaciones que servirán para determinar la calidad del producto y el cumplimiento de las características y especificaciones técnicas, lo cual vulnera el Principio de Transparencia, que dispone que toda adquisición o contratación debe realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los virtuales postores. En consecuencia, deberá precisarse las pruebas a las que serán sometidas las muestras así como los medios que empleará para verificar el cumplimiento de las especificaciones técnicas. De lo contrario, debería prescindirse de tal requisito. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, el OSCE dispone: 4.1. NO ACOGER las Observaciones Nº 1 y Nº 2 formuladas por la empresa UNILENE S.A.C contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública N° 1099C00031 (ADP Nº 03-2010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición de material médico”; sin perjuicio, deberá tenerse presente lo dispuesto por este Organismo Supervisor. 4.2. NO PRONUNCIARSE respecto de las Observaciones Nº 1, N° 2, N° 3 Nº 4 y Nº 5 formuladas por el participante LABORATORIOS YERMEDIC S.A.C., contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública N° 1099C00031 (ADP Nº 032010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición de material médico”, toda vez que no se enmarcan en ninguno de los supuestos de emisión de pronunciamiento previstos en el artículo 58º del Reglamento. 6 4.3. NO PRONUNCIARSE respecto del cuestionamiento formulado por el participante DENTILAB DEL PERÚ S.R.L, contra las Bases de la Adjudicación Directa Pública N° 1099C00031 (ADP Nº 03-2010/ESSALUD/GCL), convocada para la “Adquisición de material médico”, toda vez que no se enmarcan en ninguno de los supuestos de emisión de pronunciamiento previstos en el artículo 58º del Reglamento. 4.4. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas por el OSCE en el numeral 3 del presente pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases del presente proceso de selección y a su vez remitir la información solicitada. 4.5. Publicado el pronunciamiento en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, en lo que se refiere a la precisión y modificación de las especificaciones técnicas, aun cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento. 4.6. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 2 del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integración y su publicación en el SEACE deberá ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado el pronunciamiento. 4.7. Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. Jesús María, 12 de mayo de 2010 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Técnico Normativo PHC/.